ECLI:NL:RBDHA:2024:10326

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

Zittingsplaats Amsterdam

Bestuursrecht

Zaaknummers: NL22.22735 (beroep)

NL22.22737 (voorlopige voorziening)

V-nummer: [V-nummer]

uitspraak van de meervoudige kamer en de voorzieningenrechter in de zaken tussen

[eiser],

geboren op [geboortedatum] 2001, van Turkse nationaliteit, eiser en verzoeker, hierna: eiser

(gemachtigde: mr. B. Aydin),

de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, verweerder

(gemachtigde: mr. M. van Nijnatten).

Inleiding

1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank/voorzieningenrechter (hierna: de rechtbank) het beroep van eiser tegen de afwijzing van zijn aanvraag voor een verblijfsvergunning regulier onder de beperking ‘arbeid als zelfstandige’ en zijn verzoek om een voorlopige voorziening.

1.1.

Verweerder heeft deze aanvraag afgewezen in het besluit van 21 juni 2021. Verweerder is in het bestreden besluit van 3 november 2022 op het bezwaar van eiser bij de afwijzing van de aanvraag gebleven.

1.2.

Eiser heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit en heeft de voorzieningenrechter daarnaast verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

1.3.

De enkelvoudige kamer van de rechtbank heeft het beroep en het verzoek om een voorlopige voorziening op 21 maart 2023 op de zitting behandeld en heeft het onderzoek vervolgens gesloten. Bij beslissing van 4 april 2023 heeft de rechtbank het onderzoek heropend en de zaken verwezen naar de meervoudige kamer.

1.4.

De meervoudige kamer van de rechtbank heeft het beroep en het verzoek om een voorlopige voorziening op 18 januari 2024 behandeld. De rechtbank heeft deze zaken gelijktijdig, maar niet gevoegd, behandeld met het beroep en de voorlopige voorziening van [de persoon 1].^[1]Op deze zaken is vandaag afzonderlijk uitspraak gedaan. Eiser is op de zitting verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde. Daarnaast is [de persoon 2] namens de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (RvO) als getuige op de zitting verschenen.

Beoordeling door de rechtbank

2. De rechtbank is van oordeel dat het beroep gegrond is, maar dat er aanleiding bestaat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten. De rechtbank zal hierna uitleggen hoe zij tot dit oordeel is gekomen.

3. De rechtbank zal eerst ingaan op de ontvankelijkheid van het beroep (onder 4). Dan zal de rechtbank ingaan op het verzoek van de gemachtigde van eiser om inzage te krijgen in de cijfers van het aantal aan de RvO voorgelegde zaken (onder 5). De rechtbank bespreekt dan hoe aanvragen van Turkse zelfstandigen worden beoordeeld en gaat daarbij ook in op de recente rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) over dit onderwerp (onder 6). Daarna zal de rechtbank weergeven wat namens de RvO is toegelicht op de zitting over de beoordeling van aanvragen van Turkse zelfstandigen (onder 7). De rechtbank zal hierna ingaan op de specifieke zaak van eiser en hiervan kort de voorgeschiedenis schetsen (onder 8). Vervolgens volgt een bespreking van de beroepsgronden, waarbij eerst zal worden ingegaan op de vraag of eiser heeft voldaan aan het documentatievereiste (onder 9) en daarna op de vraag of verweerder eiser in bezwaar had moeten horen (onder 10). Tot slot volgt een overweging ten overvloede (onder 11).

De ontvankelijkheid van het beroep

4. De rechtbank ziet zich allereerst voor de vraag gesteld of het beroep ontvankelijk is. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat eiser geen procesbelang meer heeft, omdat aan hem met ingang van 1 september 2023 een verblijfsvergunning onder de beperking ‘studie’ is verleend, geldig tot 30 november 2027.

4.1.

De Afdeling heeft bij uitspraak van 9 mei 2018^[2]overwogen dat in geschillen over de verlening van een verblijfsvergunning regulier aan een vreemdeling die al rechtmatig verblijf heeft op grond van een aan hem verleende verblijfsvergunning, het procesbelang in beginsel is gegeven als de te verlenen verblijfsvergunning andere rechtsgevolgen of een eerdere ingangsdatum heeft dan de reeds verleende verblijfsvergunning en die vreemdeling daardoor in een gunstigere positie zou kunnen geraken.

4.2.

De rechtbank is van oordeel dat eiser procesbelang heeft bij de behandeling van zijn beroep, omdat niet valt uit te sluiten dat hij met de verlening van de gevraagde verblijfsvergunning in een gunstigere positie zou kunnen geraken. De rechtbank overweegt hiertoe in de eerste plaats dat de door eiser gevraagde verblijfsvergunning andere rechtsgevolgen heeft dan de reeds aan hem verleende verblijfsvergunning voor het doel ‘studie’. Anders dan de gemachtigde van eiser op de zitting heeft aangevoerd, mag eiser met de aan hem verleende studievergunning reeds als zelfstandige werk verrichten, zonder dat hij daarvoor een TWV^[3]nodig heeft.^[4]In zoverre zal de verlening van de gevraagde verblijfsvergunning voor arbeid als zelfstandige eiser niet in een materieel gunstigere rechtspositie brengen. Er bestaan echter verschillen met betrekking tot de mogelijkheden voor eiser om arbeid in loondienst te verrichten. Op grond van zijn huidige studievergunning is bij eiser de arbeidsmarktaantekening ‘TWV vereist voor arbeid van bijkomende aard, andere arbeid in loondienst niet toegestaan’ in zijn verblijfsdocument aangebracht.^[5]Dit brengt met zich dat eiser met een TWV maximaal 16 uur per week mag werken of voltijds in de maanden juni, juli en augustus. Bij de gevraagde verblijfsvergunning voor arbeid als zelfstandige krijgt de vreemdeling daarentegen de arbeidsmarktaantekening ‘Arbeid in loondienst alleen toegestaan met TWV’,^[6]wat betekent dat eiser met deze vergunning wél onbeperkt arbeid in loondienst mag verrichten met een TWV. Daar komt bij dat er tussen deze verblijfsvergunningen ook verschillen bestaan wat betreft de mogelijkheden om in de toekomst een EU-verblijfsvergunning voor langdurig ingezetenen, dan wel een (nationale) verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd te verkrijgen. Voor het verkrijgen van deze vergunningen geldt namelijk als voorwaarde dat de vreemdeling niet direct voorafgaand aan de aanvraag respectievelijk op de dag van de aanvraag een verblijfsrecht van tijdelijke aard heeft op grond van een tijdelijke verblijfsvergunning.^[7]Aangezien het verblijfsrecht op grond van de studievergunning van tijdelijke aard is,^[8]komt eiser met deze vergunning na ommekomst van vijf jaar onafgebroken rechtmatig verblijf niet in aanmerking voor een EU-verblijfsvergunning voor langdurig ingezetenen of een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd. Met de gevraagde verblijfsvergunning voor arbeid als zelfstandige is dat wel mogelijk, aangezien dit als een niet-tijdelijk verblijfsrecht wordt aangemerkt. De rechtbank acht verder nog van belang dat de huidige vergunning van eiser afhankelijk is van zijn inschrijving bij een onderwijsinstelling die staat geregistreerd als erkend referent, terwijl eiser met de gevraagde verblijfsvergunning niet afhankelijk is van een (erkend) referent
.

4.3.

De rechtbank overweegt verder dat de te verlenen verblijfsvergunning voor arbeid als zelfstandige mogelijk een eerdere ingangsdatum heeft dan de reeds verleende studievergunning. Op grond van artikel 26, eerste lid, van de Vw wordt een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd verleend met ingang van de dag waarop de vreemdeling heeft aangetoond dat hij aan alle voorwaarden voldoet, maar niet eerder dan met ingang van de dag waarop de aanvraag is ontvangen. Aangezien eiser de aanvraag voor de verblijfsvergunning met als doel arbeid als zelfstandige eerder heeft ingediend dan zijn aanvraag voor een verblijfsvergunning met als doel studie, bestaat de mogelijkheid dat, indien de gevraagde verblijfsvergunning aan eiser wordt verleend, deze een eerdere ingangsdatum heeft dan de reeds aan hem verleende verblijfsvergunning.

4.4.

De rechtbank concludeert dat eiser met zijn aanvraag in deze procedure in een materieel gunstigere positie zou kunnen geraken. Eiser heeft daarom procesbelang. Het beroep is ontvankelijk. De rechtbank zal het beroep daarom inhoudelijk beoordelen.

Verzoek om inzage in de aanvragen die aan de RvO zijn voorgelegd

5. De gemachtigde van eiser heeft de rechtbank op de zitting verzocht om verweerder en/of de RvO op te dragen inzage te bieden in het aantal aanvragen van Turkse onderdanen dat aan de RvO is voorgelegd. De rechtbank ziet in dit verzoek geen reden om het onderzoek te heropenen en die opdracht te geven. De rechtbank overweegt hiertoe dat uit de toelichting van zowel de RvO als verweerder op de zitting is gebleken dat het technisch en organisatorisch ingewikkeld en tijdrovend is om deze cijfers te verzamelen. Verder staat het tussen partijen niet ter discussie dat slechts een beperkt aantal aanvragen van Turkse onderdanen aan de RvO wordt voorgelegd en dat slechts een beperkt deel daarvan wordt ingewilligd. Inzage in de exacte cijfers is daarom naar het oordeel van de rechtbank niet nodig.

Beoordeling van aanvragen van Turkse zelfstandigen

6. Aanvragen van Turkse zelfstandigen voor de verlening van een verblijfsvergunning als zelfstandige worden in verschillende fasen beoordeeld. Eerst beoordeelt verweerder of de Turkse zelfstandige de in bijlage 8aa, behorend bij artikel 3.20a, vierde lid, van het VV (bijlage 8aa) en paragraaf B6/4.5 van de Vc (paragraaf B6/4.5) genoemde documentatie heeft verstrekt (het documentatievereiste). Als de aanvraag niet voldoet aan het documentatievereiste, dan wijst verweerder de aanvraag af. Als de aanvraag volgens verweerder wel voldoet aan het documentatievereiste, dan wordt de aanvraag voorgelegd aan de RvO voor een advies. Verweerder fungeert in dit soort zaken aldus als poortwachter. De RvO – een rijksdienst die onderdeel uitmaakt van het ministerie van Economische Zaken en Klimaat – beoordeelt vervolgens of de Turkse zelfstandige met de overgelegde informatie aannemelijk heeft gemaakt dat hij met zijn werkzaamheden een wezenlijk Nederlands – economisch – belang dient. Verweerder beslist ten slotte op basis van dit advies of de gevraagde verblijfsvergunning aan de Turkse zelfstandige wordt verleend.

6.1.

Het is vaste rechtspraak van de Afdeling dat verweerder mag verlangen dat een Turkse zelfstandige bij zijn aanvraag de volgens paragraaf B6/4.5 vereiste stukken overlegt, als hij daarvoor redelijkerwijs de beschikking kan krijgen, voordat hij de aanvraag van een Turkse zelfstandige aan de RvO voor advies voorlegt.^[9]In een uitspraak van 6 juli 2023^[10]heeft de Afdeling verduidelijkt dat de rechtbank bij de beoordeling of verweerder de aanvraag terecht niet ter advisering aan de RvO heeft voorgelegd geen eigen invulling mag geven aan de wijze waarop de RvO tot zijn advies komt, welke stukken de RvO bij zijn advies betrekt en over welke te onderscheiden onderdelen van het advies deze stukken gaan. Als gevraagde informatie ontbreekt, dan kan de rechtbank verweerder niet dwingen om advies te vragen aan de RvO op de grond dat de RvO ook zonder de gevraagde informatie advies kan uitbrengen.^[11]

De toelichting van de RvO op de zitting

7. Na de behandeling door de enkelvoudige kamer van het beroep, heeft de meervoudige kamer besloten om de RvO schriftelijk vragen te stellen. Dit omdat zij het wenselijk vond om een beter begrip te krijgen van de werkzaamheden van de RvO, dat wil zeggen de door de RvO te maken inhoudelijke beoordeling voor advies aan verweerder. De RvO heeft deze vragen op de zitting van 18 januari 2024 beantwoord. De rechtbank zal hierna weergeven wat op de zitting met de RvO is besproken.

7.1.

De RvO heeft benadrukt dat de inhoudelijke beoordeling strikt individueel is. Er kan niet voor bepaalde groepen van zelfstandigen aangegeven worden welke informatie wel en welke informatie niet (of minder) dienstig is aan de beoordeling. De verleende diensten zijn specifiek voor elke aanvrager. Het geografische gebied waarin wordt geopereerd is specifiek. Ook de conjunctuur is van wezenlijke invloed op de beoordeling. De beoordeling kan ook in de tijd daardoor anders uitvallen. Daarom is steeds een individuele beoordeling nodig.

7.2.

Dit verklaart volgens de RvO waarom de door de RvO te beoordelen informatie voldoende concreet en op de specifieke aanvrager toegesneden moet zijn. De gevraagde markt- en concurrentieanalyse is daarbij in het bijzonder van belang. Alle individuele onderdelen van de door de RvO te verrichten economische analyse, te weten (1) de invloed op de werkgelegenheid, (2) de invloed op de markteconomie, (3) de behoefte aan de geboden economische activiteit en (4) de levensvatbaarheid van het bedrijf, worden mede aan de hand van de gevraagde markt- en concurrentieanalyse beoordeeld.

7.3.

Verder heeft de RvO op de zitting benadrukt dat het om een integrale beoordeling op basis van een totaalbeeld gaat. Voor die integrale beoordeling is alle gevraagde informatie noodzakelijk.^[12]Omdat het bij het advies uiteindelijk om het totaalbeeld gaat, kunnen relatieve zwaktes van de informatie op één punt wel gecompenseerd worden door andere informatie in het dossier. Bij de beoordeling van de levensvatbaarheid van het bedrijf kan een relatief zwakke markt- en concurrentieanalyse bijvoorbeeld gecompenseerd worden door informatie over de reeds verleende opdrachten, als daaruit wel een positief beeld van de levensvatbaarheid naar voren komt.

7.4.

Op de zitting is ook besproken hoe de RvO omgaat met de verschillende categorieën van documentatie uit bijlage 8aa. Hierna zal dit worden samengevat per categorie van de op de zitting besproken documentatie, in de volgorde van bijlage 8aa.

Marktanalyse toegespitst op het eigen product of de eigen dienst: als een Turkse zelfstandige blijkens de gegevens van de Kamer van Koophandel (KvK) meerdere bedrijfsactiviteiten verricht, dan zal de markt- en concurrentieanalyse op elk van die bedrijfsactiviteiten in moeten gaan. Als een in de KvK genoemde activiteit een relatief klein, ondergeschikt deel uitmaakt van de bedrijfsactiviteiten (ongeveer 5%), dan kan voor dat deel wel worden volstaan met een minder gedetailleerde en uitvoerige markt- en concurrentieanalyse. De RvO heeft daar nog aan toegevoegd dat hij niet alleen de onderneming toetst maar ook de ondernemer. Het geeft volgens de RvO een beeld van de ondernemer als de KvK-inschrijving afwijkt van de daadwerkelijke werkzaamheden.
Onderbouwing van de competenties zoals referenties en diploma’s: indien een ondernemer stelt een specialist te zijn, dan moet dat worden aangetoond met diploma’s en referenties. Als er geen diploma’s of referenties worden overgelegd, dan wordt het als ongeschoold werk ingeschaald. De aanvraag zal door de RvO op die basis beoordeeld worden.
Verkoopfacturen: In bijlage 8aa staat niet dat de verkoopfacturen gespecifieerd moeten zijn. De RvO gaat ervan uit dat de facturen voldoen aan de vereisten die de Belastingdienst eraan stelt. Er moet kunnen worden herleid wat geleverd is en tegen welk tarief.
Overeenkomsten van opdracht of intentieverklaringen: uit overeenkomsten van opdracht of intentieverklaringen kan de RvO afleiden wat de kans is dat de Turkse zelfstandige met succes op de markt actief kan zijn. Bij Turkse zelfstandigen die al actief zijn op de markt en opdrachten uitvoeren zonder verblijfsvergunning, kan de RvO er geen rekening mee houden dat zij deze niet kunnen verstrekken omdat opdrachtgevers beducht zijn voor boetes op grond van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav). Op grond van de al verstrekte opdrachten en een toelichting ten aanzien van de opdrachtgevers kan echter eveneens worden bepaald of de Turkse zelfstandige met succes op de markt actief kan zijn. De RvO heeft hierbij nog toegelicht dat uit bijlage 8aa blijkt dat de onderneming wordt getoetst als zijnde nieuw op de markt. Voordeel van de ondernemer die al actief is, is dat hij kan laten zien wat hij in het verleden heeft gedaan. Dit kan helpen bij de onderbouwing van de toekomst. Dat een ondernemer al actief is, maakt in ieder geval niet dat er bepaalde stukken van bijlage 8aa niet hoeven te worden overgelegd.
Definitieve jaarrekeningen en btw-beschikkingen: in bijlage 8aa worden btw-beschikkingen genoemd als voorbeeld voor te verstrekken fiscale informatie. Het ontbreken daarvan hoeft niet te betekenen dat op dit punt niet aan het documentatievereiste wordt voldaan. Waar het volgens de RvO voor de beoordeling feitelijk om gaat zijn btw-aangiftes en het financiële plaatje dat daaruit blijkt. Dat moet voldoende zeggen over de levensvatbaarheid van de onderneming.

7.5.

Op de zitting is verder besproken dat de RvO adviseert op basis van de verstrekte informatie en geen eigen onderzoek doet.^[13]Wel kan het voorkomen dat er op grond van de verstrekte documentatie op detailniveau nog vragen of twijfels bestaan. De RvO kan dan via verweerder nog vragen stellen aan de aanvrager. Individuele zaken kunnen verder aan de orde komen op het reguliere halfjaarlijks overleg dat verweerder en de RvO hebben om zaken van gemeenschappelijk belang te bespreken. Tijdens dit overleg wordt op gezette tijden ook besproken of de door economisch deskundigen in overleg met verweerder opgestelde bijlage 8aa nog up to date is. Deze vraag is tot nu toe altijd bevestigend beantwoord.

Toelichting van verweerder op de zitting

7.6.

Verweerder is op de zitting nader ingegaan op hoe hij beoordeelt of een aanvraag ter advisering aan de RvO moet worden voorgelegd. Verweerder heeft benadrukt dat het bij de toetsing aan het documentatievereiste nadrukkelijk niet de bedoeling is om op de stoel van de RvO te gaan zitten en een (eerste of voorlopige) inhoudelijke beoordeling te maken. De RvO doet gedegen economisch onderzoek op basis van de alleen bij de RvO aanwezige economische expertise. De vraag of de verstrekte informatie voldoende is voor een advies door de RvO wordt door de niet economisch onderlegde medewerkers van verweerder uitsluitend beoordeeld op basis van hun gezonde verstand. Beoordeeld wordt alleen of de informatie die is verstrekt, beantwoordt aan wat gevraagd wordt in bijlage 8aa. De motivering in het besluit is uitsluitend erop gericht om dit te verduidelijken. Verweerder heeft verder toegelicht dat indien er slechts een enkel stuk ontbreekt, bijvoorbeeld diploma’s die de competenties van de ondernemer moeten onderbouwen, verweerder de aanvraag niet zal afwijzen wegens het niet voldoen aan het documentatievereiste. In de praktijk blijkt volgens verweerder echter dat het nooit het geval is dat slechts één stuk ontbreekt.

De aanvraag van eiser

8. Eiser is in Nederland geboren. Tot de verkrijging van de verblijfsvergunning voor studie op 1 september 2023 heeft hij nooit rechtmatig verblijf gehad. Hij heeft eerder diverse aanvragen ingediend om rechtmatig verblijf te krijgen, maar deze zijn allemaal afgewezen. Op 19 maart 2021 is eiser toegetreden tot de op 4 november 2019 opgerichte vennootschap onder firma (vof) [bedrijf 1], waarvan de medevennoten [naam 1] en [naam 2] zijn. Vervolgens heeft eiser op 5 mei 2021 een aanvraag voor een verblijfsvergunning als zelfstandige ingediend. Bij zijn aanvraag heeft eiser de volgende stukken overgelegd:

Een ingevuld en ondertekend aanvraagformulier ‘Aanvraag voor een verblijfsvergunning in verband met het verdrag tussen de Europese Unie en Turkije’ van 5 mei 2021;
Een ingevulde en ondertekende ‘bijlage antecedentenverklaring’ van 5 mei 2021;
Een kopie van zijn paspoort;
Een pasje waarop staat dat eiser het examen Basisveiligheid VCA met goed gevolg heeft afgelegd, met als afgiftedatum 23 november 2019; en,
Een uittreksel van de vof ‘[bedrijf 1]’ uit het handelsregister van de KvK van 1 april 2021.

8.1.

Verweerder heeft de aanvraag van eiser bij besluit van 21 juni 2021 afgewezen omdat eiser niet beschikte over een geldige machtiging voor voorlopig verblijf (mvv) en hij niet in aanmerking komt voor een vrijstelling van het mvv-vereiste omdat hij niet aan de voorwaarden voldoet voor de verblijfsvergunning, nu zijn aanvraag niet voldoet aan het documentatievereiste. Eiser had immers geen ondernemingsplan ingediend.

8.2.

In de bezwaarfase heeft eiser de volgende stukken overgelegd:

Btw-aangiften voor 2020 en 2021;
Verkoopfacturen van [bedrijf 1] uit 2020, 2021 en 2022;
Bankafschriften van de zakelijke bankrekening van [bedrijf 1] van 1 januari 2020 tot en met 30 april 2022;
De jaarrekening van [bedrijf 1] van 2020 en van 2021;
De tussentijdse balans over de periode van 1 januari 2021 tot en met 30 juni 2021 van 4 juli 2021;
Een aangifte inkomstenbelasting 2020 van [naam 1] en [naam 3];
Een vennootschapscontract tussen eiser, [naam 1] en [naam 2] van 19 maart 2021;
Een ingevulde en ondertekende bijlage ‘Verklaring omtrent inkomen zelfstandig ondernemer’ van 4 juli 2021;
Een ondernemingsplan van 5 juli 2021, opgesteld door [bedrijf 2];
Een Beroepenkaart Stukadoor landelijk en een Beroepenkaart Stukadoor Amsterdam, beide opgesteld door het UWV

Verschillende nieuwsberichten, columns, overzichten en grafieken over de (af)bouwsector en economie, gepubliceerd in de periode van 15 december 2020 tot en met 23 april 2021;
Persberichten van het EIB

Een KvK-locatiescan van augustus 2021;
Een getuigschrift bij het verlaten van de basisschool [basisschool] van 27 juni 2014;
Een VMBO-diploma van 3 juli 2019;
Een brief van het MBO College [MBO College] omtrent aanmelding voor de opleiding [opleiding] van onbekende datum.

8.3.

Verweerder heeft de afwijzing van de aanvraag in bezwaar gehandhaafd. Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiser ook met de in bezwaar overgelegde stukken nog steeds niet alle stukken heeft overgelegd die voor de RvO vereist zijn om advies uit te kunnen brengen over de vraag of eisers onderneming een wezenlijk Nederlands belang dient. In dit verband werpt verweerder aan eiser tegen dat in bezwaar weliswaar een ondernemingsplan is overgelegd, maar dat dit plan onvolledig is en niet voldoende is onderbouwd met stukken. Zo ontbreekt in het ondernemingsplan een gedegen markt- en concurrentieanalyse. De marktanalyse is een algemene weergave van de afbouwmarkt in heel Nederland en onvoldoende toegespitst op alle activiteiten van de onderneming. Ook de concurrentieanalyse is niet specifiek genoeg. Daarnaast heeft eiser zijn vakinhoudelijke expertise en die van zijn medevennoten onvoldoende inzichtelijk gemaakt. Eiser heeft geen informatie gegeven over zijn werkervaring en hiervan ook geen stukken overgelegd, zoals referenties en arbeidsovereenkomst(en) van voormalige dienstbetrekking(en). Verweerder werpt verder tegen dat eiser geen gegevens over zijn medevennoten heeft verschaft en dat uit het vennootschapscontract niet kan worden opgemaakt hoe de winst binnen de onderneming wordt verdeeld. Ook kan uit de verkoopfacturen niet worden opgemaakt welk uurtarief hij in rekening brengt, nu hierin alleen of een totaalbedrag, of een tarief per vierkante meter wordt genoemd. Omdat de verkoopfacturen niet gespecificeerd zijn en geen onderliggende overeenkomsten van opdracht zijn overgelegd, is niet bekend hoe de totaalprijs in deze facturen tot stand is gekomen. Wat betreft het financiële plan merkt verweerder op dat de openingsbalans per de startdatum van de onderneming ontbreekt, waardoor de RvO niet kan vaststellen welke investeringen er in de ondernemingen zijn gedaan. Verder ontbreken er nog btw-beschikkingen, aanslagen inkomstenbelasting per vennoot, de jaarrekening van 2019 en inkoopfacturen. Volgens verweerder heeft eiser niet een afdoende verklaring gegeven waarom hij over bepaalde stukken niet kan beschikken. Gelet op het voorgaande heeft verweerder geen aanleiding gezien om de aanvraag van eiser aan de RvO voor te leggen.

Beoordeling van de beroepsgronden van eiser

Standpunt eiser

9. Volgens eiser voldoet het ondernemingsplan aan de gestelde voorwaarden in het beleid en is het specifiek genoeg om aan de RvO voor te leggen. Verweerder meent ten onrechte dat een op de onderneming toegespitste markt- en concurrentieanalyse ontbreekt. Daarbij is eiser van mening dat verweerder met het verlangen van een uitgebreid marktonderzoek of marktanalyse toegespitst op eisers onderneming, een inhoudelijke oordeel geeft over de documenten. Daarmee gaat verweerder verder dan het slechts controleren of de documenten zijn overgelegd en beperkt hij zich niet tot de voorselectie. Eiser meent verder dat de concurrentieanalyse voldoende specifiek is. Eiser stelt dat uit het beleid niet blijkt wat verweerder eigenlijk verwacht. Bovendien houdt verweerder volgens eiser ten onrechte vast aan het vereiste van een markt- en concurrentieanalyse. Hij verwijst naar andere adviezen van de RvO waarin ook zonder een gedegen markt- en concurrentieanalyse de invloed op de markteconomie en/of werkgelegenheid kon worden beoordeeld, omdat binnen de conjunctuur van de bouwsector, en met name de afbouwsector, voldoende vraag was naar niet gespecialiseerde arbeidskrachten. Eiser wijst in dit kader ook naar jurisprudentie van deze rechtbank.^[16]Eiser meent verder dat verweerder ten onrechte tegenwerpt dat de overige bouwwerkzaamheden niet zijn uitgewerkt in het ondernemingsplan.

Eiser stelt ook dat verweerder ten onrechte tegenwerpt dat hij onvoldoende stukken ter onderbouwing van zijn ondernemingsplan heeft overgelegd, dan wel dat de overlegde stukken niet aan de gestelde vereisten voldoen. Uit het vennootschapscontract blijkt de winstverdeling. Ten onrechte werpt verweerder tegen dat de marktanalyse niet is onderbouwd met kopieën van concrete (in omvang en tijd) intentieverklaringen van toekomstige opdrachtgevers, gespecificeerde verkoopfacturen en de daaraan ten grondslag liggende overeenkomsten van opdracht. Verweerder houdt er geen rekening mee dat eiser formeel geen arbeid mag verrichten. Uit de stukken blijkt duidelijk dat het bedrijf voldoende omzet en winst heeft geboekt in de afgelopen jaren. Er is dus objectief bewezen dat het bedrijf levensvatbaar is. Intentieverklaringen en overeenkomsten van opdrachten mogen niet van hem worden verlangd, omdat die pas waarde zouden hebben als eiser nog niet was gestart met zijn werkzaamheden. Gespecificeerde verkoopfacturen worden niet vereist in bijlage 8aa. Ook vraagt verweerder ten onrechte een openingsbalans, ook dat blijkt niet uit bijlage 8aa. Dat gegevens van medevennoten niet zijn verstrekt kan hem niet worden tegengeworpen. Ten slotte meent eiser dat verweerder hem in bezwaar had moeten horen.

Het oordeel van de rechtbank

Voldoet het ondernemingsplan?

9.1.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder voldoende gemotiveerd waarom het ondernemingsplan niet voldoet. De rechtbank stelt daarbij voorop dat de Afdeling meerdere malen heeft overwogen dat verweerder mag verlangen dat een vreemdeling de volgens paragraaf B6/4.5 van de Vc vereiste stukken overlegt, zoals een ondernemingsplan met een markt- concurrentieanalyse toegespitst op de eigen dienst, als hij daarover redelijkerwijs de beschikking kan krijgen.^[17]De rechtbank volgt eiser dan ook niet in de stelling dat verweerder met het vragen van een op de onderneming toegespitste marktanalyse een inhoudelijke beoordeling geeft over de documentatie. Dat de markt- en concurrentieanalyse moet zijn toegespitst op de onderneming van eiser, volgt immers expliciet uit bijlage 8aa. Verweerder treedt daarmee dan ook niet buiten zijn bevoegdheid. De rechtbank volgt eiser ook niet in zijn stelling dat de RvO zonder een gedegen markt- en concurrentieanalyse toch een advies kan uitbrengen omdat er in de bouwsector, met name de afbouwbranche, voldoende vraag is naar arbeidskrachten zoals eiser. Zoals door de RvO is toegelicht op de zitting, en overeenkomstig de uitspraak van de Afdeling^[18], is een op de onderneming toegespitste markt- en concurrentieanalyse nodig om een integraal advies te kunnen uitbrengen over de vraag of de activiteit van een vreemdeling een Nederlands economisch belang dient. Dat er in de afbouwsector voldoende vraag zou zijn naar minder gespecialiseerde arbeidskrachten, maakt dit niet anders. Eiser meent nog dat de concurrentieanalyse wel degelijk specifiek genoeg is. Eiser licht dit in zijn beroepsgronden echter niet toe. De rechtbank kan verweerder volgen dat de concurrentieanalyse onvoldoende is onderbouwd. Immers, eiser meent een sterke concurrentiepositie te hebben doordat samenwerkingen met een aantal bouwbedrijven zijn aangegaan, maar deze samenwerkingen zijn niet onderbouwd met onderliggende overeenkomsten van opdracht. Bovendien werpt verweerder tegen dat niet duidelijk is waarom de genoemde concurrenten, directe concurrenten zijn. Ook dit heeft eiser niet toegelicht. Ten slotte is de rechtbank het niet met eiser eens dat de overige bouwwerkzaamheden niet hoeven te worden uitgewerkt in het ondernemingsplan. Eiser verwijst naar een uitspraak van deze rechtbank^[19]waarin de rechtbank heeft beslist dat de vreemdeling een toelichting heeft gegeven ten aanzien van de uitgebreidere werkzaamheden naast het stukadoren die in het KvK-register staan vermeld ten opzichte van de werkzaamheden waarop de marktanalyse zag. De toelichting kwam de rechtbank niet onredelijk voor en daarom deed de KvK-registratie geen afbreuk aan de juistheid van de marktanalyse. Eiser heeft in deze zaak echter geen enkele toelichting gegeven, waardoor verweerder van eiser een markt- en concurrentieanalyse ten aanzien van alle in het KvK-register opgenomen diensten kon verlangen. Ten aanzien van het ondernemingsplan slaagt de beroepsgrond dus niet.

Voldoet eiser voor het overige aan het documentatievereiste?

9.2.

Ten aanzien van de onderliggende stukken ter onderbouwing van het ondernemingsplan overweegt de rechtbank als volgt. Met betrekking tot de tegenwerping over de winstverdeling en het vennootschapscontract, merkt de rechtbank op dat verweerder deze tegenwerping heeft ingetrokken op de enkelvoudige zitting van 21 maart 2023, aangezien er wel degelijk een vennootschapscontract door eiser is overgelegd waaruit de winstverdeling blijkt. Wat betreft het ontbreken van overeenkomsten van opdracht en intentieverklaringen meent eiser dat verweerder ten onrechte geen rekening houdt met het feit dat eiser formeel geen arbeid mag verrichten. De rechtbank is van oordeel dat eiser hiermee onvoldoende heeft onderbouwd waarom hij redelijkerwijs niet over deze documenten kan beschikken. Verweerder heeft er in dit kader terecht op gewezen dat hij toetreedt in een bestaande vof en zijn medevennoten wél in het bezit zijn van een verblijfsvergunning. Niet is gebleken dat de medevennoten ook niet in staat zijn dergelijke stukken te overleggen voor eiser. Bovendien heeft eiser zelf reeds werkzaamheden voor de vof verricht. Eiser heeft geen steekhoudende verklaring gegeven waarom hij de gevraagde stukken desondanks niet kan overleggen.^[20]De rechtbank volgt eiser ook niet in zijn stelling dat objectief is bewezen dat het bedrijf levensvatbaar is omdat het bedrijf voldoende omzet en winst heeft geboekt, en dat daarom voornoemde stukken niet van hem kunnen worden verlangd. Uit bijlage 8aa blijkt immers dat ook wanneer de onderneming al eerder is opgestart de beoordeling zal plaatsvinden alsof het bedrijf nieuw op de markt komt. Zoals ook op de zitting door de RvO is toegelicht, zijn alle gevraagde stukken uit bijlage 8aa dus ook bij toetreding tot een bestaande onderneming vereist. Bovendien ontbreken er volgens verweerder ook nog stukken ten aanzien van eerdere exploitatiejaren. Deze zijn ook niet door eiser overgelegd in beroep, noch heeft eiser een toelichting gegeven waarom deze stukken ontbreken.

9.3.

In het bestreden besluit heeft verweerder echter ook een aantal punten tegengeworpen die naar het oordeel van de rechtbank geen stand kunnen houden. Ten aanzien van de openingsbalans per startdatum van de onderneming, de onderbouwing van de vakinhoudelijke expertise van de medevennoten en de aangiftes inkomstenbelasting van de medevennoten, is de rechtbank met eiser eens dat uit bijlage 8aa niet expliciet blijkt dat deze stukken moeten worden overgelegd. Ten aanzien van de aangiftes inkomstenbelasting van de medevennoten merkt de rechtbank nog op dat de RvO op de zitting heeft toegelicht dat deze nodig zijn omdat de ondernemer moet aantonen dat hij als vennoot niet zorgt dat andere vennoten minder gaan verdienen. Eiser heeft daar echter tegenover gesteld dat deze gegevens ook uit de jaarrekening kunnen worden gehaald en dat vennoten niet bereid zijn hun aangiftes inkomstenbelasting te overleggen, omdat deze privégegevens bevatten over het inkomen van deze vennoten. De rechtbank kan dit goed volgen. Aangezien er verder ook geen nader beleid of een werkinstructie op dit punt is, is de rechtbank van oordeel dat verweerder onvoldoende heeft gemotiveerd waarom aangiftes inkomstenbelasting van medevennoten zijn vereist en een jaarrekening niet volstaat.

9.4.

Hoewel de hiervoor onder 9.3 genoemde motiveringsgebreken leiden tot de gegrondverklaring van het beroep en vernietiging van het bestreden besluit, zal de rechtbank de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand laten. Verweerder heeft zich, zoals hiervoor onder 9.1 en 9.2 overwogen, terecht op het standpunt gesteld dat het ondernemingsplan onvoldoende is en er ook essentiële stukken ter onderbouwing van het ondernemingsplan ontbreken, terwijl eiser niet heeft toegelicht waarom die stukken ontbreken. Dit moet naar het oordeel van de rechtbank zwaarder wegen dan de geconstateerde motiveringsgebreken. Ook eisers overige beroepsgrond, te weten schending van de hoorplicht in bezwaar, kan gelet op het navolgende niet tot een ander oordeel leiden.

Heeft verweerder de hoorplicht geschonden?

10. Zoals de Afdeling heeft overwogen^[21]is het uitgangspunt dat verweerder een vreemdeling hoort in bezwaar en dat verweerder terughoudend moet omgaan met uitzonderingen op zijn hoorplicht. Verweerder mag op grond van artikel 7:3, aanhef en onder b, van de Awb slechts van het horen afzien als het bezwaar kennelijk ongegrond is. Dat is het geval als er op voorhand redelijkerwijs geen twijfel over mogelijk is dat de bezwaren niet kunnen leiden tot een andersluidend besluit.^[22]De beslissing om die bepaling toe te passen, dient te worden genomen op grond van wat in het bezwaarschrift is aangevoerd, bezien in samenhang met de overwegingen in het primaire besluit.

10.1.

De Afdeling heeft in haar uitspraak van 6 juli 2023^[23]overwogen dat als een vreemdeling de stukken die worden genoemd in bijlage 8aa niet heeft overgelegd en ook geen verklaring heeft gegeven waarom hij daarover niet de beschikking kan krijgen, die vreemdeling heeft nagelaten om essentiële informatie over te leggen, waarvan hij wist of kon weten dat die voor het nemen van een besluit noodzakelijk is. Het ligt voor verweerder dan in beginsel minder in de rede dat hij die vreemdeling uitnodigt voor een hoorzitting. Op grond van diezelfde uitspraak kan er niettemin toch reden zijn om eiser te horen indien één of meerdere van de volgende niet-limitatieve en niet-cumulatieve omstandigheden zich voordoet: (1) eiser zou op of vlak na een hoorzitting eenvoudig de ontbrekende informatie kunnen geven, (2) eiser heeft in bezwaar al een mogelijke steekhoudende verklaring gegeven voor het niet kunnen overleggen van bepaalde stukken, en (3) er bestaat onduidelijkheid over de waardering van één of meer overgelegde stukken.

10.2.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder de hoorplicht niet geschonden. Verweerder heeft in het primaire besluit aangegeven dat de aanvraag onvoldoende is onderbouwd omdat er geen ondernemingsplan is overgelegd. Nu eiser in bezwaar de gevraagde stukken niet dan wel onvolledig heeft overgelegd, stond op voorhand vast dat het bezwaar niet tot een ander besluit kon leiden. Onder deze omstandigheden hoeft verweerder niet over te gaan tot horen om de vreemdeling nogmaals aan te sporen de benodigde stukken over te leggen. Dit kan anders zijn, als eiser steekhoudende verklaringen heeft gegeven voor het niet kunnen overleggen van bepaalde stukken. In dit geval is daar geen sprake van. Hoewel eiser ten aanzien van een aantal punten in zijn aanvullend bezwaarschrift een toelichting heeft gegeven waarom hij niet over die stukken beschikt of waarom deze niet van hem kunnen worden verlangd, merkt de rechtbank op dat dit grotendeels algemene toelichtingen zijn die niet op de zaak van eiser zijn toegespitst. Het bezwaarschift geeft bovendien een reactie op allerlei standpunten van verweerder die verweerder in de zaak van eiser niet heeft ingenomen in het primaire besluit. Een dergelijk algemene reactie op het primaire besluit maakt niet dat verweerder alsnog had moeten overgaan tot het horen van eiser. De rechtbank verwijst in dit kader ook naar wat onder 9.1 en 9.2 is overwogen ten aanzien van de toelichtingen van eiser. Verweerder heeft zich dan ook terecht op het standpunt gesteld dat sprake was van een kennelijk ongegrond bezwaar en dat hij op grond van artikel 7:3, aanhef en onder b, van de Awb van horen in bezwaar kon afzien.

11. Eiser krijgt in deze zaak dus geen gelijk. De rechtbank hecht er desondanks, mede gelet op de toelichtingen van de RvO en verweerder op de zitting en de gelijktijdige behandeling met de zaak [de persoon 1]^[24], belang aan om ten overvloede het volgende op te merken. Op basis van de toelichting van de RvO op de zitting is gebleken dat er verschillen bestaan in de beoordeling van aanvragen van Turkse zelfstandigen door verweerder op grond van het documentatievereiste en de materiële beoordeling door de RvO. Op zichzelf is dat logisch. De RvO beoordeelt de stukken als deskundige op dat gebied immers integraal, terwijl verweerder als poortwachter bekijkt of de in bijlage 8aa genoemde documentatie is verstrekt. Een punt van eiser in deze zaak, maar ook vaak gehoord in zaken van andere Turkse zelfstandigen, is echter dat niet altijd duidelijk is wat wordt verwacht en wanneer de geleverde informatie voldoende is.^[25]Hoewel uit bijlage 8aa en paragraaf B6/4.5 tot op zekere hoogte blijkt welke stukken van een Turkse zelfstandige worden verlangd, is lang niet altijd duidelijk op welke wijze verweerder beoordeelt of een door een zelfstandige overgelegd stuk aan de gestelde eisen voldoet. Zo is er geen beleid, toelichting of handleiding van verweerder waaruit blijkt wanneer een markt- en concurrentieanalyse volgens verweerder voldoende is toegespitst op de onderneming van de zelfstandige. De rechtbank heeft door de toelichting van verweerder en de RvO op de zitting nu een beter beeld gekregen van de wijze waarop verweerder beoordeelt of aan het documentatievereiste is voldaan, welke stukken de RvO voor zijn beoordeling nodig heeft en hoe de RvO de economische analyse toepast. Feit blijft echter dat – dit is zowel door de RvO als verweerder ook op de zitting bevestigd – er geen beleidsregels, werkinstructies, of andere publiek toegankelijke documenten bestaan waarin de werkwijze van verweerder en/of de RvO nader wordt toegelicht. De adviezen van de RvO worden ook niet gepubliceerd. Ook voor door de vreemdeling ingeschakelde adviseurs met meer economisch-theoretische kennis is het daarmee lastig om in te schatten welke informatie in de concrete situatie van deze specifieke vreemdeling beantwoordt aan wat verweerder op grond van het documentatievereiste nodig heeft voor het doorsturen naar de RvO voor advies en de door hem gemaakte integrale beoordeling van het totaalbeeld van de ondernemingsactiviteiten. Dit zou een argument voor verweerder kunnen zijn om vaker hoorzittingen te organiseren, zodat meer duidelijkheid kan worden verschaft over bijlage 8aa, bijvoorbeeld wanneer een markt- en concurrentieanalyse gedegen is, dan wel bij de beantwoording van vragen van de vreemdeling over de waardering van stukken vaker de RvO te betrekken. De RvO is immers bij uitstek de partij die daarover toelichting kan verschaffen. Een andere optie zou kunnen zijn om op dit onderdeel beleidsregels of een openbare werkinstructie op te stellen of anderszins partijen te informeren over de specifieke eisen die in dit kader worden gesteld.

Conclusie en gevolgen

12. Het beroep is gegrond. De rechtbank vernietigt het bestreden besluit omdat verweerder dat onvoldoende heeft gemotiveerd. Omdat de rechtbank van oordeel is dat verweerder de aanvraag wel mocht afwijzen, laat zij de rechtsgevolgen in stand. Dat betekent dat verweerder de aanvraag niet hoeft voor te leggen aan de RvO.

13. Omdat in deze uitspraak op het beroep is beslist, bestaat er geen aanleiding meer om het verzoek van eiser tot het treffen van een voorlopige voorziening toe te wijzen.

14. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt. De rechtbank veroordeelt verweerder daarnaast in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 3.062,50 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen op de zitting van 21 maart 2023 en 0,5 punt voor het verschijnen op de zitting van 18 januari 2024, met een waarde per punt van € 875,-, en een wegingsfactor 1).

Beslissing

De rechtbank, in de zaak geregistreerd onder zaaknummer: NL22.22735,

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit;

- bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde bestreden besluit in stand blijven;

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 184,- aan eiser te vergoeden;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 3.062,50.

De voorzieningenrechter, in de zaak geregistreerd onder zaaknummer: NL22.22737,

- wijst het verzoek af.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.H.W. Franssen, voorzitter, en mr. V.F.J. Bernt en mr. M.F.A.M. Smeets, leden, in aanwezigheid van mr. F.W. Victoor, griffier.

Deze uitspraak is in het openbaar bekendgemaakt en uitgesproken op:

Bent u het niet eens met deze uitspraak?

Als u het niet eens bent met deze uitspraak, kunt u een brief sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een beroepschrift. U moet dit beroepschrift indienen
binnen 4 wekenna de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven. Tegen de beslissing op het verzoek om een voorlopige voorziening staat geen rechtsmiddel open.