ECLI:NL:RBDHA:2022:12628

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/09/608584 / HA ZA 21-244

Vonnis van 30 november 2022

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

RWE EEMSHAVEN HOLDING IIte Geertruidenberg,

eiseres,

advocaat mr. T. Barkhuysen te Amsterdam,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

DE STAAT DER NEDERLANDEN (HET MINISTERIE VAN ECONOMISCHE ZAKEN EN KLIMAAT)te Den Haag,

gedaagde,

advocaat mr. J.S. Procee te Den Haag.

Partijen zullen hierna RWE en de Staat genoemd worden.

1.Inleiding

Kern van het geschil

1.1.

RWE is eigenaar van de Eemshavencentrale. De Eemshavencentrale is een centrale waarin elektriciteit wordt opgewekt door het stoken van (voornamelijk) kolen. De centrale is in 2014 in gebruik genomen. Op 20 december 2019 is de Wet verbod op kolen bij elektriciteitsproductie (hierna: de Wvk) in werking getreden^[1]. Op grond van die wet is het verboden om in een productie-installatie elektriciteit op te wekken met behulp van kolen. De ingangsdatum van het verbod varieert van onmiddellijke ingang per datum inwerkingtreding van de Wvk tot ingang per 1 januari 2030 en is afhankelijk van de kenmerken van de productie-installatie. Omdat het elektrisch rendement van de installatie van de Eemshavencentrale ten minste 44% bedraagt, geldt het verbod voor deze centrale vanaf 1 januari 2030.

1.2.

RWE stelt dat het ontbreken van een adequate financiële compensatie voor de schade die zij lijdt door het in de Wvk neergelegde verbod, meebrengt dat de Wvk jegens haar onrechtmatig is. Die schade bedraagt volgens RWE bijna 1,5 miljard euro en zij vordert in deze procedure dat de Staat haar die schade volledig vergoedt. Daaraan legt zij ten grondslag dat de Wvk in strijd is met artikel 1 van Pro het Eerste Protocol (hierna: EP) bij het Europees Verdrag van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) en artikel 17 van Pro het Handvest van de grondvesten van de Europese Unie (hierna: EU Handvest). Deze verdragsbepalingen beschermen, kort gezegd, het recht van iedere natuurlijke en rechtspersoon op het ongestoorde genot van zijn eigendom.

1.3.

De Staat betwist dat de Wvk een schending van voornoemde verdragsbepalingen oplevert en dus onrechtmatig is jegens RWE. Daarnaast betwist de Staat dat RWE schade lijdt die in een causaal verband staat met de Wvk. De Staat concludeert tot afwijzing van de vordering van RWE.

Indeling van dit vonnis

1.4.

Dit vonnis is als volgt opgebouwd. Het procesverloop wordt in nr. 2 kort weergegeven. In nr. 3 zijn enkele feiten opgenomen die van belang zijn voor de beoordeling van deze zaak. Vervolgens wordt in nr. 4 – meer in detail – weergegeven welke vorderingen RWE heeft ingesteld. De rechtbank geeft in nr. 5 haar beoordeling. Bij die beoordeling zal de rechtbank nadere feiten betrekken. Het gaat hier, evenals in nr. 3, over feiten waarover tussen partijen geen discussie bestaat of die blijken uit de door hen overgelegde bijlagen (producties), waarvan de inhoud niet of onvoldoende is weersproken. De beoordeling mondt uit in de beslissing die is opgenomen in nr. 6.

2.De procedure

Procesdossier

2.1.

Het procesdossier bestaat uit de volgende stukken:

- de dagvaarding van 26 februari 2021, met de producties 1 t/m 36;

- de conclusie van antwoord, met de producties 1 t/m 23;

- het vonnis van 5 januari 2022, waarbij een mondelinge behandeling is bevolen;

- de akte overlegging producties 37 t/m 40, tevens inhoudende beroep op de artikelen 21 en 22 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) aan de zijde van RWE;

- de akte houdende inbreng nadere informatie en tevens overlegging producties 24 t/m 40, aan de zijde van de Staat;

- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling.

Het verdere verloop van de procedure

2.2.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 21 en 23 juni 2022, gecombineerd met de mondelinge behandeling in de zaken met de zaak- en rolnummers C/09/608588 / HA ZA 21-245 (Amercentrale) en C/09/611221 / HA ZA 21-419 (MPP3centrale). RWE heeft op 16 juni 2022, derhalve na het verstrijken van de termijn bedoeld in artikel 87 lid 6 Rv Pro, nog een productie 41 in het geding gebracht (Brattle memorandum d.d. 16 juni 2022). De Staat heeft hier bezwaar tegen gemaakt. De rechtbank heeft dit document als processtuk geaccepteerd onder de toezegging dat de Staat in de gelegenheid zal worden gesteld om zich hierover alsnog uit te laten indien het document naar het oordeel van de rechtbank relevant kan zijn voor de door haar te nemen beslissingen. De Staat heeft de rechtbank op 21 juni 2022 een bericht gestuurd met als bijlage de brief van gelijke datum van de minister voor Klimaat en Energie aan de Tweede Kamer, waarin hij onder meer te kennen geeft dat de wettelijke productiebeperking voor het opwekken van elektriciteit met kolen voor de periode 2022-2024 per direct niet meer gehandhaafd zal worden en hij een wetsvoorstel voorbereidt tot de intrekking van die productiebeperking die met terugwerkende kracht zal ingaan. Deze brief behoort – met instemming van partijen – eveneens tot het procesdossier.

2.3.

Partijen hebben tijdens de mondelinge behandeling gebruik gemaakt van spreeknotities. Deze zijn overgelegd en behoren tot de processtukken. Van de mondelinge behandeling is, met (stilzwijgende) instemming van partijen, buiten hun aanwezigheid een proces-verbaal opgemaakt. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om opmerkingen te maken over het proces-verbaal voor zover het feitelijke onjuistheden betreft. Bij brief van 22 juli 2022 heeft de advocaat van RWE van deze mogelijkheid gebruik gemaakt. Deze brief maakt eveneens deel uit van het procesdossier en het vonnis wordt gewezen met inachtneming van deze brief.

2.4.

Ten slotte hebben partijen de rechtbank verzocht vonnis te wijzen. De datum voor vonnis is nader bepaald op vandaag.

3.Enkele feiten

RWE en het concern waarvan zij deel uitmaakt

3.1.

RWE is eigenaar van de Eemshavencentrale. RWE maakt volledig deel uit van het RWE-concern, waarvan RWE A.G., met hoofdkantoor in Essen (Duitsland), de topholding is. Het concern heeft een beurswaarde van circa 23,4 miljard euro (eind 2020) en een omzet van 24,5 miljard euro (2021). RWE AG bezit in Nederland, naast de Eemshavencentrale, ook de Amercentrale. Buiten Nederland bezit RWE AG nog meer energiecentrales, onder meer in Europa, Azië (Turkije) en de Verenigde Staten. De tot het RWE-concern behorende vennootschappen gebruiken voor de opwekking van energie naast kolen en biomassa ook andere brandstoffen, waaronder gas, olie en kernenergie. Daarnaast wordt energie opgewekt met behulp van water, wind (op land en ter zee) en zon. De totale opwekkingscapaciteit van het RWE-concern bedroeg in 2020 40.702 Megawatt (MW), waarvan 2.257 MW werd opgewekt met kolen als brandstof.

De Eemshavencentrale

3.2.

De Eemshavencentrale bestaat uit twee poederkool gestookte eenheden met een netto elektrisch vermogen van 1.560 MW. De centrale heeft een elektrisch rendement van 46%.^[2]Daarmee behoort de centrale tot de efficiëntste kolencentrales ter wereld. De Eemshavencentrale is technisch geschikt voor het bijstoken van circa 1.600 kiloton biomassa per jaar (30% van haar capaciteit) in plaats van kolen. Sinds 2019 stookt de Eemshaven jaarlijks circa 800 kiloton (15%) biomassa bij. Hiervoor ontvangt zij tot in 2027 subsidie van de Staat op grond van de Stimuleringsregeling Duurzame Energieproductie (SDE) van ten hoogste € 930.222.223,-.

Biomassa

3.3.

Biomassa is een verzamelterm voor afval en andere restproducten uit organisch materiaal, zoals houtpellets, landbouwgewassen, mest en nietchemisch afval uit de industrie. Biomassa wordt als hernieuwbare energiebron aangemerkt. Hoewel bij de verbranding van biomassa eveneens koolstofdioxide (hierna: CO₂) vrijkomt, wordt in overeenstemming met Europese regelgeving^[3]die uitstoot in administratieve zin op nihil gesteld (neutrale energiebron). De gedachtegang hierachter is dat de bij verbranding van biomassa vrijgekomen CO₂ weer wordt opgeslagen door groeiende bomen en planten.

Uitstoot CO₂

3.4.

De elektriciteitssector is verantwoordelijk voor ongeveer een kwart van de uitstoot van CO₂ in Nederland. Daarvan is (variërend per jaar, maar gemiddeld) de helft afkomstig van kolencentrales. Kolencentrales stoten per geproduceerde MW tweemaal zoveel CO₂ uit als gascentrales. De emissie van CO₂ door de Eemshavencentrale is de afgelopen jaren als volgt geweest (afgerond in miljoen ton (MT); hoeveel procent die emissie bedraagt van de totale uitstoot in Nederland is daarachter vermeld):

Eemshavencentrale

Totale uitstoot NL

2014

3,1 (3,46%)

89,1

2015

6,3 (6,96%)

94,1

2016

8,3 (8,65%)

93,9

2017

7,6 (8,30%)

91,4

2018

8,0 (9,12%)

87,4

2019

5,4 (6,44%)

83,7

2020

2,5 (3,4%)

74,1

Investeringen in de Eemshavencentrale

3.5.

RWE heeft een bedrag van € 3,2 miljard in de bouw van de Eemshavencentrale geïnvesteerd. Dat was aanzienlijk meer dan zij had gepland. De hogere kosten houden onder meer verband met complicaties bij de bouw en het wachten op het onherroepelijk worden van in 2009 verkregen vergunningen. RWE heeft daarom na voltooiing van de bouw € 1,185 miljard van de waarde afgeboekt. De boekwaarde van de centrale in 2016 bedraagt circa € 1,85 miljard.

Opbrengsten Eemshavencentrale

3.6.

Met de Eemshavencentrale heeft RWE de volgende opbrengsten gerealiseerd (netto vrije kasstromen in miljoenen euro’s):

2016

2017

2018

2019

2020

2021

Free cash flows

-48

390

De cijfers over 2020 zijn in negatieve zin beïnvloed door een brand in het kolentransportsysteem.

Internationaal en Europees klimaatbeleid

Het Klimaatverdrag

3.7.

De door de Verenigde Naties georganiseerde
Earth Summitin Rio de Janeiro in 1992 heeft geleid tot de United Nations Framework Convention on Climate Change (hierna: het Klimaatverdrag). Het Klimaatverdrag heeft tot doel het stabiliseren van de concentratie van broeikasgassen in de atmosfeer op een zodanig niveau, dat een gevaarlijke menselijke invloed op het klimaat wordt voorkomen. De verdragsluitende staten hebben zich verbonden om klimaatverandering tegen te gaan onder meer door maatregelen te treffen op het gebied van CO₂-emissies. Deze verplichting geldt in het bijzonder voor de zogenoemde Annex I-landen, waaronder Nederland. Voor deze Annex I-landen is het doel om hun CO₂-emissies te reduceren tot het hoogste niveau van 1990. Nederland heeft het Klimaatverdrag ondertekend op 4 juni 1992.

Kyoto-protocol

3.8.

In 1997 is het Klimaatverdrag uitgebreid met het Kyoto-protocol. Hierin zijn voor Annex I-landen de emissiereductiedoelstellingen aangescherpt. Voor Nederland komt de concrete emissiereductiedoelstelling erop neer dat er in de periode 2008 – 2012 6% minder broeikasgassen worden uitgestoten ten opzichte van 1990. Nederland heeft het Kyoto-protocol op 29 april 1998 ondertekend en in 2002 geratificeerd.

Emission Trading System(ETS)

3.9.

Op 13 oktober 2003 is de Richtlijn 2003/87/EG^[4]vastgesteld, waarmee in Europa het
Emission Trading System(hierna: het ETS) tot stand is gebracht. Het ETS behelst, samengevat, een systeem waarbij deelnemende bedrijven een vergunning krijgen toegewezen op basis waarvan zij een bepaalde hoeveelheid CO₂ mogen uitstoten. Elk emissierecht vertegenwoordigt 1 ton CO₂ uitstoot. Er mag in de Europese Unie (hierna: EU) als geheel niet meer CO₂ worden uitgestoten dan het totaal van het aantal uitgegeven emissierechten (Europees CO₂-emissieplafond). De vergunninghouder kan de hem toebedeelde emissierechten zelf gebruiken of verhandelen met andere bedrijven waarop het ETS van toepassing is (waaronder de elektriciteitsproductiebedrijven). Indien een bedrijf meer CO₂ uitstoot dan het emissierechten heeft, zal het rechten moeten bijkopen. Andersom kan een bedrijf dat emissierechten overhoudt omdat het minder CO₂ uitstoot dan is toegestaan, het surplus aan emissierechten verkopen. De achterliggende gedachte is dat op deze wijze een prikkel ontstaat voor emitterende bedrijven om hun CO₂ uitstoot (bijvoorbeeld door te investeren in schonere technologieën) terug te brengen. Doen zij dat niet, dan moeten zij steeds meer betalen aan emissierechten. Het beleid van de Europese Commissie is er immers op gericht het CO₂-emissieplafond (gefaseerd) steeds verder te laten dalen, waardoor de prijs van een emissierecht zal stijgen. Aanvankelijk (2008-2012) werden de emissierechten gratis toegedeeld, maar vanaf 2013 worden steeds meer emissierechten geveild. Tot 2025 neemt het aantal uit te geven emissierechten met 2,2% per jaar af. De Europese Commissie heeft het voornemen dat percentage vanaf 2026 te verhogen naar 4,6%. Uiteindelijk zullen de prijzen voor deze emissierechten zo hoog zijn, zo is de bedoeling, dat het voor de deelnemende bedrijven niet langer rendabel is om bedrijfsactiviteiten te ontplooien die gepaard gaan met (veel) uitstoot van CO₂.

Europese Commissie: klimaatverandering beperken tot 2 graden Celsius

3.10.

Op 10 januari 2007 heeft de Europese Commissie de mededeling “De wereldwijde klimaatverandering beperken tot 2 graden Celsius” gepresenteerd.^[5]Om die 2-graden grens niet te overschrijden, is volgens de Commissie nodig dat de wereldwijde CO₂-emissie in 2050 50% lager is dan in 1990. Nu de emissie sinds 1990 alleen maar is toegenomen, zullen de ontwikkelde landen, waaronder Nederland, in 2050 hun emissies met 60% tot 80% moeten hebben teruggebracht.

VN-Klimaatconferentie op Bali

3.11.

Tijdens deze in december 2007 gehouden conferentie van de partijen bij het Klimaatverdrag is onder meer een
Bali Road Mapvastgesteld waarin is opgenomen dat “
deep cuts in global emissions” noodzakelijk zijn.

Verordening EERP

3.12.

De op 13 juli 2009 vastgestelde Verordening 663/2009 van het Europees Parlement en de Raad (hierna: Verordening EERP) roept de lidstaten van de EU op tot het voordragen van energie-investeringsprojecten die door de EU financieel kunnen worden ondersteund. Daartoe behoren ook projecten gericht op de afvang en opvang van CO₂, ook wel “
Carbon Capture and Storage” (hierna CCS) genoemd. Nederland heeft het project Rotterdam Opslag en Afvang Demonstratie (ROAD) voorgedragen voor subsidie. De subsidie voor dit project is verleend.

VN-Klimaattop in Cancun en Routekaart naar concurrerende koolstofarme economie 2050

3.13.

In aansluiting op de aansporingen die door de ad-hocwerkgroep van Annex I-landen zijn gedaan tijdens de VN-klimaattop te Cancún in het najaar van 2010, heeft de Europese commissie op 8 maart 2011 een routekaart naar een concurrerende koolstofarme economie in 2050 gepresenteerd. In deze routekaart is als doelstelling opgenomen dat de emissies in 2020 25%, in 2030 40%, en in 2040 60% zijn gereduceerd ten opzichte van het niveau van 1990, zodat in 2050 een reductiepercentage van 80% tot 95% ten opzichte van dat jaar kan worden behaald.

Overeenkomst van Parijs 2015 (Klimaatovereenkomst)

3.14.

Na de totstandkoming van het Doha-amendement bij het Kyoto-protocol (8 december 2012), met emissiereductiedoelstellingen voor de periode van 2013 tot en met 2020, en verdere aanscherpingen en concretiseringen van het Europese klimaatbeleid, vond in december 2015 de VN-klimaatconferentie plaats met als belangrijkste uitkomst de totstandkoming van de Overeenkomst van Parijs (hierna: de Klimaatovereenkomst). De partijen bij de Klimaatovereenkomst hebben zich ertoe verbonden om de mondiale temperatuurstijging ruim onder de 2 graden Celsius te houden ten opzichte van het pre-industriële niveau. De EU heeft de Klimaatovereenkomst geratificeerd in oktober 2016.

De Europese Klimaatwet en de “Green Deal”

3.15.

Op 25 juni 2021 is de Verordening van de EU tot vaststelling van een kader voor de verwezenlijking van klimaatneutraliteit tot stand gekomen. Deze “Europese Klimaatwet” beoogt bij te dragen aan de verwezenlijking van de doelstellingen van de Klimaatovereenkomst. Volgens deze verordening dient de EU in 2050 klimaatneutraal te zijn. Daartoe moeten de netto broeikasgasemissies in 2030 ten minste 55% lager zijn dan in 1990. Dit betekent dat de lidstaten de nodige maatregelen moeten treffen om deze doelstelling te halen. De Europese Commissie heeft op 14 juli 2021 de “
Green Deal” gepresenteerd waarin zij de wijze waarop zij uitvoering wil geven aan de Klimaatwet nader heeft uitgewerkt.

4.De vordering

4.1.

RWE vordert, samengevat, dat de rechtbank bij uitvoer bij voorraad te verklaren vonnis:

voor recht verklaart dat de Wvk jegens haar onrechtmatig is wegens het ontbreken van adequate schadevergoeding;

de Staat veroordeelt om aan RWE een bedrag te betalen van € 1.462.000.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 20 december 2019 tot de dag van algehele voldoening;

de Staat veroordeelt in de proceskosten, nakosten daaronder begrepen.

De grondslag van de vorderingen

4.2.

Daaraan heeft RWE ten grondslag gelegd dat de Wvk in strijd is met artikel 1 EP Pro EVRM en artikel 17 EU Pro Handvest en daarmee jegens haar onrechtmatig is. De onverenigbaarheid van de Wvk met genoemde verdragsbepalingen is volgens RWE daarin gelegen, dat de Wvk niet voorziet in een adequate financiële compensatie voor de schade die zij lijdt doordat zij ingevolge deze wet in de Eemshavencentrale vanaf 1 januari 2030 geen elektriciteit meer met behulp van kolen mag opwekken. Van belang is dat RWE (naast de verklaring voor recht dat de Wvk jegens haar onrechtmatig is) schadevergoeding vordert en uitdrukkelijk niet verlangt dat het in de Wvk neergelegde verbod om met behulp van kolen elektriciteit op te wekken wegens strijd met bedoelde verdragsbepalingen wordt opgeschort of buiten werking wordt gesteld. RWE stelt dat de schade die zij door de Wvk lijdt gelijk is aan de waardedaling van de Eemshavencentrale die is opgetreden nu daarmee (slechts) tot 2030 elektriciteit met kolen geproduceerd kan worden in plaats van tot 2055 (uitgaande van een “levensduur” van de centrale van 40 jaar).

Berekening waardedaling en peildatum; het “Brattle-rapport”.

4.3.

RWE heeft die waardedaling laten berekenen door het economisch expertbureau The Brattle Group Ltd. (hierna: Brattle). In het door dit bureau uitgebrachte schaderapport (hierna: het Brattle-rapport) is daartoe de “
fair market value”van de Eemshavencentrale berekend in de werkelijke situatie (“
actual case”), dus met het kolenverbod in 2030, en in de hypothetische situatie
(“but for-case”), waarbij de Eemshavencentrale tot en met 2054 in bedrijf blijft. Deze beide waarden heeft RWE door Brattle laten becijferen op € 1,541 miljard (hypothetische waarde) en op € 79 miljoen (werkelijke waarde), wat resulteert in een verschil van € 1,462 miljard. Brattle heeft de “
fair market value”berekend op grond van de vrije kasstroom die productie van elektriciteit met kolen en biomassa (zolang dit door de Staat wordt gesubsidieerd: tot en met 2027) in beide situaties – met en zonder verbod op elektriciteitsproductie door kolen in 2030 – genereert. Naast enkele kenmerken van de gehanteerde methode ter berekening van de “
fair market value”(zoals dat deze in het Brattle-rapport is gebaseerd op de “
discountedcash flow”en dat gebruik is gemaakt van de zogenoemde
“Monte Carlo-methode”,met 100 verschillende ‘paren’ van ‘prijspaden’ die zich tot 2054 zouden kunnen voordoen), is de gekozen peildatum van belang. Deze heeft RWE gesteld op 9 oktober 2017. Dit is de dag vóór de bekendmaking van het regeerakkoord 2017, waarin is opgenomen dat tot uiterlijk in 2030 elektriciteit met behulp van kolen mag worden opgewekt. Deze aankondiging was volgens RWE voldoende concreet om de prijs die een onafhankelijke koper bereid zou zijn om voor de Eemshavencentrale te betalen, daadwerkelijk te beïnvloeden. Bij de becijfering heeft Brattle slechts rekening gehouden met beschikbare gegevens en verwachtingen tot op deze gekozen peildatum: latere ontwikkelingen zijn buiten beschouwing gelaten. Volgens RWE is het becijferde bedrag van € 1,462 miljard de waardedaling die het gevolg is van het aangekondigde kolenverbod: het zou gaan om wat een onafhankelijke, goed geïnformeerde en bereidwillige koper
mindervoor de aanschaf van de Eemshavencentrale over zou hebben gehad ná de bekendmaking van het regeerakkoord op 10 oktober 2017 (met de daarin opgenomen afspraak dat de kolencentrales uiterlijk in 2030 worden gesloten), dan hij vóór die bekendmaking bereid zou zijn geweest daarvoor te betalen.

4.4.

De Staat heeft gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen.

4.5.

Hetgeen partijen ter onderbouwing van hun vorderingen respectievelijk verweer verder hebben aangevoerd, komt, voor zover relevant, bij de beoordeling in nr. 5 aan de orde.

5.De beoordeling

De Wet verbod op kolen bij elektriciteitsproductie (Wvk)

5.1.

De Wvk is op 20 december 2019 in werking getreden. Artikel 2 Wvk Pro bepaalt dat het verboden is om in een productie-installatie elektriciteit op te wekken met behulp van kolen. In artikel 3 lid 1 sub b Wvk Pro is vervolgens bepaald dat dit verbod tot 1 januari 2030 niet van toepassing is op een productie-installatie met een elektrisch rendement van 44% of meer. Voor de Eemshavencentrale van RWE gaat het verbod dus pas in per 1 januari 2030. De periode tussen 20 december 2019 en 1 januari 2030 zal hierna de overgangsperiode worden genoemd.

5.2.

Artikel 4 lid 1 Wvk Pro bepaalt dat de minister van Economische Zaken en Klimaat (hierna: EZK) op verzoek van een exploitant van een productie-installatie een tegemoetkoming kan verlenen indien de desbetreffende exploitant aantoont dat hij ten gevolge van het verbod, ten opzichte van andere exploitanten van een kolengestookte productie-installatie, onevenredig zwaar wordt geraakt. Artikel 4a Wvk roept een fonds in het leven waaruit uitkeringen kunnen worden gedaan aan werknemers van een productie-installatie alsmede investeringen in om- en bijscholing. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld onder meer over de wijze waarop de uitkeringen uit het fonds worden verstrekt.

Artikel 1 EP Pro EVRM en artikel 17 EU Pro Handvest: geen inhoudelijk verschil

5.3.

Partijen zijn het erover eens en ook de rechtbank sluit zich hierbij aan dat artikel 17 EU Pro Handvest hetzelfde behelst en op dezelfde wijze moet worden toegepast en uitgelegd als artikel 1 EP Pro EVRM. De rechtbank zal hierna in haar overwegingen alleen artikel 1 EP Pro EVRM betrekken, maar die overwegingen zijn, ook zonder dat dit steeds wordt vermeld, overeenkomstig van toepassing op artikel 17 EU Pro Handvest.

Tekst artikel 1 EP Pro EVRM

5.4.

Artikel 1 EP Pro EVRM luidt in de authentieke Engelse versie als volgt:

“Protection of property

Every natural or legal person is entitled to the peaceful enjoyment of his possessions. No one shall be deprived of his possessions except in the public interest and subject to the conditions provided for by law and by the general principles of international law.

The preceding provisions shall not, however, in any way impair the right of a State to enforce such laws as it deems necessary to control the use of property in accordance with the general interest or to secure the payment of taxes or other contributions or penalties.”

En in de officiële Nederlandse vertaling:

“Bescherming van eigendom

Iedere natuurlijke of rechtspersoon heeft recht op het ongestoord genot van zijn eigendom. Aan niemand zal zijn eigendom worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht.

De voorgaande bepalingen tasten echter op geen enkele wijze het recht aan, dat een Staat heeft om die wetten toe te passen, die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang of om de betaling van belastingen of andere heffingen of boeten te verzekeren.”

Toetsing formele wet aan artikel 1 EP Pro EVRM

5.5.

De Wvk is een wet in formele zin. Het in artikel 94 van Pro de Grondwet bepaalde brengt mee dat de rechtbank in deze procedure toetst of de Wvk verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van internationale volkenrechtelijke organisaties. Artikel 1 EP Pro EVRM betreft een ieder verbindende verdragsbepaling. Indien de Wvk in strijd is met artikel 1 EP Pro EVRM, zoals RWE stelt, dan heeft dat tot gevolg dat het uitvaardigen en handhaven van de Wvk jegens haar onrechtmatig is en de Staat verplicht is tot betaling van schadevergoeding, mits aan de overige voorwaarden voor aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad is voldaan^[6]. Bij de uitleg die de rechtbank aan artikel 1 EP Pro EVRM geeft, zal zij zich richten naar de gevestigde rechtspraak van het Europese Hof van de Rechten van de Mens (hierna: EHRM). De rechtbank zal bij de beoordeling van de vraag of de Wvk onverenigbaar is met artikel 1 EP Pro EVRM, geen uitleg geven aan deze verdragsbepaling die afwijkt van of RWE een verdergaande bescherming biedt dan volgt uit de gevestigde rechtspraak van het EVRM over deze bepaling.^[7]

Toetsingskader artikel 1 EP Pro EVRM

5.6.

Artikel 1 EP Pro EVRM waarborgt het recht op het ongestoord genot van eigendom, beschermt tegen de ontneming van eigendom en regelt de mogelijkheid van regulering van eigendom. Uit de rechtspraak van het EHRM en de nationale rechtspraak is af te leiden dat de toetsing aan dit artikel plaatsvindt volgens het volgende besluitvormingsschema^[8]:

( a) is er sprake van een “
possession”(eigendom) in de zin van deze bepaling?

( b) is er sprake van “
interference”, dat wil zeggen ontneming of regulering van het eigendomsrecht?

Is aan deze beide voorwaarden voldaan, dan wordt onderzocht of de volgende vereisten in acht zijn genomen^[9]:

( c) is de inbreuk “
lawful”(rechtmatig), dat wil zeggen bij wet voorzien;

( d) zo ja, heeft de inbreuk een legitieme doelstelling die dient ter bevordering van het “
general interest”(het algemeen belang), en

( e) zo ja, bestaat er een “
fair balance”, dat wil zeggen een redelijk evenwicht, tussen de eisen van het algemeen belang en de bescherming van de fundamentele rechten van het individu?

Bij laatstbedoelde “
fair balance-toets” geldt dat daaraan niet is voldaan, indien er sprake is van een individuele en buitensporige last (“
individual and excessive burden”) voor de betrokken persoon. Daarbij dienen alle omstandigheden van het individuele geval in ogenschouw te worden genomen.

Is er sprake van een bepaald belang dat als “possession” in de zin van artikel 1 EP Pro EVRM kan worden aangemerkt?

5.7.

Het begrip “
possessions”in deze verdragsbepaling heeft een eigen autonome betekenis. Zo heeft het EHRM in de zaak
Kristiana Ltd. v. Lithuaniaoverwogen:

“The concept of ‘possessions’ referred to in the first part of Article 1 of Protocol No. 1 has an autonomous meaning which is not limited to the ownership of physical goods and is independent from the formal classification in domestic law: certain other rights and interests constituting assets can also be regarded as ‘property rights’ and thus as ‘possessions’ for the purposes of this provision.”^[10]

5.8.

Artikel 1 EP Pro beschermt slechts bestaande eigendommen en “
assets, including claims, in respect of which the applicant can argue that he has at least a ‘legitimate expectation’ of obtaining effective enjoyment of a property right”.Artikel 1 EP Pro houdt derhalve geen recht in om inkomsten te verwerven, terwijl evenmin de enkele hoop of verwachting op toekomstige inkomsten door artikel 1 EP Pro wordt beschermd. Toekomstige inkomsten worden alleen aangemerkt als “
possessions”wanneer zij reeds zijn verdiend of wanneer daarop een rechtens afdwingbare aanspraak bestaat.^[11]

5.9.

Volgens de Staat heeft RWE niet aangetoond dat het eigendom waarvan zij stelt dat het is aangetast binnen het beschermingsbereik van artikel 1 EP Pro EVRM valt. RWE heeft niets anders gedaan dan beweerdelijk misgelopen, (mogelijke) toekomstige inkomsten over de periode van 2030 tot 2050 gepresenteerd als waardedaling van de Eemshavencentrale, aldus de Staat, die daarvoor verwijst naar de schadeberekening in het Brattle-rapport (zie hiervoor in nr. 4.3). Reeds daarom dienen de vorderingen van RWE volgens de Staat te worden afgewezen.

5.10.

De rechtbank ziet dit anders. De onderneming van RWE (de Eemshavencentrale) bestaat, zo blijkt uit de gedingstukken, onder meer uit een langdurig erfpachtrecht op grond (met koopoptie), bedrijfsgebouwen, productie-units, inventaris, voorraden, vergunningen e.d. en de daarin besloten liggende verdiencapaciteit. Deze onderneming als geheel is aan te merken als eigendom in de zin van artikel 1 EP Pro EVRM. Die onderneming is, zo begrijpt de rechtbank het standpunt van RWE, door (het bekend worden van) het toekomstige verbod om met kolen elektriciteit op te wekken, op 10 oktober 2017 een bedrag van € 1,462 miljard minder waard geworden. Dat bij de berekening van die (gestelde) waardevermindering gederfde of te derven inkomsten worden betrokken die (mogelijk) zelf niet als “
possessions” zijn aan te merken, betekent niet dat RWE geen economisch belang heeft in haar onderneming dat onder de bescherming van artikel 1 EP Pro EVRM valt.^[12]De rechtbank verwerpt het verweer van de Staat op dit punt.

Is er sprake van “interference”, dat wil zeggen ontneming of regulering van het eigendomsrecht?

5.11.

Tussen partijen is niet in geschil dat het verbod om vanaf 2030 in de Eemshavencentrale met kolen elektriciteit op te wekken, inbreuk maakt op het recht van RWE op ongestoord gebruik van de centrale. Evenmin in geschil is dat dit verbod niet kwalificeert als een formele onteigening/ontneming van haar eigendom (“
deprivation of possessions”). Wel staat ter discussie of dat verbod al dan niet is aan te merken als een
de factoonteigening of ten minste een zeer zware inmenging waardoor ieder zinvol gebruik van de Eemshavencentrale wordt uitgesloten (standpunt van RWE) of slechts als (een beperkte) regulering van eigendom (standpunt van de Staat). Dit komt bij de
fair balance-toets nader aan de orde. Hier volstaat de constatering dat voldaan is aan het vereiste van “
interference”als bedoeld in nr. 5.6 onder (b).

Is de inbreuk “lawful” (rechtmatig), dat wil zeggen bij wet voorzien?

5.12.

Een maatregel die inbreuk maakt op een eigendomsrecht dient bij wet te zijn voorzien. Uit de jurisprudentie van het EHRM blijkt dat de inbreuk voldoende precies, toegankelijk en voorzienbaar moet zijn, in die zin dat de maatregelen voldoende nauwkeurig zijn geformuleerd om individuen in staat te stellen hun gedrag hierop aan te passen (dit vereiste van voorzienbaarheid dient niet te worden verward met de voorzienbaarheid van de Wvk die nog in het kader van de
fair balance-toets aan de orde komt). De Wvk is een wet in formele zin en voldoet aan deze vereisten. Dit is tussen partijen ook niet in geschil.

Heeft de inbreuk een legitieme doelstelling die dient ter bevordering van het ‘general interest’ (het algemeen belang)?

5.13.

Partijen zijn het erover eens dat de Wvk een legitieme doelstelling heeft en het algemeen belang dient, namelijk het leveren van een bijdrage aan de voor Nederland geldende CO₂-emissiereductiedoelstellingen die gericht zijn op voorkoming, althans beperking van klimaatverandering. Dat aan dit vereiste is voldaan staat dus vast. Hieraan doet niet af dat RWE heeft betoogd dat de Wvk niet of onvoldoende effectief/doelmatig is (in verband met het zogenoemde weglekeffect en het waterbedeffect). Dit doelmatigheidsaspect bespreekt de rechtbank in nr. 5.18.

Bestaat er een “fair balance”, dat wil zeggen een redelijk evenwicht, tussen de eisen van het algemeen belang en de bescherming van de fundamentele rechten van het individu?

5.14.

Zoals hiervoor reeds werd overwogen, dienen bij de
fair balance-toets alle omstandigheden van het geval, bezien in onderling verband, in aanmerking genomen te worden. In de Nederlandse rechtspraak wordt veelal aangenomen dat de
fair balance-toets op twee niveaus kan plaatsvinden, namelijk op het niveau van de wettelijke maatregel in algemene zin (op
regelingsniveau) en op het niveau van het individuele geval, rekening houdend met de in dat individuele geval geldende (lastenverzwarende) omstandigheden. Dit verschil heeft praktische betekenis indien een wettelijke regeling in algemene zin niet in strijd is met artikel 1 EP Pro EVRM (omdat deze regeling in algemene zin voldoet aan de
fair balance-toets), maar in een individueel geval voor betrokkene wel een “
individual and excessive burden” vormt in verband met bijzondere, specifiek in dat geval geldende feiten en omstandigheden. Zowel RWE als de Staat hebben betoogd dat er geen reden is om in deze zaak dit onderscheid te maken, omdat er slechts enige kolencentrales van enkele eigenaren zijn die zich in dit verband niet van elkaar onderscheiden en voor wie de gevolgen van de Wvk hetzelfde zijn, met als gevolg dat als de Wvk op regelingsniveau wel of niet voldoet aan de
fair balance-toets, hetzelfde geldt op individueel niveau. De rechtbank is het met partijen eens, met dien verstande dat dit niet afdoet aan de mogelijkheid dat een eigenaar van een kolencentrale een tegemoetkoming vraagt op grond van de hardheidsclausule als bedoeld in artikel 4 lid 1 van Pro de Wvk (zie daarover nader nr. 5.20).

Uit de rechtspraak van het EHRM en uit de nationale rechtspraak volgt dat onder meer de volgende omstandigheden in het kader van de
fair balance-toets relevant kunnen zijn:

5.14.1.

De
aard en ernst van de “interference”in het eigendomsrecht. Zoals aangekondigd in 5.11 gaat het hier vooral om de vraag of sprake is van
de factoonteigening of daarmee (vrijwel) gelijk te stellen zeer zware inmenging in het eigendomsrecht dan wel een beperktere vorm van regulering. De rechtbank bespreekt dit in 5.15.

5.14.2.

De voorzienbaarheid van de maatregeldie het eigendomsrecht raakt. Hierbij gaat het om de gerechtvaardigde verwachting die de burger/rechtspersoon, in dit geval RWE, met betrekking tot het gebruik van zijn eigendom heeft. De aan het opwekken van elektriciteit met kolen verbonden ondernemingsrisico’s spelen een rol, waarbij met name relevant is in hoeverre RWE er rekening mee had moeten houden dat haar bedrijf met veranderde regelgeving geconfronteerd zou worden. Die voorzienbaarheid van het in de Wvk neergelegde verbod om met kolen elektriciteit op te wekken hangt mede af van de ter zake relevante uitingen van de overheid, maar ook van de feiten en omstandigheden die anderszins voor een bedrijf als RWE kenbaar zijn. Of het bewuste verbod al dan niet voorzienbaar is geweest, houdt partijen in het bijzonder verdeeld en zij hebben in de procedure veel aandacht aan dit aspect gegeven. De rechtbank zal hier in 5.16 op ingaan.

5.14.3.

De mate waarin er alternatieve gebruiksmogelijkheden zijnvoor de Eemshavencentrale. Dit komt in 5.17 aan de orde.

5.14.4.

De doelmatigheid van het verbod.De rechtbank behandelt dit aspect in 5.18, zoals aangekondigd, in relatie tot het betoog van RWE dat het verbod haar zeer zwaar treft terwijl het niet effectief is (in verband met ‘weglekeffect’ en ‘waterbedeffect’).

5.14.5.

O
f er (toereikende) compensatie is geboden voor de als gevolg van de maatregel ondervonden schade.Hierbij betrekt de rechtbank in 5.19 ook de overgangsperiode.

5.14.6.

De aanwezigheid van een hardheidsclausule.In 5.20 beoordeelt de rechtbank in welke mate de hardheidsclausule van artikel 4 lid 1 Wvk Pro en de voorzieningen bedoeld in artikel 4a Wvk van belang zijn in het kader van de
fair balance-toets.

5.14.7.

In nr. 5.21 vermeldt de rechtbank tot
welke conclusiezij ten aanzien van de
fair balance-toets is gekomen, na alle omstandigheden van het geval, bezien in onderling verband, in aanmerking te hebben genomen.

5.15.

De aard en ernst van de “interference”

Thans komt de vraag aan de orde of het kolenverbod
de factoop een onteigening/ontneming neerkomt dan wel als eigendomsregulering moet worden aangemerkt. Dit verschil is relevant omdat volgens vaste rechtspraak van het EHRM bij (
de facto) onteigening in de regel aanspraak kan worden gemaakt op een financiële compensatie^[13], maar dit bij regulering van eigendom geen vanzelfsprekendheid is.^[14]

5.15.1.

Anders dan bij (
de facto) onteigening geldt bij regulering van eigendom dus niet als uitgangspunt dat compensatie moet worden geboden. Of en zo ja, in welke mate bij regulering van eigendom voorzien is in compensatie, is één van de factoren die in aanmerking kan worden genomen bij de
fair balance-toets. Daarbij geldt dat een ontbrekende of ontoereikende compensatie meer gewicht in de schaal legt naar mate de aantasting van het eigendomsrecht ernstiger is.

5.15.2.

Hoewel de Wvk in werking is getreden op 20 december 2019 en RWE vergoeding vordert van de waardevermindering van de Eemshavencentrale die zij reeds voordien, namelijk bij het bekend worden van het regeerakkoord in oktober 2017, door de aangekondigde maatregel zou hebben geleden, is de rechtbank van oordeel dat voor de vraag naar de ernst van de inmenging in het eigendomsrecht en of al dan niet sprake is van een
de factoonteigening, gekeken moet worden naar het moment dat de maatregel (het verbod) ten aanzien van de Eemshavencentrale daadwerkelijk van kracht wordt. Dat is per 1 januari 2030. RWE heeft gesteld dat de Eemshavencentrale vanaf dat moment onbruikbaar en daarmee waardeloos wordt. Daartoe voert zij aan dat de centrale dan niet meer kan worden gebruikt waarvoor zij is bedoeld: het produceren van elektriciteit door middel van kolen. De installatie is niet geschikt voor andere rendabele activiteiten dan elektriciteitsproductie en er zijn geen alternatieve brandstoffen waarop de Eemshavencentrale zou kunnen overschakelen. Het is technisch weliswaar mogelijk de centrale geschikt te maken voor het gebruik van biomassa, maar volgens RWE is dit financieel niet haalbaar en is de kans dat de centrale met biomassa per 1 januari 2030 rendabel kan produceren, dermate klein dat het doen van de daarvoor benodigde investeringen onverantwoord zou zijn. RWE wijst er verder op dat de grond waarop de centrale is gebouwd niet haar eigendom is, dat er geen reële en rendabele mogelijkheden zijn om op het terrein andere activiteiten te ontwikkelen, terwijl zij de erfpachtcanon moet doorbetalen en de verplichting heeft om bij het einde van de erfpacht het terrein zonder installaties e.d. terug te geven (zodat deze op haar kosten gesloopt zullen moeten worden). Door de Wvk wordt ieder zinvol gebruik van de Eemshavencentrale uitgesloten, zodat er sprake is van een “zeer zware inmenging in het eigendomsrecht”, die gelijk te stellen is aan een
de factoonteigening, aldus RWE.

5.15.3.

Onder verwijzing naar rechtspraak van het EHRM heeft de Hoge Raad de te hanteren maatstaf als volgt samengevat:

“Om vast te stellen of sprake is van een de facto onteigening van een onderneming, moet bezien worden wat het werkelijke effect op de onderneming als geheel is van de maatregel waarover wordt geklaagd; indien de maatregel leidt tot beëindiging van de onderneming maar de rechthebbende enig economisch belang of een zinvolle gebruiksmogelijkheid behoudt bij (activa van) de onderneming, is geen sprake van een de facto onteigening van de onderneming.”^[15]

Op basis van deze (strenge) maatstaf is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van een
de factoonteigening. Na ommekomst van de overgangsperiode houdt RWE immers de volledige beschikking over al haar door de maatregel getroffen eigendommen. Het blijft voor haar mogelijk om met de Eemshavencentrale elektriciteit op te wekken, zij het met de beperking dat zij daarvoor geen kolen mag gebruiken. Dat dat, ook in 2030, alleen maar rendabel met kolen kan, acht de rechtbank niet aangetoond. De rechtbank verwijst hiervoor naar 5.17. Ook indien RWE besluit om in 2030 met de productie van elektriciteit in de Eemshavencentrale te stoppen, komt het de rechtbank aannemelijk voor dat RWE nog enig relevant economisch belang behoudt bij (activa van) de onderneming. Met de Staat is de rechtbank namelijk van oordeel dat het recht van erfpacht voor de duur van 99 jaar (aanmerkelijk langer dan de levensduur van de centrale zelf), met bovendien het recht van koop op de desbetreffende grond bij de Eemshaven, een reële economische waarde vertegenwoordigt. De stelling van RWE dat de erfpachtcanon zodanig hoog moet zijn dat het recht van erfpacht per saldo een economische waarde van 0 heeft, omdat er anders sprake zou zijn van verboden staatssteun, doet geen recht aan de feitelijke situatie en vindt geen steun in het recht. De Staat heeft in dit verband onweersproken naar voren gebracht dat de Eemshavencentrale gelegen is op een (industrieel) zeer aantrekkelijke locatie die goed bereikbaar is voor de aanvoer van grondstoffen (in het bijzonder per schip) en zich bevindt in de nabijheid van andere grote, industriële bedrijven. Het RWE-concern ontwikkelt bovendien ook andere activiteiten op of in de directe omgeving van het terrein van de Eemshavencentrale, waaronder het project Eemshydrogen. In het kader van dit project heeft een zustervennootschap van RWE in maart 2021 een omgevingsvergunning aangevraagd voor de bouw van een waterstoffabriek van 50 MW, die circa 1 ton waterstof per uur kan produceren. Blijkens de aanvraag moet deze fabriek (“Eemshydrogen”) gebouwd worden “in de Oostlob van Eemshaven ter hoogte van de RWE-Eemshavencentrale”. Ook heeft RWE recent de naast de Eemshavencentrale gelegen Magmun(gas)centrale van Vattenfall overgenomen. De rechtbank leidt uit een en ander af dat het terrein van en direct rondom de Eemshavencentrale voor RWE aantrekkelijk is voor (toekomstige) industriële activiteiten, onder meer gericht op de opwekking van (groene) energie. Hiermee is genoegzaam komen vast te staan dat het erfpachtrecht waarover RWE beschikt voor haar een niet te verwaarlozen waarde heeft, ook indien RWE in 2030 stopt met de productie van elektriciteit met behulp van kolen.^[16]Bovendien is aannemelijk dat hetzelfde geldt voor (een deel van de) andere activa die thans door de onderneming worden aangewend om (overwegend^[17]) met kolen elektriciteit op te wekken. Uit het voorgaande volgt dat er geen aanleiding is om de beperking in het gebruik van (activa van) de Eemhavencentrale die uit de Wvk voortvloeit, aan te merken als of gelijk te stellen aan een
de factoonteigening.

5.16.

De voorzienbaarheid van de maatregel

RWE stelt zich op het standpunt dat zij bij het nemen van haar investeringsbeslissing in maart 2009 (en bij aanvang van de bouwwerkzaamheden in april 2009) erop mocht vertrouwen dat zij met de Eemshavencentrale elektriciteit met kolen zou mogen produceren tot het einde van de technische levensduur van de centrale: dat is tot 2055. De overheid zou het gebruik van kolen voor de opwekking van elektriciteit zelfs hebben gestimuleerd, met als doel de afhankelijkheid van (Russisch) gas te verminderen en de internationale concurrentiepositie van de Nederlandse industrie te verbeteren door het aandeel van kolen in de Nederlandse elektriciteitsproductie te vergroten, zodat de prijs voor elektriciteit zou dalen (elektriciteitsproductie met gas was destijds duurder dan met kolen). Die goedkopere elektriciteit zou ook aan de consument ten goede komen. Gedurende de volle levensduur van de Eemshavencentrale zou de enige verplichting ten aanzien van de uitstoot van CO₂ zijn dat RWE diende te beschikken over voldoende CO₂-emissierechten volgens het ETS. Een verbod op het gebruik maken van kolen staat volgens RWE haaks op het tot 2017 geldende overheidsbeleid en is ook in strijd met tal van toezeggingen van de overheid in de jaren 2005 – 2009, waaronder de toezegging van de overheid om investeerders stabiel beleid en lange termijn zekerheid te bieden, de brandstofkeuze voor elektriciteitsproductie vrij te laten, de wijze waarop elektriciteit wordt geproduceerd aan de markt over te laten en het aantal en type kolencentrales niet dwingend voor te schrijven.

5.16.1.

De Staat stelt hier tegenover dat het Nederlandse klimaatbeleid (in overeenstemming met de internationale ontwikkelingen op dat vlak) sinds de jaren negentig van de vorige eeuw consistent gericht is geweest op het reduceren van CO₂-emissies. Dit beleid bestond ruimschoots vóór enige investeringsbeslissing door RWE in de Eemshavencentrale en bepaalt ook de randvoorwaarden voor de CO₂-emissies waaraan nieuwe kolencentrales, al dan niet op termijn, moesten (blijven) voldoen. Anders gezegd: het klimaatbeleid is altijd kaderstellend geweest voor het energiebeleid. Daarbij is volgens de Staat van meet af aan duidelijk geweest dat het klimaatbeleid kan evolueren. RWE had er rekening mee moeten houden dat milieumaatregelen en klimaatdoelstellingen aangescherpt kunnen worden. RWE was op de hoogte van de ontwikkelingen in het nationale en internationale klimaatbeleid en heeft in een nieuwe kolencentrale geïnvesteerd in het volle besef dat van haar aanzienlijke (financiële) inspanningen werden verlangd om de emissies van die centrale zeer substantieel en uiteindelijk tot nul terug te dringen (in overeenstemming met het beginsel “de vervuiler betaalt”). De Staat betwist dat er van overheidswege toezeggingen of uitlatingen zijn gedaan op basis waarvan RWE mocht aannemen dat van haar niet méér werd verwacht dan het beschikken over voldoende emissierechten volgens het ETS voor de uitstoot van CO₂ door de Eemshavencentrale en dat nog wel voor de gehele levensduur daarvan tot 2055.

5.16.2.

De rechtbank zal thans aan de hand van de heersende jurisprudentie over de voorzienbaarheid van een maatregel in het kader van de
fair balance-toets onderzoeken of RWE er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat een maatregel zoals het verbod tot het gebruik van kolen voor de opwekking van elektriciteit tot 2055 achterwege zou blijven. In dat onderzoek komt ook het nationale klimaat- en energiebeleid aan de orde.

Activiteiten onderwerp van maatschappelijk debat: extra bedacht op maatregelen

5.16.3.

Bij de beoordeling van de vraag of een maatregel voorzienbaar is, geldt als uitgangspunt dat van een onderneming, zeker als deze deel uitmaakt van een internationaal concern, mag worden verwacht dat zij op de hoogte is van nationale en internationale ontwikkelingen die (op termijn) kunnen leiden tot overheidsmaatregelen waardoor de activiteiten van haar onderneming geraakt zouden kunnen worden. Dit geldt des te meer voor een onderneming die activiteiten ontplooit waarvan de toelaatbaarheid onderwerp is van maatschappelijk debat, bijvoorbeeld omdat die activiteiten door (een deel van) de publieke opinie als moreel verwerpelijk, onveilig, schadelijk voor het milieu of voor de gezondheid worden gezien (“omstreden branches”) en daardoor weerstand oproepen^[18]. Dan dient een onderneming extra bedacht te zijn op de mogelijkheid van regulerende maatregelen van overheidswege en zich daarop in te stellen, bijvoorbeeld door die activiteiten aan de daartegen levende bezwaren aan te passen dan wel zich (mede) te richten op andere, minder controversiële activiteiten, waardoor haar kwetsbaarheid voor die maatregelen kan verminderen. Als een onderneming dat niet of in onvoldoende mate doet, is dat voor haar eigen risico.^[19]

Reikwijdte van maatregelen

5.16.4.

Voorts is van belang dat bij de beoordeling van de voorzienbaarheid van een maatregel, zoals in dit geval het verbod om vanaf een bepaalde datum elektriciteit op te wekken met behulp van kolen, niet bepalend is of de degene wiens eigendom door die maatregel wordt getroffen, van tevoren rekening moest houden met de totstandkoming van
preciesdie maatregel: het gaat erom of de getroffen maatregel valt binnen de reikwijdte van maatregelen waarvan de mogelijke invoering, gelet op de omstandigheden van het geval en het publieke belang in kwestie, redelijkerwijs kon worden verwacht. Voor het aannemen van voorzienbaarheid is dus niet vereist dat de precieze aard en omvang van de maatregel die uiteindelijk wordt afgekondigd, op voorhand al bekend waren.^[20]

Regulering voorzienbaar

5.16.5.

Op basis van het voorgaande en in combinatie met de in 3.7 t/m 3.15 geschetste ontwikkelingen in het internationale klimaatbeleid, neemt de rechtbank tot uitgangspunt dat RWE toen zij in 2009 de beslissing nam om in een nieuwe kolencentrale te investeren en met de bouw daarvan aanving, kon verwachten dat zij gedurende de levensduur van die centrale te maken zou krijgen met CO₂-emissie reducerende overheidsmaatregelen die het (ongestoorde) gebruik van die centrale (in toenemende mate) beperken. RWE betwist dit feitelijk ook niet. Zij stelt echter dat zij op grond van gedragingen en uitlatingen van de overheid erop mocht vertrouwen dat gedurende de 40-jarige levensduur van de Eemshavencentrale die maatregelen beperkt zouden blijven tot toepassing van het ETS. Een (toekomstig) verbod om met kolen elektriciteit op te wekken, was voor haar, zo stelt RWE, al helemaal niet te voorzien. Voor de beoordeling van deze stellingname van RWE is het noodzakelijk om het nationale klimaat- en energiebeleid en de uitlatingen die in dat verband door bewindslieden, politici en andere beleidsmakers zijn gedaan, aan een onderzoek te onderwerpen.

Uitvoeringsnota Klimaatbeleid

5.16.6.

Op 21 juni 1999 heeft het kabinet de Uitvoeringsnota Klimaatbeleid^[21]gepresenteerd ter uitvoering van het Kyoto-protocol (zie hiervoor nr. 3.8). Het kabinet maakt hierin onderscheid tussen het beleid op korte termijn (de CO-2 reductie die gerealiseerd moet worden in de periode 2008-2012) en op langere termijn (de reductie vanaf 2012). Voorts maakt het kabinet onderscheid tussen maatregelen die in Nederland en maatregelen die in Europees verband genomen zullen worden, waarmee bij het laatste onder meer wordt gedoeld op het maken van een start met een systeem als het latere ETS. De Uitvoeringsnota Klimaatbeleid vermeldt:

“De uitdaging voor het Nederlandse klimaatbeleid in de komende jaren is tweeledig. In de eerste plaats moet de emissie van broeikasgassen in de periode 2008–2012 met 6% worden gereduceerd ten opzichte van 1990. Deze reductie vormt de Nederlandse bijdrage aan de verdeling over de lidstaten van de EU-verplichting die in het Kyoto-protocol van het Klimaatverdrag is overeengekomen. In de tweede plaats moeten de fundamenten worden gelegd voor de technologische en instrumentele vernieuwing, die nodig is wil Nederland een bijdrage kunnen blijven leveren aan het internationale klimaatbeleid in de jaren na 2012.

Een 6% reductie betekent voor Nederland in 2010 een te behalen reductie van 50 Mton CO₂-equivalenten ten opzichte van ongewijzigd beleid. De nota beschrijft de maatregelen die in Nederland zullen worden genomen. Deze maatregelen vormen het binnenlandse aandeel in de extra beleidsinspanning. Het andere deel van de beleidsintensivering mag op grond van het Kyoto-protocol door middel van de zogenaamde «flexibele instrumenten» met maatregelen buiten Nederland bereikt worden. Het buitenlandse aandeel wordt niet ingevuld in deze nota. (…)

De afspraken die in Kyoto zijn gemaakt vormen een belangrijke eerste stap op weg naar het beheersen van door de mens veroorzaakte klimaatverandering. In de loop van de komende eeuw zullen de mondiale emissies van broeikasgassen waarschijnlijk ten minste moeten worden gehalveerd om het klimaatprobleem onder controle te krijgen en te houden. Wil Nederland hieraan blijven meedoen dan zullen er fundamentele veranderingen in de energiehuishouding moeten worden doorgevoerd.”^[22]

5.16.7.

De Uitvoeringsnota bevat ook enkele specifieke maatregelen voor kolencentrales (p. 34 e.v.). Het kabinet ziet voor de korte termijn verschillende mogelijkheden om de CO-2 emissies van kolencentrales omlaag te brengen:

“• via het benchmark-convenant. De eigenaren van de kolencentrales nemen deel aan het benchmark-convenant en zeggen daarmee toe dat de kolencentrales qua energie-efficiency uiterlijk in 2012 tot de wereldtop zullen behoren. Aangezien het rendement van de wereldtop op dit moment duidelijk hoger ligt dan dat van de Nederlandse kolencentrales dient hier nog een verbetering plaats te vinden. (…).

• door de koleninzet deels te vervangen door biomassa. (…)

• door de inzet van kolen geheel of gedeeltelijk te vervangen door aardgas. (…)

Het verlagen van de CO₂-emissie van kolencentrales is in het basispakket opgenomen in de vorm van een met de eigenaren van deze centrales vrijwillig te maken afspraak. Het belangrijkste element in zo'n afspraak zal moeten zijn dat de gemiddelde CO₂-emissie van de kolencentrales per geproduceerde kWh vanaf 2008 op het niveau van aardgasstoken komt te liggen. De sector bepaalt welke maatregelen zij daartoe, naast die van het benchmark-convenant, wil inzetten.”

5.16.8.

In de Uitvoeringsnota wordt tevens vermeld dat bij de inzet van fossiele energiebronnen conversietechnieken moeten worden gecombineerd met een ontkolingsproces, bijvoorbeeld op basis van CO₂-verwijdering en -opslag. In dit verband wordt verwezen naar het advies van de VROM-raad:

“ (…) het is ook noodzakelijk dat bij het fossiel energiegebruik zelf minder CO₂ wordt uitgestoten, al was het maar omdat dit voorlopig nog zeer omvangrijk zal blijven. Er zal derhalve gewerkt moeten worden aan ontkoling van processen waarin fossiele brandstoffen worden gebruikt (…). Daarbij kan aan afvang, opslag en soms ook hergebruik van CO₂ gedacht worden. Met name het veilig en verantwoord opslaan van CO₂ in de ondergrond vergt hierbij de aandacht.”^[23]

Milieuprogramma 2001 – 2004

5.16.9.

In het op 19 september 2000 aan de Tweede Kamer gepresenteerde Milieuprogramma 2001 – 2004 wordt eveneens benoemd dat het kabinet met de eigenaren van kolencentrales wil afspreken om de CO₂-emissies van die centrales terug te brengen naar het niveau van aardgasstoken (dat is ongeveer de helft minder). Overeenkomstig het in de Uitvoeringsnota Klimaatbeleid vermelde voornemen, hebben de ministers van Economische Zaken (EZ) en Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer (VROM) afspraken gemaakt met de belangrijkste spelers in de elektriciteitsproductiesector, waaronder de eigenaren van kolencentrales, over de reductie van CO₂-emissies op de korte termijn (6 Mton CO₂ op jaarbasis). Deze afspraken zijn neergelegd in de “Beleidsafspraak op hoofdlijnen (Kolencentrales en CO₂-reductie)” en ter uitwerking daarvan in het op 24 april 2002 tot stand gekomen “Convenant Kolencentrales en CO₂-reductie”. In dit Convenant, dat een looptijd heeft tot 31 december 2012, is onder meer afgesproken (artikel 2) dat van de totale reductie van 6 Mton CO₂-uitstoot die in de kolencentrales op jaarbasis moet worden bereikt, een hoeveelheid van 3,2 Mton CO₂-reductie wordt gerealiseerd door het in toenemende mate inzetten van biomassa. Artikel 3 lid 1 van Pro het Convenant bepaalt verder:

“Ter nakoming van de verplichting in artikel 2 kunnen Pro de productiebedrijven (…) ook andere CO₂-reductiemaatregelen treffen dan de inzet van biomassa, zoals het sluiten van een kolencentrale, het inzetten van aardgas of het inzetten van alternatieve brandstoffen en/of gemengde brandstoffen”.

Vierde Nationale Milieubeleidsplan

5.16.10.

Op 4 juni 2001 wordt het Vierde Nationale Milieubeleidsplan gepubliceerd door het ministerie van VROM. Volgens dit plan dient de transitie naar een duurzame energiehuishouding langs drie sporen te worden gerealiseerd: (i) de inzet van hernieuwbare energiebronnen, zoals wind, zon en biomassa, (ii) het verlagen van energiegebruik door verbetering van de efficiency, en (iii) fossiele energietechnologie die voldoet aan de lange termijn doelstelling van bijna-nul emissies van broeikasgassen (“schoon fossiel”). In dit verband komt ook de optie aan de orde om bij het gebruik van fossiele brandstoffen uitstoot van CO₂ te vermijden door het afvangen en onder de grond opslaan van CO₂.

Kamerbrief Voorzienings- en leveringszekerheid energie

5.16.11.

Enkele maanden na het aantreden van het kabinet-Balkenende II heeft de (nieuwe) minister van EZ ( [Minister 1] ) op 3 september 2003 een brief naar de Tweede Kamer gestuurd met als onderwerp “Voorzienings- en leveringszekerheid energie”. Naar aanleiding van een aantal incidenten rond de leveringszekerheid van elektriciteit (onder meer in het Noordoosten van Canada en de Verenigde Staten) schrijft de minister dat hij een totaalbeeld wil verkrijgen over vragen die leven over de voorzieningszekerheid op kortere en langere termijn en schetst hij het proces dat hem voor ogen staat voor enkele acties die hij in gang wil zetten om antwoord op die vragen te kunnen geven. In deze brief maakt de minister zich hard voor een structurele aanpak:

“Energiebeleid is geen incidentenpolitiek. Juist de voorzienings- en leveringszekerheid hebben een structurele, internationaal afgestemde aanpak nodig. Investeringen in energiecentrales hebben veelal een looptijd van dertig jaar of meer. Om er voor te zorgen dat er ook over vijf jaar voldoende capaciteit is om elektriciteit op te wekken, moeten producenten daarom nú weten of het gas dat nodig is om deze elektriciteit op te wekken nog twintig jaar, of zelfs langer, tegen redelijke prijzen beschikbaar is. Een investeerder die overweegt een kolencentrale te bouwen moet zeker weten dat deze centrale over vijftien jaar nog mag draaien. De overheid moet stabiel en betrouwbaar zijn en zorgdragen voor een bestendig investeringsklimaat en reguleringskader, zodat marktpartijen ook werkelijk in staat zijn goede investeringsbeslissingen te nemen.”

5.16.12.

In de Bijlage bij de brief van 3 september 2003^[24]geeft de minister zijn lange termijn visie met betrekking tot de voorzieningszekerheid, waarbij hij ook ingaat op de energieproductie en het investeringsklimaat op dat gebied. Dat investeringsklimaat is volgens de minister met name gunstig voor de gasgestookte elektriciteitsproductie, maar bevat ook een aantal knelpunten:

“Het investeringsklimaat heeft in Nederland geleid tot een eenzijdig productiepark van vooral gasgestookte eenheden. Risico's hiervan zijn een toenemende afhankelijkheid op termijn van mogelijk politiek instabiele landen, een geringe spreiding van het prijsrisico en mede als gevolg daarvan een stijging van de elektriciteitsprijs bij hoge olieprijzen. Dit leidt tot hogere productiekosten voor de elektriciteitsproductiebedrijven en een negatief effect op de algehele concurrentiepositie van het Nederlands bedrijfsleven. Tevens is sprake van een hoger prijsniveau voor alle consumenten en andere afnemers. (…) Het bouwen van andere dan gasgestookte eenheden kan een bijdrage leveren aan beperking van de risico's die gepaard gaan met het huidige vooral gasgestookte productiepark. Een van de voor de hand liggende optie is dan het investeren in duurzame energie, maar ook kolencentrales, maar die laatste optie kent tevens nadelen met betrekking tot het milieu. Het gebruik van steenkool op de conventionele manier leidt tot uitstoot van het broeikasgas CO₂ en van de verzurende gassen NOx en SO2. Momenteel zijn er formeel geen belemmeringen tegen investeringen in koleneenheden, maar in de praktijk komen de investeringen niet van de grond. Een eerste voorwaarde voor bedrijven is wel dat voor een lange periode zekerheid wordt geboden ten aanzien van het milieuregelgevingskader en de daarin opgenomen randvoorwaarden. De belangrijkste milieueisen die voor deze eenheden (zullen) gelden worden afgeleid uit Europees en ander internationaal beleid. Voor de lange termijn (relevant omdat de levensduur van een nieuwe kolencentrale zich zeker uitstrekt tot rond 2040) is in het Nationaal Milieubeleidsplan 4 (2002) aangegeven welke de ambities zijn voor de ontwikkeling van de belangrijkste emissies. Ambities op langere termijn vragen uitwerking op internationaal niveau. De invulling daarvan kan op dit moment nog niet worden gegeven. Behalve deze ambities voor de langere termijn gelden voor de kortere termijn (tot 2010) harde verplichtingen die Nederland in internationaal verband is aangegaan. Voor kolengestookte eenheden zijn de belangrijkste het Kyoto protocol voor de emissies van broeikasgassen (…) en de EU-richtlijn op het terrein van verzuring, met emissieplafonds voor 2010 voor o.a. NOx en SO2. Concreet betekent dit dat extra emissies ten gevolge van nieuwe kolencentrales moeten passen binnen harde nationale plafonds, en de sectorale taakstellingen die op dit moment in voorbereiding zijn. Voor CO₂ gaat gelden dat de geboden emissieruimte kan worden vergroot door rechten aan te kopen binnen het in voorbereiding zijnde systeem van Europese emissiehandel. Voor stoffen als NOx en SO2 geldt daarentegen dat extra emissies van nieuw kolenvermogen elders binnen Nederland gecompenseerd moeten worden. Dit effect kan worden beperkt door binnen de centrales zelf zoveel mogelijk reductiemaatregelen te treffen.”^[25]

Beleidsnotitie “Schoon Fossiel”

5.16.13.

Op 22 september 2003 heeft de minister van EZ aan de Tweede Kamer een beleidsnotitie over klimaatneutrale (fossiele) energiedragers toegezonden. Deze notitie heeft als titel “Schoon Fossiel”^[26]. In de begeleidende brief schrijft de minister dat een verdere verscherping van emissiedoelen in de periode na Kyoto denkbaar is en dat in dat verband te verwachten is dat de behoefte aan nieuwe oplossingen, zoals schoon fossiel toepassingen, zal toenemen om de uitstoot van CO₂ substantieel te reduceren. In de notitie “Schoon Fossiel” (Hoofdstuk 6) worden onder andere de volgende conclusies getrokken:

“Korte termijn (Kyoto)

Er is geen probleem op korte termijn waarvoor schoon fossiel de oplossing moet bieden. De Kyoto-doelstelling zal naar verwachting met huidig beleid kunnen worden gehaald. Daarbij moet echter wel worden opgemerkt dat schoon fossiel is opgenomen in het reservepakket van de Uitvoeringsnota Klimaatbeleid en derhalve in beeld kan komen als er bij de uitvoering van het reguliere maatregelenpakket tegenvallers optreden.

Middellange en lange termijn (Post-Kyoto)

Gezien de steeds sterker gevoelde urgentie van het klimaatprobleem ligt een verdere verscherping van emissiedoelen in de periode na Kyoto voor de hand. Aangezien Nederland in het huidige Kyoto-pakket sterk leunt op de overige broeikasgassen en veel moeite heeft om juist de uitstoot van CO₂ te reduceren zal behoefte bestaan aan nieuwe oplossingen en instrumenten. Schoon fossiele toepassingen zijn dan niet alleen een kans, maar zeer waarschijnlijk ook een noodzaak.

Daarnaast zal in 2005 voor een aantal grote bedrijven een systeem van emissiehandel van kracht worden. Afhankelijk van de ontwikkeling van de marktprijs van een ton CO₂ binnen dit systeem alsmede de (toekomstige) mogelijkheid CO₂-opslag binnen dat systeem te waarderen kan schoon fossiel een interessante optie zijn voor bedrijven om onder hun «cap» te blijven.

Voorzieningszekerheid

Schoon fossiel maakt het mogelijk binnen een stringenter wordend klimaatbeleid op verantwoorde wijze gebruik te maken van alle beschikbare fossiele energiebronnen en draagt daarmee bij aan een vergroting van de voorzieningszekerheid. Enhanced Coalbed Methane biedt bijvoorbeeld de mogelijkheid om de Nederlandse kolenlagen nuttig aan te wenden.^[27]Zodoende kan schoon fossiel een belangrijke rol gaan spelen als tussenoplossing op de lange weg naar een duurzame energiehuishouding en op die wijze ook bijdragen aan de voorzieningszekerheid.”

Implementatiewet broeikasgasemissierechten

5.16.14.

Op 20 oktober 2004 is de Implementatiewet EG-richtlijn handel in broeikasgasemissierechten (Richtlijn 2003/87/EG) in werking getreden. Deze wet voorziet in de implementatie van deze richtlijn en regelt de invoering van het ETS; zie daarover nr. 3.9 van dit vonnis.

Beleidsnotitie “Leveringszekerheid in een geliberaliseerde elektriciteitsmarkt”

5.16.15.

Bij brief van 9 juni 2004 heeft de minister van EZ aan de Tweede Kamer de in zijn brief van 3 september 2003 aangekondigde notitie “Leveringszekerheid in een geliberaliseerde elektriciteitsmarkt” aangeboden. Deze notitie gaat over het evenwicht tussen vraag en aanbod van elektriciteit op de lange termijn. Onder paragraaf 6 van de notitie wordt aandacht besteed aan het investeerdersperspectief:

“Gelet op de levensduur van het huidige productiepark, de stijgende elektriciteitsvraag en de vraag- en aanbod ontwikkelingen elders in Europa, zijn de komende jaren veel investeringen in productiecapaciteit nodig. Dit vraagt om een goed investeringsklimaat. Ik constateer dat in Nederland investeringen in productiecapaciteit weer op gang komen. Een nieuwe centrale van 800 MW in het Rijnmondgebied komt dit jaar in bedrijf. Het energiebedrijf Delta is van plan om een centrale van 800 MW in het Sloegebied te bouwen die in 2007 of 2008 in bedrijf moet komen. Ook wordt van enkele grote bestaande centrales de levensduur substantieel verlengd. Marktpartijen geven aan dat zij investeringskansen in Nederland zien, onder andere vanwege het relatief gunstige vestigingsklimaat. Ik wil ervoor zorgen dat deze kansen ook daadwerkelijk benut kunnen worden. Naar mijn overtuiging heeft Nederland gezien het gunstige investeringsklimaat en gelet op te verwachten effecten van CO₂-emissiehandel zelfs de potentie om op termijn exportland van elektriciteit te worden. Mijn rol is daarbij vooral om te zorgen voor minimale reguleringsonzekerheid. Duidelijkheid en consistentie zijn van belang en daar zet ik me dan ook voor in.”^[28]

Beantwoording Kamervragen over nieuwe kolencentrales

5.16.16.

Op Kamervragen naar aanleiding van uitlatingen van een hoge ambtenaar van zijn ministerie in een interview met het Financieel Dagblad dat er ruimte is voor nieuwe kolencentrales in Nederland, heeft de minister van EZ op 1 juli 2004 geantwoord:

“Ik sta positief tegenover de bouw van een nieuwe kolencentrale. Dit past binnen het energiebeleid maar de voorwaarde is dat het moet passen binnen het milieubeleid van dit Kabinet. Met betrekking tot het energiebeleid geldt dat de bouw van een nieuwe kolencentrale bijdraagt aan de voorzieningszekerheid: er komt meer nieuwe capaciteit beschikbaar en oudere (minder efficiënte) centrales worden vooral bij vraagpieken ingezet. Voor de lange termijn is het ook goed om niet een eenzijdig gasgestookt productiepark te hebben. Daarbij draagt de bouw van een nieuwe kolencentrale bij aan de economische efficiëntie: er komt een groter aanbod van relatief goedkope stroom. Dat is gunstig voor de consument en de concurrentiepositie van de Nederlandse industrie. Met betrekking tot het milieubeleid geldt dat een nieuwe kolencentrale past in het beleid inzake de milieukwaliteit van de elektriciteitsproductie. Ook een nieuwe kolencentrale moet immers voldoen aan het strenge, marktconforme en generieke milieubeleid. Voor de CO₂-emissies is daarbij de emissiehandel maatgevend. (…). Ik zie geen tegenstelling tussen de bouw van een nieuwe kolencentrale en de transitie naar een duurzame energiehuishouding. Kolencentrales produceren voor een belangrijk deel elektriciteit in Europa en in Nederland en ik ben ervan overtuigd dat kolen op de middellange termijn ook een belangrijke rol in onze energievoorziening zullen blijven spelen. Met een goed werkend systeem van CO₂-emissiehandel krijgt CO₂-emissie een prijs. Met het harde CO₂-emissieplafond voor bedrijven die onder emissiehandel vallen (te weten 112 Mton/jaar voor de jaren 2008–2012), weten we zeker dat we de klimaatdoelstellingen halen. Vanuit het oogpunt van CO₂ heb ik dan geen bezwaar meer voor nieuwe kolencentrales. (…)

Door technologische ontwikkelingen is het rendement van kolencentrales de laatste jaren sterk verbeterd en zijn de negatieve milieugevolgen beperkt. Het klinkt paradoxaal, maar een nieuwe kolencentrale kan ook bijdragen aan de bevordering van duurzame energie. Een nieuwe kolencentrale is voor een deel ook een potentiële biomassacentrale omdat bijstook van biomassa in een kolencentrale heel goed mogelijk is. Bovendien helpt een nieuwe kolencentrale ook om de fluctuaties in het aanbod van wind- en zonne-energie op te vangen, waardoor het elektriciteitssysteem in balans kan blijven.”^[29]

Energierapport 2005: “Nu voor later”.

5.16.17.

In het voorwoord bij het Energierapport 2005, getiteld “Nu voor later”^[30], schrijft de minister van EZ:

“Wie rond energie verder vooruitkijkt dan morgen, maakt zich zorgen. De beschikbaarheid van olie en gas komt onder druk te staan, olieprijsstijgingen verstoren de economische groei en het toenemende energieverbruik in de wereld leidt tot grote milieuproblemen. Het is duidelijk dat we méér werk moeten maken van een adequaat antwoord op deze ontwikkelingen. Dat zijn we niet alleen aan onszelf verplicht, maar ook aan de generaties na ons. Het Energierapport ging in 2002 nog in belangrijke mate over de markt en de liberalisering. Nu de liberalisering is afgerond, richt het Kabinet zich vooral op de problemen rondom de voorzieningszekerheid van energie en het klimaatprobleem. Dit Energierapport brengt de urgentie van de problemen in kaart, bevat concrete acties voor nu en een blik op de benodigde acties voor de lange termijn. Ook moedigt het aan tot creativiteit. Immers naast traditionele maatregelen hebben we vooral ook nu nog onbekende oplossingen nodig. Het Kabinet heeft verduurzaming van de energiehuishouding op de middellange termijn en lange termijn als doel gesteld. Dit rapport vormt de beleidsagenda voor de komende jaren. (…)”.

5.16.18.

In het rapport wordt op een aantal plaatsen specifiek aandacht besteed aan elektriciteitsopwekking door kolencentrales:

“Kolen verdient als brandstof voor de elektriciteitsopwekking opnieuw aandacht, zeker met het oog op de bevordering van de voorzieningszekerheid. Deze brandstof zal echter alleen ingezet worden onder de voorwaarde dat het geen afbreuk doet aan het realiseren van de CO₂ –emissieafspraken. Evenmin mag het verstorend werken op ander beleid (…). In de toekomst is het mogelijk bij kolengestookte elektriciteitscentrales de CO₂-uitstoot op te vangen en veilig op te slaan. Het aanbod van de elektriciteitssector om mee te investeren in een demonstratieproject voor CO₂-opslag is een belangrijke eerste stap.”(p. 10)

“Koleninzet ten behoeve van elektriciteitsproductie is vanwege de grote voorraden en de geografische spreiding in beginsel erg aantrekkelijk voor de voorzieningszekerheid. De milieugevolgen zijn echter een nadeel van deze optie: de CO₂ -uitstoot is bijna tweemaal zo groot als bij een hoogrendement aardgascentrale. Een kolencentrale die nu wordt gebouwd, heeft een levensduur tot ongeveer 2050. Omstreeks die tijd mag deze centrale geen CO₂ meer uitstoten. Dit dienen initiatiefnemers zich bij een besluit over nieuw kolenvermogen terdege te realiseren. Mogelijk moet al binnen 10 jaar na de inbedrijfstelling van de centrale een beslissing worden genomen over CO₂ -afvang en -opslag. Mee- en bijstoken van biomassa is dan onvoldoende.” (p. 26/27).

Nog meer Kamervragen

5.16.19.

In antwoord op Kamervragen heeft de minister van EZ op 10 april 2006 bevestigd dat hij de bouw van een ultramoderne en ultra-milieuvriendelijke kolencentrale “geen raar idee” vindt, maar:

“De overheid stelt wel de randvoorwaarden voor de bouw, voor zover publieke belangen in het geding zijn. Een nieuwe centrale zal alleen volgens de jongste milieu-inzichten en -technieken gebouwd mogen worden. Hierbij worden de verschillende emissies beschouwd: CO₂, NOx, SO2, fijn stof en zware metalen. Daarbij ga ik er van uit dat de investeerder ook rekening houdt met toekomstige ontwikkelingen in het nationale en Europese energie- en milieubeleid.”^[31]

RWE meldt voornemen bouw biomassa/kolencentrale

5.16.20.

Bij brief van 18 mei 2006 heeft RWE het ministerie van EZ op de hoogte gesteld van haar voornemen om een hypermoderne “biomassa/kolencentrale” in Nederland te bouwen. RWE geeft in haar brief aan dat zij daarvoor naar twee locaties kijkt: de Maasvlakte in Rotterdam en de Eemshaven in Groningen. Verder meldt zij:

“Tijdens het verloop van de procedurele fasen voor het verlenen van vergunningen zal RWE nadere beslissingen nemen over de verschillende technologische toepassingen in de centrale. Deze besluiten hebben voornamelijk betrekking op het minimaliseren van de milieubelasting, mogelijk door CO₂-afvang en -opvang, en door het gebruik van biomassa. (…) RWE is goed op de hoogte van de discussie die op dit moment in Nederland wordt gevoerd over mogelijke alternatieven (kern-, zonne- en windenergie) voor fossiele brandstoffen. RWE wil (…) laten zien dat zij als grote stroomleverancier ook een bijdrage aan een schonere leefomgeving kan leveren.”

Beantwoording Kamervragen door minister [Minister 2]

5.16.21.

Op Kamervragen naar aanleiding van het voornemen van onder anderen RWE om een nieuwe kolencentrale te bouwen, heeft minister [Minister 2] van VROM van het inmiddels aangetreden kabinet Balkenende IV, op 28 juni 2007 geantwoord:

“ (…) In zowel Europa als in Nederland is besloten de klimaat- en energiebakens te gaan verzetten. De internationale impasse rond het klimaatbeleid moest worden doorbroken. Er is gekozen voor scherpe ambities voor 2020, voor het terugdringen van de emissies van broeikasgassen, voor het fors verhogen van het tempo van energiebesparing en voor een sterke toename van de inzet van hernieuwbare energiebronnen. Deze ambities, daar ben ik zeker van, zullen niet zonder gevolgen blijven voor de ontwikkeling van de energievraag en voor de inzet van fossiele brandstoffen. Een tempo van 2% energiebesparing per jaar zal de vraag verminderen en gecombineerd met het dekken van mogelijk eenderde deel van de elektriciteitsbehoefte met hernieuwbare bronnen kan dit niet zonder gevolgen blijven voor de aanbodzijde van fossiele opwekking. Het is dus zeer de vraag of de marktcondities voor centrales gebaseerd op fossiele energiebronnen nog dezelfde zijn als ten tijde van de aanvraag van de betreffende milieuvergunningen. Investeerders in nieuwe centrales zullen hier rekening mee moeten houden.

Los van de vraag hoeveel nieuwe centrales worden gebouwd ben ik van mening dat we kolen als fossiele brandstof niet kunnen missen met het oog op een betrouwbare, op de lange termijn gerichte energievoorziening. En het heeft ook geen zin om als Nederland daarin een andere positie te kiezen dan andere landen doen. Zowel de energievoorziening als het klimaatprobleem hebben immers een mondiale dimensie. Maar ik ben er ook van overtuigd dat de CO₂-emissies van kolencentrales op termijn niet meer zijn te combineren met onze klimaatambities. Daarom zullen we het komende decennium zo snel mogelijk in Europees verband moeten toewerken naar een situatie waarbij de afvang en ondergrondse opslag van CO₂ stand der techniek wordt, waarmee het in het kader van de vergunningverlening zal worden voorgeschreven en de kosten voor rekening van de exploitant zijn, c.q. worden opgevangen binnen het Europese systeem van emissiehandel. Mijn inzet in Europees verband is om deze situatie binnen 10 jaar te bereiken. Als een bedrijf nu kolencentrales wil bouwen, zal ze in haar financiële prognoses hiermee rekening moeten houden.

(….).

Nieuwe kolencentrales die de komende jaren worden gebouwd, moeten al zijn voorbereid op de toekomstige toepassing van CCS en energiebedrijven moeten daarnaast investeren in de ontwikkeling, demonstratie en toepassing van CO₂-afvang en opslag (CCS). Deze boodschap draag ik samen met de minister van Economische Zaken uit. In hun recente aanbod ten behoeve van de klimaatambities van het kabinet heeft elk van de betrokken elektriciteitsproducenten deze lijn onderschreven. De bedrijven hebben zich bereid verklaard te investeren in CCS mits de overheid daartoe ook bijdraagt door de juiste condities te scheppen. De komende maanden zal worden uitgewerkt welke die condities zijn en welke rol daarbij voor de overheid past. Duidelijk is dat financiële steun van de overheid (nationaal en Europees) tijdelijk is en zich zal richten op de ontwikkelings- en demonstratiefase die we nog moeten doorlopen. Daarna zal CCS zichzelf moeten bedruipen.

Bovenstaande ingrediënten, emissiehandel met voor de elektriciteitscentrales een Europees plafond, een significante inzet van biomassa en toepassing van CCS, maken dat ik de bouw van nieuwe kolencentrales uiteindelijk acceptabel vind in het licht van de klimaatambities van het kabinet. (…)

Zoals u weet is de elektriciteitsproductie geliberaliseerd en kan de overheid geen bouwplannen blokkeren. De overheid geeft aan onder welke randvoorwaarden kolencentrales mogen worden gebouwd. Voor wat betreft de milieu-aspecten zijn dat het rijk (voor CO₂) en de provincie (voor stoffen zoals de verzurende emissies). Voor CO₂ staat de Europese richtlijn inzake emissiehandel het mij niet toe eisen aan de emissie van deze stof te stellen. Zoals ik (…) heb aangegeven heb ik er echter voldoende vertrouwen in dat het CO₂-emissiehandelssysteem uiteindelijk, in combinatie met de toepassing van CCS en de grootschalige inzet van biomassa, een voldoende krachtig instrument is om kolencentrales te kunnen toestaan binnen de klimaatambities van Nederland en Europa.”^[32]

Kamerbrief minister van EZ van 28 juni 2007

5.16.22.

In de mede namens de minister van EZ aan de Tweede Kamer verzonden brief van de minister van VROM van (eveneens) 28 juni 2007 is in grote lijnen hetzelfde verwoord als in de beantwoording van voornoemde Kamervragen:

“(…) Op termijn zijn de CO₂-emissies van kolencentrales echter niet te combineren met de klimaatambities van Europa en van dit kabinet. Kolencentrales zijn uiteindelijk alleen nog maar acceptabel door een combinatie van een zo hoog mogelijk opwekrendement, de inzet van een substantieel deel biomassa, benutting van vrijkomende warmte en de toepassing van CO₂-afvang en ondergrondse opslag. (…)

Mijn inzet is om in Europees verband binnen 10 jaar de situatie te bereiken dat CCS stand der techniek is en via de milieuvergunning kan worden voorgeschreven. Daarnaast moeten nieuwe kolencentrales vanaf nu zo worden ontworpen en gebouwd dat CCS in een later stadium (wanneer het stand der techniek is) nog tegen zo laag mogelijke kosten kan worden toegevoegd (capture ready). Elk van de elektriciteitsbedrijven heeft onlangs aangegeven dit te zullen doen. De bedrijven hebben zich daarnaast bereid verklaard te investeren in CCS mits de overheid daartoe ook bijdraagt door de juiste condities te scheppen. (…). Duidelijk is dat financiële steun van de overheid (nationaal en Europees) tijdelijk is en zich zal richten op de ontwikkelings- en demonstratiefase die we nog moeten doorlopen. Daarna zal CCS zichzelf moeten bedruipen. Als een bedrijf nu kolencentrales wil bouwen zal ze in haar financiële prognoses hier rekening mee moeten houden.”^[33]

Werkprogramma “Schoon en Zuinig”

5.16.23.

In het op 24 augustus 2007 door het kabinet bekend gemaakte Werkprogramma “Schoon en Zuinig” wordt het hiervoor beschreven beleid nader uitgewerkt. Het kabinet kondigt hierin aan dat de overheid met exploitanten van nieuwe kolencentrales afspraken wil maken, in aanvulling op het ETS, over zeer substantiële reducties van CO₂ die vanaf 2015 gerealiseerd moeten zijn. Deze reducties moeten het kabinet de zekerheid geven dat de noodzakelijke reducties worden gehaald. Ook is het de bedoeling, aldus het kabinet, dat via het afsluiten van convenanten afspraken worden gemaakt over het afvangen en opslaan van CO₂ in de bodem.

Vergunning Gedeputeerde Staten

5.16.24.

In de vergunning die door Gedeputeerde Staten (GS) van de Provincie Groningen op grond van de Wet milieubeheer is afgegeven voor de Eemshavencentrale, wordt gewezen op de Europese ambitie en die van de rijksoverheid om vanaf 2020 bij kolencentrales CO₂-afvang en – opslag (CCS) te verplichten en nieuwe kolencentrales vanaf 2010 “CO₂
capture ready” op te leveren. In een speciaal ingelaste paragraaf wordt ook de onder 5.16.22 aangehaalde Kamerbrief van de minister van VROM in de vergunning aangehaald wegens het grote belang ervan voor de activiteiten die RWE wenst te ondernemen.

Energierapport 2008

5.16.25.

Het door het kabinet op 18 juni 2008 aan de Tweede Kamer aangeboden Energierapport 2008^[34]stelt dat naast besparing en meer duurzame energie, verdere diversificatie van de brandstofmix nodig is in de vorm van kolen- of kerncentrales, maar dat bij kolencentrales afvang en opslag van CO₂ (CCS) essentieel is om de doelstelling voor CO₂-uitstootreductie te kunnen halen (p. 85):

“Mede naar aanleiding van de adviezen van de AER en de SER is het kabinet van mening dat geen enkele optie op voorhand moet worden uitgesloten en dat geen van de genoemde opties per definitie beter is dan een andere. Aardgas zal een belangrijke rol blijven spelen in de Nederlandse elektriciteitsvoorziening. Ook kolencentrales leveren een bijdrage en die kan de komende jaren groeien. De ontwikkeling van CCS is daarbij wel essentieel om de uitstoot van CO₂ terug te dringen. Tenslotte moet ook de optie kernenergie worden opengehouden.”

Een toename van nieuwe kolencentrales in Nederland brengt de noodzaak mee om de toenemende CO₂-uitstoot te compenseren door de ontwikkeling van CCS, aldus dit rapport, dat daaraan toevoegt (p. 86):

“Bedrijven die investeren in nieuwe kolencentrales in Nederland zijn welkom als zij ernst maken met hun inspanningen om de toename van CO₂-uitstoot te compenseren.”

Het Sectorakkoord Energie 2008 – 2020

5.16.26.

Ter uitvoering van het Werkprogramma “Schoon en Zuinig” (zie nr. 5.16.22) heeft de Staat op 28 oktober 2008 met energiebedrijven en netbeheerders het Sectorakkoord Energie 2008 – 2020 (hierna: het Sectorakkoord) afgesloten. Dit convenant heeft een looptijd tot 1 januari 2021. Ten aanzien van fossiele brandstoffen belooft de Staat onder meer dat de Rijksoverheid bij het vormgeven van het overheidsbeleid niet zal inzetten op maatregelen die het aantal of type (kolen)centrales dwingend bepalen. De energiesector zal ervoor zorgen dat de nieuwe kolencentrales tot de schoonste in Europa behoren, en dat nieuwe (kolen)centrales maximaal zuiniger zijn dan de generatie centrales die ten tijde van het akkoord in gebruik is. Artikel 5 van Pro het Sectorakkoord bevat afspraken die zijn gemaakt over CCS en luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“1. Fossiele energie zal in 2020 nog een aanzienlijk deel van de brandstofmix uitmaken.

2. De energiesector zal bevorderen dat energiebedrijven, dus ook de exploitanten van nieuwe kolencentrales, zullen rapporteren hoe zij binnen het eigen centralebestand invulling geven aan de afspraken van deze verklaring en investeren in duurzame energie en de toepassing van de technologie om CO₂-af te vangen en op te slaan (CCS), en vanaf 2015 zeer substantieel CO₂ gereduceerd hebben. De start van de demonstratieprojecten is hiervoor een noodzakelijke stap.

3. Partijen hebben de ambitie dat CCS bij kolencentrales in 2020 bij een concurrerende CO₂-prijs grootschalig wordt toegepast. De energiesector zal daartoe bevorderen dat daarvoor nieuwe kolencentrales ‘capture ready’ gebouwd worden en zal in 2011 voorstellen gereed hebben voor twee grote demonstratieprojecten in het kader van het EU vlaggenschipprogramma voor CCS.”

In de bijlage bij het Sectorakkoord, waarin een uitwerking per onderdeel is opgenomen, is bij het onderdeel CCS een aantal randvoorwaarden vermeld waaraan voldoen moet zijn voor het welslagen van de ambities op dit terrein. Eén van die randvoorwaarden luidt (artikel 7.3.6):

“Er is voldoende maatschappelijk draagvlak aanwezig voor het opslaan van CO₂ onder de grond.”

5.16.27.

Het Sectorakkoord bevat voorts afspraken over de verdere ontwikkeling van het gebruik van biomassa bij de opwekking van energie en beogen:

“(…) dat in 2020 biomassa binnen de randvoorwaarden van duurzaamheid en kosteneffectiviteit maximaal bijdraagt aan de doelstelling van 20% duurzame energie”.

Partijen spreken in het akkoord uit dat zij bij- en meestook van duurzame biomassa essentieel achten voor de energie- en klimaatdoelstellingen voor 2020 en beloven zich maximaal in te zetten om deze ambities te verwezenlijken. De Staat belooft uiterlijk in januari 2009 uitsluitsel te geven over het perspectief op een mogelijke financiële ondersteuning (subsidie) voor het gebruik van duurzame biomassa bij elektriciteitsopwekking.

5.16.28.

In Bijlage 2 van het Sectorakkoord is van elk van de aangesloten energiebedrijven de investeringsbereidheid opgenomen. Over de investeringsbereidheid van RWE op het gebied van CCS is onder meer het volgende vermeld:

“Op het gebied van de ontwikkeling van CCS, neemt RWE deel aan meer dan 15 wereldwijde CCS-projecten en is zij bovendien een drijvende kracht achter CCS-innovatie op het gebied van post-combustion, gasification en oxy-fuel (…). RWE is voornemens om door toepassing van CCS-technologie een progressieve vermindering van CO₂-emissie in het algemeen en van de Eemshavencentrale in het bijzonder te bereiken. Om hiertoe in staat te zijn streeft RWE ernaar om rond 2011 in samenwerking met verschillende partners wereldwijd meerdere demonstratieprojecten gebouwd te hebben, zodat de vereiste betrouwbare technologieën getest, energieverliezen verminderd en de operationele werking geoptimaliseerd kunnen worden. (…) Ervan uitgaande dat op basis van onder meer de bovenstaande projecten de technologie voor post-combustion CO₂-afvang voldoende vergevorderd is, de regelgeving en de operationaliteit rond de opslag en het transport van CO₂ is gerealiseerd en dat CO₂-afvang, -opslag en -transport binnen het EU ETS-systeem als CO₂-reducerende maatregel erkend wordt, heeft RWE het voornemen om een investering te doen in een demonstratieproject voor CO₂-afvang in de Eemshaven.(…) RWE stelt zich ten doel om de beschikbare CCS-technologie door middel van de bovengenoemde ontwikkelingen op een zodanige wijze te bevorderen dat in de Eemshaven door middel van een zogenaamde ‘first train’ al voor 2020 CO₂-afvang op grote schaal gerealiseerd kan worden. RWE verwacht in 2015 deze afvang te kunnen demonstreren en rond 2020 een afvang op voldoende schaal te kunnen toepassen, op voorwaarde dat de technologische ontwikkeling zodanig vergevorderd is dat deze afvang zonder disproportioneel energieverlies economisch uitvoerbaar is.”

Overige uitlatingen en handelingen bewindslieden

5.16.29.

RWE heeft in deze procedure een beroep gedaan op de steun voor een nieuwe kolencentrale waarvan de nieuwe minister van EZ, [Minister 3] , zou hebben doen blijken. Die steun zou onder meer hierin hebben bestaan dat Tennet, het bedrijf dat het hoogspanningsnet in Nederland beheert, met toestemming van de minister, in mei 2007 heeft aangekondigd bereid te zijn om de te bouwen Eemshavencentrale op het hoogspanningsnet aan te sluiten (waarmee een investering van € 85 miljoen gemoeid zou zijn). Voorts zou minister [Minister 3] tijdens een overleg op 4 juli 2007 met RWE, waarin RWE haar plannen voor de bouw van een kolencentrale heeft gepresenteerd, zich daarover positief hebben uitgelaten. RWE heeft van dat overleg een intern gespreksverslag overgelegd dat destijds niet met de minister is gedeeld en waarvan de Staat in deze procedure de juistheid heeft betwist. De rechtbank gaat hier verder aan voorbij omdat al zou hetgeen RWE over dit overleg stelt juist zijn, daaruit niet blijkt dat de minister bepaalde uitlatingen of toezeggingen heeft gedaan die niet stroken met de (openbare) uitlatingen van bewindslieden die hiervoor (in de nrs. 5.16.6 t/m 5.16.28) zijn vermeld. Hetzelfde geldt voor de (veronderstelde) bemoeienissen van deze minister en andere bewindslieden bij het verkrijgen van de voor de Eemshavencentrale vereiste vergunningen.

Kamerbrief 6 februari 2009 van de ministers [Minister 3] (EZ) en [Minister 2] (VROM); tijdelijke financiële steun Overheid voor CCS

5.16.30.

In deze brief wordt bevestigd dat CCS een noodzakelijke aanvulling is op energiebesparing en duurzame energie:

“In aanvulling op alle inspanningen op het gebied van energiebesparing en duurzame energie, is de komende decennia, gedurende de transitie naar een volledig duurzame energiehuishouding, meer nodig om (ook na 2020) ambitieuze klimaatdoelstellingen in Nederland te kunnen realiseren. Door middel van CCS (Carbon Capture and Storage) kan bij bedrijven die veel CO₂ uitstoten, CO₂ worden afgevangen, getransporteerd en ondergronds worden opgeslagen. Op deze wijze wordt een bijdrage geleverd om ook op middellange termijn de klimaatdoelstellingen te realiseren. CCS is geen substituut voor meer energiebesparing en een groter aandeel duurzame energie, maar vormt daarop een noodzakelijke aanvulling.”

Voorts wordt in deze brief bevestigd dat het kabinet bereid is de ontwikkeling van CCS tijdelijk financieel te ondersteunen:

“Ook voor CCS geldt het principe «de vervuiler betaalt». Maar de kosten van CCS zijn thans nog te hoog en de heffing op CO₂-emissies is nog te laag om CCS rendabel toe te passen. Technologieontwikkeling en schaalvergroting moeten de kosten omlaag brengen. Daarom wil het kabinet de technologische ontwikkeling versnellen en grootschalige praktijkervaring stimuleren, zodat kosten en opbrengsten (CO₂-prijs uit het ETS) sneller bij elkaar komen. Eventuele overheidssteun voor CCS zal dus altijd een tijdelijk karakter hebben, gericht op het versnellen van de ontwikkeling en toepassing van een belangrijke milieu-innovatie.”^[35]

De investeringsbeslissing

5.16.31.

RWE heeft gesteld dat zij op 16 maart 2009 het (definitieve) besluit heeft genomen om te investeren in de bouw van de Eemshavencentrale. Zij beschikte op dat moment over alle vereiste vergunningen en had van het havenschap Groningen Seaports de benodigde grond in erfpacht gekregen, inclusief de opstalrechten voor de daarop te bouwen centrale. In april 2009 zijn vervolgens de bouwwerkzaamheden gestart. Al hetgeen de rechtbank hiervoor in de nrs 5.16.6 t/m 5.16.30 heeft vermeld, heeft plaatsgevonden vóórdat die investeringsbeslissing werd genomen en kon dus door RWE in haar afwegingen worden betrokken. Hoewel in het kader van de voorzienbaarheid van het in de Wvk neergelegde verbod ook feiten en omstandigheden meewegen die zich daarna hebben voorgedaan, zal de rechtbank thans beoordelen of RWE ten tijde van het nemen van deze investeringsbeslissing erop mocht vertrouwen dat zij, zoals zij heeft gesteld, gedurende de technische levensduur (van circa 40 jaar) van de te bouwen kolencentrale met geen andere CO₂-emissie reducerende overheidsmaatregelen te maken zou krijgen dan de beperkingen die voortvloeien uit de toepassing van het ETS.

5.16.32.

De rechtbank is van oordeel dat die stelling van RWE geen stand houdt. De rechtbank is het eens met RWE dat uit het voorgaande blijkt dat de Nederlandse overheid in verband met onder meer de leveringszekerheid en de relatief lage productiekosten voor elektriciteit (met goedkopere stroom tot gevolg, wat gunstig is voor de consument en de concurrentiepositie van de Nederlandse industrie) positief stond tegenover de plannen van enkele energiebedrijven, waaronder RWE, om een moderne kolencentrale te bouwen.

Maar uit het voorgaande blijkt eveneens dat de (bewindslieden van) verschillende kabinetten aan de komst van nieuwe kolencentrales steeds de voorwaarde hebben verbonden dat deze moesten passen in het klimaatbeleid en de klimaatdoelstellingen waaraan Nederland zich heeft gecommitteerd. Daarbij was volstrekt duidelijk dat die doelstellingen steeds verder zouden worden aangescherpt en tot steeds strengere maatregelen ter beperking van CO₂-uitstoot zouden leiden. RWE heeft weliswaar terecht aangevoerd dat opeenvolgende kabinetten zich sterk hebben gemaakt hebben voor een Europese aanpak voor de reductie van CO₂-uitstoot en voorstander waren van de invoering van het ETS, maar zij heeft niet aangetoond dat daaruit volgt, of dat zij er van mocht uitgaan, dat de Nederlandse overheid geen andere CO₂-uitstoot beperkende maatregelen zou treffen ten aanzien van kolencentrales dan invoering en toepassing van het ETS. De rechtbank zal dit oordeel onder verwijzing naar het hiervoor weergegeven feitenoverzicht nader toelichten.

5.16.33.

Zo wordt in de
Uitvoeringsnota Klimaatbeleid (1999), zie nr. 5.16.6, reeds uitgesproken dat het noodzakelijk is dat bij fossiel energiegebruik minder CO₂ wordt uitgestoten. De gemiddelde CO₂-emissie van kolencentrales moest in 2008 op het niveau van aardgasgestookte kolencentrales komen te liggen. In het
Vierde Milieubeleidsplan (2001), zie nr. 5.1.6.10, wordt aangegeven dat een fossiele energietechnologie moet worden gerealiseerd die voldoet aan de lange termijndoelstelling van bijna-nul emissie van broeikasgassen (‘schoon fossiel’). Ook dit, ‘schoon fossiel’, is een zelfstandige eis die aan het gebruik van fossiele brandstoffen wordt gesteld, en niet afhankelijk is gesteld van de beschikbaarheid van emissierechten volgens het ETS. Hierop aansluitend stelt de
Beleidsnotitie ‘Schoon Fossiel’ (2003), zie nr. 5.16.13, dat op de middellange en lange termijn (‘post-Kyoto’, dus vanaf 2012) schoon fossiele toepassingen zeer waarschijnlijk noodzakelijk zijn. In het
Energierapport “Nu voor later” (2005), zie nr. 5.16.17, staat onomwonden vermeld dat initiatiefnemers voor de bouw van kolencentrales zich terdege moeten realiseren dat mogelijk binnen 10 jaar na inbedrijfstelling een beslissing genomen zal moeten worden over CO₂-afvang en -opslag en dat mee- en bijstook van biomassa dan onvoldoende zal zijn. In haar beantwoording van
Kamervragenen in haar
Kamerbrief (2007), zie nrs. 5.16.21/22, brengt minister [Minister 2] naar voren dat haar boodschap steeds is dat CO₂-emissies van kolencentrales op termijn niet meer te combineren zijn met ‘onze’ klimaatambities en dat zij ernaar streeft dat binnen 10 jaar in Europees verband een situatie is bereikt waarin de afvang en ondergrondse opslag van CO₂ van kolencentrales verplicht wordt gesteld. Zij maakt duidelijk dat zij er vertrouwen in heeft dat het CO₂-emissiehandelssysteem uiteindelijk een voldoende krachtig instrument is om kolencentrales te kunnen toestaan binnen de klimaatambities van Nederland en Europa, maar dan wel in combinatie met de toepassing van CCS en de grootschalige inzet van biomassa. In de
Kamerbrief van de ministers [Minister 3] en [Minister 2] (2009), zie nr. 5.16.30, wordt nog eens bevestigd dat volgens het toenmalige kabinet CCS geen substituut is voor meer energiebesparing en een groter aandeel duurzame energie, maar daarop een noodzakelijke aanvulling vormt. De rechtbank acht tevens van belang dat in het
Sectorakkoord Energie 2008 – 2020, zie nr. 5.16.26, is afgesproken dat ook de exploitanten van nieuwe kolencentrales zullen rapporteren hoe zij vanaf 2015 “zeer substantieel” CO₂-uitstoot gereduceerd hebben^[36]en mede de ambitie hebben uitgesproken dat CCS bij kolencentrales in 2020 grootschalig wordt toegepast. Ook dit zijn afspraken die niet afhankelijk zijn gesteld van het al dan niet beschikken over voldoende emissierechten uit hoofde van het ETS. Het betoog van RWE dat zij er in 2009 op mocht vertrouwen dat het ETS gedurende de levensduur van de Eemshavencentrale als ‘
exclusiefregelingskader’ voor het terugdringen van CO₂-emissies zou worden gehanteerd, snijdt dan ook geen hout.

Toezegging: geen dwingende maatregelen kolencentrales

5.16.34.

RWE heeft een beroep gedaan op de in het Sectorakkoord Energie 2008 – 2020 opgenomen toezegging van de Staat dat de Rijksoverheid bij het vormgeven van het overheidsbeleid niet zal inzetten op maatregelen die het aantal of type (kolen)centrales dwingend bepalen. Het was voor haar destijds dan ook niet voorzienbaar, zo begrijpt de rechtbank het standpunt van RWE, dat de Staat een maatregel zou afkondigen die het gebruik van kolen aan banden legt. Dit beroep kan haar evenwel niet baten. Het Sectorakkoord heeft immers een looptijd tot 1 januari 2021, terwijl het uit de Wvk voortvloeiende verbod om in de Eemshavencentrale met behulp van kolen elektriciteit op te wekken pas per 1 januari 2030 aanvangt. Zeker nu belangrijke (wederzijds) uitgesproken ambities gedurende de looptijd van het Sectorakkoord niet zijn gerealiseerd, stond het de Staat vrij en kon RWE verwachten dat de Staat voor de periode nadien alsnog met maatregelen zou komen die impact hebben op kolencentrales.

Geen verplichting stoken met biomassa of toepassing CCS

5.16.35.

RWE heeft verder aangevoerd dat zij zich jegens de Staat niet heeft verplicht tot het gebruik van biomassa (en al helemaal niet vanaf het moment dat daarvoor door de Staat geen subsidie meer wordt verstrekt) en evenmin tot de toepassing van CCS, ten aanzien waarvan zij (zie de op RWE betrekking hebbende bijlage bij het Sectorakkoord, aangehaald in nr. 5.16.28) voorwaarden heeft gesteld en voorbehouden heeft gemaakt. Het betreft in elk geval geen resultaatsverplichtingen, aldus RWE. De rechtbank laat in het midden of dit juist is, omdat ook indien dat het geval is, dit niet leidt tot een ander oordeel. Het gaat hier niet om de vraag of RWE door de Staat kan worden verplicht tot gebruikmaking van (meer) biomassa of toepassing van CCS in de Eemshavencentrale. Waar het om gaat is of voor RWE in 2009 voorzienbaar was dat als de energiebedrijven er niet in zouden slagen om vanaf 2015 hun CO₂-uitstoot ‘zeer substantieel’ terug te brengen, al dan niet met (grootschalig) gebruik van biomassa in kolencentrales of door toepassing van CCS of anderszins, door de Staat (naast toepassing van het ETS) beperkende maatregelen ten aanzien van het gebruik van kolencentrales zouden kunnen worden getroffen. De rechtbank is van oordeel dat dit voor RWE voorzienbaar was of had moeten zijn.

De Shell-klimaatzaak en de ‘vrijwarende werking’ van het ETS

5.16.36.

RWE heeft ter onderbouwing van haar stelling dat zij ervan mocht uitgaan dat zij alleen maar aan het ETS behoefde te voldoen en niet kon voorzien dat van overheidswege andere beperkende maatregelen van het gebruik van de Eemshavencentrale zouden worden doorgevoerd, zich mede beroepen op het vonnis van deze rechtbank in de zogenoemde Shell-klimaatzaak.^[37]In die zaak heeft de rechtbank het verweer van de Shell-groep dat gebaseerd is op de “vrijwarende werking” van het ETS, en andere, elders ter wereld geldende vergelijkbare “cap and trade” emissiehandelssystemen, gedeeltelijk gehonoreerd. De rechtbank heeft daarbij de regel toegepast dat bij de beoordeling van het gedrag van de persoon wiens
aansprakelijkheidin het geding is, in die zaak dus de topholding van de Shell-groep, rekening moet worden gehouden met veiligheidsvoorschriften en gedragsregels die van kracht zijn op het tijdstip en de plaats van de gebeurtenis die de aansprakelijkheid veroorzaakt. Dat bracht in die zaak mee dat de Shell-topholding in beginsel niet op grond van
onrechtmatige daad(artikel 6:162 Burgerlijk Pro wetboek) aansprakelijk kon worden gehouden voor emissies van CO₂ die worden gedekt door het ETS-systeem. Dit betreft dus een geheel andere kwestie dan de vraag die in deze procedure relevant is, namelijk of RWE erop mocht vertrouwen dat zij van overheidswege niet zou worden geconfronteerd met een het gebruik van de Eemshavencentrale beperkende maatregel, zoals vervat in de Wvk, zolang zij maar over voldoende emissierechten volgens het ETS beschikt. Voor de beantwoording van die vraag is het oordeel van deze rechtbank over de “vrijwarende werking” van het ETS in de Shell-klimaatzaak niet relevant.

Tijdens investeringsbeslissing was risico van ETS aanvullende maatregelen voorzienbaar

5.16.37.

Uit het voorgaande volgt naar het oordeel van de rechtbank dat RWE toen zij in 2009 de beslissing nam om in een nieuwe kolencentrale (de Eemshavencentrale) te investeren, er rekening mee moest houden dat voor wat betreft de CO₂-uitstoot het ETS niet gedurende de volledige levensduur van die centrale het “exclusieve regelingskader” zou uitmaken. Zij wist of had moeten begrijpen dat daarnaast het risico aanwezig was dat er van overheidswege aanvullende beperkende maatregelen ten aanzien van het gebruik van de Eemshavencentrale zouden worden genomen, indien zij er niet in zou slagen de CO₂-uitstoot van die centrale zeer substantieel te reduceren, al dan niet met (grootschalig) gebruik van biomassa, door toepassing van CCS of anderszins. Voorts had het haar toen reeds duidelijk moeten zijn dat die reductie gerealiseerd had moeten worden in de periode vanaf 2015 tot uiterlijk 2020. Hierbij geldt dat ook indien RWE geen verwijt gemaakt zou kunnen worden van het niet realiseren van die reductie, zij in beginsel toch met die beperkende maatregelen rekening dient te houden. De rechtbank is voorts van oordeel dat in het geval een zeer substantiële CO₂-reductie zou uitblijven, tot de reikwijdte van maatregelen (zoals bedoeld in nr. 5.16.4) waarmee RWE rekening had te houden, behoort een maatregel die het gebruik van kolen in de centrale (op termijn) volledig aan banden legt.

Periode na investeringsbeslissing

De rechtbank zal thans beoordelen of zich na de investeringsbeslissing feiten en omstandigheden hebben voorgedaan die relevant zijn voor de voorzienbaarheid van het in de Wvk opgenomen verbod om vanaf 1 januari 2030 met kolen elektriciteit in de Eemshavencentrale op te wekken.

Motie [Kamerlid 1] c.s.

5.16.38.

Op 3 november 2009 is in de Tweede Kamer een motie ingediend door een aantal Kamerleden, onder wie het lid [Kamerlid 1] (hierna: motie- [Kamerlid 1] ).^[38]In deze motie wordt overwogen dat de bouw van nieuwe kolencentrales het halen van klimaatdoelstellingen ernstig bedreigt. De motie verzoekt de regering daarom om zich in Europees verband in te zetten voor een CO₂-norm van maximaal 350 gram CO₂ per KWh geproduceerde energie voor energiecentrales. De Staat heeft – onweersproken – gesteld dat deze norm meebrengt dat een kolencentrale niet in bedrijf kan worden gesteld zonder CCS, tenzij zoveel biomassa wordt mee gestookt dat biomassa de primaire brandstof van de centrale is. De motie is door de Tweede Kamer aangenomen.

Minister: CCS onontkoombaar, maar niet onder land: maatschappelijke weerstand

5.16.39.

De nieuwe minister van Economie, Landbouw en Innovatie, [Minister 4] heeft op 14 februari 2011 een brief aan de Tweede Kamer geschreven over mogelijkheden voor hergebruik en opslag van CO₂. Evenals zijn voorgangers gaat hij ervan uit dat CCS onontkoombaar is bij het realiseren van de CO₂-reductiedoelstelling:

“Omdat CO₂-opslag onontkoombaar lijkt gegeven de verwachte verscherpingen van de reductiedoelstellingen na 2020, vind ik het verstandig ervoor te zorgen dat die technologie – zo nodig – tijdig industriebreed kan worden ingezet, zowel door de energieproductiesector als door industriële sectoren die grote hoeveelheden CO₂ uitstoten. (…).”

De minister is – onder voorwaarden – bereid:

“(…) de ontwikkeling van het afvangen en opslaan van CO₂ te stimuleren en te versnellen, onder andere door middel van grootschalige demonstratieprojecten. (…).”

Hij bericht tevens dat hij vooralsnog uitsluitend zal meewerken aan demonstratieprojecten met opslag onder zee:

“Het kabinet heeft steeds aangegeven dat ook het lokale draagvlak een rol speelt bij de besluitvorming over CO₂-opslag. In 2007 namen enkele energiebedrijven in samenwerking met de provincie Groningen het initiatief CO₂ in lege gasvelden onder land op te slaan. Het kabinet en een meerderheid van uw Kamer stonden in beginsel positief tegenover die plannen (…)

De plannen riepen echter de nodige maatschappelijke discussie op. Daarom heb ik het initiatief genomen om tijdens mijn werkbezoek aan Groningen op 3 februari jl. met alle actoren te spreken over nut en noodzaak van CCS in het noorden. In deze gesprekken is mij gebleken dat er bij burgers, maatschappelijke organisaties en lokale en regionale bestuurders grote twijfels bestaan ten aanzien van CO₂-opslag in hun directe omgeving.

Ik wil geen maatregelen treffen die onnodig onrust veroorzaken bij bewoners als er reële alternatieven aanwezig zijn. Gegeven de aannames die in de meest recente studies worden gehanteerd voor de samenstelling van onze energieproductiecapaciteit in 2050, en de daarmee samenhangende inschattingen van de CO₂-uitstoot in 2050, kom ik tot de conclusie dat op basis van de huidige inzichten, zeker voor de middellange termijn, kan worden volstaan met CO₂-opslag onder zee. (…)

Als op een later moment, ondanks alle inspanningen op het gebied van energiebesparing en alle maatregelen om te komen tot een CO₂-arme energiehuishouding, zou blijken dat de opslagcapaciteit onder zee toch niet toereikend is, dan zal op dat moment de mogelijkheid van opslag onder land opnieuw moeten worden bezien.”^[39]

Energierapport 2011

5.16.40.

In het Energierapport 2011 wordt bevestigd dat op de lange termijn de inzet van CO₂-afvang en -opslag onontkoombaar is en dat het kabinet daarom de ontwikkeling van CCS stimuleert om ervoor te zorgen dat deze techniek tijdig industriebreed kan worden ingezet door de energieproductiesector en industriële sectoren die grote hoeveelheden CO₂ uitstoten. Maar ook volgens dit rapport beperkt het kabinet de inzet voor CCS vooralsnog tot:

“(…) demonstratieprojecten met opslag onder zee. Op grond van de huidige ramingen kan hiermee, zeker voor de middellange termijn, worden volstaan. Vanzelfsprekend staat veiligheid daarbij voorop. Het kabinet treft geen ruimtelijke reservering voor een CCS-demonstratieproject op land.”

5.16.41.

Verder vermeldt het kabinet in dit rapport dat voorlopig nog een fors deel van de Europese elektriciteitsvoorziening afkomstig zal zijn van kolencentrales, maar óók dat de rol van kolencentrales in de toekomstige energievoorziening afhankelijk is van een rendabele toepassing van CCS. Opgemerkt wordt dat op termijn:

“(…) de business case voor kolencentrales waarschijnlijk (zal) verslechteren als gevolg van de verwachte stijging van de CO₂-prijs en de extra behoefte aan flexibiliteit vanwege een groter aandeel hernieuwbare energie. Signalen uit de markt wijzen erop dat het onder de huidige en toekomstige marktomstandigheden niet aantrekkelijk lijkt om te investeren in kolencentrales.”

In het rapport is voorts het voornemen van het kabinet opgenomen om bij kolencentrales bij- en meestoken van biomassa verplicht te stellen (in plaats van te subsidiëren), maar hiervan is het niet gekomen.

Energieakkoord voor duurzame groei

5.16.42.

Dit laatste blijkt onder meer uit het in september 2013 tot stand gekomen
Energieakkoord voor duurzame groeitussen de Staat en een groot aantal maatschappelijke organisaties en bedrijven, waaronder de branchevereniging Energie Nederland (waarvan RWE lid is).^[40]Daarin is afgesproken dat de overheid grootschalige inzet van biomassa in de nieuwe kolencentrales en de centrales die in de jaren negentig zijn gebouwd, zal subsidiëren tot een totaal van maximaal 25 petajoules (PJ).

5.16.43.

Onderdeel van de afspraken in het Energieakkoord is verder de sluiting van vijf oude kolencentrales die zijn gebouwd in de jaren tachtig van de vorige eeuw. Overeengekomen is dat die sluiting plaatsvindt per 1 januari 2016 (drie kolencentrales) en 1 januari 2017 (twee kolencentrales). Aan die afspraak is de herinvoering per 1 januari 2016 van de vrijstelling voor elektriciteitsproductie in de kolenbelasting gekoppeld.

Sluiting Amer 8-eenheid en brief namens RWE/Essent aan EZ

5.16.44.

RWE heeft in 2009 het energiebedrijf Essent overgenomen dat eigenaar was van de Amercentrale. In het kader van de afspraken in het Energieakkoord is de Amer 8-eenheid, die in 1980 in gebruik is genomen, gesloten (de Amer 9-eenheid uit 1993, die ook deel uitmaakt van de Amercentrale, is nog altijd in gebruik). RWE heeft in deze procedure een beroep gedaan op een brief van 24 juli 2014 aan het ministerie van EZ waarin zij/Essent in lijn met het Energieakkoord bevestigde dat afgezien werd van financiële compensatie voor de sluiting van de Amer 8-eenheid. Deze brief heeft RWE “vanwege de slechte leesbaarheid” niet als productie overgelegd, maar in de dagvaarding is een fragment ervan afgedrukt, dat, voor zover hier van belang, luidt als volgt:

“Onder deze omstandigheden (…) acht ik het aannemelijk dat de in uw brief genoemde maatregelen Essent aanleiding zullen geven af te zien van het nastreven van financiële compensatie voor de (…) sluiting van de Amercentrale. (…) Daarbij ga ik er van uit dat evenmin andere maatregelen worden geïntroduceerd die elektriciteitsproductie activiteiten van Essent aanmerkelijk bemoeilijken”.

5.16.45.

Het staat vast dat de Staat (het ministerie van EZ) niet op deze brief heeft gereageerd. RWE verbindt daaraan de conclusie dat de Staat er dus mee heeft ingestemd dat er geen beperkende maatregelen zouden worden genomen ten aanzien van de elektriciteitsproductie van RWE: niet ten aanzien van de Amer 9-eenheid, maar ook niet ten aanzien van de Eemshavencentrale. Volgens RWE volgt daaruit dat zij ervan mocht uitgaan dat het in de Wvk opgenomen verbod om met kolen elektriciteit op te wekken, achterwege zou blijven. De rechtbank oordeelt hierover als volgt. Uit het enkele niet reageren door de Staat op deze brief kan niet worden afgeleid dat de Staat ermee heeft ingestemd dat zou worden afgezien van het nemen van beperkende maatregelen ten aanzien van de Eemshavencentrale gedurende de volledige levensduur van die op dat moment nog niet in gebruik genomen centrale. Dit is ook onaannemelijk omdat de sluiting van de Amer 8-eenheid voortvloeit uit reeds in het kader van het Energieakkoord gemaakte afspraken en daarin reeds is voorzien in een financiële tegemoetkoming voor de sluiting van oude kolencentrales (in de vorm van de herinvoering van de vrijstelling voor elektriciteitsproductie in de kolenbelasting). Tenslotte heeft de brief kennelijk betrekking op (de Amer 9-eenheid van) de Amercentrale. Niet valt in te zien waarom deze brief en het uitblijven van een reactie daarop van de Staat ook in deze procedure, die de Eemshavencentrale betreft, van betekenis zouden moeten zijn. Het betoog van RWE faalt dan ook.

Het vonnis in de Urgenda-zaak; de motie [Kamerlid 2]

5.16.46.

Op 24 juni 2015 heeft deze rechtbank op vordering van de stichting Urgenda de Staat bevolen om het gezamenlijke volume van de jaarlijkse emissies van broeikasgassen zodanig te beperken of te doen beperken dat dit volume aan het einde van het jaar 2020 met ten minste 25% zal zijn verminderd in vergelijking met het niveau van het jaar 1990. Dit rechterlijk bevel aan de Staat is in hoger beroep en in cassatie in stand gelaten. Op 25 september 2015 heeft de Tweede Kamer een motie aangenomen van onder anderen het lid [Kamerlid 2] (motie [Kamerlid 2] ), waarin de regering wordt verzocht om te onderzoeken welke maatregelen getroffen kunnen worden om aan het Urgenda-vonnis te voldoen. De regering wordt in deze motie expliciet verzocht om in dit onderzoek de sluiting van Nederlandse kolencentrales te betrekken.^[41]

Motie [Kamerlid 3] en [Kamerlid 4] : plan voor uitfaseren Nederlandse kolencentrales

5.16.47.

Op 25 november 2015 heeft de Tweede Kamer een motie aangenomen die betrekking heeft op de kolencentrales: de motie van de leden [Kamerlid 3] en [Kamerlid 4] . In deze motie wordt overwogen dat CO₂-uitstoot een probleem is voor klimaatverandering en dat Nederland moet bijdragen aan een oplossing van dat probleem door zijn eigen CO₂-uitstoot te verminderen. Verder wordt in deze motie opgemerkt dat kolencentrales behoren tot de grootste CO₂-uitstoters in Nederland en dat omringende landen als Duitsland en het Verenigd Koninkrijk de principiële keuze voor het uitfaseren van kolencentrales hebben gemaakt. Daarom verzoek de indieners van deze motie de regering:

“(…) de Nederlandse kolencentrales uit te faseren en daarvoor met de sector een plan op te stellen, waarbij rekening gehouden wordt met de groei van het aandeel hernieuwbaar, de juridische en financiële aspecten, potentiële weglekeffecten van CO₂ naar het buitenland en leveringszekerheid van energie en innovatie, en de Kamer hierover bij de herziening van het energieakkoord in 2016 te informeren.”^[42]

Minister: onvermijdelijk dat naar uitfaseren kolencentrales wordt gekeken

5.16.48.

Bij Kamerbrief van 18 december 2015 heeft de minister van Economische Zaken gereageerd op de motie van [Kamerlid 3] en [Kamerlid 4] :

“De elektriciteitsmarkt in Nederland en in Noordwest-Europa is volop in beweging door de energietransitie. Die transitie is gericht op een CO₂-arme energievoorziening in 2050. Met het Energieakkoord hebben we afspraken gemaakt om een onomkeerbare stap te zetten in die transitie. Daarbij zetten we allereerst in op het stimuleren van hernieuwbare energieproductie. Daarnaast hebben we afgesproken dat we de meest vervuilende elektriciteitsproductie versneld uitfaseren. Door de rendementseisen die het kabinet invoert zullen tot 1 juli 2017 de vijf oudste kolencentrales sluiten.”^[43]

5.16.49.

De minister meldt in deze brief tevens dat in de energietransitie geen plaats is voor nieuwe kolencentrales. Voors kondigt hij aan dat hij voor het uitfaseren van de na 2017 resterende vijf kolencentrales, waaronder dus ook de Eemshavencentrale, verschillende varianten zal uitwerken. De minister schrijft dat Nederland inzet op een ambitieus Europees klimaat- en energiebeleid met instrumenten die bijdragen aan CO₂-reductie en de energietransitie op nationaal en Europees niveau:

“Het is onvermijdelijk dat hierbij ook gekeken wordt naar de uitfasering van kolencentrales, aangezien kolencentrales behoren tot de grootste CO₂-uitstoters in Nederland.”

Motie [Kamerlid 9] c.s.: tijdpad sluiting van de kolencentrales

5.16.50.

Op 22 september 2016 heeft de Tweede Kamer een motie aangenomen van de leden [Kamerlid 9] , [Kamerlid 10] en [Kamerlid 11] , waarin wordt overwogen dat om te voldoen aan de afspraken van het Klimaatakkoord (Parijs) alle deelnemende landen forse beleidsmaatregelen moeten treffen om de CO₂-uitstoot snel genoeg te doen dalen.^[44]Voorts wordt in de motie overwogen dat verschillende rapporten aantonen dat voor Nederland de sluiting van de kolencentrales de goedkoopste optie is. De motie roept de regering op ervoor te zorgen dat het tijdpad voor sluiting van de kolencentrales in lijn is met de ambities uit het Klimaatakkoord, en een verlaging van de CO₂-uitstoot met 25% in 2020 en 55% in 2030.

Reactie minister [Minister 6] (EZ) op motie [Kamerlid 3] c.s.

5.16.51.

Bij brief van 19 januari 2017 heeft de minister de Kamer geïnformeerd over de scenario’s rond de kolencentrales die het kabinet heeft laten opstellen naar aanleiding van de motie van [Kamerlid 3] c.s.^[45]De minister meldt dat hij om inzicht te krijgen in de effecten die het uitfaseren van alle kolencentrales zou hebben, een stuurgroep heeft ingesteld met de betrokken energiebedrijven en Energie Nederland om verschillende onderzoeken aan te sturen. Daarnaast heeft hij een adviesgroep ingesteld waarin op zijn uitnodiging diverse maatschappelijke organisaties zitting hebben genomen. De brief is voorzien van een samenvatting van de onderzoeken die voor het uitwerken van de scenario’s zijn gedaan. RWE stelt dat uit deze brief van de minister blijkt dat de overheid begin 2017 juist niet tot sluiting van kolencentrales wilde overgaan en verbindt daaraan de conclusie dat sluiting van de kolencentrales ook toen nog niet voorzienbaar was. Daartoe wijst RWE op twee bezwaren die in de onderzoeken worden genoemd tegen sluiting (op korte termijn) van kolencentrales: het weglekeffect en het waterbedeffect.

Het weglekeffect

5.16.52.

In voornoemde samenvatting van de onderzoeken wordt dit effect als volgt toegelicht:

“De Nederlandse elektriciteitsmarkt is nauw verbonden met de markt in andere Europese landen en dat blijkt ook duidelijk uit de scenario’s. Ingrepen in Nederland hebben door die verbondenheid ook effecten in het buitenland. Bij ingrepen in de Nederlandse elektriciteitsmarkt waardoor de elektriciteitsproductie bij Nederlandse kolencentrales afneemt, blijkt uit alle scenario’s dat, om aan de elektriciteitsvraag in Nederland te blijven voldoen, deze weggevallen elektriciteitsproductie deels wordt overgenomen door elektriciteitscentrales in het buitenland, met name in Duitsland. Het verminderen van elektriciteitsproductie van Nederlandse kolencentrales zorgt voor significante CO₂-reductie in Nederland en leidt in Europees verband ook tot CO₂-reductie. De CO₂-reductie die op Europees niveau wordt bereikt door sluiting van kolencentrales is echter aanzienlijk minder dan de CO₂-reductie in Nederland. Dit komt doordat er bij sluiting van kolencentrales in Nederland vervangende elektriciteitsproductie in het buitenland plaatsvindt, met extra CO₂-uitstoot aldaar tot gevolg. Vanuit Nederlands perspectief ontstaan er door ingrepen in de Nederlandse elektriciteitsmarkt zodoende weglekeffecten van CO₂-uitstoot naar het buitenland.”

5.16.53.

Het verminderen van elektriciteitsproductie van Nederlandse kolencentrales zorgt dus voor een significante CO₂-reductie in Nederland en ook voor een CO₂-reductie in Europa, maar die is minder groot omdat voor een deel vervangende elektriciteitsproductie in het buitenland (vooral Duitsland) plaatsvindt. Uit de onderzoeken blijkt verder dat naarmate de sluiting van de Nederlandse kolencentrales later plaatsvindt (bijvoorbeeld in 2030 in plaats van 2020) het “weglekeffect” minder groot is. Bovendien is dit effect afhankelijk van het nationale beleid in andere landen. In de samenvatting wordt in dit verband met name verwezen naar het (destijds) recente Klimaatplan 2050 van de Duitse regering (waarin stapsgewijs het gebruik van kolengestookte elektriciteit wordt verminderd):

“In het kader van de ontwikkelingen in Europa is in het bijzonder de situatie in Duitsland relevant. Uit de scenario’s blijkt dat de weglekeffecten die ontstaan door uitfasering van kolencentrales in Nederland vooral worden veroorzaakt doordat de elektriciteitsproductie met Duitse bruinkool- en steenkoolcentrales in dat geval sterk toeneemt. Wanneer in Duitsland besloten zou worden tot een concrete uitfasering van kolencentrales, maakt dit een aanpak in Nederland ook effectiever.”

Het waterbedeffect

5.16.54.

Hiermee wordt gedoeld op het effect dat optreedt in het geval emissiereductie als gevolg van nieuw beleid in een ETS-sector in een bepaalde lidstaat, ruimte biedt tot meer uitstoot binnen het ETS-systeem later of op een andere plaats in de EU. In dit verband merkt de minister op dat een aanpak op Europees niveau effectiever is voor het tegengaan van klimaatverandering dan een nationale aanpak. Zie over de afnemende betekenis van het waterbedeffect echter nr. 5.18.5.

Maatregelen om tot uitfasering van kolencentrales te komen

5.16.55.

Uit de brief van de minister blijkt dat 29 verschillende maatregelen zijn beoordeeld op (ook juridische) haalbaarheid en effectiviteit om CO₂-reductie of uitfasering te realiseren. Er zijn tien potentiële maatregelen overgebleven, waarvan in de samenvatting bij de brief worden genoemd:

- de aanscherping vanaf 2021 van de minimumrendementseisen van kolencentrales;

- het introduceren van een verbod op de productie van elektriciteit met kolen vanaf een bepaalde datum;

- maatregelen gericht op versterking op Europees niveau van het ETS, waarbij wel de kanttekening wordt geplaatst dat Nederland hier slechts beperkte invloed op heeft.

Amendementen [Kamerlid 2] c.s. beogen sluiting kolencentrales

5.16.56.

Hoewel uit de reactie van de minister en de onderzoeken waarnaar hij verwijst blijkt dat een Europese aanpak effectiever zou zijn dan het treffen van nationale maatregelen ter beperking van CO₂-uitstoot, is de rechtbank van oordeel dat RWE aan die reactie geen steun kan ontlenen voor haar stelling dat een maatregel zoals vervat in de Wvk (ook begin 2017 nog) onvoorzienbaar was. De brief van de minister bevestigt veeleer dat sluiting en uitfasering van kolencentrales steeds nadrukkelijker op de (politieke) agenda zijn komen te staan en daaraan doet het feit dat ook de nadelen daarvan in kaart zijn gebracht niets af. Dit blijkt ook uit de indiening op 16 februari 2017 van twee amendementen in het kader van de wijziging van de Elektriciteitswet en de Gaswet door de leden [Kamerlid 2] c.s.^[46]De indieners beogen met het eerste amendement (nr. 9) de twee nog resterende kolencentrales uit de jaren ’90 uit te faseren door het stellen van strengere minimumeisen aan energetisch rendement van deze centrales (van 40% naar 45%). Met het tweede amendement (nr. 10) beogen zij de laatste vijf kolencentrales, waaronder de Eemshavencentrale, uiterlijk in 2030 te doen sluiten door de norm voor het energetisch rendement voor deze centrales aan te scherpen van 40% naar 48% in 2030.

Advies Raad van State over amendementen [Kamerlid 2] c.s.

5.16.57.

De minister heeft de beide amendementen ter advisering voorgelegd aan de Afdeling Advisering van de Raad van State (hierna: de Afdeling). De Afdeling heeft op 10 juli 2017 een advies uitgebracht, waarin zij concludeert:

“ (…) dat er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de beoogde sluiting van kolencentrales door middel van het voorschrijven van onhaalbare rendementseisen vanwege strijd met de Richtlijn industriële emissies niet is toegestaan. Daar komt bij dat sluiting van de kolencentrales op die manier oneigenlijk is, nu de mogelijkheid om rendementseisen te stellen slechts bedoeld is om de energiezuinigheid van in gebruik zijnde installaties te bevorderen. Indien sluiting van de kolencentrales wenselijk wordt geacht, dan is het aangewezen dat op een andere, meer directe manier te doen, namelijk door middel van een zogenoemde sluitingswet. (…)”.

ROAD afgeblazen door elektriciteitsproducenten Engie en Uniper

5.16.58.

Kort daarvoor, op 27 juni 2017, heeft de minister de Tweede Kamer geïnformeerd over de laatste stand van zaken van het Rotterdam Opslag en Afvang Demonstratieproject (ROAD). ROAD betrof een initiatief van de Franse (energie)multinational Engie en Uniper, dat in 2016 is afgesplitst van de E.ON-groep en zich bezighoudt met de productie van elektriciteit door middel van conventionele brandstoffen. ROAD beoogde om bij de MPP3-centrale van Uniper op de Maasvlakte een grootschalig demonstratieproject voor CCS onder zee te realiseren. Het project had in 2015 operationeel moeten zijn. De minister heeft de Kamer meegedeeld dat hij van Engie en Uniper heeft vernomen dat zij hadden besloten om zich terug te trekken uit dit project. De initiatiefnemers hebben daarbij te kennen gegeven dat zij een verdere investering in dit project niet meer kunnen rechtvaardigen. De minister heeft de Kamer laten weten dat hij dit besluit betreurt, omdat het kabinet CCS onmisbaar acht voor het realiseren van klimaatdoelen. Hij kondigt aan dat het kabinet de ontwikkeling van CCS zal blijven stimuleren en brede toepassing ervan zal bevorderen.^[47]

Regeerakkoord bevat aankondiging sluiting kolencentrales

5.16.59.

Op 10 oktober 2017 heeft het kabinet-Rutte II het regeerakkoord
Vertrouwen in de toekomstgepresenteerd. Daarin staat dat de kolencentrales uiterlijk in 2030 zullen worden gesloten. Het wetsvoorstel dat tot de Wvk heeft geleid, is op 18 maart 2019 aan de Tweede Kamer aangeboden.

De voorzienbaarheid van de maatregel in relatie tot het niet tot stand komen van CCS

5.16.60.

RWE heeft aangevoerd dat het stranden van het plan om CO₂ af te vangen en onder land (in lege gasvelden) op te slaan is te wijten aan omstandigheden die buiten haar macht liggen en daarom niet voor haar rekening komen. Dit ligt naar het oordeel van de rechtbank anders. De rechtbank begrijpt dat RWE met “niet voor haar rekening komen” in dit verband bedoelt dat het niet tot stand komen van CCS bij de Eemshavencentrale niet ten nadele van haar behoort mee te wegen bij de beoordeling van de vraag of de in de Wvk vervatte beperking voor het gebruik van kolen bij de opwekking van elektriciteit voor haar voorzienbaar was. Aan RWE kan worden toegegeven dat aannemelijk is dat het besluit van het kabinet in februari 2011 om (vooralsnog) geen medewerking te verlenen aan de opslag van CO₂ onder land, de ontwikkeling en toepassing van CCS bij de Eemshavencentrale heeft bemoeilijkt. Het kabinet heeft dit besluit genomen wegens het ontbreken van maatschappelijk draagvlak voor de opslag van CO₂ onder de grond. Gesteld noch gebleken is dat het kabinet dit besluit in redelijkheid niet heeft kunnen nemen. De aanwezigheid van voldoende maatschappelijk draagvlak is door het kabinet bovendien steeds genoemd als randvoorwaarde voor de medewerking aan opslag van CO₂ onder de grond (zie bijvoorbeeld het Sectorakkoord 2008, besproken in nr. 5.16.26). Tegen die achtergrond valt niet zonder nadere toelichting, welke ontbreekt, in te zien waarom het ontbreken van dit draagvlak een omstandigheid zou zijn die niet (mede) voor rekening van RWE dient te komen. Het gaat immers om de opslag van CO₂ die afkomstig is van bedrijfsactiviteiten van RWE. Daar komt bij dat niet gebleken is van inspanningen die RWE na februari 2011 heeft ondernomen om CCS onder zee te ontwikkelen. RWE heeft weliswaar gesteld dat het omzetten van het geplande demonstratieproject naar een project onder zee “voor de benodigde subsidieaanvraag” niet meer tijdig mogelijk was, maar zij laat na aan te geven wat zij in dit verband onder tijdig verstaat en waarom dit dan niet mogelijk was. Vast staat dat vóór de totstandkoming van de Wvk geen daarop gericht plan is gemaakt of subsidievoorstel is ingediend. Dat staat in schril contrast met de ambities en de expertise die RWE stelt te hebben op het gebied van CCS, waarover zij bijvoorbeeld in bijlage 2 bij het Sectorakkoord 2008 (vermeld in nr. 15.16.28) hoog heeft opgegeven. Voorts is het weliswaar aannemelijk dat de opslag van afgevangen CO₂ onder zee technisch complexer en duurder is dan onder land, zoals RWE heeft gesteld, maar dat is in de gegeven omstandigheden naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende reden om het risico (in de hiervoor aangegeven zin) voor het niet tot stand komen van CCS bij de Eemshavencentrale,
nietbij RWE te laten.

Slotsom voorzienbaarheid

5.16.61.

De rechtbank kwam in nr. 5.16.37 tot de conclusie dat het voor RWE, toen zij in 2009 de investeringsbeslissing nam en aanving met de bouw van de centrale, voorzienbaar was dat van overheidswege beperkende maatregelen zouden kunnen worden opgelegd ten aanzien van het gebruik van kolen in de Eemshavencentrale, indien zij er niet in zou slagen in de periode vanaf 2015 en vóór uiterlijk 2020 de CO₂-uitstoot van die centrale zeer substantieel te reduceren, al dan niet met (grootschalig) gebruik van biomassa, door toepassing van CCS of anderszins. Die reductie is in de jaren na de investeringsbeslissing uitgebleven. Het gebruik van biomassa in de Eemshavencentrale is beperkt gebleven en de ontwikkeling, laat staan toepassing van CCS is niet van de grond gekomen. Zoals uit het voorgaande blijkt, is na de investeringsbeslissing de wens van de Tweede Kamer om (op termijn) kolencentrales te sluiten, steeds indringender naar voren gebracht. Diverse daartoe strekkende moties zijn aangenomen. De opeenvolgende kabinetten hebben lange tijd meerdere opties open gehouden, waarbij aanvankelijk veel werd verwacht van grootschalige inzet van biomassa en vooral toepassing van CCS als mogelijkheden om de CO₂ uitstoot van kolencentrales zeer substantieel terug te dringen. Toen bleek dat deze verwachtingen niet werden waargemaakt, heeft het kabinet Rutte II uiteindelijk gekozen voor een (gefaseerd) verbod op het gebruik van kolen bij de opwekking van elektriciteit dat uiterlijk in 2030 ingaat. De rechtbank ziet in de feiten en omstandigheden die zich na de investeringsbeslissing van RWE in 2009 hebben voorgedaan, geen steun voor de stelling van RWE dat het afkondigen van die maatregel voor haar onvoorzienbaar was of alsnog is geworden. Die stelling faalt derhalve.

5.17.

De mate waarin er alternatieve gebruiksmogelijkheden zijn voor de Eemshavencentrale

Partijen zijn het erover eens dat het technisch mogelijk is om de Eemshavencentrale zodanig aan te passen dat deze volledig op biomassa draait. De daarvoor noodzakelijke ombouwoperatie zou ongeveer drie jaar in beslag nemen, waarna nog een testfase volgt waarvoor volgens RWE ook zeker nog een jaar zou moeten worden uitgetrokken. RWE voert verder aan dat met het verkrijgen van de noodzakelijke (onherroepelijke) vergunningen voor volledig biomassagebruik ook nog eens drie tot vier jaren gemoeid zouden zijn. De rechtbank stelt vast dat de overschakeling van kolen naar biomassa, binnen de overgangsperiode, dus (technisch) mogelijk is. Daaraan doet niet af, zoals RWE op zichzelf terecht naar voren heeft gebracht, dat de beslissing om al dan niet in die overschakeling te investeren door haar op relatief korte termijn genomen zou moeten worden wil de centrale operationeel zijn als in 2030 het verbod om met kolen te stoken van kracht wordt.

Biomassa ook een reëel alternatief?

5.17.1.

RWE heeft gesteld dat de overschakeling op biomassa desalniettemin geen reële alternatieve gebruiksmogelijkheid biedt voor de Eemshavencentrale. Daartoe voert zij in de eerste plaats aan dat de overheid wil stoppen met biomassa voor elektriciteitsproductie. Ook stelt zij dat overschakeling op biomassa, zonder subsidie van de overheid, economisch niet haalbaar is.

Verbod op biomassa voor elektriciteitsproductie? Motie [Kamerlid 5] c.s.

5.17.2.

RWE stelt zich op het standpunt dat de overheid na de inwerkingtreding van de Wvk het gebruik van biomassa voor elektriciteitsopwekking niet langer wenselijk acht. Zij verwijst ter onderbouwing van deze stelling op een door de Tweede Kamer op 30 juni 2020 aangenomen motie waarin de regering wordt opgeroepen om:

“(…) per direct nieuwe subsidiebeschikkingen voor verbranding van houtachtige biomassa voor nieuwe biomassacentrales voor de opwekking van uitsluitend stroom te beëindigen.”^[48]

SER-advies “Biomassa in balans”

5.17.3.

Ook wijst RWE op het SER-advies “Biomassa in balans” van 8 juli 2020^[49]. Daarin wordt, voor zover hier van belang, vermeld:

“Voor het gebruik van biogrondstoffen voor basislast elektriciteit bestaan inmiddels voldoende rendabele alternatieven die beter passen in een duurzaam eindbeeld van de energievoorziening. De SER adviseert daarom om de subsidiëring zo snel mogelijk af te bouwen en ruimte te bieden om de biogrondstoffen te benutten voor de ontwikkeling voor hoogwaardigere toepassingen. Hier zijn stappen gezet door geen nieuwe beschikkingen meer uit te geven; de huidige beschikkingen voor bij- en meestook lopen in 2027 af.”

Kabinetsstandpunt over inzet biogrondstoffen

5.17.4.

In de kamerbrief van de minister van Klimaat en Energie, [Minister 5] , en de Staatsecretaris van Infrastructuur en Waterstaat, [Staatssecretaris] , van 22 april 2022 inzake de beleidsinzet biogrondstoffen^[50], is gereageerd zowel op voornoemde motie als op het SER-advies:

“Voor het bereiken van een klimaatneutrale en circulaire samenleving in 2050 ziet het kabinet een belangrijke rol weggelegd voor de inzet van duurzame biogrondstoffen. Biogrondstoffen zijn onmisbaar om de afhankelijkheid van (geïmporteerde) primaire fossiele grondstoffen en minerale delfstoffen te beëindigen, bijvoorbeeld in de chemie, de bouw en bij de productie van brandstoffen voor de lucht- en scheepvaart. Tegelijkertijd heeft het kabinet oog voor de zorgen die in de samenleving leven over houtige biogrondstoffen. Zorgen over onder meer luchtkwaliteit, ontbossing, verlies aan biodiversiteit en daarmee de duurzaamheid van biogrondstoffen.”

De bewindslieden laten verder weten dat bij de inzet van biogrondstoffen leidend is dat duurzame biogrondstoffen alleen ingezet worden wanneer dit past in het eindbeeld of in de transitie daarnaartoe:

“Daar waar duurzame alternatieven op korte termijn beschikbaar komen, zal dit op termijn leiden tot een afbouw van de subsidie op de inzet van biogrondstoffen voor die toepassingen.”

Verder melden de bewindslieden dat de inzet van houtige biogrondstoffen voor laagwaardige energietoepassingen wordt afgebouwd. Voor de productie van uitsluitend elektriciteit uit houtige biogrondstoffen worden reeds geen nieuwe subsidies meer afgegeven.

Geen verbod op gebruik biomassa; niet houtige biomassa

5.17.5.

Op zichzelf terecht heeft de Staat erop gewezen dat het hier niet gaat om een verbod om met biomassa elektriciteit op te wekken, maar om het niet meer verstrekken van
nieuwesubsidies (na 2027) voor het gebruik van
houtigebiomassa. De Staat wijst er ook op dat zelfs al zou er een politieke wens leven om het gebruik van (houtige) biomassa voor elektriciteitsopwekking te verbieden, het treffen van een daartoe strekkende maatregel niet mogelijk is omdat biomassa op Europees niveau is erkend als duurzame brandstof (in de Richtlijn hernieuwbare energie). De rechtbank kan zich evenwel voorstellen dat de bezwaren die, zoals de Staat ook erkend, in het publieke debat worden geuit tegen het gebruik van houtige massa als brandstof voor elektriciteitsopwekking, RWE huiverig maken om voor wat betreft de Eemshavencentrale volledig op die brandstof over te schakelen. Dat laat onverlet dat niet houtige biobrandstoffen, zoals bagasse (vezelachtig afval dat overblijft nadat het sap uit de stengels van suikerriet is geperst), rioolwaterzuiveringsslib of andere afvalstromen uit bioraffinage processen, (technisch) mogelijk voor de opwekking van elektriciteit kunnen worden gebruikt.

Omschakeling naar volledig biomassa economisch haalbaar? Het Frontier-rapport

5.17.6.

Partijen zijn verdeeld over de vraag of de omschakeling naar volledig stoken met biomassa in plaats van kolen, zonder subsidie, economisch haalbaar is. Volgens de Staat bestaat er een reële mogelijkheid dat de kolencentrales een tweede leven (als biomassacentrale) beschoren is. RWE stelt dat dit niet het geval is en verwijst ter onderbouwing van die stelling naar een in opdracht van Uniper Benelux uitgebracht rapport van Frontier Economics van september 2019 (hierna: het Frontier-rapport), waarin wordt onderzocht of een volledige omschakeling van de MPP3-centrale van Uniper op de Maasvlakte in 2030 winstgevend kan zijn. Frontier baseert haar analyse op “
the market framework and power market assumptions” die Frontier eerder in 2018 heeft gebruikt voor een onderzoek dat zij in opdracht van het ministerie van Economische zaken heeft uitgevoerd. De “
overall conclusion” van Frontier is dat (zonder subsidies) “
the biomass conversion in 2030 is not a profitable investment”. De Staat betwist de bevindingen van Frontier onder meer omdat deze uitgaan van verouderde data en een verkeerde peildatum (2019), en geen betrekking hebben op de Eemshavencentrale.

Het Nera-rapport

5.17.7.

Voorts doet RWE een beroep op een in haar opdracht uitgevoerde “
Economic Assessment of Biomass Conversion” van 18 december 2021 door Nera Economic Consulting (hierna: het Nera-rapport). De onderzoekers komen in dit rapport tot de conclusie dat op basis van de in oktober 2017 voorhanden zijnde informatie een prudente en redelijk handelende investeerder niet zou investeren in de conversie van een centrale als de Eemshavencentrale van kolengestookt naar volledig draaiend op biomassa in 2030 “
in the absence of biomass support schemes” (zonder subsidies), omdat het risico dat die investering verliesgevend zal blijken te zijn hoog is. De onderzoekers voegen daaraan toe dat zij niet tot een andere conclusie komen als zij afgaan op de in december 2021 beschikbare informatie. Uit het rapport blijkt dat deze laatste conclusie voornamelijk is gebaseerd op het recente overheidsbeleid “
to phase out energy generation from biomass” (zie ook hetgeen hierover onder 5.17.2 t/m 5.17.5 is overwogen), waardoor het volgens de onderzoekers zeer onwaarschijnlijk is dat de Eemshavencentrale van 2030 tot 2054 als biomassacentrale operationeel zou mogen blijven. Een belangrijke aanname die voorts aan het onderzoek ten grondslag ligt is dat de scherpe stijging van de gasprijzen en als gevolg daarvan ook de sterke stijging van de elektriciteitsprijzen die zich sinds augustus 2021 hebben voorgedaan, van tijdelijke aard zijn.

Andere studies, andere conclusies

5.17.8.

Zoals in het Nera-rapport ook staat vermeld, zijn er andere studies die (mede) op basis van de huidige hoge energieprijzen juist tot de conclusie komen dat het opwekken van elektriciteit met biomassa ook zonder subsidie winstgevend kan zijn. Het gaat dan bijvoorbeeld om onderzoeken van Barclays (september 2021) en van Credit Suisse (september 2021). Laatstgenoemd onderzoek, waar ook de Staat op heeft gewezen, heeft specifiek betrekking op een grote, voormalige kolencentrale in Groot-Brittannië (de Drax-centrale) die tot biomassacentrale is omgebouwd en op de Eemshavencentrale van RWE. De Staat stelt onder verwijzing naar het jaarverslag van de Drax-centrale over 2019 voorts dat die centrale verwacht vanaf 2027 zonder subsidie volledig op biomassa rendabel te kunnen produceren.

Door RWE zelf uitgesproken verwachtingen

5.17.9.

De Staat heeft verder aangevoerd dat RWE zelf in de openbaarheid heeft gebracht dat zij toekomst ziet in de Eemshavencentrale als een biomassacentrale. Hij heeft gewezen op het jaarverslag van RWE AG over 2019, waarin een interview met de CEO van RWE AG, [de CEO] , is opgenomen, die op de vraag waarom kolen vanaf 2020 niet meer tot de
core businessvan het concern behoren, antwoordt:

“(…) In addition, we can continue operating our Amer 9 and Eemshaven hard coal-fired power plants in the Netherlands after the established end dates for coals if we fully convert them to biomass. (…). All of these activities form our core business. Our German hard coal (…) power stations are not part of our core business, because clear exit paths have been defined for them. And we will not build any new coal-fired power plants, not even in countries where they would be widely accepted by the public.”

5.17.10.

Daarnaast heeft de Staat in dit verband gewezen op een interview met de heren [Naam I] en [Naam II] ,
plant managerrespectievelijk directeur elektriciteitsproductie bij RWE, in een artikel van Petrochem van maart 2020, met de titel “Geen sprake van sluiting Eemshavencentrale”. De teneur van dit interview is dat de Eemshavencentrale zal worden omgebouwd naar een biomassacentrale en dat er plannen zijn om de CO₂ die bij de verbranding van biomassa (“afval dat bijna nergens anders meer voor kan worden gebruikt”) vrijkomt, af te vangen. [Naam I] :

“We zijn straks niet CO₂-neutraal, maar zelfs CO₂-negatief. We willen een technologie toepassen waarmee we negentig procent van de kooldioxide kunnen afvangen. Twintig procent gaat dan naar BioMCN een eindje verderop op Chemiepark Delfzijl dat er methanol van kan maken (…). En we zoeken ook een oplossing voor de overige zeventig procent. Mogelijk gaan we die ondergronds opslaan”.

Waterstof?

5.17.11.

In het debat tussen partijen is ook waterstof als alternatieve brandstof voor de opwekking van elektriciteit genoemd. Volgens RWE is de Eemshavencentrale niet geschikt om te worden omgebouwd tot een waterstofcentrale en staat bovendien de technologie om waterstof te gebruiken voor de opwekking van elektriciteit nog zozeer in de kinderschoenen dat het pure speculatie is om dit als alternatieve gebruiksmogelijkheid voor de Eemshavencentrale aan te merken. De Staat heeft gewezen op de plannen van RWE om in het kader van het project Eemshydrogen een waterstoffabriek te bouwen (zie. nr. 5.15.3). De rechtbank merkt hierbij op dat in dat verband geen sprake lijkt te zijn van een ombouw van de Eemshavencentrale, maar van (gedeeltelijk) gebruik van (de directe omgeving bij) de locatie waarop deze centrale is geplaatst.

Slotsom alternatieve gebruiksmogelijkheden

5.17.12.

Ten aanzien van de vraag in welke mate er alternatieve gebruiksmogelijkheden zijn voor de Eemshavencentrale, indien daarin na de overgangsperiode, dus in 2030, geen elektriciteit meer met kolen mag worden opgewekt, komt de rechtbank tot de volgende conclusie. Het is technisch mogelijk deze centrale vanaf 2030 volledig op biomassa te laten draaien. Ook vóór die datum kan al geheel of gedeeltelijk (in aanvulling op de circa 15% biomassa die thans wordt meegestookt) op biomassa worden overgestapt. Of de volledige omschakeling naar biomassa, zonder subsidie, rendabel zal zijn, is ongewis. Dat is onder meer afhankelijk van de ontwikkelingen op de energiemarkt en die zijn, zoals uit zeer recente gebeurtenissen ook weer is gebleken, sterk wisselend en moeilijk voorspelbaar. Het feit dat de Nederlandse regering vlak voor de mondeling behandeling in deze zaak de tijdelijke extra beperking op de elektriciteitsopwekking met kolen (zie nr. 1.2) heeft opgeheven en de overgebleven kolencentrales in Nederland sindsdien, naar de rechtbank heeft begrepen, op volle kracht draaien, spreekt boekdelen. Ook kan geenszins worden uitgesloten dat (tijdelijk) subsidies beschikbaar komen voor de stook met (niet houtige) biomassa al dan niet gecombineerd met CCS. Dat redelijkerwijs te verwachten valt dat in de Eemshavencentrale (in de beperkte zin van
de eenheden waarin wordt gestookt), afgezien van kolen, vanaf 2030 met een andere brandstof dan biomassa elektriciteit kan worden opgewekt, is naar het oordeel van de rechtbank niet komen vast te staan.

5.18.

De doelmatigheid van het verbod

RWE heeft op zichzelf terecht aangevoerd dat een maatregel die inbreuk maakt op het eigendomsrecht volgens vaste rechtspraak van het EHRM geschikt moet zijn om het doel dat met die maatregel wordt nagestreefd te bereiken. Volgens RWE is het in de Wvk neergelegde verbod om met kolen elektriciteit op te wekken niet doelmatig. Zij wijst in dit verband, kort gezegd, op het weglekeffect en het waterbedeffect, waardoor de werking van het verbod in Europees verband teniet zou worden gedaan. Deze begrippen zijn reeds aan de orde gekomen in nrs. 5.16.52 en 5.16.53. De rechtbank neemt tot uitgangspunt dat de wetgever een
“wide margin of appreciation” toekomt, waar het gaat om de beoordeling van wat in het algemeen belang is en de keus van de middelen om dit belang te dienen.^[51]

Het doel van de uitfasering van kolencentrales

5.18.1.

In de Memorie van Toelichting^[52]bij de Wvk wordt bevestigd dat het kabinet zich in het regeerakkoord heeft gecommitteerd tot een reductie van de CO₂-uitstoot van 49% in 2030 (ten opzichte van 1990)
in Nederland. Vervolgens wordt in de Memorie van Toelichting vermeld dat met het wetsvoorstel uitvoering wordt gegeven aan een van de maatregelen van het kabinet ter uitwerking van de ambitie om tot die reductie in Nederland te komen, namelijk het uiterlijk in 2030 uitfaseren van kolengestookte elektriciteitsopwekking in Nederland. Daarbij wordt overwogen dat een belangrijk deel van de CO₂-uitstoot in Nederland is terug te leiden tot de opwekking van elektriciteit en dat in de elektriciteitssector kolengestookte productiecentrales verreweg de grootste uitstoters van broeikasgassen zijn.

5.18.2.

De rechtbank is van oordeel dat genoegzaam is gebleken dat de uitfasering van kolencentrales zoals geregeld in de Wvk een geschikt middel is om het doel (zoals hiervoor uiteengezet: het reduceren van de CO₂-uitstoot in Nederland) te bereiken. Daar doet een eventueel weglekeffect of een waterbedeffect niet aan af. Terecht heeft de Staat aangevoerd dat reeds hierom het betoog van RWE dat de Wvk niet doelmatig is, niet op gaat.

Eigen verantwoordelijkheid tot CO₂-reductie van de Staat

5.18.3.

Ten overvloede derhalve gaat de rechtbank nog in op het standpunt van RWE dat de Wvk vanuit Europees perspectief niet doelmatig is. Zoals de Staat ook op dat punt terecht heeft aangevoerd, heeft hij een eigen verantwoordelijkheid om binnen de eigen invloedssfeer de Nederlandse CO₂-emissies te reduceren en kan de Staat zich niet aan zijn verantwoordelijkheid onttrekken door te verwijzen naar een weglek- of waterbedeffect. Hierover heeft de Hoge Raad in het Urgenda-arrest overwogen:

“Net als Nederland hebben andere EU-lidstaten een eigen verantwoordelijkheid om de uitstoot van CO₂ zoveel mogelijk te beperken. Er kan niet op voorhand van worden uitgegaan dat de andere lidstaten minder vergaande maatregelen zullen nemen dan Nederland. Integendeel, in vergelijking met lidstaten zoals Duitsland, het Verenigd Koninkrijk, Denemarken, Zweden en Frankrijk, blijft de Nederlandse reductie-inspanning ver achter.”^[53]

Weglekeffect in Europees perspectief

5.18.4.

Daar komt bij dat, zoals in nr. 5.16.53 is overwogen, ondanks het weglekeffect, het uitfaseren van Nederlandse kolencentrales niet alleen in Nederland, maar ook, zij het in beperktere mate, in Europa bijdraagt aan CO₂-reductie. Voorts staat vast dat het weglekeffect minder groot is naarmate het verbod om in Nederland met kolen elektriciteit op te wekken later ingaat. Tenslotte is de impact van het weglekeffect kleiner naarmate in de ons omringende landen (en daarvan met name Duitsland) maatregelen worden genomen om de CO₂-uitstoot als gevolg van elektriciteitsproductie te verminderen. Tegen deze achtergrond is de rechtbank van oordeel dat het (resterende) weglekeffect niet meebrengt dat de Wvk ondoelmatig is, zelfs indien het doel daarvan het reduceren van CO₂-uitstoot in Europa zou zijn.

Waterbedeffect boet sterk aan belang in

5.18.5.

Voor wat betreft het waterbedeffect geldt dat dit naar het oordeel van de rechtbank sterk aan belang heeft ingeboet door twee relatief recente ontwikkelingen, te weten:

( a) de aanvulling van het ETS per 1 januari 2019 met de zogenoemde marktstabiliteitsreserve (hierna: MSR) in combinatie met het hieronder nog toe te lichten annuleringsmechanisme. De MSR is bedoeld om prijsfluctuaties van emissierechten te dempen: indien in een jaar het in omloop zijnde aantal emissierechten boven een (door de Europese Commissie) bepaalde grens uitkomt, wordt in het jaar daarop een deel daarvan in de MSR geplaatst; als er te weinig emissierechten in omloop zijn, kunnen deze vanuit de MSR worden verkocht. Daarnaast is bepaald dat vanaf 2023 een annuleringsmechanisme geldt: het aantal emissierechten in de MSR dat het veilingvolume van het voorgaande jaar overstijgt, wordt (tot een bepaald maximum) geannuleerd; de verwachting is dat in de periode 2024 – 2030 circa 2 miljard emissierechten zullen worden geannuleerd;

( b) de aanpassing van de ETS-richtlijn (door Richtlijn (EU) 2018/410), hierin bestaande dat artikel 12 lid 4 thans Pro bepaalt dat lidstaten, ingeval capaciteit voor de opwekking van elektriciteit op hun grondgebied wegens aanvullende nationale maatregelen wordt gesloten, emissierechten kunnen schrappen uit de totale hoeveelheid door hen te veilen emissierechten.

5.18.6.

Uit het voorgaande volgt dat niet aannemelijk is dat de emissierechten die niet meer gebruikt worden in verband met het verbod om elektriciteit op te wekken met kolen, automatisch en volledig beschikbaar komen voor andere CO₂-uitstoters, zoals RWE heeft gesteld.

Minder ingrijpende alternatieven?

5.18.7.

Voor zover RWE heeft bedoeld te betogen dat sprake is van een schending van artikel 1 EP Pro EVRM omdat de Staat ter bereiking van het gestelde doel met een lichter middel had kunnen volstaan dan een verbod op elektriciteitsopwekking met kolen, faalt dit betoog. In het kader van de
fair balance-toets komt de Staat, zoals hiervoor reeds is overwogen, een ruime beoordelingsmarge toe, ook ten aanzien van de keuze voor een bepaalde maatregel waarmee het algemene belang wordt behartigd. Dit brengt mee dat geen sprake is van een schending van artikel 1 EP Pro EVRM enkel op grond van de omstandigheid dat eventueel een minder belastend middel voorhanden is waarmee hetzelfde doel zou kunnen worden bereikt, ook niet als het middel waarvoor gekozen is zeer ingrijpend is. Alleen indien de keuze voor een bepaald middel evident onredelijk is en een begrijpelijke motivering ontbreekt waarom dan toch voor dat – zeer belastende – middel wordt gekozen, zou dat anders kunnen liggen. RWE heeft niet, althans onvoldoende met concrete feiten onderbouwd gesteld en evenmin is gebleken dat daarvan voor wat betreft het in de Wvk neergelegde verbod om met kolen elektriciteit op te wekken, sprake is. De verder niet of nauwelijks uitgewerkte stellingen van RWE dat de Staat ook voor een verplichte isolering van woningen of voor een nationale thuiswerkdag had kunnen kiezen, dan wel andere grote emittenten van CO₂ (dan kolencentrales) had kunnen aanpakken, zijn daartoe, wat daarvan verder zij, onvoldoende en leiden dus niet tot een ander oordeel.

Conclusie doelmatigheid

5.18.8.

De conclusie is dat genoegzaam is komen vast te staan dat het in de Wvk neergelegde verbod tot opwekking van elektriciteit met behulp van kolen doelmatig is, want fors bijdraagt aan de reductie van CO₂-uitstoot in Nederland, en dat niet is aangetoond dat de Staat met een minder ingrijpende maatregel had moeten en kunnen volstaan om eenzelfde resultaat te bereiken.

5.19.

Is er (toereikende) compensatie geboden voor de als gevolg van de maatregel ondervonden schade?

Zoals overwogen in nr. 5.15.1 geldt bij regulering van eigendom niet als uitgangspunt dat compensatie moet worden geboden voor door de maatregel ondervonden schade. Zo overwoog het EHRM in de zaak
Country Side Alliance v. the United Kingdom(die betrekking heeft op een wet die de vossenjacht verbiedt):

“For the lack of compensation in the 2004 Act, the Court accepts that a ban on an activity which is introduced by legislation will inevitably have an adverse financial impact on those whose businesses or jobs are dependent on the prohibited activity (…). Nevertheless, the domestic authorities must enjoy a wide margin of appreciation in determining the types of loss resulting from the measure for which compensation will be made. As stated in C.E.M. Firearms Limited “the legislature’s judgment in this connection will in principle be respected unless it is manifestly arbitrary or unreasonable”. This applies, a fortiori, to cases where the interference concerns control of the use of property under the second paragraph of Article 1 rather than deprivation of possessions under the first paragraph of the Article. There is normally an inherent right to compensation in respect of the latter but not the former (…).”^[54]

Compensatie slechts één van de vele factoren bij fair balance-toets

5.19.1.

Voorts brengt de rechtbank in herinnering dat of en zo ja, in welke mate bij regulering van eigendom is voorzien in compensatie, één van de vele factoren uitmaakt die in aanmerking kan worden genomen bij de
fair balance-toets en dat daarbij geldt dat een ontbrekende of ontoereikende compensatie meer gewicht in de schaal legt al naargelang de aantasting van het eigendomsrecht ernstiger is.

5.19.2.

Dit betekent voor het onderhavige geschil, waarin het immers gaat om regulering van “
possessions” door de Wvk, dat voor de beoordeling van de vraag of aan de
fair balance-toets is voldaan, niet louter beslissend is of voorzien is in een financiële compensatie voor de eigenaren van de kolencentrales, laat staan dat daaraan slechts voldaan kan zijn indien hen “volledige schadevergoeding” wordt geboden of indien zij in de gelegenheid zouden worden gesteld “hun investeringen volledig terug te verdienen”, zoals RWE lijkt te veronderstellen.

Geen financiële compensatie, wel een overgangsperiode

5.19.3.

De Wvk voorziet niet in een financiële compensatie voor de eigenaren van de kolencentrales die door het verbod worden getroffen (afgezien van de in artikel 4 Wvk Pro opgenomen mogelijkheid tot compensatie indien sprake mocht zijn van een individuele en buitensporige last – zie daarover hierna in nr. 5.20). In de memorie van toelichting wordt het standpunt ingenomen dat ook zonder financiële compensatie reeds sprake is van een
fair balancetussen het algemeen belang dat met het verbod wordt gediend en het belang van de eigenaren van de centrales dat wordt geraakt door de regulering van hun eigendom. Daarbij betrekt de minister dat wel is voorzien in een overgangsperiode (die de minister aanmerkt als een “vergoeding in natura”).

Bedoeling van de overgangsperiode

5.19.4.

In de memorie van toelichting wordt in dit verband ten aanzien van de overgangsperiode verder het volgende naar voren gebracht:

- de duur van de overgangsperiode is afhankelijk van het rendement van de centrale;

- uit klimaatrapporten blijkt dat de klimaatdoelstellingen voor Europa, en derhalve ook Nederland, haalbaar zijn als uiterlijk in 2030 elektriciteitsopwekking met behulp van kolen is uitgefaseerd: mede daarom is 2030 bij het vaststellen van de overgangsperiode als uitgangspunt genomen als jaar waarin het gebruik van kolen voor elektriciteitsopwekking tot een einde moet zijn gekomen;

- voor de kolengestookte centrales die in Nederland nog niet zo lang geleden begonnen zijn met de opwekking van elektriciteit bedraagt de overgangsperiode meer dan tien jaar: dit is naar het oordeel van het kabinet een toereikende periode waarin de exploitanten van deze centrales in de gelegenheid zijn om (een groot deel van) hun investeringen terug te verdienen en de centrale, al dan niet gefaseerd, gebruiksklaar te maken voor verdere exploitatie met andere brandstoffen dan kolen;

- het is naar het oordeel van het kabinet niet nodig dat de exploitanten hun investeringen in de overgangsperiode volledig kunnen terugverdienen, omdat die periode mede is bedoeld om de centrales gereed te kunnen maken voor een overstap naar andere, CO₂-armere brandstoffen waarmee de exploitatie van de centrale (ook na de overgangsperiode) kan worden voortgezet;

- alle centrales hebben een subsidiebeschikking ontvangen voor de bij- en meestook van biomassa: door middel van de SDE+-regeling is voor ruim € 3,6 miljard aan beschikkingen afgegeven voor bij- en meestook van biomassa, van welke subsidies een deel is gebruikt voor de benodigde aanpassing van de centrales;

- de centrales beschikken volgens het kabinet over de relevante kennis, vaardigheden en organisatiecapaciteit om de centrale om te bouwen voor een volledige omschakeling naar toegestane brandstoffen, en hebben daarvoor gelet op de overgangsperiode ook voldoende tijd.

Overgangsperiode kan bijdragen aan fair balance

5.19.5.

De stelling van RWE dat de overgangsperiode uitsluitend is ingegeven door klimaatdoelstellingen en niet is bedoeld om haar een adequate compensatie te bieden, kan de rechtbank, gezien de hierboven aangehaalde toelichting, niet volgen. Het enkele feit dat de uiterste termijn waarop nog met kolen mag worden gestookt, bepaald is door klimaatoverwegingen, betekent niet dat de overgangsperiode niet mede de bedoeling heeft om de eigenaren van kolencentrales de gelegenheid te geven (een deel van) hun investeringen terug te verdienen en voorbereidingen te treffen die een (verdere) omschakeling naar het stoken op andere brandstoffen mogelijk maken. Ook het gegeven dat vanwege de Staat niet onderbouwd is waarom een periode van ruim tien jaar toereikend is, betekent op zichzelf niet dat de overgangsperiode de eigenaren van kolencentrales (dus) geen adequate mogelijkheden biedt om hun schade te beperken. RWE heeft nog aangevoerd dat de overgangsperiode niet bijdraagt aan een
fair balanceomdat de “
wetgever 35 jaar van RWE af(neemt) en daar tien jaar voor terug(geeft), zodat RWE per saldo 25 jaar eerder moet sluiten.” Dit betoog gaat er echter aan voorbij dat de Staat het bewuste verbod ook meteen bij de inwerkingtreding van de Wvk had kunnen doen ingaan. Overigens heeft te gelden dat het bestaan van een overgangsperiode die de door een maatregel getroffen eigenaar in staat stelt om zijn schade te beperken, een omstandigheid is die kan bijdragen aan het oordeel dat een redelijk evenwicht is getroffen tussen de eisen van het algemeen belang enerzijds en de bescherming van individuele rechten anderzijds.^[55]

Overgangsperiode biedt gelegenheid tot schadebeperking

5.19.6.

Hoewel RWE heeft gesteld dat de overgangsperiode niet lang genoeg is om de door haar gestelde schade als gevolg van het in de Wvk neergelegde verbod volledig te compenseren, heeft zij niet betwist dat deze periode haar in staat stelt om die schade te beperken (vergeleken met de fictieve situatie dat het verbod meteen bij de inwerkingtreding van de Wvk zou zijn ingegaan). Dat neemt de rechtbank dan ook als vaststaand aan. Of en in welke mate de exploitatie van de Eemshavencentrale tijdens de overgangsperiode daadwerkelijk rendabel zal zijn voor RWE en de gestelde schade zal beperken, is afhankelijk van tal van omstandigheden, waaronder de marktontwikkelingen, die tot het normale ondernemersrisico behoren. De resultaten die RWE in de eerste twee jaar van de overgangsperiode heeft behaald (zie nr. 3.6), illustreren dat de overgangsperiode voor RWE niet zonder betekenis behoeft te zijn.

5.20.

De hardheidsclausule van artikel 4 Wvk Pro

RWE heeft aangevoerd dat de hardheidsclausule vervat in artikel 4 lid 1 Wvk Pro niet meer dan een theoretische mogelijkheid biedt voor een tegemoetkoming aan de getroffen exploitanten van de resterende kolencentrales. In dat verband heeft RWE op zichzelf terecht opgemerkt dat de bepaling vereist dat de desbetreffende exploitant aantoont dat hij als gevolg van het verbod
ten opzichte van andere exploitanten van een kolencentraleonevenredig zwaar wordt geraakt. In Nederland zijn naast de Eemshavencentrale nog slechts drie andere kolencentrales actief: de Amer9-centrale van RWE Generation BV, de MPP3-centrale van Uniper en de Onyx Centrale Rotterdam van (tot voor kort Engie, maar thans:) Riverstone. De koleneenheid van de Hemwegcentrale van Vattenfall is reeds in december 2019 buiten bedrijf gesteld.^[56]Volgens RWE worden de drie overblijvende exploitanten van de vier kolencentrales allen onevenredig getroffen ten opzichte van andere partijen die CO₂ uitstoten en “de samenleving als geheel”. RWE beschikt voorts niet over de vereiste bedrijfseconomische gegevens van de andere exploitanten om te kunnen beoordelen, laat staat te onderbouwen of zij zwaarder wordt getroffen dan de andere exploitanten. Nu de hardheidsclausule bovendien niet voorziet in een volledige schadevergoeding, maar slechts in een tegemoetkoming, zelfs in het onwaarschijnlijke geval dat een exploitant daarvoor in aanmerking komt, meent RWE dat de bepaling niet kan bijdragen aan het bereiken van een
fair balance.

5.20.1.

Nu het gaat om een zeer gering aantal eigenaren van relatief nieuwe kolencentrales (al is de Amer9-centrale beduidend ouder dan de andere centrales en wordt daarin, ook in afwijking van die andere centrales, hoofdzakelijk met biomassa gestookt), is de rechtbank met RWE van oordeel dat de kans klein is dat één van hen in aanmerking komt voor een tegemoetkoming in de zin van artikel 4 lid 1 Wvk Pro. Daarmee is de impact van de regeling op het verkrijgen een
fair balancenavenant gering. Ook in de memorie van toelichting wordt de verwachting uitgesproken dat de eigenaren van de centrales zich onvoldoende van elkaar onderscheiden, “
zodat niet gesproken kan worden van een individuele last”. De rechtbank is verder van oordeel dat door middel van de differentiatie in de overgangsperiode op basis van het elektrisch rendement van de productie-unit, reeds is verdisconteerd dat de eigenaren van de recent gebouwde centrales zwaarder zouden worden getroffen door een onmiddellijk ingaand verbod dan de eigenaren van oude centrales. Een en ander neemt niet weg dat denkbaar is dat zich alsnog een omstandigheid voordoet waaruit volgt dat een eigenaar in het bijzonder en onevenredig getroffen wordt door het verbod en in verband daarmee aanspraak kan maken op een tegemoetkoming (financieel of anderszins) op basis van artikel 4 lid 1 Wvk Pro.

5.21.

Fair balance: conclusie

Uit het voorgaande blijkt dat het in de Wvk neergelegde verbod om na 1 januari 2030 met kolen elektriciteit op te wekken, kwalificeert als een inmenging in (of regulering van) het eigendomsrecht van de eigenaren van de centrales waarin (ook) met kolen wordt gestookt, onder wie RWE als eigenaar van de Eemshavencentrale. Van een
de factoonteigening of daaraan gelijk te stellen inmenging is geen sprake. Tevens is gebleken dat het verbod om met kolen elektriciteit op te wekken een maatregel betreft die valt binnen de reikwijdte van maatregelen waarvan RWE in 2009, toen zij de beslissing nam om in de Eemshavencentrale te investeren, kon verwachten dat deze opgelegd zouden worden als zij er niet in zou slagen in de periode vanaf 2015 en vóór uiterlijk 2020 de CO₂-uitstoot van die centrale zeer substantieel te reduceren, al dan niet met (grootschalig) gebruik van biomassa, door toepassing van CCS of anderszins. Het risico dat een dergelijke maatregel zou worden getroffen, is na 2009 alleen maar manifester geworden. Niet gebleken is dat RWE er op heeft mogen vertrouwen dat gedurende de volledige (technische) levensduur van de centrale voor wat betreft de CO₂-uitstoot het ETS het “exclusieve regelingskader” zou uitmaken. Het is komen vast te staan dat het technisch mogelijk is om de Eemshavencentrale binnen de overgangsperiode om te bouwen naar een centrale die volledig draait op biomassa. Of die volledige omschakeling naar biomassa, zonder subsidie (die RWE sinds 2019 en tot in 2027 voor de stook met biomassa nog wel ontvangt), vanaf 2030 rendabel zal zijn, laat zich op voorhand niet goed voorspellen. Dat is onder meer afhankelijk van de ontwikkelingen op de energiemarkt (zoals de prijzen van elektriciteit, gas, kolen, emissierechten, biobrandstoffen) die sterk wisselend en moeilijk voorspelbaar zijn. Verder is genoegzaam komen vast te staan dat het in de Wvk neergelegde verbod doelmatig is, want fors bijdraagt aan de reductie van CO₂-uitstoot in Nederland. Niet is aangetoond dat de Staat met een minder ingrijpende maatregel had moeten en kunnen volstaan om eenzelfde resultaat te bereiken. De rechtbank heeft voorts vastgesteld dat de overgangsperiode van ruim tien jaar vanaf de inwerkingtreding van de Wvk totdat het verbod voor de Eemshavencentrale van RWE in 2030 daadwerkelijk van kracht wordt, RWE in staat stelt om haar schade te beperken en voorbereidingen te treffen die een (verdere) omschakeling naar het stoken op andere brandstoffen mogelijk maken. De impact van de hardheidsclausule van artikel 4 lid 1 Wvk Pro is gering, nu de kans klein is dat RWE of een van de andere overgebleven eigenaren kunnen voldoen aan de stringente voorwaarde die aan een eventuele tegemoetkoming wordt gesteld, namelijk dat de verzoekende eigenaar moet aantonen dat hij als gevolg van het verbod
ten opzichte van andere exploitanten van een kolencentraleonevenredig zwaar wordt geraakt.

5.21.1.

Alle omstandigheden in aanmerking genomen, waaronder in het bijzonder de hiervoor in nr. 5.21 samengevatte omstandigheden, in onderling verband beschouwd, komt de rechtbank tot de conclusie dat voor wat betreft de Wvk en het daarin vervatte verbod tot opwekking van elektriciteit met behulp van kolen een redelijk evenwicht (
fair balance) bestaat tussen de eisen van het daarmee gediende algemeen belang en de bescherming van de fundamentele rechten van RWE. De rechtbank is van oordeel dat niet is komen vast te staan dat de Wvk voor RWE een individuele en buitensporige last (“
individual and excessive burden”) meebrengt. Hetgeen partijen overigens hebben aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel.

Schade en causaal verband

5.22.

De rechtbank is bij haar voorgaande overwegingen uitgegaan van de
veronderstellingdat RWE als gevolg van de Wvk schade heeft ondervonden in de orde van grootte als door haar is gesteld (zie nr. 4.3). Die schade is naar het oordeel van de rechtbank echter niet vast komen te staan.

Het standpunt van de Staat hierover

5.22.1.

De Staat heeft onder verwijzing naar het in zijn opdracht uitgebrachte Expert Report van Compass Lexecon van 23 juli 2021 (hierna: het Compass-rapport) zowel de gestelde schade als het causaal verband tussen die schade en de Wvk gemotiveerd betwist. Daartoe heeft de Staat onder meer aangevoerd dat het Brattle-rapport, waarop RWE haar vordering baseert, uitgaat van een verkeerde peildatum (9 oktober 2017) en ten onrechte – want in strijd met het schadevergoedingsrecht – informatie en inzichten van na 9 oktober 2017 buiten beschouwing heeft gelaten. De Staat heeft verder gesteld dat het zeer onwaarschijnlijk is dat de Eemshavencentrale,
de Wvk weggedacht, na 2030 nog operationeel zou zijn als kolencentrale. Hierbij heeft de Staat gewezen op de slechte vooruitzichten van kolencentrales die met name samenhangen met de snel stijgende ETS-prijzen (hoe hoger die prijzen, hoe slechter de vooruitzichten). Vanaf 2020 heeft deze prijsstijging een zodanige vlucht genomen dat begin 2021 de ETS-prijs de grens van € 50 heeft doorbroken: in het Brattle-rapport wordt echter volstrekt in strijd met de werkelijkheid ervan uitgegaan dat de mediane ETS-prijs in 2020 € 20, in 2030 € 37 en in 2040 € 50 per ton CO₂-emissie zou bedragen. In dit verband heeft de Staat gewezen op de constatering in het Compass-rapport dat Brattle er ten onrechte van uitgaat dat de EU niets zal doen om de doelen van de Klimaatovereenkomst na te komen: indien Brattle zou zijn uitgegaan van “
CO₂-price projections with a mean value compliant with the Paris Agreement, RWE Eemshaven’s costs would be significantly higher”. Dit zou dan weer tot gevolg hebben gehad dat het aantal scenario’s waarin de centrale, ongeacht de Wvk, had moeten sluiten, hoger zou zijn dan Brattle heeft berekend, terwijl in de (eventueel) overblijvende scenario’s waarin geen sluiting zou plaatsvinden, de winsten lager zouden zijn dan Brattle heeft berekend^[57]. De Staat heeft voorts opgemerkt dat ook Brattle, zelfs uitgaande van te rooskleurige en achterhaalde omstandigheden, tot de conclusie komt dat in 57 van de 100 onderzochte scenario’s de Eemshavencentrale in de
but for-case (de Wvk weggedacht) zou zijn gesloten. Dit betekent volgens de Staat dat uit de eigen stellingen van RWE volgt dat zij de kans dat zij daadwerkelijk schade lijdt, berekent op slechts 43%. Bovendien heeft de Staat betwist dat een redelijk denkend en handelend koper bereid zou zijn om voor de Eemshavencentrale de
gemiddeldeuitkomst van alle prijspaden te betalen, waarbij de Staat ter illustratie stelt dat het onwaarschijnlijk is dat een koper circa € 1,5 miljard wil betalen voor de Eemshavencentrale, terwijl de kans dat hij deze investering kan terugverdienen slechts 36% bedraagt. Daarnaast heeft de Staat onder verwijzing naar het Compass-rapport betoogd dat de door Brattle berekende waardedaling op ficties berust en een aantal voor de hand liggende
reasonability checksniet doorstaat. Zo bedraagt de door Brattle berekende waardedaling van de Eemshavencentrale zo’n 12% van de totale beurswaarde van RWE AG, terwijl de aankondiging van de Wvk op 10 oktober 2017 of in de periode die daar kort op volgt niet tot enige koersdaling van RWE AG op de beurs heeft geleid. De Staat verbindt daaraan de conclusie dat de markt de eventuele schade beduidend anders (de rechtbank begrijpt: beduidend
lager) inschatte dan Brattle heeft berekend.

5.22.2.

Tenslotte heeft de Staat aangevoerd dat de vordering van RWE volstrekt prematuur is. Het verbod om met kolen elektriciteit op te wekken treedt voor de Eemshavencentrale pas in werking per 1 januari 2030. Nu RWE geen opschorting of buitenwerkingstelling van het verbod verlangt, maar schadevergoeding vordert, terwijl zij de Eemshavencentrale niet heeft verkocht, stelt de Staat dat de schadebegroting tot die datum op de voet van artikel 6:105 van Pro het Burgerlijk Wetboek zou moeten worden uitgesteld. In 2030 kan de ontwikkeling van de gas-, kolen-, ETS- en elektriciteitsprijzen in de periode 2017-2030 feitelijk en concreet worden vastgesteld, en kan een veel realistischer inschatting worden gemaakt van hoe die ontwikkeling zich zal voortzetten, terwijl dan tevens kan worden vastgesteld of RWE al dan niet is overgegaan tot omschakeling naar biomassa of een andere brandstof.

Reactie RWE: bezwaren ongegrond

5.22.3.

RWE heeft gereageerd op deze stellingen van de Staat en nadere stukken van de door haar ingeschakelde deskundige Brattle in het geding gebracht (Brattle Reply Report d.d. 28 april 2022 en Brattle memorandum d.d. 16 juni 2022) waaruit volgens haar blijkt dat de bezwaren tegen schadeberekening van Brattle ongegrond zijn, behoudens op een tweetal ondergeschikte punten (wat heeft geleid tot een iets lagere waardedaling: € 1,368 miljard in plaats van € 1,462 miljard).

Rechtbank neemt geen beslissing over schade en causaal verband

5.22.4.

Nu de rechtbank in het kader van de
fair balance-toets uitgegaan is van de veronderstelling dat RWE als gevolg van de Wvk aanzienlijke schade heeft ondervonden in de orde van grootte als door RWE is gesteld, komt zij echter niet meer toe aan de vraag of aannemelijk is dat RWE schade heeft geleden en ook niet aan de vraag of die schade in verband staat met de Wvk. Ook uitgaande van die veronderstelling, komt de rechtbank immers tot de in nr. 5.21.1 vermelde conclusie. Dat wat door partijen ten aanzien van de schade naar voren is gebracht hoeft dan ook niet nader te worden besproken.

Slotsom

5.23.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de Wvk niet in strijd is met artikel 1 EP Pro EVRM (noch met artikel 17 van Pro het EU Handvest). Het uitvaardigen en handhaven van deze wet is derhalve niet onrechtmatig jegens RWE. Dit betekent dat de vordering van RWE wordt afgewezen. RWE zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten en de wettelijke rente daarover, als na te melden. De proceskosten aan de zijde van de Staat worden begroot op: € 20.196,-. Dit bedrag bestaat uit griffierecht (€ 4.200,-) en salaris advocaat (€15.996,- ; 4 punten x tarief VIII à € 3.999,-).

5.24.

Een veroordeling tot betaling van de proceskosten en de wettelijke rente daarover omvat een veroordeling tot betaling van de nakosten en de wettelijke rente daarover, met dien verstande dat de wettelijke rente over de nakosten die zijn verbonden aan de in voorkomend geval noodzakelijke betekening van de uitspraak, verschuldigd is vanaf veertien dagen na die betekening. Daarin ziet de rechtbank aanleiding de nakosten en de wettelijke rente daarover niet, zoals door de Staat verzocht, afzonderlijk in de proceskostenveroordeling te vermelden.

6.De beslissing

De rechtbank:

6.1.

wijst de vorderingen af;

6.2.

veroordeelt RWE in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van de Staat begroot op € 20.196;

6.3.

bepaalt dat de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is met ingang van veertien dagen na de datum waarop dit vonnis is gewezen;

6.4.

verklaart dit vonnis voor wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.A. van de Laarschot, mr. D.R. Glass en mr. J.S. Honée en in het openbaar uitgesproken op 30 november 2022.

Afwijzing financiële compensatie voor eigendomsschade door Wet verbod op kolen bij elektriciteitsproductie