ECLI:NL:RBDHA:2021:4354

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/09/578594 / HA ZA 19-864

Vonnis van 28 april 2021

in de zaak van

1.BOUWCOMBINATIE CADANZ VOF , te Rijswijk ,

2.
BOELE & VAN EESTEREN B.V., te Rijssen,

3.
VISSER & SMIT BOUW B.V., te Rotterdam,

eiseressen in conventie,

verweersters in reconventie,

advocaat mr. E.M. Tjon-En-Fa te Den Haag,

tegen

ARONSOHN CONSTRUCTIES RAADGEVENDE INGENIEURS B.V., te Rotterdam,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. L.C. van den Berg te Den Haag.

Partijen zullen hierna elk afzonderlijk ‘ Cadanz ’, ‘BvE’, ‘VSB’ en ‘Aronsohn’ worden genoemd. Cadanz , BvE en VSB worden hierna samen ‘ Cadanz c.s. ’ genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 25 juli 2019, met producties 1 tot en met 79;
de conclusie van antwoord, tevens houdende conclusie van eis in reconventie, met producties 1 tot en met 40;
de conclusie van antwoord in reconventie, met producties 80 tot en met 95;
het vonnis van 31 juli 2020, waarin een comparitie van partijen is bepaald;
het proces-verbaal van comparitie van 8 december 2020 en de daarin genoemde stukken.

1.2.

Het proces-verbaal is, met hun instemming, buiten aanwezigheid van partijen opgemaakt. Cadanz c.s. heeft bij brief van 4 januari 2021 en Aronsohn bij brief van 6 januari 2021 gereageerd op het proces-verbaal. Het proces-verbaal wordt gelezen met inachtneming van deze opmerkingen, tenzij anders vermeld in het vonnis.

1.3.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Op 9 oktober 2014 heeft de Gemeente Den Haag (‘de Gemeente’) de aankondiging voor de aanbesteding van de bouw van het Onderwijs- en Cultuur Complex (‘OCC’) gepubliceerd. Het OCC wordt het nieuwe onderkomen van vier grote cultuurinstellingen: de Stichting Dans en Muziekcentrum (‘DMC’), het Residentie Orkest (‘RO’), het Nederlands Danstheater (‘NDT’) en het Koninklijk Conservatorium (‘KC’). Het OCC komt op de plaats van het Lucent Danstheater en de voormalige dr. Anton Philipszaal, gelegen in het Spuikwartier in het centrum van Den Haag. Het OCC is de opvolger van het niet-uitgevoerde ontwerpplan ‘Spuiforum’, dat op (bij benadering) dezelfde locatie had moeten worden gebouwd maar binnen de Gemeente op te veel weerstand stuitte.

2.2.

Onder de bouwlocatie van het OCC liggen bestaande parkeergarages, die van de Gemeente bij de bouw van het OCC moeten worden behouden of gerenoveerd. Onder de dr. Anton Philipszaal bevindt zich de Spuigarage (ook wel de ‘ondiepe kelder’ genoemd). Onder de voormalige torens van de ministeries van Justitie en Binnenlandse zaken bevindt zich de tweelaagse Turfmarktgarage (ook wel de ‘diepe kelder’ (en hierna ook: ‘JuBi-kelder’) genoemd).

De aanbestedingsfase van het OCC

2.3.

De aanbesteding betrof de gefaseerde integrale opdracht voor het ontwerp, realisatie en onderhoud (
Design, Build & Maintain)van het OCC. De aanbesteding startte met een selectiefase, waarin tot een selectie van drie geschikte gegadigden werd gekomen. Na deze selectie, ging de aanbesteding (op 5 januari 2015) verder met een concurrentiegerichte dialoog. Tijdens deze dialoogfase gingen de geselecteerde inschrijvers in gesprek met de Gemeente en de eindgebruikers van het OCC om met elkaar tot een zo goed mogelijk ontwerp van het OCC te komen binnen de gestelde randvoorwaarden. Vervolgens begon op 27 mei 2015 de inschrijvingsfase van de aanbesteding. De door de Gemeente geselecteerde partijen hadden tot 1 juli 2015 de tijd hun inschrijving in te dienen. Na inschrijving zou de Gemeente de gefaseerde integrale opdracht voor het ontwerp, realisatie en onderhoud van het OCC gunnen aan een van de partijen die zich had ingeschreven.

2.4.

BvE en VSB zijn beide werkmaatschappijen van Koninklijke VolkerWessels Stevin (‘VolkerWessels’), een grote bouwonderneming met wereldwijd duizenden medewerkers. BvE en VSB hebben zich samen als consortium (dit consortium van BvE en VSB hierna te noemen: ‘het Bouwconsortium’) op 13 november 2014 voor de aanbesteding betreffende de gefaseerde integrale opdracht voor het ontwerp, de realisatie en het onderhoud van het OCC aangemeld bij de Gemeente. Met het oog op deze aanbestedingsprocedure heeft het Bouwconsortium een team samengesteld van ontwerp- en bouwpartners. Ook heeft het Bouwconsortium een tenderteam opgezet, onder leiding van mw. [A] (‘ [A] ’), die als projectmanager was ingehuurd. Het tenderteam fungeerde onder verantwoordelijkheid van een directie.

2.5.

Het Bouwconsortium heeft ten behoeve van de aanbesteding Aronsohn aangezocht als constructeur. Aronsohn is een toonaangevend adviesbureau op het gebied van constructies en heeft ruime ervaring met complexe gebouwen. Aronsohn was onder meer als constructeur betrokken bij de bouw de Spuigarage in 1985. Ook was Aronsohn in 2013 betrokken bij het (niet-uitgevoerde) ontwerpplan Spuiforum. In het kader van dat plan heeft Aronsohn onderzoek gedaan naar de verschillende onderdelen van het te bebouwen gebied (waaronder de Turfmarktgarage en de ondergrondse verkeerstunnels tussen de garages, ook wel ‘de spaghetti’ genoemd). De ervaring met de bestaande parkeergarages en de te bebouwen locatie was mede reden voor het Bouwconsortium om met Aronsohn als raadgevend constructeur in zee te gaan.

2.6.

Bij brief van 18 december 2014 heeft de Gemeente het Bouwconsortium geïnformeerd dat het Bouwconsortium, evenals twee andere gegadigden, was geselecteerd. Daarmee was het Bouwconsortium toegelaten tot de dialoogfase van de aanbesteding. De rechtbank zal de periode vanaf de selectie van het Bouwconsortium door de Gemeente (10 december 2014) tot het moment waarop het Bouwconsortium uiterlijk zijn – eventuele – aanbieding kon indienen (1 juli 2015) hierna aanduiden als de ‘Tenderfase’. [A] heeft op 18 december 2014 namens het Bouwconsortium Aronsohn gevraagd een offerte uit te brengen voor de Tenderfase. In deze offerteaanvraag schreef [A] :

“Hierbij verzoek ik u om een offerte uit te brengen voor de aanbestedingsfase tot en met het afsluiten van de overeenkomst tussen Aanbesteder en Gegadigde. U dient bij het uitwerken van een offerte rekening te houden met de volgende documenten:

(…)

 Concept overeenkomst adviseur inzake ontwerp- en advieswerkzaamheden;

Uw werkzaamheden betreffen alle werkzaamheden op het gebied van constructief advies en ontwerp die nodig zijn om tot een correcte aanbieding te komen en een goed aanbestedingsproces te doorlopen. Daarbij behoort onder meer al het noodzakelijke presentatiemateriaal (tekeningen, schema’s etc.), tekenwerk, uitwerking dialoogproducten, de noodzakelijke overleggen en aanwezigheid op vastgestelde projectdagen (ten minste 1 per week) op de projectlocatie. Om tot een goede prijsvorming te komen zal de uitwerking van de plannen op een aantal aspecten een hoger detailniveau moeten hebben dan de Aanbesteder vraagt. Samenwerking met Aannemers en onderaannemers is onderdeel van het proces.

Er moet een integraal plan uitgewerkt worden, waarbij ‘best for project’ uitgangspunt is. Om dit te bereiken zijn een integraal ontwerpproces en het kijken over de grenzen van het eigen vakgebied randvoorwaarden.

Het op te geven all-in tarief is een vast tarief tot het einde van de tenderfase (inclusief contractfase).

(…)”

2.7.

Het Bouwconsortium heeft samen met de offerteaanvraag de daarin genoemde ‘concept voorbeeld Overeenkomst adviseurs inzake ontwerp- en advieswerkzaamheden Ontwikkeling (DBM) onderwijs- en cultuurcomplex (OCC) te Den Haag’ (‘de Conceptovereenkomst’) gezonden aan Aronsohn. In de Conceptovereenkomst staat onder meer het volgende:

“(…)

Artikel 6 - Honorarium

6.1

Adviseur ontvangt voor al haar Werkzaamheden tot en met Inschrijving een totaalbedrag van EUR XX.000,- ex BTW (zegge: --).

(…)

Artikel 10 - Slotbepalingen

10.1

De aansprakelijkheid van de Adviseur is beperkt tot driemaal de hoogte van de in artikel 6.1 genoemde opdrachtsom.

(…)”

2.8.

Aronsohn heeft, in reactie op de offerteaanvraag van het Bouwconsortium van 18 december 2014, op 31 december 2014 een honorariumvoorstel van € 75.000 gedaan aan het Bouwconsortium. Partijen hebben de Conceptovereenkomst niet ondertekend. Aronsohn is wel, hoewel de Conceptovereenkomst niet door partijen was ondertekend, met haar adviseringswerkzaamheden begonnen.

2.9.

Naast Aronsohn (als constructeur) zijn, voor zover van belang, ook de volgende partijen door het Bouwconsortium betrokken bij het aanbestedingstraject:

als architecten: [B] B.V. (‘AHH’) in samenwerking met [C] (‘ [C] ’);
voor de bouwfysica, brandveiligheid en akoestiek (de demping en isolatie tussen de verschillende ruimtes): LBP Sight B.V. (‘LBP Sight’);
voor theater technisch advies: Theateradvies B.V. (‘Theateradvies’);
als adviseur met betrekking tot de funderingssystemen (onder meer inschatten van de kosten van de funderingselementen en advies over de te gebruiken machines): Volker Staal en Funderingen (‘VSF’);
voor het berekenen en inzichtelijk maken van de totale bouwkosten van het project: BKS Schagen (‘BKS’).

2.10.

Ook is in verband met de fundering van het OCC gebruik gemaakt van de diensten van Fugro GeoServices B.V. (‘Fugro’). Fugro heeft onder meer in een memorandum van 18 maart 2015 aan de hand van sonderingen geadviseerd over de indicatieve draagvermogens van diverse funderingselementen (‘het Fugro-memorandum’).

2.11.

Op 5 januari 2015 zijn de (voorlopige) aanbestedingsstukken door de Gemeente beschikbaar gesteld en is de dialoogfase gestart. Tot de aanbestedingsstukken behoren (als onderdeel van Vraagspecificatie deel 1) het ‘Functioneel en Ruimtelijk Programma van Eisen Onderwijs- en Cultuurcomplex’ (‘Functioneel PvE’) en het ‘Technisch Programma van Eisen Onderwijs- en Cultuurcomplex’ (‘Technisch PvE’). In het Functioneel PvE is onder meer bepaald dat zich in het OCC vier grote zalen zullen bevinden:

i) de Theaterzaal (met 1.300 zitplaatsen, een orkestbak en toneel met toneeltoren), met name door het NDT te gebruiken voor dans- en theatervoorstellingen en opera,
ii) de Concertzaal, met name door RO te gebruiken voor niet-versterkte muziekconcerten en grote concerten met popmuziek;
iii) de Ensemblezaal, die met name door het KC wordt gebruikt voor concerten, examens en lessen;
iv) een Repetitiezaal voor het RO.

2.12.

Daarnaast volgt uit het Technisch PvE dat het OCC over akoestisch onafhankelijke ruimtes moet beschikken, zodat de zalen en ruimten van het OCC gelijktijdig gebruikt kunnen worden. In het Functioneel PvE zijn de akoestische prestatie-eisen vermeld, waaronder de toegestane waarde waarin geluid mag doorlekken naar andere ruimten in het OCC. Ook is vermeld dat geluidsisolaties van meer dan 65 Decibel (dB) in het algemeen een ‘doos-in-doos constructie’ vereisen. Naar aanleiding van vragen in de dialoogfase is in de herziene versie van het Technisch PvE echter bepaald dat ‘een doos-in-doos constructie’ geen hard vereiste is, en dat het is toegestaan op een andere wijze aan dezelfde geluidsisolatie-eisen te voldoen.

2.13.

De Gemeente heeft de werkzaamheden betreffende het OCC tegen een vooraf bepaalde vaste prijs aanbesteed. In de voorlopige aanbestedingsstukken was de prijs bepaald op € 137.000.000. Nadat in de dialoogfase was aangegeven dat dit plafondbedrag niet toereikend was om aan alle door de Gemeente gestelde vereisten voor het gebouw te voldoen, is de prijs van het werk in de herziene aanbestedingsstukken voor de inschrijvingsfase door de Gemeente verhoogd tot € 142.000.000.

2.14.

Op 27 januari 2015 heeft dhr. [D] (‘ [D] ’), statutair bestuurder van Aronsohn en als raadgevend ingenieur namens Aronsohn betrokken bij het project, een e-mail aan dhr. [E] (‘ [E] ’), toenmalig DBM-manager van VSB, gestuurd. Hierin schreef [D] onder meer het volgende:

“(…) Als ik mijn concept opdracht van VW
(VolkerWessels, rechtbank)bezie en luister wat de opdrachtgever verwacht, ga ik ervan uit dat ik een soort Voorlopig ontwerp moet maken. Dat zal bestaan uit tekeningen 1:200 en gedetailleerder indien nodig om de opzet van de constructie vast te leggen. Verder moet duidelijk worden op welke manier wij hergebruik toepassen van de bestaande constructie. De funderingswijze en de bouwput moet eveneens zijn uitgewerkt en uit tekeningen/rapporten duidelijk worden. De dimensionering, het materiaalgebruik en onderscheid tussen prefab en in het werk gestort beton moet uit de tekening duidelijk worden. Daar waar nodig geven we tijdelijke bouwfasen aan.

Ik ga ervanuit dat we dit allemaal tekenen in 2D, dus niet als gecoordineerd BIM-model. Dit laatste omdat BIM veel meer inspanning vraagt en in het VO
(Voorlopig Ontwerp; rechtbank)waar regelmatig aanpassingen nodig zijn en de derde dim[e]nsie dan alleen maar een blok aan het been is.

Als ik naar jou luister begrijp ik dat jullie een goede voorbereiding willen nemen en we ni[e]t te snel aan een gebouw[u]itwerking sleutelen waar niet voldoende over is nagedacht. Uit jouw planning blijkt dan dat de eerste opzet van het gebouw daardoor niet eerder beschikbaar is dan medio maart. Als ik er nu van uitga dat jullie om voldoende tijd te hebben voor afstemming, presentatie voorbereiding onze stukken willen hebben begin juni, dan is de beschikbare ontwer[p]tijd 2,5 maanden. Dat is tamelijk weinig, als je bedenkt dat we dan rekenen met een start op een eerste opzet van het gebouw, maar snap dat di[ ]t volgt uit goede nadenken over stedenbouw ed.

Omdat er en paar onderwerpen die andere dan bij 95% van de gebouwen een enorme invloed hebben op de plannen zou ik die tijdig willen aansnijden. Die onderwerpen zijn:

a- Hergebruik van gebouwdelen en of materialen en/of onderdelen

b- Bouwen onder de grond

c- Oplossingen van trillingen/geluid

d- Parkeren

Onderdelen a en d passen wat mij betreft bij gebiedsvisie en het zou handig zijn dat die

onderdeel worden van het lijstje hoofdthema’s.

Onderwerpen b en c zijn heel belangrijk voor het ruim[t]elijke kader en voor de kosten. Om aan de specs uit h[e]t programma te voldoen moeten wij veelvuldig met LBP overleggen en de uitkomst kan zijn zeer zware vloeren en wanden met ongebruikelijke dikten. (…)”

2.15.

Vanwege de complexiteit van het project en de overlap tussen verschillende disciplines is gedurende het aanbestedingstraject meermalen overlegd: met het gehele team van adviseurs van het Bouwconsortium (op zogeheten Projectdagen), maar ook in deel-overleggen over bijvoorbeeld het funderingsprincipe en de gebouwakoestiek.

2.16.

Het deelprojectteam dat zich bezighield met akoestiek stond onder leiding van LBP Sight (‘Deelprojectteam Akoestiek’). Ook Aronsohn was bij dit Deelprojectteam Akoestiek betrokken. Het Deelprojectteam Akoestiek heeft begin 2015 geconcludeerd dat een ‘doos-in-doos-constructie’ niet afdoende zou zijn om aan de hoge akoestische eisen van de Gemeente voor het OCC te voldoen. Het Deelprojectteam Akoestiek heeft toen als alternatief voor een ‘doos-in-doos-constructie’ het principe van zalen op palen en veren aangedragen, waarbij de vier zalen van het OCC (Theaterzaal, Ensemblezaal, Concertzaal en de Repetitiezaal) elk op een eigen fundering staan, die is losgekoppeld van de hoofddraagconstructie van het OCC. In de oorspronkelijk bedachte opzet stonden de kolommen van de zalen wel in vast contact met de vloer van laag -1 (de parkeergarage) van het OCC. Naar aanleiding van een
second opinionvan Peutz B.V. (‘Peutz’) is dat plan in mei 2015 enigszins gewijzigd. In een e-mail van 23 mei 2015 schreef [F] , statutair bestuurder van LPB Sight (‘ [F] ’), dat de aanwezige partijen naar aanleiding van het advies van Peutz tot de volgende aanpassing waren gekomen:

“(…)

2. Concept als nu in constructief en bouwkundig ontwerp blijft overeind (zalen op paaltjes), met de volgende aandachtspunten:

Kolommen niet uitvoeren als schijven (akoestisch te slap c.q. te buigzaam in één richting), maar als kolommen (volgens 1e orde inschatting [D]
( [D] , rechtbank): 1 x 1,2 m), doorzetten tot 40 mm diep onder de laag-1 vloer.

Kolommen vrij houden van vloer laag -1 vloer (tot nu toe was aangehouden dat ze constructief één geheel zouden vormen met de vloeren, vanwege de waterdruk, maar dit leidt naar inschatting van [G] tot een te groot risico van overdracht van energie van zaal naar zaal, via deze vloer).

Stalen veren met afveerfrequentie 5 Hz tussen kolommen en vloer zalen (blijft 400 mm beton).

We moeten volgende week denk ik nog verder discussiëren over wat te doen met maatregel c. Wel of niet meenemen. Het leidt naar ik begrijp van [D] niet tot constructieve wijzigingen maar is wel een financiële plus.”

2.17.

Op 15 juni 2015 heeft een directieoverleg plaatsgevonden tussen de directie van het Bouwconsortium en zijn verschillende adviseurs (onder wie ook Aronsohn) (hierna: ‘het Directieoverleg’). Het doel van dit overleg was om definitief te besluiten of een inschrijving kon worden gedaan door het Bouwconsortium. In de notulen van het Directieoverleg valt onder meer het volgende te lezen:

“ [H]
(toenmalig directeur van VSB, en lid van de directie van het Tenderteam, rechtbank):

Wij zijn op een kruispunt beland of we door gaan of stoppen met OCC. Wij hebben besloten dat wij graag in willen schrijven voor het genoemde plafondbedrag, €142 mio.

Om dit te kunnen bewerkstellingen zal er door iedereen bewogen moeten worden: in prijzen, in architectuur etc. Tevens hebben wij de oproep aan alle vandaag aanwezigen om naar het honorarium te kijken.

Kortom, we gaan door, maar wel met een geldige bieding waar wij het gevoel bij hebben dat we het daar voor kunnen maken.

De raming van dit weekend staat op €151 mio. We moeten uitkomen op €142 mio. Er is dit weekend gekeken naar andere varianten. We hebben nog een behoorlijke slag te slaan. Ook met de maximale optimalisatie komen wij nog niet aan de €142 mio, er is nog e[e]n gat van €3 mio.

(…)

[D] :

Vanaf aanvang project tot 1 mei zijn wij met name stedenbouwkundig bezig geweest. De laatste tijd hebben we pas echt de verdiepingsslag gemaakt, en ons gerealiseerd dat het veel geld kost. Dit heeft er toe geleid dat [I]
(de architect namens AHH, rechtbank) een aanpassing heeft gedaan die veel bvo’s oplevert. Een deel van het gat moeten we er uit ontwerpen en hertekenen. Die tijd hebben wij nu niet. In de DO-fase kan er hertekend worden. Mijn ervaring is dat een VO
(Voorlopig Ontwerp; rechtbank)altijd eindigt met 5% overschrijding.

(…)

[A] :

Vandaag moet de besluitvorming plaatsvinden. Er is geen tijd meer voor de renderaars en voor de bouwers van de maquette, anders is er geen tijd meer over.

[H] : Wij komen nu op 145 mio, met de gevel met takken. Dan mio van honorariumpakket af. Per saldo 3 mio nog gevonden moet worden in ontwerpzaken. Dan komen we uit op 142 mio.

(…)

De directieleden trekken zich terug om te overleggen.

2.Eindconclusie

[H] :

Wij hebben overlegd en de raming aangepast naar €145 mio, met behoud van de takkengevel. Dit betekent dat er nog een gat is van €3 mio om een geldige inschrijving te kunnen doen. Taakstelling bij de adviseurs is om €1 mio uit de adviseurs honoraria te halen.”

2.18.

Bij e-mail van 17 juni 2015 heeft LPB Sight met het projectteam (onder wie dus ook Aronsohn en het Bouwconsortium) schematische constructieprincipes gedeeld, in relatie tot de geluidsisolatie binnen het OCC. In de e-mail schreef LPB Sight dat de schematische constructieprincipes waren afgestemd met [J] (Aronsohn). Met betrekking tot de Theaterzaal heeft LBP Sight in de schema’s het volgende opgemerkt:

“Volledig eigen constructie, eigen autonome fundering op kolommen, de kolommen ook vrij houden van vloer laag -1.”

Naast de hiervoor genoemde schema’s heeft LBP Sight op 17 juni 2015 ook per e-mail de onderstaande tekening aan het projectteam gestuurd met daarop het principe van de fundering van de zalen getekend (de rode delen zijn de zalen, de blauwe delen de rest van het gebouw):

2.19.

Op 19 juni 2015 heeft Aronsohn een eerste constructieve ‘ontwerpberekening bij VO-fase’ opgesteld (hierna te noemen: ‘het Tenderontwerp’). Het Tenderontwerp beslaat in totaal 76 pagina’s (60 pagina’s tekst en berekeningen van Aronsohn en drie bijlagen, waaronder het Fugro-memorandum).

2.20.

Het Tenderontwerp is voorzien van een inleidende tekst over onder meer de kenmerken van de constructie, de invloed van de bestaande bebouwing op het ontwerp en de verschillende onderdelen van de constructie. Hierin valt onder meer het volgende te lezen:

“
Kenmerken constructie

(…)

Stabiliteit

Het OCC ontleent zijn stabiliteit en standzekerheid aan de theaterzaal. Dit gebouwdeel is rechtstreeks in de kelder gefundeerd en daarmee verankerd in de grond. Bovendien reikt het tot aan het dak en bestaat het uit betonwanden. Door deze geometrie en materiaalkeuze kan het gebouw weerstand bieden aan alle horizontale krachten die op hem inwerken. In de meeste gebouwen geven trappenhuizen, liftschachten en installatieschachten stabiliteit aan het gebouw. Dat betekent vaak dat deze elementen tijdens de levensduur van het gebouw niet kunnen worden veranderd en vaak ook uitgevoerd zijn in beton. Bij het OCC zorgt de theaterzaal voor stabiliteit, waardoor de genoemde elementen bijvoorbeeld als (constructieve) wand kunnen worden ontworpen, maar ook als pui kunnen worden uitgevoerd. Bovendien zijn deze elementen in de toekomst eenvoudig aan te passen, waarmee de duurzaamheid (is namelijk ook langjarig efficiënt gebruik) van het gebouw wordt versterkt.

Invloed bestaande bebouwing

(…)

De ondergrond bestaat in hoofdzaak uit goed doorlatend zand, met een hoge grondwaterstand. Bouwen of slopen tot onder het grondwaterniveau kan alleen wanneer het grondwater wordt verlaagd. In dit deel van Den Haag is het buitengewoon kostbaar om dat op zo'n manier te doen dat buiten de feitelijke bouwplot geen significante grondwaterstandsverlagingen optreden. Onderzoek wijst uit dat alleen heel beperkte bemalingen mogelijk zijn, waarbij de verlagingen in de omgeving zo beperkt zijn dat deze de historisch verlagingen niet overschrijden. Om die reden handhaven wij de keldervloeren en kelderwanden van zowel de Spuigarage als de Turfmarktgarage.

Fundering

Het OCC wordt gefundeerd op palen. Bij het ontwerp van de fundering en de bovenconstructie is er naar gestreefd de funderingspunten te beperken. Dat is niet alleen gewenst om de bemaling beheersbaar te houden, maar ook omdat er onder de bestaande kelders al zeer veel palen aanwezig zijn. (…)”

2.21.

Op pagina’s 1-20 en 1-21 van het Tenderontwerp heeft Aronsohn een schatting van de totale verticale gebouwbelasting gegeven. Op basis van de berekening op pagina 1-21 komt Aronsohn op pagina 1-20 uit op een geschatte verticale gebouwbelasting van 1,46 x 106 kN (1.462.091 kN). De berekening heeft betrekking op de nieuw te bouwen onderdelen van het OCC (te weten, niveau 0 en hoger gelegen niveaus). De niveaus -1 en -2 (de bestaande parkeergarages) zijn in de berekening niet door Aronsohn meegenomen.

2.22.

Aan de hand van dit verticale gebouwgewicht en de indicatieve draagvermogens uit het (aangehechte) Fugro-memorandum kwam Aronsohn op pagina 1-20 van het Tenderontwerp tot de volgende berekening:

2.23.

Op de pagina’s 1-45 tot en met 1-54 van het Tenderontwerp zijn verdere verticale belastingberekeningen van gebouwdelen opgenomen, onder meer met betrekking tot de Concertzaal en de Repetitiezaal. Op pagina 1-55 van het Tenderontwerp is het hieronder weergegeven palenplan opgenomen, waarop Aronsohn de locaties heeft weergegeven waar nieuwe funderingselementen zouden moeten worden ingevoegd (‘het Palenplan’):

2.24.

Aan het slot van het Tenderontwerp (op pagina 1-60) is een lijst opgenomen met “aandachtspunten bij vervolgfase ontwerp”. Als aandachtspunten noemde Aronsohn onder meer:

2.25.

Het Bouwconsortium heeft eind juni 2015 een concept-aanbiedingsboek samengesteld. Daarvoor is gebruik gemaakt van de inbreng (teksten, tekeningen en berekeningen) van de verschillende adviseurs van het Bouwconsortium (onder wie Aronsohn). Een deel van de tekst uit het Tenderontwerp is overgenomen in het concept-aanbiedingsboek, in hoofdstuk 3.4 (‘Constructieve hoofdopzet’). LBP Sight heeft op 25 juni 2015 commentaar geleverd op het concept-aanbiedingsboek. Dat commentaar is door LBP Sight per e-mail aan het Bouwconsortium gestuurd. Het commentaar zag onder meer op de (door het Bouwconsortium uit het Tenderontwerp overgenomen) passage dat het OCC zijn stabiliteit en standzekerheid aan de Theaterzaal ontleent. LPB Sight schreef daarbij als commentaar:

“Hier iets bij dat de Theaterzaal akoestisch wel volledig is ontkoppeld van het gebouw.”

Ook schreef LBP Sight in de begeleidende e-mail aan het Bouwconsortium dat zij heeft overlegd met Aronsohn ( [D] ) en dat Aronsohn de tekst in kwestie ging aanpassen.

2.26.

Op 1 juli 2015 heeft het Bouwconsortium zijn aanbieding ingediend bij de Gemeente (‘het Aanbiedingsboek’). Het Aanbiedingsboek bevatte onder meer het ontwerp voor het OCC. Met betrekking tot de constructieve hoofdopzet van het OCC is de tekst van het Tenderontwerp van Aronsohn grotendeels overgenomen in het Aanbiedingsboek, onder meer ten aanzien van de opzet om:

de stabiliteit en de standzekerheid van het OCC aan de Theaterzaal te ontlenen;
de keldervloeren en kelderwanden van de Spuigarage te handhaven; en
het aantal funderingspunten te beperken.

In het hoofdstuk ‘stabiliteit’ bevat het Aanbiedingsboek een aanvulling ten opzichte van de tekst in het Tenderontwerp (zie 2.20) en het door LBP Sight becommentarieerde concept-aanbiedingsboek. In de eerste regel van dit hoofdstuk in het Aanbiedingsboek is het cursief gedrukte deel van het citaat toegevoegd:

“Het OCC ontleent zijn stabiliteit en standzekerheid aan de theaterzaal
waarbij deze wel akoestisch ontkoppeld is van de bouwdelen er omheen (cursivering rechtbank).”

2.27.

Op 14 juli 2015 heeft de Gemeente bekend gemaakt dat zij voornemens was de opdracht aan het Bouwconsortium te gunnen. Na het verstrijken van de rechtsbeschermingstermijn van twintig dagen was de definitieve gunning door de Gemeente aan het Bouwconsortium bevestigd. Op 30 september 2015 is de model-basisovereenkomst tussen de Gemeente en het Bouwconsortium ondertekend (‘de Basisovereenkomst’). Op de Basisovereenkomst zijn de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor Geïntegreerde Contractvormen 2005 van toepassing. In artikel 2.2. (onder 3) van de Basisovereenkomst is opgenomen dat voor het ontwerp en de realisatie van het werk een totaalbedrag van

€ 142.000.000 (exclusief btw) zal worden betaald. Bij de Basisovereenkomst is een lijst opgenomen met 153 op- en/of aanmerkingen van de zijde van de Gemeente (en de eindgebruikers van het OCC) op het Aanbiedingsboek, die naar hun oordeel in het Aanbiedingsboek moesten worden verwerkt of aangepast. Deze lijst met op- en/of aanmerkingen is door het Bouwconsortium aanvaard.

Verder verloop na gunning van project OCC aan het Bouwconsortium

2.28.

Na het definitief worden van de gunning van het project OCC aan het Bouwconsortium is op 1 september 2015 Cadanz opgericht, met BvE en VSB als vennoten. Cadanz is opgericht ten behoeve van de voorbereiding en realisatie van het OCC.

2.29.

Al tijdens de Tenderfase, op 21 april 2015, heeft het Bouwconsortium Aronsohn verzocht een offerte te verstrekken voor haar advieswerkzaamheden in de fase na (toen nog: eventuele) gunning tot en met de realisatie van het OCC.

2.30.

Aronsohn heeft in reactie op dit verzoek van het Bouwconsortium bij brief van 27 mei 2015 een honorariumvoorstel gedaan ter hoogte van € 1.500.000 (exclusief btw) voor de gehele opdracht, dat wil zeggen: het Voorlopig Ontwerp (‘VO’), het Definitief Ontwerp (‘DO’), het Technisch Ontwerp (‘TO’), de detaillering ten behoeve van de uitvoering tot en met de oplevering. Het voorstel is onder meer gebaseerd op een door het Bouwconsortium opgesteld demarcatieoverzicht dat is bijgewerkt op 1 mei 2015 (‘Demarcatieoverzicht’), in welk Demarcatieoverzicht staat omschreven welke werkzaamheden door de verschillende adviseurs moeten worden uitgevoerd ten behoeve van het OCC.

2.31.

Vanaf 30 september 2015 heeft (inmiddels) Cadanz verder gecorrespondeerd met Aronsohn over de invulling van de adviseursovereenkomst voor de opdracht, onder meer over de hoogte van de aansprakelijkheidsbeperking. Op 26 januari 2016 hebben Cadanz en Aronsohn de ‘Overeenkomst Adviseurs inzake ontwerp- en advieswerkzaamheden Ontwikkeling (DBM) onderwijs- en cultuurcomplex (OCC) te Den Haag’ (hierna: de Adviseursovereenkomst) ondertekend. Op grond van de Adviseursovereenkomst zou Aronsohn tegen een totaal honorarium van € 1.445.000 (exclusief btw) de in de Adviseursovereenkomst en de contractdocumenten opgenomen werkzaamheden voor de constructie van het OCC verrichten, waaronder het maken van een volledig uitgewerkt DO en TO. In artikel 10.1 van de Adviseursovereenkomst is bepaald dat de aansprakelijkheid van Aronsohn is beperkt tot een maximum van € 1.000.000.

2.32.

Op 9 november 2015 is door Cadanz het definitieve VO ingediend bij de Gemeente. Het VO is in februari 2016 goedgekeurd door de Gemeente.

2.33.

Aronsohn heeft op 14 april 2016 een eerste versie van haar DO bij Cadanz aangeleverd. Deze versie is door Cadanz niet ingeleverd bij de Gemeente. In deze versie van het DO zijn wijzigingen doorgevoerd naar aanleiding van een op 12 mei 2016 opgestelde lijst met opmerkingen van de gebruikers van het OCC (de ‘159-puntenlijst’), die tot wijzigingen in het gebouwontwerp en het constructieve ontwerp hebben geleid. Vervolgens heeft Aronsohn op 27 juli 2016 (de gewijzigde versie van) het DO bij Cadanz ingediend.

2.34.

In het DO wordt de stabiliteit van het gebouw niet langer ontleend aan de Theaterzaal, maar aan vier kernen (waaronder een betonwand naast de Theaterzaal).

2.35.

Het DO is door Cadanz ter goedkeuring aan de Gemeente en de gebruikers van het OCC voorgelegd. Cadanz heeft op 15 juli 2016 de aanvraag voor de bouwvergunning voor het OCC ingediend. Het door Aronsohn vervaardigde DO is begin september 2016 door de Gemeente goedgekeurd.

2.36.

Gelet op de hoge gevolgklasse (dat wil zeggen, de te verwachten gevolgen bij het bezwijken van de constructie) waarin het OCC valt, is een externe toetsing van het constructieve DO door een onafhankelijke constructeur verplicht. Die verplichte externe toetsing is gegeven door Pieters Bouwtechniek (‘Pieters’), die daartoe een beoordeling heeft gegeven van het constructieve DO van Aronsohn. Pieters heeft op 12 september 2016 een rapport opgesteld van deze externe toetsing (het ‘PBT-rapport’). Pieters heeft daarin een aantal opmerkingen en aandachtspunten genoemd. Ook heeft Pieters een overzicht gegeven van de belangrijkste technische en procesmatige risico’s die zij op basis van de beoordeling van de DO-stukken zag. Pieters heeft onder meer opmerkingen gemaakt over conflicten tussen de nieuwe funderingspalen en de bestaande funderingselementen, en over de uitvoeringswijze van de fundering (de plaatsing en de belasting van het materiaal en de afdichting van de keldervloer na het aanbrengen van nieuwe palen en diepwanden). Ten slotte heeft Pieters voorstellen voor optimalisaties gedaan.

2.37.

Vanaf september 2016 heeft Aronsohn met Cadanz gecorrespondeerd over kosten voor extra werkzaamheden (onder meer voor het vervaardigen van het DO), die volgens Aronsohn door Cadanz als meerwerk moesten worden vergoed. In januari en februari 2017 hebben partijen verder gecorrespondeerd over werkzaamheden die Aronsohn als meerwerk vergoed wenste te krijgen.

2.38.

Bij brief van 9 maart 2017 heeft Cadanz aan Aronsohn bericht dat Cadanz is gebleken dat Aronsohn bij het opstellen van het Tenderontwerp meerdere fouten heeft gemaakt. De fouten hebben volgens Cadanz betrekking op de gewichtsberekening, de stabiliteitsberekening en het beperkte onderzoek naar de interactie tussen de bestaande en de nieuwe constructie. Daarnaast zijn verschillende aspecten in het Tenderontwerp onbesproken gelaten. Indien Aronsohn haar werk goed had gedaan, zou duidelijk zijn geworden dat het ontwerp waarmee Cadanz zich voor een vaste prijs had ingeschreven, zowel technisch als economisch onhaalbaar was, aldus Cadanz . Cadanz hield Aronsohn in de brief aansprakelijk voor de schade die Cadanz door de fouten heeft geleden. In dat verband meldde Cadanz nog dat Aronsohn geen beroep toekwam op een contractuele aansprakelijkheidsbeperking, omdat sprake was van een stapeleffect van fouten, dat als grove schuld kwalificeert.

2.39.

In de aansprakelijkstelling refereerde Cadanz aan een onderzoek dat zij door een extern ingenieursbureau had laten uitvoeren naar de in de brief geschetste problematiek. Dit ingenieursbureau was Adviesbureau ir. [K] B.V. (‘ [K] ’), aan wie Cadanz eind 2016 opdracht had gegeven om haar mening te geven over het VO-ontwerp van Aronsohn voor wat betreft de uitwerking van de fundering en de wijze waarop stabiliteit was voorzien. Cadanz heeft daartoe een aantal documenten aan [K] ter beschikking gesteld, waaronder het Tenderontwerp van 19 juni 2015 en het definitieve VO van 9 november 2015. Ook heeft [K] bij de beantwoording van de vraag gekeken naar het DO. [K] heeft op 7 april 2017 een rapport uitgebracht (‘het [K] -rapport’). Daarin vermeldde [K] onder meer nog het volgende:

“
8 Opinie over het uitwerken van de fundering en de stabiliteit in het VO

(…)

8.2

Fundering

(…)

In de door Cadanz ter beschikking gestelde VO-documenten en -tekeningen is geen informatie aangetroffen waaruit blijkt dat door Aronsohn de posities van bestaande en nieuwe funderingselementen op elkaar zijn afgestemd. Aronsohn noemt die afstemming bij de aandachtspunten voor de vervolgfase van het ontwerp. Echter, ook in de door Cadanz ter beschikking gestelde DO- documenten is geen informatie over afstemming tussen de posities aangetroffen. Uit de DO- documenten blijkt dat, ook in die fase, nog sprake is van conflicterende posities van funderings- elementen.

In de uitvoeringsfase wordt Cadanz nu geconfronteerd met conflicterende posities van bestaande en nieuwe funderingselementen. Dat leidt tot hogere kosten dan Cadanz bij het opstellen van de aanbieding op basis van de door Aronsohn verstrekte VO-informatie verwachtte.

(…)

Omtrent de constructieve gevolgen van de krachten die door een diepwandmachine op een ondersteunende constructie worden uitgeoefend, is in de VO-documenten geen informatie aangetroffen waaruit blijkt dat Aronsohn de bestaande parkeergarages, met betrekking tot deze krachten, constructief heeft getoetst. Ook in de DO-documenten is dergelijke informatie niet aangetroffen.

Cadanz wordt nu geconfronteerd met posities van nieuw te maken diepwanden waar de bestaande constructies (vloer- en/of funderingsconstructies) de door de diepwandmachine uitgeoefende krachten niet kunnen opnemen. Dit tenzij Cadanz versterkende constructieve maatregelen neemt. Als gevolg hiervan, wordt Cadanz met hoger dan verwachte kosten geconfronteerd.

Met betrekking tot de afdichting van een aansluiting tussen een bestaande vloer waar doorheen een nieuw funderingselement moet worden aangebracht, heeft Aronsohn geen analyse van de constructieve gevolgen hiervan gemaakt. Aronsohn heeft de afdichting wel in het VO als aandachtspunt bij het vervolg van het ontwerp genoemd. Voor de uitvoering van de aansluiting blijkt Cadanz , mede door constructieve aspecten, hoger dan verwachte kosten te moeten maken. Vermeld kan worden, dat ook in de DO-documenten geen nadere door Aronsohn gemaakte beschouwing omtrent de constructieve aspecten van de te realiseren aansluiting is aangetroffen.

8.3

Stabiliteit

In de VO-fase is door Aronsohn gesteld dat de stabiliteit van het gebouw aan de theaterzaal constructie wordt ontleend. Het VO-uitgangspunt is, dat, uit akoestische overwegingen, de zalen apart worden gefundeerd en niet met “de overige delen van de constructie” worden gekoppeld (dat is: van de vloerconstructies zijn losgekoppeld). Hier is sprake van twee verschillende uitgangspunten.

Het in de VO-fase door Aronsohn gehanteerde uitgangspunt is door Aronsohn in de DO- documenten niet meer toegepast. In de DO-fase gebruikt Aronsohn voor het stabiliseren van de “overige delen van de constructie” namelijk vier stabiliteitsconstructies (drie kernen en een wand). Als gevolg hiervan moeten, ten opzichte van het VO-ontwerp, meer en zwaardere nieuwe funderingselementen door Cadanz worden toegepast. (Dit mede omdat de stabiliteitswand, ten opzichte van het VO, een bijkomend bouwdeel is.) Dat leidt tot een toename van de kosten die Cadanz voor het realiseren van de nieuwe fundering moet maken.”

2.40.

[K] heeft in haar rapport ook een beschouwing gegeven over de gewichtsberekeningen in het VO en het DO van Aronsohn. Daarnaast heeft [K] een eigen VO-gewichtsberekening gemaakt, op basis van de door Cadanz verstrekte VO-tekeningen en berekeningen. [K] kwam daarbij uit op een rekenwaarde van 1,72 x 10⁶ kN, waar Aronsohn in de VO-berekening uitkwam op een verticale gebouwbelasting van 1,46 x 106 kN. [K] plaatste daarbij de kanttekening dat bij die laatste waarde de belasting van een standaardvloer (
qd = 22,0 kN/m2) was meegenomen, terwijl de vloeren en de daken van de zalen in het algemeen zwaarder waren en ook bijkomende ondersteunende staalconstructies omvatten. Daarnaast was op dakniveau lokaal sprake van een opbouw, die, naar het leek, niet in de 1,46 x 10⁶ kN was inbegrepen. Verder waren bij de berekening van Aronsohn volgens [K] nog niet meegenomen (i) het gewicht van de gevels, (ii) het gewicht van de vier stabiliteitskernen- en wanden en (iii) de vloerconstructies niveau -1 en -2 (parkeergarages) en de betonwanden op deze niveaus. [K] nam deze componenten in haar berekening mee. [K] schreef vervolgens het volgende in het [K] -rapport:

“
Resumerend:

Op basis van de aan ondergetekende beschikbaar gestelde VO-informatie, is door ondergetekende, analoog aan de berekening door Aronsohn, een rekenwaarde van het gebouwgewicht van
1,72·106 kNberekend (Aronsohn:
1,46·106 kN).

Naar ondergetekende meent, heeft Aronsohn hierbij de gevels buiten beschouwing gelaten. Wordt het gewicht van de gevels toegevoegd, dan berekent ondergetekende
1,86·106 kN(rekenwaarde).

In het VO ontleent Aronsohn de stabiliteit van het complex aan de theaterzaal constructie. Als ondergetekende de rekenwaarde van het gewicht van de vier stabiliteitskernen/-wanden, die door Aronsohn in het DO worden toegepast, toevoegt, dan neemt de rekenwaarde van het gebouwgewicht toe van
1,86·106 kNtot
1,96·106 kN(rekenwaarde; berekening door ondergetekende).

Omdat Aronsohn in het DO de rekenwaarde van de paalreacties door het gewicht van het gehele complex, dus inclusief de vloerniveaus -1 en -2 (parkeergarages) geeft, heeft ondergetekende aan de “eigen” gewichtsberekening ook deze niveaus toegevoegd. Het resultaat is
2,13·106 kN. Dat is een resultaat zonder de invloed van de windbelasting.

Door ondergetekende is de totale rekenwaarde van alle door Aronsohn gerapporteerde paalreacties (DO; inclusief de invloed van windbelasting) vermeld, te weten
2,17·106 kN.

Op basis van de aan ondergetekende beschikbaar gestelde VO-informatie, is door ondergetekende, analoog aan de berekening door Aronsohn, en gebruik makend van informatie die tijdens de VO- fase op hoofdlijnen beschikbaar was (het gewicht van de gevels), dan wel, gezien de VO- ontwerpuitgangspunten, beschikbaar had moeten zijn (het gewicht van de stabiliteitskernen) een rekenwaarde van het gebouwgewicht van 1,96·106 kN berekend (Aronsohn: 1,46·106 kN). Dat is een verschil van ruim 30% (een toename) van het rekenkundige gebouwgewicht.

Als ondergetekende, op hoofdlijnen op basis van VO-informatie, het gewicht van het gehele complex, dus inclusief de vloerniveaus -1 en -2 (parkeergarages) berekent, is het resultaat
2,13·106 kN(rekenwaarde). Deze waarde is in lijn met de totale rekenwaarde van alle door Aronsohn gerapporteerde (DO) paalreacties, te weten
2,17·106 kN.”

2.41.

Cadanz en Aronsohn hebben in de periode maart tot en met juni 2017 verder gecorrespondeerd over door Aronsohn gestelde uitgevoerde extra werken en de door Cadanz aan Aronsohn gerichte aansprakelijkstelling. Onder andere heeft Cadanz bij brief van 21 april 2017 verwezen naar de eerdere aansprakelijkstelling van 9 maart 2017, en een aantal verdere problemen genoemd die zich na het uitgaan van die brief volgens haar hebben voorgedaan en volgens Cadanz erop duiden dat er nog steeds (inschattings)fouten door Aronsohn werden gemaakt.

2.42.

Aronsohn heeft in juni 2017 het constructieve TO gefinaliseerd. Het bouwkundig TO is later, in het voorjaar van 2018, afgerond.

2.43.

Bij brief van 6 december 2017 heeft mr. Van den Berg namens Aronsohn en haar beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar op de verwijten in de aansprakelijkstellingen van Cadanz van 9 maart 2017 en 21 april 2017 gereageerd. Namens Aronsohn zijn de verwijten van de hand gewezen. De advocaten van partijen hebben daarna nog verder gecorrespondeerd. Ook heeft begin 2019 nog rechtstreekse correspondentie tussen Cadanz en Aronsohn plaatsgevonden over vergoeding door Cadanz van extra kosten van Aronsohn wegens uitloop van de constructieve delen van het DO en het TO.

2.44.

Op 28 mei 2019 heeft [K] op verzoek van Cadanz nog een nadere brief opgesteld (‘de [K] -brief’). Hierin schreef [K] , voor zover van belang:

“(…) In maart 2019 heeft u contact met ondergetekende opgenomen en daarbij doorgegeven dat u informatie beschikbaar heeft die niet eerder door de bouwcombinatie aan ondergetekende beschikbaar was gesteld. Het betreft een 3D-gebouwmodel met alle constructieve onderdelen van de constructie (
BIM OCC tender; constructie model, 18 juni 2015). Het gebouwmodel is zo opgezet dat nieuwe en bestaande onderdelen van de constructie - middels kleurverschillen - eenvoudig zijn te herkennen. U heeft ondergetekende bericht dat het gebouwmodel nog voor 1 juli 2015 door de bouwcombinatie en Aronsohn gezamenlijk is opgezet.

U heeft het gebouwmodel aan ondergetekende getoond en toegelicht. U heeft toegelicht dat in de parkeergarages onder andere de navolgende functionele en technische conflicten tussen de bestaande en nieuwe funderingselementen optreden.

Een nieuw diepwandpaneel aanbrengen nabij een bestaande funderingspaal leidt tot een reductie van het paaldraagvermogen. De grootte van de reductie is afhankelijk van de onderlinge afstand tussen het paneel en de funderingspaal. De invloed van een dergelijke reductie is door Aronsohn niet beschouwd.

De posities van nieuwe funderingselementen lijken niet te zijn afgestemd op het vereiste behoud van ondergrondse parkeerplekken. Aronsohn heeft dit aspect niet benoemd en/of gekwantificeerd.

Oude funderingselementen opwaarderen tot nieuwe funderingselementen is technisch niet te realiseren; het draagvermogen van bestaande kolommen en funderingselementen is daartoe niet toereikend.

Een bijkomend aspect is, dat Aronsohn in het VO een totale rekenwaarde van verticale belasting door nieuw te bouwen onderdelen van het complex van 1,46·106 kN vermeldt. Daarop was, door Aronsohn, het draagvermogen van de nieuwe funderingselementen afgestemd. Ondergetekende vermeldt in het eerder genoemde [K] -rapport dat, inclusief onder andere de niet door Aronsohn beschouwde gewichten van de gevels en de stabiliteitselementen, de nieuw te bouwen onderdelen een rekenwaarde van het verticale gewicht van 1,96·106 kN hebben. Ondergetekende is van mening dat de gewichten van die onderdelen ook door Aronsohn hadden moeten worden beschouwd. Het verschil (circa 30%) tussen beide gewichten leidt er onder andere toe dat het aantal nieuwe funderingselementen toeneemt en/of meer relatief draagkrachtiger nieuwe funderingselementen (diepwandpanelen) moeten worden toegepast. Het gevolg hiervan is dat het aantal conflicten in de fundering verder toeneemt.

De bouwcombinatie heeft ondergetekende bericht dat in het proces van VO naar DO (definitief ontwerp) en, als laatste stap, naar UO (uitvoeringsontwerp) de bijdrage van de bestaande funderingselementen steeds kleiner is geworden en uiteindelijk nagenoeg verwaarloosbaar is geworden. Dit betekent, eenvoudig gesteld, dat het draagvermogen van de nieuw te realiseren funderingselementen gelijk is aan het totale gewicht van het complex, inclusief het gewicht van de ondergrondse parkeerlagen.

Na kennis genomen te hebben van informatie uit het 3D-gebouwmodel is ondergetekende van mening dat, reeds in de VO fase, dermate gedetailleerde informatie over de posities van oude en nieuwe funderingselementen tussen partijen gedeeld en voorhanden was, dat Aronsohn de conflicten in de fundering zwaarder had moeten inschatten en de gevolgen daarvan had moeten kwantificeren en/of verwerken in het VO.

(…)”

2.45.

Het OCC is ten tijde van dit vonnis nog niet definitief opgeleverd. De opening van het OCC is voorzien in 2021.

3.Het geschil

in conventie

3.1.

Cadanz c.s. vordert – samengevat en na wijziging van eis – dat de rechtbank, voor zover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

i. voor recht verklaart dat Aronsohn toerekenbaar is tekortgeschoten tegenover Cadanz c.s. in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst(en), zorgplichten daaronder begrepen, met betrekking tot de constructieve advisering inzake het OCC, en/althans dat Aronsohn op onrechtmatige wijze tegenover Cadanz c.s. heeft gehandeld, met schade tot gevolg, en dat Aronsohn dientengevolge verplicht is tot vergoeding aan Cadanz c.s. van de daardoor geleden en nog te lijden schade, één en ander zonder toepassing van enige aansprakelijkheidsbeperking;

voor recht verklaart dat Aronsohn geen aanspraak heeft op meerwerkkosten ten behoeve van het OCC voor zover deze zien op werkzaamheden die vallen binnen de verantwoordelijkheden van Aronsohn of samenhangen met (het herstel van) haar onder i. bedoelde fouten;

voor recht verklaart dat de aan Aronsohn verstrekte opdracht gewijzigd wordt, in die zin dat de werkzaamheden met betrekking tot de parkeergarage onder het NDT daar niet langer onderdeel van uitmaken en voorts de door Cadanz aan Aronsohn betaalde advieskosten in dat verband te begroten op € 50.000, althans een ander in goede justitie te bepalen bedrag en voor recht verklaart dat dit bedrag door Cadanz onverschuldigd aan Aronsohn is betaald;

Aronsohn veroordeelt tot betaling aan de Combinatie van een bedrag van € 21.725.804 ter vergoeding van de door Cadanz (en daarmee door BvE en VSB) al geleden schade (verminderd met de door Cadanz c.s. ontvangen verzekeringsuitkering), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 september 2017;

Aronsohn veroordeelt tot betaling aan Cadanz van een bedrag van € 50.000 aan minderwerk, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 oktober 2019;

Aronsohn veroordeelt tot betaling aan Cadanz c.s. van door Cadanz nog te lijden schade als gevolg van de onder i. genoemde tekortkomingen, deze schade nader op te maken bij staat;

Aronsohn veroordeelt in de buitengerechtelijke incassokosten aan de kant van de combinatie, bestaande uit (a) de kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid (€ 33.305,50 gemaakt door BvE en € 33.305,50 gemaakt door VSB) en (b) de buitengerechtelijke incassokosten (€ 10.000 door BvE en € 10.000 door VSB), dit alles te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 juli 2019;

met veroordeling van Aronsohn in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf zeven dagen na betekening van het vonnis.

3.2.

Cadanz c.s. legt aan de vorderingen ten grondslag dat Aronsohn toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen als constructeur, doordat Aronsohn in het Tenderontwerp meerdere fouten heeft gemaakt en is tekortgeschoten in de zorgplicht die op grond van artikel 7:401 van het Burgerlijk Wetboek (‘BW’) op Aronsohn als opdrachtnemer rustte. Allereerst heeft Aronsohn fouten gemaakt ten aanzien van de gewichtsberekening en de stabiliteitsberekening van het OCC. Daarnaast heeft Aronsohn in het Tenderontwerp verschillende fouten gemaakt die allemaal betrekking hebben op de bouwbaarheid en de maakbaarheid van de fundering van het OCC. Door de tekortkomingen heeft Cadanz c.s. schade geleden. Om te bepalen of de bouw van het OCC (financieel) haalbaar was, heeft Cadanz c.s. zich voor een aanzienlijk deel moeten verlaten op het constructieve advies van Aronsohn in de Tenderfase, aangezien de kosten voor de fundering en de hoofddraagconstructie van het OCC, waarover Aronsohn moest adviseren, een significant deel uitmaakten van de totale bouwkosten. Mede op basis van het constructieve advies van Aronsohn heeft Cadanz c.s. zich ingeschreven voor de bouw van het OCC tegen een vaste aanneemsom van € 142.000.000. Na gunning van het project OCC aan het Bouwconsortium is gebleken dat de bouwkosten van de noodzakelijke constructieve onderdelen en tijdelijke constructies een veelvoud waren van het bedrag waarmee op basis van het Tenderontwerp van Aronsohn door Cadanz c.s. rekening is gehouden. Aangezien het Bouwconsortium zich voor een vaste prijs heeft ingeschreven, kunnen die hogere kosten door Cadanz niet aan de Gemeente worden doorberekend. Aronsohn is op grond van artikel 6:74 BW verplicht deze schade (het projectverlies) te vergoeden. Indien Aronsohn juist en volledig had geadviseerd, had Cadanz c.s. (het Bouwconsortium) zich immers niet, of in elk geval niet met het huidige ontwerp ingeschreven en zou de schade niet zijn geleden, aldus, telkens en kort weergegeven, Cadanz c.s.

3.3.

Aronsohn voert verweer.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

3.5.

Aronsohn vordert – samengevat – dat de rechtbank Cadanz c.s. bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis veroordeelt tot betaling van een bedrag van:

€ 142.360, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 september 2016,

€ 28.734, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 januari 2017,

€ 171.159, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 oktober 2017,

€ 325.000, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 januari 2019,

alle bedragen (a. tot en met d.) te vermeerderen met btw en met veroordeling van Cadanz c.s. in de proceskosten, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente vanaf twee weken na de betekening van het vonnis.

3.6.

Aronsohn stelt dat zij zich gedurende de uitvoering van het project geconfronteerd heeft gezien met de noodzaak tot het uitvoeren van aanzienlijke extra werkzaamheden, die niet in haar opdracht waren begrepen. Het gaat onder meer om extra kosten voor het maken van een aangepast DO, meerwerkzaamheden die op verzoek van Cadanz c.s. zijn uitgevoerd of nodig werden door omstandigheden waarvoor Cadanz c.s. verantwoordelijk was, en dubbel werk doordat het constructieve TO eerder gereed moest zijn dan het architectonisch TO, waardoor de invloeden van het architectonisch TO op de constructies later weer verwerkt moesten worden in het constructieve TO. Cadanz c.s. is op grond van artikel 6 van de Adviseursovereenkomst en artikel 9 van de daarop van toepassing zijnde algemene voorwaarden van De Nieuwe Regeling 2011 (‘DNR 2011’) gehouden tot het betalen van een extra vergoeding voor de meerwerkzaamheden, aldus Aronsohn.

3.7.

Cadanz c.s. voert verweer.

3.8.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

in conventie

4.1.

De rechtbank heeft bij regiebeslissing van 3 september 2020 bepaald dat deze zaak gefaseerd wordt behandeld, in die zin dat in dit stadium eerst de aansprakelijkheid van Aronsohn centraal staat en dat de omvang van de gestelde schade in afwachting van de beslissing over de aansprakelijkheid nog niet verder inhoudelijk wordt besproken.

4.2.

Wel is al in deze fase, samen met de vraag naar de aansprakelijkheid, aan de orde of, en zo ja, in hoeverre Aronsohn in verband met de door Cadanz c.s. gestelde tekortkomingen een beroep kan doen op een contractuele aansprakelijkheidsbeperking, zoals Aronsohn – naast alle andere verweren tegen de gestelde aansprakelijkheid – bepleit. Aronsohn doet daartoe een beroep op artikel 10.1 van de Conceptovereenkomst, waarin staat dat aansprakelijkheid van de adviseur is beperkt tot drie keer het overeengekomen honorarium (wat voor de Tenderfase € 75.000 was).

4.3.

De rechtbank ziet aanleiding hierna eerst op deze vraag in te gaan, omdat de beantwoording daarvan een grote invloed kan hebben op de toewijsbaarheid van de schadevergoedingsvorderingen in conventie. Immers, indien Aronsohn gelijk heeft en Aronsohn zich tegenover Cadanz c.s. op een contractuele aansprakelijkheidsbeperking van

€ 225.000 (drie keer het honorarium van € 75.000) kan beroepen, kunnen de schadevergoedingsvorderingen van Cadanz c.s. slechts tot maximaal dat bedrag worden toegewezen, ook als alle andere stellingen van Cadanz c.s. over de aansprakelijkheid van Aronsohn en de omvang van de schade zouden slagen. Indien, andersom, Cadanz c.s. terecht betoogt dat het aansprakelijkheidsbeperkende beding niet door Aronsohn kan worden ingeroepen, omdat een beroep daarop (in de eerste plaats vanwege bewuste roekeloosheid van Aronsohn) als onaanvaardbaar moet worden beschouwd, ligt de weg naar toewijzing van de volledige gevorderde schade (door Cadanz c.s. gesteld op ten minste € 22.000.000) in beginsel nog open indien sprake is van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van Aronsohn. De rechtbank acht het gezien deze verstrekkende invloed van dit geschilpunt op de bandbreedte van de mogelijk toewijsbare vordering (maximaal € 250.000 toewijsbaar of maximaal meer dan € 22.000.000 toewijsbaar), processueel doelmatig om dit geschilpunt naar voren te halen. Daarbij komt ook aan de orde of de Tenderfase wordt beheerst door de Conceptovereenkomst (die een aansprakelijkheidsbeperking van maximaal drie keer de opdrachtsom van € 75.000 (in totaal € 225.000) kent, of door de Adviseursovereenkomst (die een aansprakelijkheidsbeperking van maximaal € 1.000.000 kent).

Welk contractueel regiem is op de Tenderfase van toepassing?

4.4.

De kern van het betoog van Cadanz c.s. is dat Aronsohn fouten heeft gemaakt in de Tenderfase, meer in het bijzonder in het Tenderontwerp (akte uitlaten Cadanz c.s. van 11 november 2020, randnummer 2.1).

4.5.

De rechtbank moet, in het kader van de vraag of, en zo ja, in hoeverre Aronsohn in verband met de door Cadanz c.s. gestelde tekortkomingen in de nakoming van haar opdracht een beroep kan doen op een contractuele aansprakelijkheidsbeperking, allereerst beoordelen door welke contractuele voorwaarden (meer in het bijzonder: door welke aansprakelijkheidsbeperking) de rechtsverhouding van partijen in de Tenderfase wordt beheerst. Cadanz c.s. en Aronsohn verschillen daarover van mening. Aronsohn betoogt dat de contractuele voorwaarden van de Conceptovereenkomst op de Tenderfase van toepassing zijn. Cadanz c.s. betoogt daarentegen dat (ook) de rechtsverhouding tussen partijen in de Tenderfase wordt beheerst door de Adviseursovereenkomst. De rechtbank volgt het standpunt van Aronsohn en niet dat van Cadanz c.s. De rechtbank licht hierna toe op grond waarvan zij tot dit oordeel komt.

4.6.

Een overeenkomst komt tot stand door een aanbod en aanvaarding daarvan (artikel 6:217 lid 1 BW). Het antwoord op de vraag wat partijen met elkaar zijn overeengekomen, hangt – overeenkomstig de wilsvertrouwensleer van artikelen 3:33 en 3:35 BW – af van wat partijen over en weer hebben verklaard en wat zij uit elkaars verklaringen en gedragingen redelijkerwijs hebben mogen afleiden. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval, kan daarbij meer of minder gewicht toekomen aan de taalkundige uitleg van het schriftelijke contract waarin partijen hun verbintenissen hebben neergelegd. Daarbij kan ook van belang zijn om wat voor partijen het gaat (ervaren professionele partijen of relatief onervaren consumenten) en welke rechtskennis van zulke partijen kan worden verwacht. Bij de uitleg van wat partijen zijn overeengekomen, kan ook het gedrag van een partij in de uitvoeringsfase van een overeenkomst van belang zijn (zie o.a. Hoge Raad 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158 (Haviltex) en Hoge Raad 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101 (Lundiform/Mexx).

4.7.

Vast staat dat het Bouwconsortium op 18 december 2014 aan Aronsohn heeft gevraagd een offerte uit te brengen voor de Tenderfase (zie de offerteaanvraag, weergegeven onder randnummer 2.6). Uit deze offerteaanvraag van het Bouwconsortium volgt duidelijk dat de opdracht tot de Tenderfase is beperkt:
“Hierbij verzoek ik u om een offerte uit te brengen voor de aanbestedingsfase tot en met het afsluiten van de overeenkomst tussen Aanbesteder en Gegadigde. (…) Het op te geven all-in tarief is een vast tarief tot het einde van de tenderfase (inclusief contractfase).”. Ditzelfde volgt uit de door het Bouwconsortium samen met de offerteaanvraag gezonden Conceptovereenkomst. In de artikelen 2.7 en 2.8 van de Conceptovereenkomst wordt immers een duidelijke scheiding gemaakt tussen de opdracht voor de Tenderfase en een aanvullende opdracht voor de periode na (eventuele) gunning, waarover afzonderlijk zal worden onderhandeld:

“
Artikel 2 – Opdrachtdefinitie

(…)

2.7

Deze opdracht is beperkt tot de periode lopend tot en met Contract Close/ verstrekken opdracht door Aanbesteder aan Opdrachtgever.

2.8

Uitgangspunt is dat, mits de samenwerking in de aanbestedingsfase goed verloopt, de samenwerking na Contract Close wordt voortgezet. Adviseur heeft in dat geval het eerste recht om met Opdrachtgever te onderhandelen over de totstandkoming van een nieuwe overeenkomst van opdracht.”

4.8.

De Conceptovereenkomst is door het Bouwconsortium zelf opgesteld en toegespitst op het project OCC. Verschillende voorwaarden, zoals ook de beperking van aansprakelijkheid (artikel 10.1), zijn al opgenomen in de Conceptovereenkomst. Feitelijk ontbreken alleen de gegevens van de adviseur en de omvang van het honorarium van de adviseur. In de offerteaanvraag schreef het Bouwconsortium:
“U dient bij het uitwerken van een offerte rekening te houden met de volgende documenten: (…) Concept overeenkomst adviseur inzake ontwerp- en advieswerkzaamheden;”.Daaruit volgt dat het de bedoeling van het Bouwconsortium was een overeenkomst te sluiten, waarop de voorwaarden van de door het Bouwconsortium zelf opgestelde Conceptovereenkomst van toepassing waren.

4.9.

In reactie op de offerteaanvraag van het Bouwconsortium voor de Tenderfase van 18 december 2014, heeft Aronsohn per e-mail van 31 december 2014 het volgende aan het Bouwconsortium bericht:

“Hierbij doe ik je ons honorariumvoorstel toekomen voor de constructieve adviezen voor het OCC te Den Haag. Dit voorstel is gebaseerd op de concept overeenkomst adviseur van 18 dec 2014 en de offerteaanvraag van 18 de 2014. (…) Het honorarium in de zin van de toegezonden stukken bedraagt dan € 75.000,- (…)”

Uit dit antwoord van Aronsohn volgt dat Aronsohn het honorariumvoorstel mede baseerde op de ontvangen Conceptovereenkomst, dus inclusief alle voorwaarden als vermeld in de Conceptovereenkomst. In elk geval valt uit de reactie van Aronsohn niet op te maken dat Aronsohn een van de voorwaarden uit de Conceptovereenkomst niet aanvaardde.

4.10.

Weliswaar hebben partijen na deze correspondentie, met betrekking tot de Tenderfase, geen volledig ingevulde overeenkomst (inclusief het honorarium) opgesteld en ondertekend, maar vast staat dat het Bouwconsortium het honorariumvoorstel van € 75.000 van Aronsohn voor het werk in de Tenderfase heeft aanvaard. Ook staat vast dat Aronsohn na genoemde correspondentie met haar adviseringswerkzaamheden met betrekking tot de constructieve onderdelen van het OCC is begonnen en in juni 2015 het Tenderontwerp heeft opgeleverd. Verder staat als onweersproken vast dat Aronsohn het Bouwconsortium facturen heeft gestuurd conform het honorariumvoorstel van € 75.000, die door het Bouwconsortium zijn voldaan. Zoals Cadanz c.s. zelf stelt (dagvaarding, 2.51), hebben partijen hiermee uitvoering gegeven aan de afspraken conform het honorariumvoorstel en de onderliggende contractstukken (de Conceptovereenkomst).

4.11.

Uit de bovenstaande feiten en omstandigheden volgt dat het Bouwconsortium en Aronsohn voor de Tenderfase een overeenkomst van opdracht zijn aangegaan tegen een honorarium van € 75.000, met toepassing van alle voorwaarden zoals opgenomen in de door het Bouwconsortium opgestelde en aan Aronsohn gestuurde Conceptovereenkomst, dus inclusief het aansprakelijkheidsbeperkend beding van artikel 10.1 van de Conceptovereenkomst.

4.12.

De rechtbank verwerpt de stelling van Cadanz c.s. dat de Conceptovereenkomst alleen diende om een beeld te geven van wat er in de Tenderfase zoal aan afspraken zou
kunnengelden, en dat over de toepassing van de inhoud daarvan door partijen nooit overeenstemming is bereikt. Uit de hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden volgt dat niet, en daaruit volgt evenmin dat nog geen overeenstemming zou bestaan over het plafond van de aansprakelijkheidsbeperking. In artikel 10.1 van de Conceptovereenkomst – door het Bouwconsortium zelf opgesteld – staat duidelijk dat aansprakelijkheid van een adviseur is beperkt tot driemaal de hoogte van de opdrachtsom. Dit is een geenszins ongebruikelijk plafond. Bovendien zou het hiervoor genoemde standpunt van Cadanz c.s. erop neerkomen dat Aronsohn als ervaren ingenieursbureau aan een adviesopdracht voor een groot project zou zijn begonnen op basis van uitsluitend afspraken over vergoeding en omvang van de werkzaamheden, zonder aansprakelijkheidsbeperking of andere voorwaarden; Aronsohn wist in de Tenderfase immers nog niet of het tot gunning en, daarmee samenhangend, een vervolgopdracht zou komen. Dat is uiterst onwaarschijnlijk en strookt ook niet met wat de rechtbank hiervoor heeft vastgesteld.

4.13.

De rechtbank volgt Cadanz c.s. evenmin in haar standpunt dat partijen hun rechtsverhouding in de Tenderfase – met terugwerkende kracht – hebben willen laten beheersen door de Adviseursovereenkomst, die Cadanz en Aronsohn in januari 2016 hebben ondertekend.

4.14.

Hiervoor (onder 4.7) is al aangehaald dat in de artikelen 2.7 en 2.8 van de Conceptovereenkomst nadrukkelijk een splitsing is gemaakt tussen de opdracht voor de Tenderfase en de opdracht met betrekking tot (eventuele) werkzaamheden na gunning, waarover nog – bij wederzijdse tevredenheid – in onderhandeling diende te worden getreden. Op 21 april 2015 heeft het Bouwconsortium Aronsohn een offerte ‘voor de periode na gunning’ gevraagd. Die offerte heeft Aronsohn op 27 mei 2015 aan het Bouwconsortium verstrekt. Aronsohn schreef in die offerte onder meer:

“Ons honorarium inclusief alle bijkomende kosten bedraagt 1.500.000,- voor de gehele opdracht.

De verdeling van dit honorarium over de verschillende fasen is als volgt:

Voorlopig Ontwerp 10%

Definitief Ontwerp 15%

Technisch Ontwerp 30%

Detaillering ten behoeve van de uitvoering 44%

Oplevering 1%

Voor de tenderfase hebben wij u een honorarium voorgesteld van € 75.000,-.[onderstreping rechtbank]. Deze vergoeding was gebaseerd op enkel de personeelskosten van de ingezette medewerkers. Hiervoor is het Voorlopig Ontwerp opgesteld. Het gangbare honorarium hiervoor zou € 150.000,- zijn geweest.

Daarom stellen wij u voor dat - indien de inschrijving van Spui Kracht wint - wij het verschil, zijnde € 150.000,- minus € 75.000,- als afrekening van het VO aanvullend kunnen declareren. Voor de werkzaamheden na gunning geldt dan een honorarium van€ 1.350.000,-

Alle hiervoor genoemde bedragen zijn exclusief BTW.

Op onze werkzaamheden is van toepassing de DNR 2011.”

In haar offerte van 27 mei 2015 maakte Aronsohn dus eveneens een onderscheid tussen de werkzaamheden in de Tenderfase (waarvoor tegen een honorarium van € 75.000 het Tenderontwerp, te weten een VO in concept, was opgesteld) en werkzaamheden ná eventuele gunning (waarvoor een honorariumvoorstel van € 1.350.000 is gedaan, uitgaande van een nabetaling van € 75.000 voor de Tenderfase).

4.15.

Uiteindelijk is de Adviseursovereenkomst tot stand gekomen tussen Aronsohn en Cadanz . Over de omvang van de opdracht van Aronsohn onder de Adviseursovereenkomst is in de Adviseursovereenkomst het volgende opgenomen:

“
Artikel 2 - Opdrachtdefinitie

2.1

Opdrachtgever draagt hierbij op aan Adviseur en Adviseur verklaart deze opdracht te aanvaarden, de volgende werkzaamheden:

a) Zoals nader omschreven in bijlage 2, dit naar aanleiding van de uitgebrachte offerte door

Adviseur van 27 mei 2015 (…) opgenomen, het een en ander conform de aanwijzingen van Opdrachtgever, dat voldoet aan alle vereisten uit de Contractdocumenten en deze Overeenkomst; hierna te noemen: de
"Werkzaamheden".

(…)

Artikel 3-
Opdrachtdocumenten

3.1

De volgende opdrachtdocumenten omschrijven in onderlinge samenhang de rechten en verplichtingen die voor Partijen uit de opdracht voortvloeien:

a. deze Overeenkomst;

b. de Nadere Omschrijving Werkzaamheden

(…)

f. de Contractdocumenten (vermeld in Bijlage 1);

(…)”

4.16.

De rechtbank leest in de tekst van de Adviseursovereenkomst geen aanknopingspunten waaruit blijkt dat partijen daarin ook – achteraf en met terugwerkende kracht – de rechten en verplichtingen met betrekking tot de Tenderfase schriftelijk hebben willen vastleggen. In artikel 3.1 van de Adviseursovereenkomst wordt de Conceptovereenkomst, die op 18 december 2014 aan Aronsohn is gestuurd voor de Tenderfase, niet genoemd. De Conceptovereenkomst ontbreekt ook in de lijst met contractdocumenten van Bijlage 1 bij de Adviseursovereenkomst, evenals het honorariumvoorstel van Aronsohn van 31 december 2014 die in reactie op de offerteaanvraag van het Bouwconsortium van 18 december 2014 aan het Bouwconsortium is gestuurd. De Conceptovereenkomst maakt dus geen onderdeel uit van de contractstukken die mede de basis vormen voor de Adviseursovereenkomst. Ook anderszins wordt in de Adviseursovereenkomst niet verwezen naar de werkzaamheden die al in de Tenderfase tegen een honorarium van € 75.000 door Aronsohn zijn verricht, ook niet in de inleidende overwegingen van de Adviseursovereenkomst (a. tot en met f.). In die inleidende overwegingen staat feitelijk niets meer, dan dat de Gemeente de opdracht voor het OCC heeft gegund aan Cadanz en dat Cadanz de werkzaamheden voor de constructie wil laten uitvoeren door Aronsohn, conform de aanbestedings- en opdrachtstukken.

4.17.

Naar het oordeel van de rechtbank ondersteunt de inhoud van de Adviseursovereenkomst juist de hiervoor gedane vaststelling dat voor de Tenderfase door partijen een afzonderlijke overeenkomst is gesloten. Artikel 2.1 (onderdeel a) van de Adviseursovereenkomst verwijst voor een omschrijving van de werkzaamheden die door de Adviseursovereenkomst worden beheerst naar Bijlage 2 bij de Adviseursovereenkomst en naar de offerte van Aronsohn van 27 mei 2015. De rechtbank heeft hiervoor al overwogen dat in die offerte een onderscheid wordt gemaakt tussen enerzijds de opdracht voor de Tenderfase (waarvoor het Tenderontwerp is opgesteld) en de werkzaamheden na gunning. Bijlage 2 bij de Adviseursovereenkomst sluit op dit onderscheid aan. Bovenaan Bijlage 2 staat, direct onder ‘Nadere Omschrijving van de Werkzaamheden’ het volgende schema:

Taken Aronsohn:

VO-, DO- en TO-fase

UO-fase

Uitvoering

Hoofdconstructeur

Volledige DO- en TO-

ontwerp

(incl. geotechniek)

UO voor insitu beton

Bestek

BIM tot LOD300

(incl. 2D tekeningen

incl. wijzigingen)

Weliswaar wordt in de kop van het schema ook de VO-fase genoemd, maar de daaronder omschreven werkzaamheden beginnen met het DO-ontwerp. Ook overigens worden in Bijlage 2 bij de Adviseursovereenkomst alleen werkafspraken omschreven voor werkzaamheden vanaf de DO-fase. Nergens wordt verwezen naar werkzaamheden met betrekking tot de VO-fase of de Tenderfase. Uit de vermelding van de VO-fase in de kop van het schema van Bijlage 2 kan dus niet worden afgeleid dat partijen ook de bedoeling hebben gehad de rechten en verplichtingen uit de Adviseursovereenkomst mede van toepassing te laten zijn op het Tenderontwerp dat Aronsohn tijdens de Tenderfase moest opstellen, ten behoeve van de aanbieding.

4.18.

Cadanz c.s. heeft nog gewezen op de omstandigheid dat in Bijlage 5 bij de Adviseursovereenkomst (het termijnenbetalingsschema) als onderdeel van de opdrachtsom van € 1.445.000 ook een honorarium wordt genoemd van € 75.000 voor het ‘Voorlopig Ontwerp (VO)’. In het licht van hetgeen hiervoor reeds is overwogen en zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, valt echter niet in te zien hoe alleen daaruit kan worden afgeleid dat partijen de Adviseursovereenkomst ook van toepassing hebben willen laten zijn op de werkzaamheden van Aronsohn in de Tenderfase. Dit klemt te meer, nu partijen kennelijk het erover eens zijn geworden dat Aronsohn, zoals voorgesteld in haar offerte van 27 mei 2015, een aanvullend honorarium van € 75.000 zou ontvangen voor het Tenderontwerp, indien Cadanz c.s. de opdracht van de Gemeente gegund zou krijgen (zie ook de zittingsaantekeningen van mr. E.M. Tjon-En-Fa, randnummer 11).

4.19.

Naar het oordeel van de rechtbank valt uit de Adviseursovereenkomst – die evenals de Conceptovereenkomst door Cadanz zelf is opgesteld – dan ook niet af te leiden dat partijen de bedoeling hebben gehad de voorwaarden van de Adviseursovereenkomst (waaronder de aansprakelijkheidsbeperking tot een bedrag van € 1.000.000) ook (achteraf en met terugwerkende kracht) op de opdracht voor de Tenderfase van toepassing te laten zijn. Uit alle hiervoor genoemde feiten en omstandigheden volgt dat partijen op de opdracht voor de Tenderfase de aansprakelijkheidsbeperking van de Conceptovereenkomst (tot een bedrag van € 225.000) van toepassing hebben verklaard.

4.20.

De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat de rechtsverhouding tussen het Bouwconsortium en Aronsohn in de Tenderfase wordt beheerst door de Conceptovereenkomst. Dat betekent dat voor tekortkomingen in de werkzaamheden die Aronsohn tijdens de Tenderfase heeft verricht (en dus ook fouten in het Tenderontwerp),

de aansprakelijkheidsbeperking van artikel 10.1 van de Conceptovereenkomst geldt. De rechtbank volgt Cadanz c.s. niet in haar betoog dat de aansprakelijkheidsbeperking alleen

is bedoeld voor het geval het Bouwconsortium schade zou lijden doordat zij zich, op basis van een onjuist advies van Aronsohn, ten onrechte
nietzou hebben ingeschreven. Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die een dergelijke uitleg van artikel 10.1 van de Conceptovereenkomst ondersteunen.

Doorbreking aansprakelijkheidsbeperking?

4.21.

Vervolgens ligt ter beantwoording voor of er in dit geval aanleiding is om de beperking van de aansprakelijkheid tot een bedrag van € 225.000, als neergelegd in artikel 10.1 van de Conceptovereenkomst, te doorbreken, zoals door Cadanz c.s. is bepleit. De rechtbank stelt daarbij het volgende voorop.

4.22.

Een tussen partijen overeengekomen aansprakelijkheidsbeperking kan buiten toepassing blijven, indien de toepassing daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Of dat aan de orde is, moet worden beantwoord aan de hand van alle relevante feiten en omstandigheden van het geval, waarop partijen zich beroepen. In het algemeen geldt dat slechts in uitzonderlijke, aansprekende gevallen tot een doorbreking van een aansprakelijkheidsbeperking kan worden gekomen. Uit de rechtspraak volgt dat onder meer de volgende gezichtspunten een rol kunnen spelen:

- de zwaarte van de schuld, mede in verband met de aard en ernst van de bij enige gedraging betrokken belangen;

- de aard en verdere inhoud van de overeenkomst waarin het beding voorkomt;

- de maatschappelijke positie en de onderlinge verhouding van partijen;

- de wijze waarop het beding tot stand is gekomen;

- de mate waarin de wederpartij zich van de strekking van het beding bewust is geweest;

- de kenbaarheid van de wanprestatie bij de opdrachtnemer;

- de aanwezigheid van een verzekering die de ontstane schade dekt;

- de (wan)verhouding tussen de beperking van de aansprakelijkheid en de omvang van de voorzienbare schade in geval van een fout, respectievelijk de (wan)verhouding tussen de prijs die de gebruiker voor zijn prestatie ontvangt en de omvang van de voorzienbare schade in geval van een fout (zie onder andere de uitspraken van de Hoge Raad van 19 mei 1967, ECLI:NL:HR:1967:AC4745 (Saladin/HBU), Hoge Raad 20 februari 1976, ECLI:NL:PHR:1976:AC5695 (Pseudo-vogelpest), Hoge Raad 18 december 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4299 (Van Kleef/Monster) en Hoge Raad 18 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO6913(Kuunders/Swinkels)).

4.23.

In het algemeen geldt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om een beroep te doen op een aansprakelijkheidsbeperking, indien de schade is te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid van de partij die deze schade heeft veroorzaakt, of van met de leiding van haar bedrijf belaste personen (zie eveneens: ECLI:NL:HR:2004:AO6913). Van bewuste roekeloosheid kan sprake zijn indien een partij zich ervan bewust is dat haar wederpartij bij het uitblijven van de verschuldigde prestatie mogelijk aanzienlijke schade kan leiden, maar ondanks de aanwezigheid van tot twijfel aanleiding gevende aanwijzingen, niet nagaat of zij daadwerkelijk kan leveren en tevens betrekkelijk eenvoudige maatregelen ter voorkoming van de aanzienlijke schade achterwege laat. In dat geval is niet vereist dat een partij daadwerkelijk wist dat haar prestatie niet (tijdig) geleverd kon worden of daaraan daadwerkelijk twijfelde (zie Hoge Raad 5 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2984 (Telfort/Scaramea)).

4.24.

In deze procedure is namens Cadanz c.s. ook een beroep gedaan op het arrest van gerechtshof Den Haag van 15 november 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:3305 (‘Haspel Q.Q./Westland Limburg B.V.’, bekrachtigd in HR 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:679), waarin het hof heeft geoordeeld dat Westland Limburg (‘WPL’) toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting tot het leveren van de overeengekomen kwaliteit biologische planten, en waar het hof plaats achtte voor doorbreking van de overeengekomen exoneratie vanwege de aanwezigheid van bewuste roekeloosheid aan de zijde van WPL. Het hof overwoog daartoe onder meer:

“11.2 (…) Gezien bovengenoemde omstandigheden heeft WPL door opzet dan wel bewuste roekeloosheid onaanvaardbare risico's genomen, waardoor het gevaar van schade als die van [appellant] is ontstaan, terwijl zij zich van dit gevaar bewust had moeten zijn. Dit geldt zeker nu WPL kan worden aangemerkt als een "gewaarschuwd mens". Op 23 oktober 2006 heeft zij immers al van Skal een ernstige waarschuwing gekregen.

11.3

Dat het in casu om onaanvaardbare risico's gaat, wordt naar het oordeel van het hof onderschreven door de deskundigen. (…)

11.3

Naar het oordeel van het hof had WPL zich ervan bewust moeten zijn dat de door haar gemaakt keuzes tot schade zou kunnen leiden als door [appellant] geleden. WPL wist immers dat de biologische markt een markt is die is gebouwd op vertrouwen en dat vertrouwen komt te voet en gaat te paard. WPL had er derhalve alles aan moeten doen om te voorkomen dat dit vertrouwen zou worden geschaad. Uit de hiervoor weergegeven opeenstapeling van fouten in het biologische proces, volgt dat WPL dit onvoldoende heeft gedaan, zodat sprake is van bewuste roekeloosheid.”

4.25.

De beantwoording van de vraag of een overeengekomen aansprakelijkheidsbeperking buiten toepassing moet blijven is niet beperkt tot de toets of

sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid. Zoals hiervoor is vooropgesteld, moeten bij de beoordeling van de aanvaardbaarheid van een beroep op een aansprakelijkheidsbeperking in een concreet geval, alle aangevoerde relevante omstandigheden in aanmerking worden genomen en tegen elkaar worden afgewogen. Ook een lichtere vorm van schuld kan in samenhang met verdere omstandigheden van het geval aan een beroep op aansprakelijkheidsbeperking in de weg staan (zie ECLI:NL:HR:2004:AO6913 (Kuunders/Swinkels) en de conclusie van A-G Verkade bij dat arrest, randnummer 4.8).

4.26.

Ten slotte stelt de rechtbank voorop dat de stelplicht en bewijslast ten aanzien van het antwoord op de vraag of het aansprakelijkheidsbeperkende beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, op Cadanz c.s. rusten.

Bewuste roekeloosheid aan de kant van Aronsohn?

4.27.

Cadanz c.s. stelt zich op het standpunt dat de aansprakelijkheidsbeperking moet worden doorbroken, omdat aan de kant van Aronsohn sprake was van bewuste roekeloosheid. Cadanz c.s. betoogt in dat verband dat vergelijkingen zijn te trekken met de hiervoor genoemde arresten Telfort/Scaramea en Westland Limburg.

4.28.

Cadanz c.s. voert daartoe aan dat Aronsohn, evenals in het arrest Telfort/Scaramea, tegen beter weten in heeft gehandeld en eenvoudig maatregelen had kunnen nemen om de schade van Cadanz c.s. te voorkomen. Aronsohn had zich minst genomen ervan bewust moeten zijn dat haar handelwijze zou kunnen leiden tot een problematische en onhaalbare inschrijving, met schade zoals nu geleden tot gevolg. Meest relevant is volgens Cadanz c.s. de veelvoud van de door Aronsohn gemaakte fouten. Aronsohn heeft de keuze gemaakt in het Tenderontwerp veel punten onbeschouwd te laten, terwijl Aronsohn het belang van het Bouwconsortium van het doen van een correcte inschrijving kende, en Aronsohn juist was gevraagd om een hoger detailniveau te leveren dan strikt door de Gemeente was gevraagd. Aronsohn was een gewaarschuwd mens, omdat Aronsohn bekend was met het belang van het Bouwconsortium om tijdig te weten dat het door de Gemeente vastgestelde budget haalbaar was en Aronsohn ook bekend was met de gevoeligheid van budgetoverschrijdingen of fouten bij een project als het onderhavige, zeker nu dit tegen een vaste prijs werd aanbesteed.

4.29.

Daarnaast is Aronsohn in ieder geval ten aanzien van de stabiliteit van de constructie van het OCC bewust afgeweken van de afgesproken akoestische uitgangspunten, zodat van bewust roekeloos handelen (althans nalaten) kan worden gesproken, aldus Cadanz c.s.

4.30.

Aronsohn bestrijdt dat zij in de nakoming van haar (zorg)verplichtingen jegens het Bouwconsortium is tekortgeschoten; van bewust roekeloos handelen kan volgens Aronsohn al helemaal geen sprake zijn.

4.31.

De rechtbank zal hierna eerst onderzoeken of de door Cadanz c.s. aan Aronsohn gemaakte verwijten voldoende basis bieden voor het oordeel dat aan de kant van Aronsohn sprake is geweest van bewust roekeloos handelen. Het antwoord op die vraag is – gelet op het hiervoor geschetste juridisch kader – bepalend voor de beoordeling van de vraag of Aronsohn de aansprakelijkheidsbeperking tot een bedrag van € 225.000 tegenover Cadanz c.s. kan inroepen.

Aard en omvang opdracht Aronsohn Tenderfase

4.32.

Voor de beoordeling of Aronsohn bij de uitvoering van haar taken bewust roekeloos heeft gehandeld moet eerst, meer in het algemeen, worden vastgesteld wat de aard en de omvang waren van de verplichtingen die Aronsohn met betrekking tot de Tenderfase op zich had genomen (en waarin Aronsohn volgens Cadanz c.s. is tekortgeschoten). De aard en omvang van die verplichtingen bepalen immers mede wat in de Tenderfase van Aronsohn mocht worden verwacht.

4.33.

De rechtbank heeft hiervoor al vastgesteld dat partijen voor de Tenderfase een afzonderlijke overeenkomst tegen een honorarium van € 75.000 hadden gesloten, te weten de door het Bouwconsortium opgestelde Conceptovereenkomst. Voor de bepaling van de inhoud van de verbintenissen van Aronsohn moet dan ook worden gekeken naar wat partijen destijds met betrekking tot de opdracht voor de Tenderfase zijn overeengekomen en in dat verband redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

4.34.

Het betreft hier een Tenderfase voor een DBM-opdracht, waarbij de opdrachtnemer, in dit geval het Bouwconsortium, naast een gebiedsvisie voor het plangebied moest zorgdragen voor het ontwerp, de bouw en het onderhoud van het OCC, tegen een vooraf vastgestelde vaste prijs van € 142.000.000. Niet in geschil is dat het Bouwconsortium in de Tenderfase moest bepalen of het tot het doen van een aanbieding tegen het genoemde vaste bedrag van € 142.000.000 kon of wilde overgaan, en zo ja, met welk ontwerp.

4.35.

Voor dit doel moest in de Tenderfase door het Bouwconsortium een aanbiedingsontwerp van het OCC worden opgesteld. Partijen zijn het erover eens dat dit aanbiedingsontwerp deels samenviel met de VO-fase in de relatie Bouwconsortium - Aronsohn, en dat ten tijde van indiening van het aanbiedingsontwerp door het Bouwconsortium deze VO-fase nog niet was voltooid.

4.36.

Aan Aronsohn is een opdracht gegeven om tijdens de Tenderfase tegenover het Bouwconsortium op te treden als raadgevend adviseur ten aanzien van de constructie van het OCC. In de op 18 december 2014 door het Bouwconsortium aan Aronsohn gestuurde Conceptovereenkomst is niet in detail uitgewerkt welke advies- en ontwerpwerkzaamheden de opdracht aan Aronsohn voor de Tenderfase omvatte. Een nadere invulling van de opdracht is wel gegeven in de (onder 2.6 weergegeven) begeleidende offerteaanvraag van [A] . [A] schreef hier onder meer:

“Uw werkzaamheden betreffen alle werkzaamheden op het gebied van constructief advies en ontwerp die nodig zijn om tot een correcte aanbieding te komen en een goed aanbestedingsproces te doorlopen. (…) Om tot een goede prijsvorming te komen zal de uitwerking van de plannen op een aantal aspecten een hoger detailniveau moeten hebben dan de Aanbesteder vraagt. (…)”

4.37.

Ook kan voor de invulling van de opdracht van Aronsohn aansluiting worden gezocht bij de (onder 2.14 weergegeven) e-mail van [D] van 27 januari 2015 aan het Bouwconsortium, waarin [D] een – niet door Cadanz c.s. bestreden – interpretatie heeft gegeven van de door het Bouwconsortium aan Aronsohn verstrekte opdracht voor de Tenderfase. [D] schreef daarin:

“(…) Als ik mijn concept opdracht (..) bezie en luister wat de opdrachtgever verwacht, ga ik ervan uit dat ik een soort Voorlopig ontwerp moet maken. Dat zal bestaan uit tekeningen 1:200 en gedetailleerder indien nodig om de opzet van de constructie vast te leggen. Verder moet duidelijk worden op welke manier wij hergebruik toepassen van de bestaande constructie. De funderingswijze en de bouwput moet eveneens zijn uitgewerkt en uit tekeningen/rapporten duidelijk worden. (…) Daar waar nodig geven we tijdelijke bouwfasen aan.

(…)

Omdat er een paar onderwerpen die andere dan bij 95% van de gebouwen een enorme invloed hebben op de plannen zou ik die tijdig willen aansnijden. Die onderwerpen zijn:

(…)

b- Bouwen onder de grond

c- Oplossingen van trillingen/geluid

(…)

(…) Onderwerpen b en c zijn heel belangrijk voor het ruimtelijke kader en voor de kosten. Om aan de specs uit het programma te voldoen moeten wij veelvuldig met LBP overleggen en de uitkomst kan zijn zeer zware vloeren en wanden met ongebruikelijke dikten. (…)”

4.38.

Ten slotte is tijdens de Tenderfase het Demarcatieoverzicht opgesteld. In dat Demarcatieoverzicht staat onder de kolom
“Gebouwontwerp (Voorlopig Ontwerp OCC)”onder meer de volgende taak omschreven:

“constructieve opzet van de hoofddraagconstructie inclusief de oplossing voor de parkeergarage en de fundering en bouwtechniek (inclusief eventuele hulpconstructies) en een daarbij behorende voorlopige berekening”

Aronsohn bestrijdt niet dat zij tijdens de Tenderfase aan de hierboven omschreven taken uitvoering heeft moeten geven. De rechtbank is het met Aronsohn eens dat de overige taken uit het Demarcatieoverzicht (anders dan die in de kolom ‘voorlopig ontwerp’) niet tot de opdracht van Aronsohn in de Tenderfase behoorden. Al die taken zijn opgesomd onder kolommen die niet zien op de Tenderfase, maar op de fase na gunning, waarin tot onder meer een DO moest worden gekomen.

4.39.

Samenvattend volgt uit het bovenstaande dat Aronsohn voor de Tenderfase een opzet voor de funderingsconstructie van het ontwerp-OCC moest maken. Dat omvatte onder meer het doorrekenen van belastingen (voorlopige berekeningen maken) en in tekeningen (in 2D) een opzet van de funderingsconstructie (een palenplan) maken. Aronsohn moest in de funderingsopzet duidelijk maken op welke manier de bestaande constructie (de parkeergarages) zou worden hergebruikt. Verder volgde uit de uitvraag van [A] en het Demarcatieoverzicht dat Aronsohn ook in bredere zin constructief advies moest verlenen.

4.40.

Aronsohn adviseerde als constructeur echter niet over de concrete uitvoeringsmethode van de constructie van het OCC. Aronsohn was belast met het doorrekenen van de belasting. De uitvoerbaarheid en bouwbaarheid van het OCC behoorden tot het domein van het Bouwconsortium. Het Bouwconsortium heeft daarvoor onder meer VSF geraadpleegd. Uit wat door partijen enerzijds is gesteld en anderzijds niet of onvoldoende is weersproken leidt de rechtbank af dat het binnen het projectteam tot het takenpakket van VSF behoorde om, in samenwerking met Fugro, informatie te verstrekken over wat uitvoeringstechnisch mogelijk en nodig was (op het gebied van paalontwerp, machines, tijdelijke hulpconstructies en bouwsnelheid) om de constructie van het OCC te realiseren.

4.41.

Daarnaast staat tussen partijen vast dat Aronsohn als constructeur overleg moest voeren met andere opdrachtnemers van het Bouwconsortium, die belast waren met de uitvoering van taken die (mede) van invloed konden zijn op het funderingsontwerp van het OCC. Naast het funderingsoverleg met VSF en het Bouwconsortium diende Aronsohn ook overleg te voeren met LBP Sight, aangezien het aan LBP Sight opgedragen ontwerpdeel (de geluidsisolatie tussen de zalen) relevant was voor het constructieontwerp van het OCC. De verplichting van Aronsohn tot afstemming vanwege de overlap tussen beide ontwerpdelen neemt echter niet weg dat binnen het project LBP Sight verantwoordelijk was voor het berekenen, bepalen en budgetteren van de benodigde akoestische voorzieningen.

4.42.

Verder was de constructieopzet van Aronsohn gebaseerd op een door het Bouwconsortium aangewezen architect ontworpen voorlopig gebouwontwerp van het OCC. De benodigde fundering van het OCC is mede afhankelijk van de belasting die voortvloeit uit het ontworpen gebouw. Dat betekent dat door het Bouwconsortium gewenste architectonische wijzigingen in het gebouwontwerp van het OCC, direct van invloed kunnen zijn op de funderingsopzet.

4.43.

De rechtbank stelt tevens vast dat, hoewel de advisering en het funderingsontwerp van Aronsohn in de Tenderfase uiteindelijk tot doel hadden het Bouwconsortium in staat te stellen te bepalen of tot een financieel haalbaar gebouwontwerp van het OCC kon worden gekomen in de context van een mogelijke inschrijving door het Bouwconsortium, op Aronsohn zelf geen verplichting rustte een kosteninschatting of budgetkeuzes te maken. De inschatting van de uitvoeringskosten van de constructie van het OCC – al dan niet op basis van door Aronsohn aangeleverde constructietekeningen – behoorde tot het domein van het Bouwconsortium en andere opdrachtnemers van het Bouwconsortium, zoals VSF en BKS. Daarnaast was het aan het Bouwconsortium om op basis van de aangeleverde informatie te beslissen welke (budget)keuzes zij maakte en of, en zo ja, met welk aanbiedingsontwerp zij zich wilde inschrijven.

4.44.

Bij dit één en ander is van belang dat het Tenderontwerp een voorlopig ontwerp was, gebaseerd op voorlopige inschattingen. Het ontwerp was bedoeld om een inschatting te kunnen maken van de haalbaarheid en de kosten van het project. Naar zijn aard kunnen aan de uitgangspunten en berekeningen van het Tenderontwerp niet dezelfde eisen van volledigheid worden gesteld als aan een volledig en definitief VO of DO, en uit de afspraken tussen partijen blijkt dat het Tenderontwerp geen definitief en volledig VO hoefde te zijn, en dat ook niet was. Tegen deze achtergrond kan aan de (door Cadanz c.s. gestelde) omstandigheid dat Aronsohn in het Tenderontwerp op een bepaald punt een aanname heeft gedaan die later onjuist is gebleken, of dat Aronsohn in het Tenderontwerp heeft verzuimd een bepaald potentieel relevant onderwerp te benoemen of mee te nemen in de berekeningen, niet zonder meer de conclusie worden verbonden dat Aronsohn bewust roekeloos te werk is gegaan. Dat Aronsohn een ervaren constructeur is die voor een deel al bekend was met de te bebouwen locatie en aan Aronsohn op een aantal aspecten in de uitwerking om een hoger detailniveau is gevraagd, doet aan dat uitgangspunt niet af. Het ligt op de weg van Cadanz c.s. inzichtelijk te maken dat en waarom, gegeven alle omstandigheden, een bepaald handelen of nalaten aan de zijde van Aronsohn zodanig was dat de drempel van bewuste roekeloosheid is gehaald.

4.45.

De rechtbank zal hierna de verschillende door Cadanz c.s. aan het adres van Aronsohn gemaakte verwijten bespreken en beoordelen of die verwijten bewuste roekeloosheid van Aronsohn opleveren.

Stabiliteitsberekening OCC

4.46.

De rechtbank zal als eerste ingaan op het verwijt dat Cadanz c.s. aan Aronsohn maakt in verband met de in het Tenderontwerp gekozen stabiliteitsberekening betreffende het OCC, aangezien Cadanz c.s. het standpunt heeft ingenomen dat Aronsohn hierbij bewust is afgeweken van afspraken waar Aronsohn zelf mee had ingestemd. Die handelwijze kan volgens Cadanz c.s. op zichzelf al kwalificeren als bewuste roekeloosheid aan de zijde van Aronsohn.

4.47.

Tussen partijen staan de volgende feiten en omstandigheden vast. Aronsohn heeft in het Tenderontwerp tot uitgangspunt genomen dat de stabiliteit van het gebouw wordt ontleend aan de Theaterzaal, die rechtstreeks in de kelder van het gebouw is gefundeerd (en daarmee in de grond is verankerd) en tot aan het dak van het gebouw reikt. In het DO is Aronsohn van dit stabiliteitsontwerp afgestapt, vanwege risico’s ten aanzien van de (door de Gemeente verplicht gestelde) akoestische ontkoppeling van de verschillende zalen van het OCC. In het DO heeft Aronsohn de stabiliteit van het gebouw ontleend aan vier stabiliteitsconstructies (drie kernen en een wand). Dat stabiliteitsontwerp bracht, in vergelijking tot de eerder in het Tenderontwerp gekozen stabiliteitsontwerp, meer kosten met zich, omdat meer en zwaardere funderingselementen moesten worden toegepast.

4.48.

Volgens Cadanz c.s. is Aronsohn toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen door in het Tenderontwerp de stabiliteit van het gebouw te ontlenen aan de Theaterzaal. Het verwijt is niet dat die oplossing constructief niet deugdelijk was: de constructieve deugdelijkheid van die oorspronkelijke stabiliteitsoplossing, als opgenomen in het Tenderontwerp, is tussen partijen niet in geschil. Het verwijt is, dat de gekozen oplossing niet voldeed aan de akoestische eis dat alle vier zalen in het OCC akoestisch ontkoppeld moesten zijn. Bovendien is Aronsohn hiermee volgens Cadanz c.s. bewust afgeweken van interne afspraken. Cadanz c.s. voert daartoe het volgende aan:

1. De duidelijke afspraak binnen het Deelprojectteam Akoestiek was dat, om aan de strikte akoestische eisen van de Gemeente te voldoen, de zalen op eigen funderingspalen zouden worden gebouwd én volledig akoestisch zouden worden ontkoppeld.

2. Omdat Aronsohn de stabiliteit van het gebouw toch graag wilde ontlenen aan de Theaterzaal, is in mei 2015 een
second opinionuitgevoerd door Peutz. Uit het onderzoek van Peutz bleek dat voor een akoestische ontkoppeling van de zalen een constructieve ontkoppeling van de zalen vereist was, wat inhoudt dat de betonvloer moet ophouden bij de Theaterzaal.

3. Dit is ook te zien in de door LBP Sight gemaakte afbeelding (zie hiervoor onder 2.18): de blauwe lijnen (de vloeren) houden op bij de rode lijnen (van de Theaterzaal).

4. De door Aronsohn gekozen oplossing in het Tenderontwerp (te weten, stabiliteit van het gebouw ontlenen aan de Theaterzaal), betekent dat – in afwijking van de afspraken – de omringende vloeren constructief (en akoestisch) worden gekoppeld aan de Theaterzaal.

5. In een 3D model van Aronsohn van 18 juni 2015 waren vijf dilatatievoegen zichtbaar rondom de zalen van het OCC. Er was voor Cadanz c.s. dus geen aanleiding om te veronderstellen dat door Aronsohn de constructieve stabiliteit van het gebouw zou worden ontleend aan de Theaterzaal.

6. Anders dan Aronsohn tijdens de comparitiezitting heeft aangevoerd, is het niet mogelijk de stabiliteit van het gebouw aan de Theaterzaal te ontlenen en tegelijkertijd een akoestische ontkoppeling van de zalen in het gebouw te waarborgen, door rubbers te plaatsen in de voegen, omdat zoveel druk op die voegen wordt uitgeoefend, aldus nog steeds Cadanz c.s.

4.49.

Dat Aronsohn bewust van de gemaakte afspraken is afgeweken, wordt volgens Cadanz c.s. bevestigd door wat [D] in een gesprek van 21 juni 2016 achteraf aan Cadanz heeft verklaard. Het betreft de volgende verklaring, als opgenomen in en kenbaar uit een gespreksverslag, waarbij Cadanz c.s. in het bijzonder wijst op de laatste (door de rechtbank schuingedrukte) zin:

“HMO vraagt aan GHE toelichting op de forse toename in de gewichtsberekening.

GHE
( [D] , rechtbank): ik ben ervan uitgegaan dat de stabiliteit uit de zaal ipv de kernen gehaald zou worden. GHE geeft zelf aan dat [F] (
van LBP Sight, rechtbank)al in de tender heeft aangegeven dat de zalen hiervoor niet gebruikt kunnen worden ivm de gestelde hoge akoestische eisen. Afsteuningen, al zou dat alleen bij specifieke winddruk van toepassing zijn, zou tot enorme geluidlekken leiden. GHE geeft aan dat hij in de tenderfase gedacht heeft dat hij dat met [F] in de verdere ontwerpuitwerking wel ‘zou regelen’
letterlijk: “ik had de arrogantie om te denken dat regel ik later wel even.””

4.50.

Anders dan Cadanz c.s. betoogt, ziet de rechtbank geen basis voor het oordeel dat Aronsohn bewust roekeloos heeft gehandeld door in het Tenderontwerp tot uitgangspunt te nemen dat de stabiliteit van het gebouw wordt ontleend aan de Theaterzaal. Hiervoor is het volgende redengevend.

4.51.

Vast staat dat Aronsohn voorafgaand aan het indienen van het Aanbiedingsboek door het Bouwconsortium bij de Gemeente verschillende keren overleg heeft gevoerd met LBP Sight. LBP Sight was binnen het Deelprojectteam Akoestiek verantwoordelijk voor de oplossing voor de akoestiek in het OCC. Op zichzelf is niet tussen partijen in geschil dat tussen LBP Sight en Aronsohn was besproken dat alle vier zalen van het OCC op een eigen fundering moesten staan (‘het tafel-op-poten principe’). Ook staat vast dat er geen akoestische koppeling mocht zijn tussen de zalen en de rest van het gebouw en tussen de zalen onderling

4.52.

Volgens Aronsohn hoeft een akoestische ontkoppeling van bouwdelen echter geenszins te betekenen dat er geen enkele koppeling tussen bouwdelen kan zijn die constructief krachten overdraagt. Aronsohn heeft aangevoerd – en Cadanz c.s. heeft dat onvoldoende gemotiveerd bestreden – dat constructief gekoppelde bouwdelen akoestisch kunnen worden ontkoppeld door voorzieningen te treffen, zoals het aanbrengen van veren of rubberen blokken. Aronsohn heeft tevens aangevoerd dat zij tijdens de Tenderfase met LBP Sight heeft gesproken over een oplossing waarbij de Theaterzaal door middel van rubbers akoestisch zou worden ontkoppeld van de andere bouwdelen van het OCC. Op dat moment, in de Tenderfase, was echter nog niets akoestisch doorgerekend door LBP Sight. In overleg met LBP Sight is toen besproken dat later zou worden doorgerekend welke voorzieningen akoestisch voldoende zouden zijn. Op dat moment heeft LBP Sight niet kenbaar gemaakt dat deze wijze van akoestische ontkoppeling (te weten een oplossing waarbij de Theaterzaal door middel van rubbers akoestisch zou worden ontkoppeld van de andere bouwdelen van het OCC) niet mogelijk zou zijn, in de zin dat met die wijze van akoestische ontkoppeling de beoogde geluidswaarden niet gehaald zouden worden. Dat bleek pas toen LBP Sight in november 2015 akoestische berekeningen heeft gemaakt. LBP Sight achtte de akoestische risico’s van de oplossing met rubbers op dat moment te groot, omdat er onvoldoende zekerheid was dat de rubbers ook bij harde wind, door indrukking, geen geluidstrillingen konden doorgeven. Om ieder akoestisch risico uit te sluiten heeft Aronsohn tegen deze achtergrond besloten de stabiliteit van het gebouw, in plaats van aan de Theaterzaal, te ontlenen aan de liftkernen en een extra wand, aldus Aronsohn.

4.53.

De rechtbank stelt met partijen vast dat in de periode tussen de
second opinionvan Peutz (mei 2015) en het doen van de aanbieding door het Bouwconsortium (1 juli 2015) nog opmerkingen zijn gemaakt door LBP Sight over het stabiliteitsontwerp van het OCC. Vast staat dat het concept-aanbiedingsboek eind juni 2015 binnen het projectteam is gedeeld. In dat concept-aanbiedingsboek stond duidelijk dat het constructieve plan (van Aronsohn) was om de stabiliteit van het gebouw te ontlenen aan de Theaterzaal. LBP Sight heeft toen bij die tekst in het concept-aanbiedingsboek als reactie geplaatst:
“Hier iets bij dat de Theaterzaal akoestisch wel volledig is ontkoppeld van het gebouw”.

4.54.

Anders dan Cadanz c.s. betoogt, leest de rechtbank in deze opmerking niet dat LBP Sight van mening was dat Aronsohn iets had opgeschreven dat niet in lijn was met de gemaakte afspraken over akoestische ontkoppeling, of dat akoestische ontkoppeling niet mogelijk zou zijn. Integendeel, naar het oordeel van de rechtbank wijst deze opmerking er juist op dat Aronsohn en LBP Sight op dat moment uitgingen van een oplossing waarbij de Theaterzaal wel constructief gekoppeld zou worden aan de omringende bouwdelen, maar door middel van nog nader uit te werken aanvullende voorzieningen akoestisch zou worden ontkoppeld. Cadanz c.s. heeft ook overigens de verklaring van Aronsohn over de afspraken met LBP Sight, onvoldoende gemotiveerd weersproken, zodat de rechtbank uitgaat van wat Aronsohn over de afspraken met LBP Sight heeft verklaard.

4.55.

De rechtbank komt op grond van het bovenstaande tot de conclusie dat Aronsohn in overleg met de akoestisch adviseur van het Bouwconsortium is uitgegaan van (de haalbaarheid van) een – in constructief opzicht deugdelijke – constructie waarbij de stabiliteit van het gebouw zou worden ontleend aan de Theaterzaal, die akoestisch zou worden ontkoppeld en waarbij na de Tenderfase zou worden doorgerekend welke voorzieningen (gedacht werd aan het gebruik van rubbers) vanuit akoestisch perspectief genomen dienden te worden. Vervolgens is, na afsluiting van de Tenderfase en gunning van de opdracht aan het Bouwconsortium, na nader akoestisch onderzoek door de akoestisch adviseur en eveneens in overleg met de akoestisch adviseur, door Aronsohn besloten om toch te kiezen voor een andere oplossing voor de stabiliteit van het gebouw vanwege de akoestische risico’s die de akoestisch adviseur als te groot beoordeelde. De rechtbank maakt uit de (onvoldoende weersproken) toelichting van Aronsohn overigens op dat niet zeker was dat de oplossing met rubbers vanuit akoestisch perspectief niet mogelijk was, maar dat de akoestisch adviseur op basis van de berekeningen het risico dat niet aan de gestelde geluidsisolatie-eisen zou worden voldaan te groot achtte.

4.56.

Niet kan worden geoordeeld dat Aronsohn onder de hiervoor omschreven omstandigheden, waarbij in overleg met de akoestisch adviseur in de Tenderfase voor een bepaalde akoestische oplossingsrichting is gekozen, bewust roekeloos heeft gehandeld door in de Tenderfase voor een ontwerp te kiezen waarbij die akoestische oplossing zou worden toegepast.

4.57.

De door [D] in het gesprek van 21 juni 2016 gemaakte opmerking dat hij de arrogantie had te denken dat hij ‘dat’ – hetgeen betrekking heeft op het tegengaan van geluidslekken – later zou regelen, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Dit is een reflectie achteraf in een gesprek, nadat bekend is geworden hoe de zaken na de Tenderfase zijn gelopen, met kennis achteraf. Dit doet niet af aan de hiervoor getrokken conclusie dat [D] /Aronsohn, beoordeeld naar de stand van zaken in de Tenderfase en de wetenschap op dat moment, niet bewust roekeloos te werk is gegaan door destijds van (de haalbaarheid van) de toen gekozen stabiliteitsoplossing voor het gebouw uit te gaan.

Gewichtsberekening OCC

4.58.

Cadanz c.s. verwijt Aronsohn verder dat zij bij de gewichtsberekening van het OCC in het Tenderontwerp meerdere belangrijke gebouwonderdelen en uitgangspunten buiten beschouwing heeft gelaten en van verkeerde dan wel (te) lage gewichtsveronderstellingen is uitgegaan, waarbij Aronsohn bovendien heeft nagelaten enige (redelijke) marges aan te houden. Deze fouten hebben volgens Cadanz c.s. ertoe geleid dat Cadanz c.s. met veel hogere bouwkosten voor de funderingsconstructie van het OCC is geconfronteerd dan vooraf op basis van het Tenderontwerp door het Bouwconsortium was gecalculeerd. Cadanz c.s. heeft ter onderbouwing van dit verwijt het volgende gesteld.

4.59.

In het Tenderontwerp kwam Aronsohn tot een totale verticale gebouwbelasting van het OCC van 1,46 x 10⁶ kN. In het DO bleek dit 2,17 x 10⁶ kN te zijn: een toename van omgerekend circa 70 miljoen kilogram, aldus Cadanz c.s.

4.60.

Cadanz c.s. stelt dat achteraf, na de Tenderfase, is gebleken dat Aronsohn in de gewichtsberekening in het Tenderontwerp ten onrechte een aantal componenten niet heeft meegenomen en/of een aantal onjuiste aannames heeft gedaan:

het gewicht van de gevels van het OCC en de belastingen die voortkomen uit de windbelasting zijn niet meegenomen;

het gewicht van de drie betonnen stabiliteitswanden en drie kernen die na de gunning nodig bleken voor de stabiliteit van het gebouw is niet meegenomen;

het gebouwgewicht van de -1 en -2 vloeren is niet meegenomen;

bij de vloeren en daken van de zalen van het gebouw is ten onrechte uitgegaan van een standaardgewicht dat te laag is ingeschat;

er is ten onrechte geen rekening gehouden met de dakopbouw en installaties op het dak van het gebouw;

bij de vloeren buiten de studio’s is gerekend met een te lage belasting bij gebruik.

4.61.

Cadanz c.s. verwijst in dit verband naar de eigen VO-gewichtsberekeningen die [K] heeft uitgevoerd (zie 2.40). Daaruit blijkt volgens Cadanz c.s. dat Aronsohn, met inachtneming van alle onderdelen die haar ten tijde van de Tenderfase bekend waren of bekend hadden moeten zijn, tot een gewichtsberekening had moeten komen van respectievelijk:

1,72 x10⁶ kN (zonder het gewicht van de gevels (i), stabiliteitskernen (ii) en de niveaus -1 en -2 (iii));
1,96 x 10⁶ kN (inclusief het gewicht van de gevels en kernen, maar zonder de niveaus -1 en -2);
2,13 x 10⁶ kN (inclusief het gewicht van de gevels, de kernen en niveaus -1 en -2, met de invloed van de windbelasting niet meegerekend).

4.62.

Volgens Cadanz c.s. had ook het gebouwgewicht van de -1 en -2 vloeren (4.61, component iii.) al in het Tenderontwerp moeten worden meegenomen door Aronsohn. Aronsohn is ten onrechte uitgegaan van de aanname dat het gewicht van de bestaande (en te behouden) gebouwdelen van de kelderconstructie zou worden gedragen door de bestaande fundering, aangezien (a) in de Tenderfase al duidelijk was dat de nieuwe constructie vanuit ruimtelijk oogpunt niet naast de bestaande kelderconstructie paste en (b) het draagvermogen van het grootste deel van de bestaande kolommen en fundaties in de kelder ontoereikend was om te gaan functioneren als funderingselementen voor de kelder én het nieuw te bouwen OCC.

4.63.

Cadanz c.s. stelt zich op het standpunt dat een afwijking in de gewichtsberekening van meer dan 45%, te weten 2,13 x 10⁶ kN (VO-berekening [K] ) in vergelijking tot 1,46 x 10⁶ kN (berekening Aronsohn in het Tenderontwerp) ongebruikelijk is en in strijd met wat Cadanz c.s. van Aronsohn mocht verwachten, zeker nu vanaf het begin door het Bouwconsortium aan Aronsohn was medegedeeld dat het Tenderontwerp op onderdelen een hoger detailniveau moest hebben dan gebruikelijk. Het gebouwgewicht is een van de meest essentiële onderdelen bij het ontwerpen van de funderingsconstructie van een gebouw. Dit is immers bepalend voor het aantal benodigde funderingspalen. Aronsohn wist of behoorde in elk geval te weten dat het Bouwconsortium uit het Tenderontwerp moest afleiden welke kosten met het constructieve deel gemoeid zouden zijn. Dit had Aronsohn aanleiding moeten geven tot hetzij het maken van een zeer nauwkeurige en gezette berekening, hetzij het maken een conservatieve berekening met grote marges, hetzij tot het waarschuwen dat er slechts een zeer beperkte ruwe berekening was gemaakt waar nog grote gaten in zaten, aldus – nog steeds – Cadanz c.s.

4.64.

Cadanz c.s. stelt dat als gevolg van het (gebleken) toegenomen gebouwgewicht de puntbelasting op verschillende plekken zo groot werd, dat Cadanz c.s. bij de uitvoering van constructiewerkzaamheden veel meer en andere typen funderingselementen heeft moeten toepassen in vergelijking tot het aantal en typen funderingselementen waarvan het Bouwconsortium bij de inschrijving uitging op basis van het Tenderontwerp. Het toepassen van zwaardere funderingselementen (zoals diepwanden) naast bestaande palen, had ook tot gevolg dat het draagvermogen van de (nabijgelegen) bestaande funderingspalen afnam en die bestaande fundering ontoereikend werd om het gebouwgewicht af te dragen. Cadanz c.s. heeft op de comparitiezitting onder meer verklaard dat er uiteindelijk meer dan 100 diepwanden nodig waren, veel meer dan de 29 diepwanden waarvan Aronsohn in het Tenderontwerp was uitgegaan.

4.65.

Uit de stellingen van Cadanz c.s. volgt dat zij bij de onderbouwing van de gebreken in de gewichtsberekeningen haar pijlen voor een groot deel richt op de berekeningen die op pagina’s 1-20 en 1-21 van het Tenderontwerp zijn opgenomen (weergegeven onder 2.21), waar Aronsohn rekent met een gebouwgewicht van 1,46 x 10⁶ kN voor de nieuwe bouwdelen.

4.66.

Aronsohn heeft op de mondelinge behandeling echter aangevoerd dat de door Cadanz c.s. aangehaalde gewichtsberekeningen en de geschatte benodigde palen op pagina’s 1-20 en 1-21 van het Tenderontwerp slechts een voorlopige inschatting waren, gebaseerd op een set plattegronden van 5 juni 2015 die haar door of namens het Bouwconsortium waren verstrekt. Dit laatste volgt ook uit het zinnetje bovenaan pagina 1-20 van het Tenderontwerp:
“schatting totale verticale gebouwbelasting (op basis plattegronden architect 05062015)”. Volgens Aronsohn is het gebouwgewicht in de loop der tijd echter telkens geactualiseerd. In dat verband is van belang dat niet in geschil is dat het gebouwontwerp in het laatste stadium van de Tenderfase nog gewijzigd is. Aronsohn heeft immers gesteld – en Cadanz c.s. heeft dat niet bestreden – dat de architect die het Bouwconsortium adviseerde op 15 juni 2015 de Concertzaal een kwartslag heeft gedraaid, en dat toen ook de liftkernen en de Repetitiezaal van het RO verplaatst zijn. Het gewijzigde gebouwontwerp, met de gedraaide Concertzaal, is vastgelegd in een gebouwtekening van 19 juni 2015. Deze gebouwtekeningen van 19 juni 2015 – en dus niet de eerdergenoemde tekeningen van 5 juni 2015 – zijn uiteindelijk de basis geworden van het Aanbiedingsboek dat door het Bouwconsortium bij de Gemeente is ingediend, zoals Aronsohn onweersproken heeft gesteld.

4.67.

Volgens Aronsohn moet voor de relevante berekeningen van het gebouw ook worden gekeken naar de pagina’s 1-45 en verder van het Tenderontwerp. Hierop zijn verfijningen gemaakt ten opzichte van de berekening op pagina 1-20 van het Tenderontwerp, met doorsnedeberekeningen van een aantal standaardstramienen en berekeningen voor de verschillende zalen van het OCC. Deze berekeningen hebben betrekking op het op 15 juni 2015 gewijzigde gebouwontwerp (met de gedraaide Concertzaal) dat als onderdeel van het Aanbiedingsboek bij de Gemeente is ingediend. Op deze pagina’s wordt berekend wat in het gebouw door reeds aanwezige en wat door nieuwe palen wordt gedragen, aldus Aronsohn. Daarbij heeft Aronsohn – zo voert zij aan – wel degelijk ook het gewicht van de gevels van het OCC meegenomen. Ook is op de berekeningen op pagina’s 1-45 en verder van het Tenderontwerp weergegeven op welke punten de fundering met palen versterkt moet worden, omdat de bestaande fundering niet het volledige gewicht van het gebouw kon dragen, aldus Aronsohn.

4.68.

Waar Cadanz c.s. ter comparitiezitting nog heeft betoogd dat in het Palenplan ter hoogte van de Concertzaal aan de Turfmarktzijde ten behoeve van (het gewicht van) de gevel een rij (extra) palen ontbreekt (die wel is getekend ter hoogte van de Theaterzaal), heeft [D] tijdens de comparitiezitting toegelicht dat zich op die locatie ter hoogte van de Concertzaal reeds bestaande palen bevinden die het gewicht van de gevel kunnen dragen. [D] heeft verklaard dat dit één en ander is te zien op de onderstaande tekening op pagina 1-52 van het Tenderontwerp, waarop de situatie ter plaatse van de gevel ter hoogte van de Concertzaal is getekend (de lichtgrijze rechter kolom is de gevel met daaronder bestaande palen
(“3 palen”en
“1 paal”):

4.69.

Aronsohn heeft verder aangevoerd dat zij tussen 15 en 19 juni 2015 een uitgewerkt palenplan heeft opgesteld, met daarin de gedraaide Concertzaal verwerkt. Dit Palenplan – dat hiervoor onder 2.23 is weergegeven – is op pagina 1-55 van het Tenderontwerp opgenomen.

4.70.

Naar het oordeel van de rechtbank betoogt Aronsohn terecht dat het gebouwgewicht op zichzelf niet het centrale element is dat moet worden beoordeeld in het kader van de door Cadanz c.s. aan het adres van Aronsohn gemaakte verwijt ter zake van de gewichtsberekening van het OCC. Waar het uiteindelijk om gaat, is hoe het gebouwgewicht is verdeeld en welk gebouwgewicht op welk punt wordt afgedragen, zodat daarmee kan worden berekend waar welk paaldraagvermogen nodig is (en waar dus eventueel nieuwe funderingselementen moeten komen). Het geschil draait in essentie dus om het Palenplan. Dat is immers ook de kern van het verwijt dat Cadanz c.s. aan Aronsohn maakt, namelijk dat het Palenplan (het funderingssysteem) dat nodig bleek om het OCC te realiseren bij de uitvoering wezenlijk anders/omvangrijker bleek dan de funderingsopzet, waarvan Cadanz c.s. op basis van het Tenderontwerp uitging. En daardoor zijn volgens Cadanz c.s. de bouwkosten enorm toegenomen.

4.71.

De centrale vraag die – gelet op het door Cadanz c.s. aan het adres van Aronsohn gemaakte verwijt – dan ook moet worden beantwoord, is of die verandering/toename in funderingselementen is toe te rekenen aan (ernstige) fouten of onzorgvuldigheden in de gewichtsberekening die Aronsohn aan het Tenderontwerp ten grondslag heeft gelegd, zoals Cadanz c.s. betoogt.

4.72.

Van belang in dit verband is dat de vraag aan de orde is of Aronsohn bewuste roekeloosheid kan worden verweten. Dat betekent dat Cadanz c.s. – op wie in dit verband de stelplicht en de bewijslast rusten – feiten en omstandigheden moet stellen, en zo nodig bewijzen, waaruit volgt dat de handelwijze van Aronsohn met betrekking tot de gewichtsberekening in het Tenderontwerp kan worden aangemerkt als bewust roekeloos.

4.73.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft Cadanz c.s. op dit onderdeel niet aan haar stelplicht voldaan. Daartoe wordt als volgt overwogen.

4.74.

Cadanz c.s. heeft gesteld dat Aronsohn in verband met de gewichtsberekening in het Tenderontwerp in ernstige mate is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen. De zwaarte van de schuld maakt al dat sprake is van bewuste roekeloosheid aan de zijde van Aronsohn, aldus Cadanz c.s.

4.75.

De rechtbank stelt voorop dat de belastingberekeningen in het Tenderontwerp voorlopige inschattingen zijn, gebaseerd op het op dat moment bestaande voorlopige gebouwontwerp. Die berekeningen hebben naar hun aard dan ook een minder gedetailleerd karakter dan de berekeningen in het DO, terwijl ook het gebouwontwerp in de Tenderfase nog geenszins ‘af’ was en nog diverse veranderingen kon ondergaan, die gevolgen konden hebben voor de funderingsconstructie van het gebouw. Dat er afwijkingen zijn tussen de gewichtsberekeningen in het DO en het Tenderontwerp, hoeft dan ook geenszins te betekenen dat de gewichtsberekening in het Tenderontwerp, beoordeeld naar de stand van zaken in de Tenderfase, tekortschoot.

4.76.

Cadanz c.s. kan, waar zij stelt dat Aronsohn ernstige fouten heeft gemaakt in de gewichtsberekening in de Tenderfase, niet volstaan met een geïsoleerde vergelijking tussen, enerzijds, de gewichtsberekening in het Tenderontwerp (op pagina’s 1-20 en 1-21) en, anderzijds, de gewichtsberekeningen in het DO en de eigen VO-berekening van [K] . Dit klemt te meer, nu Aronsohn gemotiveerd heeft gesteld dat – anders dan Cadanz c.s. betoogt – het gewicht van de gevels van het OCC wel is meegenomen in de nadere berekeningen op pagina’s 1-45 en verder van het Tenderontwerp, en Aronsohn daarin tevens heeft benoemd waar versterking van de bestaande fundering nodig was. Daarnaast heeft de rechtbank hiervoor al overwogen dat ook gezien de aard van de door Cadanz c.s. gestelde schade – een voor haar onverwachte wijziging en toename van funderingselementen en andere funderingsversterkingen – niet zozeer de gewichtsberekeningen op pagina’s 1-20 en 1-21 van het Tenderontwerp, maar het uiteindelijke resultaat van de berekeningen (het Palenplan) tot vertrekpunt dient te worden genomen (zie 4.71).

4.77.

Het is dan ook aan Cadanz c.s. om inzichtelijk te maken dat het Palenplan tekortschoot en dat dit het gevolg is van ernstige gebreken aan de zijde van Aronsohn in de onderliggende gewichtsberekeningen. Cadanz c.s. heeft echter niet inzichtelijk gemaakt wat de gevolgen voor het oorspronkelijke Palenplan op pagina 1-55 van het Tenderontwerp zouden zijn geweest, indien van de eigen gewichtsberekeningen van Cadanz c.s. wordt uitgegaan. In het licht van het partijdebat, had het op de weg van Cadanz c.s. gelegen om een vergelijking te maken tussen het uiteindelijk gerealiseerde funderingsplan en het Palenplan op pagina 1-55 van het Tenderontwerp en daarbij – tegenover de betwisting door Aronsohn – uiteen te zetten wat de reden is dat op bepaalde punten in vergelijking tot het Palenplan in het Tenderontwerp meer of andere funderingselementen moesten worden toegepast en of en in hoeverre er op die punten een oorzakelijk verband is met gebreken in het oorspronkelijk berekende gebouwgewicht. Cadanz c.s. heeft dit echter nagelaten.

4.78.

Cadanz c.s. kan in dit verband niet volstaan met de vaststelling dat het aantal funderingselementen, met name het aantal diepwanden, in het uitvoeringsontwerp – het ontwerp dat wordt uitgevoerd na de afronding van het TO – enorm is toegenomen ten opzichte van het Palenplan in het Tenderontwerp. Immers, Aronsohn heeft een aantal gemotiveerde verklaringen gegeven voor die toename. Aronsohn heeft, naast andere oorzaken, de volgende gebeurtenissen genoemd.

4.79.

Allereerst heeft Aronsohn aangevoerd dat in het Tenderontwerp er nog van werd uitgegaan dat de stabiliteit van het gebouw zou worden ontleend aan de Theaterzaal. Door de grote massa en grote afmetingen van de Theaterzaal hebben de stabiliteitsreacties maar een heel beperkte invloed op de totale steunpuntreacties. Daarom zijn deze in het Tenderontwerp buiten beschouwing gelaten, aldus Aronsohn. Hiervoor is al uiteengezet dat in het DO van de hiervoor omschreven stabiliteitsoplossing is afgezien, omdat LBP Sight de risico’s voor de akoestiek te hoog vond. Het gevolg was dat de stabiliteit van het gebouw aan drie kernen en een – ten opzichte van het Tenderontwerp – bijkomende stabiliteitswand moest worden ontleend. Hierdoor is het geïnstalleerde paaldraagvermogen toegenomen. De rechtbank heeft hiervoor al overwogen dat Aronsohn ter zake van die wijziging (het ontlenen van de stabiliteit van het gebouw aan drie kernen en een – ten opzichte van het Tenderontwerp – bijkomende stabiliteitswand) niet bewust roekeloos heeft gehandeld nu de keuze voor het oorspronkelijke ontwerp (stabiliteit van het gebouw ontlenen aan de Theaterzaal) in overleg met LBP Sight was gemaakt. Nu aldus het stabiliteitsontwerp met de kernen en de extra wand ten tijde van het Tenderontwerp nog niet in beeld was, kan niet aan Aronsohn worden verweten dat met die delen in het Tenderontwerp geen rekening is gehouden.

4.80.

Verder heeft Aronsohn – onbestreden – aangevoerd dat in overleg met VSF, die in de Tenderfase beoordeelde wat uitvoeringstechnisch qua funderingselementen mogelijk was, in de Tenderfase door Aronsohn is uitgegaan van diepwandpanelen met een puntinjectie. In november 2016 is op aangeven van VSF de puntinjectie bij de diepwandpanelen vervallen. Dit heeft tot gevolg dat het zand, dat door het aanbrengen van de paal wordt geroerd, minder draagkrachtig is, aldus Aronsohn. Aronsohn heeft gemotiveerd gesteld – en Cadanz c.s. heeft onvoldoende gemotiveerd bestreden – dat door deze (niet aan Aronsohn toe te rekenen) omstandigheid het aantal funderingselementen is verzwaard, in de zin dat meer, langere en/of grotere funderingselementen nodig werden.

4.81.

Daarnaast is van belang dat Aronsohn in het Tenderontwerp gekozen heeft om in de JuBi-kelder de bestaande funderingselementen te hergebruiken. Hiermee zou een besparing van ongeveer € 300.000 kunnen worden gerealiseerd, aldus Aronsohn. Het hergebruik vereiste wel dat de stramienmaten van de bestaande kelder (7,20 bij 7,80 meter) zouden worden overgenomen voor de verdere kolommen waarop het OCC zou worden gebouwd. Aronsohn heeft – onvoldoende weersproken – gesteld dat deze suggestie door het Bouwconsortium is overgenomen in het Aanbiedingsboek, waar in de
artist impressionvan de gevel zichtbaar is dat de stramienmaten niet overal gelijk zijn.

4.82.

Aronsohn heeft tevens voldoende onderbouwd gesteld dat na de inschrijving een discussie tussen Aronsohn, Cadanz en de architect is gestart over het eventueel overgaan op een stramien van 8,10 meter, omdat de Gemeente in het ontwerp minder kolommen in functionele ruimten van het OCC wilde zien, vooral op bouwlaag 2. Volgens Aronsohn zijn verschillende architectonische opties naast elkaar geplaatst en afgewogen, maar is uiteindelijk gekozen voor een ontwerp waarbij de kolommen op een afstand van 8,10 meter zijn gezet. Het gevolg van die keuze was wel dat het eerder voorziene hergebruik van de bestaande fundering niet meer mogelijk was en – ten opzichte van het Tenderontwerp – nieuwe funderingselementen geïntroduceerd moesten worden en het aantal sparingen dat in de keldervloer moest worden gemaakt sterk toenam, aldus Aronsohn. Cadanz c.s. heeft tijdens de comparitiezitting onder verwijzing naar e-mails van Aronsohn van 3 november 2015 en 16 december 2015 gesteld dat de stramienwijziging het gevolg was van een verkeerde berekening van Aronsohn, maar die stelling wordt, gelet op het onderbouwde betoog van Aronsohn, niet gevolgd.

4.83.

Aldus heeft Aronsohn onderbouwd gesteld dat het vervallen van het hergebruik van de bestaande fundering in de JuBi-kelder niet is toe te rekenen aan gebreken in de gewichtsberekening van het gebouw, maar aan veranderde keuzes in het gebouwontwerp.

4.84.

Ten slotte heeft Aronsohn op de comparitiezitting aangevoerd dat de door Aronsohn in het Tenderontwerp opgenomen ‘zware’ Fundex Groutinjectie palen met een draagkrachtvermogen van 6.000 kN niet meer werden gemaakt, in tegenstelling tot wat VSF eerder had gecommuniceerd. Als gevolg daarvan moesten deze palen worden vervangen door diepwanden, met allerlei conflicten met de bestaande palen tot gevolg, aldus Aronsohn.

4.85.

Cadanz c.s. heeft hetgeen Aronsohn over het vervallen van de ‘zware palen’ heeft aangevoerd, onvoldoende weersproken. Cadanz c.s. heeft verder onvoldoende onderbouwd dat er op dat moment andere, goedkopere oplossingen waren dan het slaan van diepwanden.

4.86.

Aldus kan Cadanz c.s. niet zonder nadere onderbouwing het standpunt innemen dat de toename van het aantal diepwandpanelen het gevolg is van een toegenomen puntbelasting. In het licht van alles wat Aronsohn heeft aangevoerd, diende Cadanz c.s. die stelling verder uit te werken en te onderbouwen. Dit heeft Cadanz c.s. nagelaten.

4.87.

De rechtbank komt dan ook tot de slotsom dat Cadanz c.s. tegenover de betwisting door Aronsohn onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld die de conclusie kunnen dragen dat Aronsohn bij de gewichtsberekeningen in het Tenderontwerp bewust roekeloos te werk is gegaan.

Bouwbaarheid en maakbaarheid fundering OCC

4.88.

Cadanz c.s. stelt dat Aronsohn als constructeur in de Tenderfase tevens de verplichting had te beschouwen of de voorgestelde fundering van het OCC daadwerkelijk kon worden gerealiseerd. Volgens Cadanz c.s. is Aronsohn daarin tekortgeschoten, omdat Aronsohn in haar Tenderontwerp verschillende elementaire bouwtechnische vraagstukken niet of onvoldoende heeft beschouwd. Het gaat om vraagstukken die van doen hebben met de funderingswijze, de invloed van sloopwerkzaamheden, de bouwmethodiek en de hulpconstructies die nodig waren om de constructie in de tijdelijke bouwfases intact en stabiel te houden. De fouten komen volgens Cadanz c.s. – kort weergegeven – op het volgende neer:

Aronsohn heeft de benodigde voorzieningen ten aanzien van de zetting (verticale beweging) van de constructie volledig verkeerd ingeschat;

Aronsohn heeft in het Tenderontwerp nieuwe funderingselementen getekend die overlappen met oude funderingselementen, waarbij Aronsohn geen eerste inschatting heeft gemaakt met betrekking tot de vraag of de
clashesvan de funderingen tot aanzienlijke problemen zou leiden;

Aronsohn heeft het Bouwconsortium verkeerd geadviseerd ten aanzien van de positionering van de benodigde (zware) funderingsmachines op de bestaande parkeergarage en de daarvoor benodigde voorzieningen. Aronsohn heeft de bestaande kelderconstructies niet getoetst op de krachten die door de diepwandmachine op een ondersteunende constructie (vloer en fundering) worden uitgeoefend;

Aronsohn heeft het Bouwconsortium verkeerd geïnformeerd over de benodigde hoeveelheid ballast om opdrijving van de kelder tijdens de bouwfase – en na het slopen van de bovenbouw – te voorkomen. In het Tenderontwerp (p. 1-22 en 1-23) heeft Aronsohn aangegeven dat in de Spuigarage geen ballast nodig was en dat in de Turfmarktgarage slechts 15 m3 voor de 2-paals poeren nodig was, onder meer omdat voldoende trekkracht gehaald kon worden uit de bestaande funderingspalen. De hoeveelheid benodigde ballast is aanzienlijk hoger dan aanvankelijk opgegeven, onder andere omdat (i) de trekkracht van de bestaande palen door de realisatie van diepwanden in de nabijheid wordt verlaagd, (ii) het aantal diepwanden is toegenomen tot 111 stuks in de uitvoering, (iii) de bestaande diepwanden onder het JuBi-gebouw niet waren gewapend, waardoor daaraan geen trekkracht kon worden ontleend en (iv) voor de ondiepe JuBi-kelder foutief met 270 kN trekvermogen uit de bestaande palen werd gerekend, terwijl dit volgens de oorspronkelijke constructietekeningen 150 kN per paal moest zijn. Ook heeft Aronsohn niet ervoor gewaarschuwd dat de kelder gedurende de gehele ruwbouwfase wil opdrijven aangezien de bestaande kelderconstructie pas aan de nieuwe constructie mag worden gekoppeld op het moment dat de nieuwe constructie het grootste deel van haar eindgewicht heeft bereikt;

Aronsohn heeft niet gesignaleerd wat er zou gebeuren met de draagkracht van de bestaande funderingselementen bij het verrichten van graafwerk en/of als gevolg van groeplastzakking (het toevoegen van veel nieuwe elementen naast de bestaande elementen);

Aronsohn heeft de noodzaak van stabiliteitsvoorzieningen voor de wanden van de bestaande parkeergarage – na het slopen van het interieur daarvan – over het hoofd gezien, terwijl Aronsohn hier wel nadrukkelijk naar is gevraagd gedurende de dialoogrondes.

4.89.

De kosten die het gevolg zijn van het onderschatten van de bouwbaarheid en de maakbaarheid van de fundering komen volgens Cadanz c.s. neer op een totaalbedrag van € 23.538.571. Het gaat om de volgende kosten, waarvan sommige ter ondervanging van meerdere van de genoemde tekortkomingen zijn gemaakt:

Er moesten flexibele aansluitingen tussen de nieuwe fundering en de bestaande fundering worden gemaakt om tijdens de ruwbouwfase zettingen op te vangen (€ 1.141.112, gevolg van fout a.).

Er moesten momentvaste aansluitingen worden gemaakt om te zorgen dat de bestaande keldervloer zijn constructieve kracht terugkrijgt (€ 2.662.075, gevolg van fout a.).

Voor de vele funderingselementen en flexkoppelingen was extra hakwerk nodig, wat heeft geleid/zal leiden tot perforaties in het bestaande rioolstelsel (€ 250.000, gevolg van fout a.)

Er moest vanwege de aanvullende perforaties in de keldervloer en de zettingsverschillen na het momentvast koppelen een extra drainvloer worden aangelegd in de parkeerkelder om waterlekkage op te vangen (€ 494.000, gevolg van fout a.)

Er moesten (tijdelijke) dilataties tussen de aansluiting van de nieuwe keldervloeren met de bestaande kelderwanden worden toegepast, zodat de nieuwe constructie kan bewegen zonder scheurvorming (€ 65.000, gevolg van fout a.)

Er was structurele bemaling nodig, terwijl in de Tenderfase in beperkte bemaling was voorzien en gebudgetteerd. De kosten voor de bemaling en de leges worden geschat op € 2.700.000. Ook moesten, als onderdeel van de bemaling, holle ruimten onder de keldervloer gevuld worden (dämmeren, kosten € 814.000) en was intensiever monitoren nodig (bemalingskosten gevolg van fouten a., b. en c.)

De complexiteit van sparingen in de keldervloeren ten behoeve van de nieuwe funderingselementen is sterk toegenomen. Ook is het maken van sparingen complexer geworden doordat de kelder vol stond met ballast en zwaarlaststempels (zie x. en xii.) (€ 2.600.000, gevolg van fouten a., b., d. en e.).

Cadanz c.s. heeft mede als gevolg van de funderingsclashes meer en andere funderingselementen moeten toepassen dan begroot (€ 6.700.000), en aanvullende poeren moeten toepassen (€ 1.100.000) (gevolg van fouten b. en e.).

Er was een tijdelijke betonnen werkvloer op de beganegrondvloer van de bestaande kelder nodig van 50 centimeter hoog, om het gewicht van de funderingsmachines op te kunnen vangen (€ 2.100.000, gevolg van fout c.).

Er moesten op alle verdiepingen van de kelder zwaarlaststempels toegepast worden om het gewicht van de funderingsmachines op te vangen (gevolg van fouten b., c. en e.).

De sloopkosten zijn toegenomen omdat de tijdelijke werkvloer (iv.) moest worden gesloopt. Ook hebben aanvullende voorzieningen ter voorkoming van opdrijven van de kelder tot complexer sloopwerk geleid (€ 987.000, gevolg van fouten c. en d.)

Cadanz heeft gedurende de gehele bouw trekankers moeten toepassen in de diepe kelder, omdat het structureel bemalen of toevoegen van ballast niet overal mogelijk was. Ook heeft Cadanz extra ballast moeten aanbrengen (€ 1.300.000, gevolg van fout d.).

Cadanz heeft kosten moeten maken voor het
engineeren, vervaardigen, plaatsen, demonteren en aanhelen van tijdelijke schoren die tegen de kelderwanden van de bestaande kelder moesten worden geplaatst en Cadanz heeft ontlastingssleuven rondom de kelderwanden moeten aanbrengen (€ 522.000, gevolg van fout f.).

4.90.

Cadanz c.s. stelt dat uit onder meer de offerteaanvraag voor de Tenderfase (
“alle werkzaamheden (..) op het gebied van constructief advies en ontwerp die nodig zijn om tot een correcte aanbieding te komen”, “hoger detailniveau”),de eigen e-mail van Aronsohn van 27 januari 2015 (
“de funderingswijzen en de bouwput moet (..) zijn uitgewerkt”,
“waar nodig geven we tijdelijke bouwfasen aan”, “bouwen onder de grond (...) heel belangrijk voor de kosten”),en het Demarcatieoverzicht van 1 mei 2015 (
“inclusief de oplossing voor de parkeergarage en de fundering en bouwmethodiek (“inclusief eventuele hulpconstructies”)volgt dat Aronsohn de verantwoordelijkheid had zich in haar tenderberekeningen rekenschap te geven van genoemde punten met betrekking tot de bouwbaarheid van de fundering van het OCC. Daarnaast rustte op Aronsohn op grond van de wet (artikel 7:401 BW) de zorgplicht om de benoemde problemen en de te nemen voorzieningen te signaleren in het Tenderontwerp, aldus Cadanz c.s.

Gestelde fouten a. (zettingen), b. en e. (conflict funderingen)

4.91.

De rechtbank herhaalt dat in dit stadium nog niet de vraag voorligt of Aronsohn op enige van genoemde punten die onderdeel zijn van het verwijt van Cadanz c.s. aan het adres van Aronsohn aangaande de bouwbaarheid en maakbaarheid van de fundering, toerekenbaar is tekortgekomen in haar contractuele verplichtingen voor de Tenderfase. De voor nu te beantwoorden vraag is of Aronsohn, in het geval dat Aronsohn toerekenbaar tekort is geschoten in haar contractuele verplichtingen jegens het Bouwconsortium, bewust roekeloos heeft gehandeld door de door Cadanz c.s. gestelde punten en de mogelijke (kosten)gevolgen daarvan niet of onvoldoende in het Tenderontwerp te adresseren. Naar het oordeel van de rechtbank moet die vraag ontkennend worden beantwoord. Daartoe wordt het volgende overwogen.

4.92.

Allereerst geldt dat tussen partijen vaststaat dat Aronsohn in het Tenderfase een aantal complicaties/aandachtspunten heeft benoemd met betrekking tot de fundering van het OCC, te weten het optreden van zettingen in de bestaande constructie rondom de nieuwe funderingselementen en de conflicten tussen nieuwe en bestaande funderingspalen. Aronsohn heeft op pagina 1-60 van het Tenderontwerp immers als aandachtspunten voor de vervolgfase van het ontwerp genoemd:
“conflict nieuwe funderingselementen met bestaande palen”, en “hoe omgaan met verschillen in belastingen op fundering alleen variëren in paallengte (of ook in diameter)”.Bovendien had Aronsohn al in een e-mail van 29 april 2015 het risico van zettingen onder de aandacht gebracht. Aronsohn heeft toen aan het Bouwconsortium geschreven:
“In verband met zettingen die rondom de nieuwe funderingselementen zullen optreden te rekenen op voorzieningen om eventuele schade door de zettingen te vermijden cq. te herstellen.”

4.93.

Cadanz c.s. stelt zich op het standpunt dat Aronsohn niet had mogen volstaan met het slechts signaleren van mogelijke complicaties op pagina 1-60 van het Tenderontwerp. Volgens Cadanz c.s. rustte op grond van de ten behoeve van de Tenderfase gesloten overeenkomst en op grond van de uit artikel 7:401 BW voortvloeiende zorgplicht op Aronsohn een verdergaande waarschuwingsplicht. Aronsohn had dergelijke mogelijke complicaties meer in detail moeten beoordelen en adresseren en/of het Bouwconsortium explicieter moeten waarschuwen dat er een risico bestond op (aanzienlijke) extra kosten. Aronsohn heeft dit nagelaten, aldus Cadanz c.s.

4.94.

Daargelaten of dit standpunt op zichzelf juist is, kan in elk geval niet worden geoordeeld dat Aronsohn bewust roekeloos heeft gehandeld door met de hiervoor omschreven algemene signaleringen te volstaan. Uit onder meer het hiervoor onder 4.23 genoemde arrest Telfort/Scaramea volgt dat bewust roekeloos handelen in de kern vereist dat de schadeveroorzakende partij zich bewust is dat haar handelen of nalaten bij de andere partij (aanzienlijke) schade zou doen ontstaan, en die partij de kans op optreden van schade bewust heeft aanvaard (zie ook conclusie A-G mr. R.H. de Bock bij Westland Limburg, 3.4). Naar de rechtbank begrijpt, is het door Aronsohn negeren van de mogelijkheid op het optreden van aanzienlijke schade aan de zijde van het Bouwconsortium ook wat Cadanz c.s. in dit verband Aronsohn verwijt. Cadanz c.s. stelt immers dat (onderstrepingen rechtbank):
“Aronsohn op geen enkele manier heeft laten blijken dat de zettingen wel eenseen serieus probleem zouden kunnen blijken die de gekozen bouwmethodiek geheel op zijn kop zouden kunnen zetten.”, dat uit de globale opmerking in het Tenderontwerp over de mogelijke
clashesvan de fundering
“voor het Bouwconsortium niet op te maken viel dat dit wel eens eengroot probleemzou kunnen opleveren in de uitwerking van het ontwerp”, en dat van Aronsohn
“in ieder geval had mogen worden verwacht dat zij een eerste inschatting zou maken of de voorgestelde fundering wel haalbaar was of dat clashes totaanzienlijke problemenzouden leiden.”.

4.95.

Vast staat dat het Bouwconsortium naar aanleiding van het advies van Aronsohn van 29 april 2015 een financiële voorziening heeft opgenomen in de tenderbegroting voor (herstel)kosten in verband met het optreden van zettingen, waarbij Cadanz c.s. overigens niet heeft toegelicht hoe hoog deze voorziening is en hoe deze is opgebouwd. Aronsohn heeft aangevoerd dat het maken van verbindingsdetails bij het aanbrengen van nieuwe funderingen door een bestaande vloer (om ongewenste krachten door het optreden van zettingen te voorkomen) een directe relatie heeft met de wijze van uitvoeren van de funderingselementen. Die uitvoeringswijze – die tot het takenpakket van VSF behoorde – was in de Tenderfase nog niet vastgelegd en daarom waren de verbindingsdetails in het Tenderontwerp nog niet uitgewerkt, aldus Aronsohn. Cadanz c.s. heeft tegenover deze stellingen van Aronsohn niet toegelicht waaruit volgt dat al in de Tenderfase voor Aronsohn duidelijk voorzienbaar was dat de uitvoering van de funderingselementen complex zou worden en tot significante kosten zou leiden. Alleen al daarom kan niet worden geoordeeld dat Aronsohn bewust roekeloos heeft gehandeld door met de gegeven algemene signalering voor dit probleem te volstaan en dit als aandachtspunt voor de vervolgfase te benoemen.

4.96.

Hetzelfde geldt voor de conflicten tussen de nieuwe en de bestaande funderingen/palen. Niet alleen heeft Aronsohn dit in het Tenderontwerp als aandachtspunt voor de vervolgfase benoemd, ook blijkt uit de [K] -brief (zie 2.44) dat het Bouwconsortium en Aronsohn gezamenlijk een 3-D model (gedateerd 18 juni 2015) hebben tot stand gebracht waarin nieuwe (in geel) en bestaande (in blauw) funderingselementen naast elkaar zijn weergegeven. Aronsohn heeft hiermee duidelijk gemaakt dat op onderdelen sprake was van conflicten tussen de fundaties, en dat na de Tenderfase nog naar de gevolgen daarvan moest worden gekeken. Voor wat betreft het verwijt van Cadanz c.s. dat Aronsohn heeft verzuimd al in de Tenderfase te wijzen op de mogelijke gevolgen van clashes van funderingen moet, in de eerste plaats, in aanmerking worden genomen dat vaststaat dat het Bouwconsortium op 15 juni 2015 nog een wijziging in het gebouwontwerp had aangebracht door de Concertzaal te draaien. [D] heeft ter zitting toegelicht dat hij mede door alle wijzigingen nog niet naar alles in het Tenderontwerp kon kijken. Daarnaast heeft Aronsohn gemotiveerd gesteld dat er na de Tenderfase nog allerlei andere wijzigingen hebben plaatsgevonden in het ontwerp van het OCC, die mede tot gevolg hebben gehad dat het aantal conflicten tussen de bestaande en nieuwe funderingselementen is toegenomen, zoals het wijzigen van de stramienmaten van het gebouwgedeelte boven de JuBi-kelder (waardoor de bestaande funderingen niet meer konden worden gebruikt en extra funderingselementen moesten worden geïntroduceerd), het wijzigen van de oorspronkelijke stabiliteitsoplossing van het OCC (waardoor een extra stabiliteitswand noodzakelijk was) en het vervangen van de zware palen door diepwanden, met allerlei conflicten met bestaande palen tot gevolg.

4.97.

Aldus heeft Aronsohn gemotiveerd betwist dat de opgetreden funderingsconflicten – en de mogelijke gevolgen daarvan – al tijdens de Tenderfase (in dezelfde mate) voorzienbaar aan de orde waren. De rechtbank is van oordeel dat in het licht van al deze feiten en omstandigheden in elk geval niet kan worden geoordeeld dat Aronsohn bewust roekeloos heeft gehandeld door in het Tenderontwerp nog niet concreter in te gaan op de potentiële gevolgen van de destijds voorzienbare conflicten tussen de bestaande en nieuwe fundering.

Gestelde fout d. (opdrijven kelder)

4.98.

De rechtbank is om vergelijkbare redenen van oordeel dat ook ter zake van de door Cadanz c.s. gestelde – deels met het voorgaande samenhangende – fouten aan de zijde van Aronsohn met betrekking tot het voorkomen van het opdrijven de kelder (fout d.), niet is komen vast te staan dat sprake is geweest van bewust roekeloos handelen door Aronsohn.

4.99.

De rechtbank heeft hiervoor al vooropgesteld (zie 4.44) dat de enkele omstandigheid dat Aronsohn bij de berekeningen in het Tenderontwerp op bepaalde deelonderwerpen (naar achteraf is gebleken) verkeerde uitgangspunten heeft gehanteerd of heeft nagelaten bepaalde potentieel relevante elementen te benoemen, nog niet maakt dat Aronsohn bewust roekeloos heeft gehandeld. Daarvoor is – ook gegeven het voorlopige karakter van het Tenderontwerp – meer nodig.

4.100. Vast staat dat Aronsohn in het Tenderontwerp het probleem van het opdrijven van de kelder door opwaartse grondwaterdruk, bij slopen van de bestaande constructie, heeft onderkend. Aronsohn heeft een voorlopige inschatting gemaakt van de benodigde hoeveelheid ballast om opdrijving te voorkomen. De kern van de klacht van Cadanz c.s. is, dat die hoeveelheid ballast bij de uitvoering aanzienlijk hoger (meer dan het tienvoudige) bleek dan in het Tenderontwerp was ingeschat. De maatregelen die Cadanz tegen het opdrijven heeft moeten nemen, bestaan onder andere uit het toepassen van trekankers in de JuBi-kelder (omdat structureel bemalen en toevoegen van veel ballast daar niet overal mogelijk was) en meer en langer bemalen onder de kelderbak.

4.101. Aronsohn heeft echter aangevoerd – en Cadanz c.s. heeft dat niet weersproken – dat tijdens de bouw bleek dat de bodemgesteldheid onder de Spuigarage niet meer hetzelfde was als tijdens de bouw van de Spuigarage. Aronsohn heeft in dat verband erop gewezen dat Cadanz zelf aan de Gemeente heeft gemeld dat een achterstand op de planning is ontstaan, onder meer vanwege onvoorziene holle ruimten onder de keldervloeren van de bestaande parkeergarages en waterstromen in de bodem. Aronsohn heeft daarvoor bijbetaling gevraagd, en, als onderdeel van een
package dealtussen Cadanz en de Gemeente van

€ 31.000.000, ook een aanvullende vergoeding gekregen van Cadanz , aldus – onweersproken – Aronsohn. Daarnaast heeft Aronsohn gemotiveerd gesteld (zoals hiervoor al is overwogen) dat door het wijzigen van de stramienmaten in het bouwgedeelte boven de JuBi-kelder hergebruik van de bestaande funderingen niet meer mogelijk was, en veel meer gaten in de bestaande vloeren moesten worden gemaakt om funderingselementen aan te brengen. Dit maakte ook meer ballast nodig, omdat door de grotere perforatie de bestaande keldervloer van de JuBi-garage verzwakt werd en de kans groter werd dat de vloer zou openbarsten door de grondwaterdruk. Ten slotte heeft Aronsohn, zoals eveneens al overwogen, onvoldoende weersproken gesteld dat de sterke toename van het aantal diepwanden (dat volgens Cadanz c.s. mede de oorzaak is van de hogere hoeveelheid benodigde ballast) ook is veroorzaakt door het vervallen van de eerder voorziene zware palen, wat niet aan Aronsohn kan worden toegerekend.

4.102. Aldus heeft Aronsohn gemotiveerd betwist dat de door Cadanz c.s. omschreven maatregelen die Cadanz in de uitvoeringsfase heeft genomen om opdrijven van de kelder tegen te gaan, al in die mate in de Tenderfase waren te voorzien. Cadanz c.s. heeft hiertegenover onvoldoende gesteld – en ook is niet gebleken – dat Aronsohn bij de advisering met betrekking tot het voorkomen van het opdrijven van de kelder in de Tenderfase bewust roekeloos is geweest. Hetgeen Cadanz c.s. heeft gesteld over onjuiste aannames in de ballastberekening en het niet waarschuwen dat de bestaande kelderconstructie gedurende de gehele ruwbouwfase wil opdrijven, is, ook indien juist, in het licht van het voorgaande onvoldoende om de conclusie te trekken dat sprake is geweest van bewuste roekeloosheid aan de zijde van Aronsohn.

Gestelde fouten c. (fundatiemachines) en f. (stabiliteit parkeergarages)

4.103. Door Cadanz c.s. gestelde fouten c. en f. houden beide verband met de gevolgen van de uitvoering van de constructie van de fundering (respectievelijk het gebruik van de diepwandmachine en het slopen van het interieur) op de bestaande constructie.

4.104. Tussen partijen is niet in geschil dat het Bouwconsortium in overleg met VSF besloten heeft waar in de parkeergarage – en op welk niveau – de diepwandstellingen voor het aanbrengen van de nieuwe funderingselementen zouden worden geplaatst. Ook overigens was het aan VSF om het Bouwconsortium van informatie over de uitvoerbaarheid en uitvoeringswijze van de fundering te voorzien. In dit verband staan de volgende feiten en omstandigheden tussen partijen vast.

4.105. Op 29 april 2015 heeft Aronsohn aan het Bouwconsortium een voorlopige inschatting van de benodigde funderingselementen doorgegeven, gebaseerd op een totaaltelling van de verticale gebouwbelasting op basis van de toenmalige ontwerptekeningen en het door Fugro opgegeven indicatieve draagvermogen van de funderingselementen. Vervolgens heeft het Bouwconsortium per e-mail van 1 mei 2015 aan VSF gevraagd om op basis van de door Aronsohn opgegeven inschatting van het aantal palen een inschatting te geven van de haalbaarheid en kosten van de door Aronsohn genoemde funderingselementen. Ook heeft het Bouwconsortium VSF gevraagd naar de te hanteren werkmethodiek voor het maken van de palen. VSF heeft daarop per e-mail van diezelfde dag richtprijzen per funderingselement doorgegeven. Daarbij schreef VSF eveneens dat onder meer de stempeling van de vloeren nog niet in de prijs was opgenomen en dat het VSF goed leek binnenkort de benodigde hulpconstructies/ voorzieningen/ werkmethodieken af te stemmen.

4.106. In reactie op de e-mail van VSF heeft BKS op 11 mei 2015 aan Aronsohn gevraagd (met het Bouwconsortium in de cc) om nog eens kritisch te kijken naar het toe te passen paalsysteem en de aantallen, omdat met de opgegeven eenheidsprijzen en paalmethode
“de kosten de verkeerde kant uitgaan”. Vervolgens heeft het Bouwconsortium op 12 mei 2015 onder meer het volgende aan BKS en Aronsohn bericht:

“(…) Ik heb nog contact gehad met [L]
(van VSF, rechtbank). (…)

De stelling van de diepwandbaretten weegt 100 ton. De stelling van baretten 90 ton. De stelling moet boven grondwaterstand staan, dus waarschijnlijk op bg. Niveau. Dus deze gewichten van de stelling moeten nog 'doorgestempeld' worden naar beneden. De kosten voor dit hulpstaal zit nog niet in kosten van VSF. Ook moet de stelling van de ene positie naar de volgende positie komen. Deze 'route' moet ook draagkrachtig gemaakt worden. Ook is het uitgangspunt van VSF dat er naast de stelling nog een hulpkraan staat die de makelaar, casing, wapening en de beton handelt. Deze kraan is begroot in de kosten van VSF, met als uitgangspunt dat deze naast de stelling op het dek kan staan. Wanneer deze naast de kelder moet staat i.v.m. belasting op het dek moet dit een zwaardere (duurdere) kraan worden. De betontoevoer is bedacht met mixers tot aan de stelling.

Eventueel kubelen vanaf de rand van de kelder tot aan de stelling is nog niet begroot. Met andere woorden: wanneer duidelijk is waar welke paal komt dan moet er nog een verdiepingsslag gemaakt worden.

(…)”

4.107. Op woensdag 10 juni 2015 hebben het Bouwconsortium en VSF overleg gevoerd. Aronsohn was daarbij niet aanwezig. Diezelfde dag heeft dhr. [M] , hoofd Ontwerpafdeling van VSB (‘ [M] ’), per e-mail de conclusies en afspraken van dit gesprek tussen het Bouwconsortium en VSF aan Aronsohn en VSF doorgegeven. In de e-mail van 10 juni 2015 valt het volgende te lezen:

“Conclusies en afspraken na gesprek d.d. 10-6-2015 over fundatie. (…)

Niveau van werken:

spui: vanaf -1 vloer.
turfmarkt: deels -1 vloer. Deels 0 vloer daar waar -1 vloer ontbreekt.

=> met OG overleggen dat bij turfmarkt deels de 0 vloer kan blijven zitten.
[actie [E] ].Want hoe reageert de wand (van 0 t/m -2) als die niet horizontaal gesteund wordt.

 VSF geeft aan dat deze werkwijze mogelijk is en geeft financiële consequenties door.

[actie [L] ].

 Daarvoor is nodig dat een indicatie van het palenplan aanwezig is. [M] vraagt dit na.

[actie [M]( [M] , rechtbank)].

(…)”

4.108. Vervolgens heeft [M] per e-mail van diezelfde middag het volgende aan [D] gevraagd:

“Goed gesprek met VSF gehad. Zij werken deels vanaf de -1 vloer. Bij de turfmarkt is dat deels niet mogelijk vanwege ontbreken van die vloer.

Om goed zicht te hebben of inderdaad vanaf de -1 vloer gewerkt kan worden, hebben we behoefte aan een globaal palenplan. Kan jij dat voor vrijdag a.s. aanleveren?

Het plan mag globaal zijn en hoeft niet geheel te kloppen.”

4.109. Op maandag 15 juni 2015 heeft VSF een prijzentabel voor de funderingen aan het Bouwconsortium gestuurd. VSF schreef onderaan de tabel dat een uitgewerkte offerte met randvoorwaarden halverwege de week door VSF zal worden uitgewerkt en ingediend. Het Bouwconsortium heeft de prijzentabel op 19 juni 2015 zonder verdere toelichting aan Aronsohn doorgestuurd. De destijds aangekondigde uitgewerkte offerte van VSF is niet in het geding gebracht.

4.110. Cadanz c.s. stelt dat de beslissing om de fundatiemachines op de lagere vloeren te positioneren is genomen om hoge kosten voor hulpconstructies (doorstempeling) te voorkomen. De beslissing is mede genomen op basis van door Aronsohn aangeleverde informatie en advies over de benodigde ballast in beide garages en de bemaling (niet nodig in de diepe kelder en slechts beperkt in de ondiepe kelder), en het advies van Aronsohn dat de machines met (beperkte) doorstempeling hun krachten op de bestaande kelderconstructie kwijt konden, ondanks dat de kelderconstructie door de vele nieuw te maken fundatie-elementen zou worden geperforeerd, aldus Cadanz c.s. Die uitgangpunten zijn volgens Cadanz c.s. echter grotendeels onjuist gebleken. De vloeren waarop het Bouwconsortium de fundatiemachines had willen positioneren stonden vanwege het voorkomen van het opdrijven van de kelder te vol met ballast, door de benodigde flexaansluitingen moesten te veel sparingen in de vloer worden gemaakt, en als gevolg van de benodigde structurele bemaling ontbrak voldoende tegendruk (door waterdruk), waardoor de keldervloer het gewicht van de machines niet aankon. Als gevolg daarvan moesten de machines op de beganegrondvloer worden geplaatst, maar die vloer bleek constructief niet bestand tegen het gewicht daarvan. Er waren hierdoor versterkende constructieve maatregelen nodig om het gewicht van de machines te kunnen opvangen, zoals een tijdelijke betonnen vloer van 50 centimeter. Ook moesten er zwaarlaststempels worden toegepast in de kelder en moest er worden gedämmerd onder de keldervloer om de krachten naar de ondergrond kwijt te kunnen, aldus nog steeds Cadanz c.s.

4.111. Cadanz c.s. stelt zich op het standpunt dat het als raadgevend constructeur op de weg van Aronsohn had gelegen om tijdens de Tenderfase te onderzoeken of de bestaande constructie in staat was om de krachten van de diepwandmachine te kunnen dragen. Dat heeft Aronsohn echter nagelaten, terwijl het gewicht van de diepwandmachine op 12 mei 2015 met Aronsohn is gedeeld, aldus Cadanz c.s.

4.112. Partijen zijn het erover eens dat VSF de informatie verstrekte over het in te zetten materieel. In de e-mail van het Bouwconsortium van 12 mei 2015 aan BKS en Aronsohn is enige informatie over in te zetten materieel met Aronsohn gedeeld. De rechtbank leest in diezelfde e-mail echter ook dat het Bouwconsortium te kennen gaf dat in de kostenbegroting van VSF nog meerdere elementen ontbraken en dat er nog een verdiepingsslag moest worden gemaakt, wanneer duidelijk was welke paal waar zou komen. De rechtbank leest in de e-mail van het Bouwconsortium niet terug, dat op dat moment aan Aronsohn was gevraagd of het werken met de genoemde stellingen vanaf de beganegrondvloer vanuit constructief oogpunt nog om aandachtspunten vroeg. Uit de e-mail volgt juist dat de verdere discussie over dit onderwerp zou plaatsvinden wanneer er meer duidelijkheid bestond over het palenplan. Uit de hiervoor weergegeven feiten volgt tevens dat VSF en het Bouwconsortium op 10 juni 2015 na gezamenlijk overleg hadden besloten om – in tegenstelling tot wat in de e-mail van 12 mei 2015 als waarschijnlijke optie werd genoemd – voornamelijk vanaf de -1 vloer te werken. Ook toen is Aronsohn niet om nadere berekeningen of advies gevraagd. Het Bouwconsortium heeft Aronsohn alleen om een globaal palenplan gevraagd, dat niet geheel hoefde te kloppen.

4.113. De rechtbank laat voor nu in het midden of op grond van de overeenkomst en de uit artikel 7:401 BW voortvloeiende zorgplicht op Aronsohn een verplichting rustte om aan de hand van de door het Bouwconsortium en VSF verstrekte gegevens nader te onderzoeken – zo nodig uit eigen beweging – of de bestaande constructie de door de machines uitgeoefende krachten konden dragen en te waarschuwen voor eventuele uit die berekening voortvloeiende risico’s. Ook als (veronderstellenderwijs) met Cadanz c.s. wordt aangenomen dat Aronsohn onder de gegeven omstandigheden een dergelijke zorgplicht had, kan in het licht van de hiervoor vastgestelde feiten en omstandigheden – waarbij Aronsohn alleen om een globaal palenplan is gevraagd – niet worden geoordeeld dat Aronsohn bewust roekeloos heeft gehandeld door in het Tenderontwerp nog niet nader op dit onderwerp in te gaan. Cadanz c.s. heeft ook geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit volgt dat sprake is geweest van bewuste roekeloosheid.

4.114. Datzelfde geldt voor het verwijt van Cadanz c.s. dat Aronsohn in het Tenderontwerp niet heeft onderkend dat extra stabiliteitsconstructies nodig waren om, bij sloop van het interieur van de parkeergarages, de wanden stabiel te houden. Uit het hiervoor onder 4.108 weergegeven verslag van 10 juni 2015 volgt dat het probleem van het stabiel houden van de wanden bij verwijderen van de vloeren door het Bouwconsortium is onderkend en dat VSF heeft gezegd dat deze werkwijze mogelijk is en dat VSF de financiële consequenties daarvan zou doorgeven. Cadanz c.s. heeft verder niet onderbouwd hoe tegen deze achtergrond aan Aronsohn kan worden verweten dat Aronsohn bewust roekeloos heeft gehandeld door dit (kennelijk al in het vizier zijnde) probleem niet in het Tenderontwerp te adresseren.

Conclusie bewuste roekeloosheid

4.115. Samenvattend concludeert de rechtbank dat op basis van wat Cadanz c.s. enerzijds heeft gesteld, en Aronsohn anderzijds (onvoldoende weersproken) heeft aangevoerd, ten aanzien van geen van de door Cadanz c.s. gestelde tekortkomingen tot het oordeel kan worden gekomen dat van de kant van Aronsohn sprake is geweest van bewuste roekeloosheid bij de uitvoering van de met Cadanz c.s. gesloten overeenkomsten. De rechtbank volgt, gelet op alles wat hiervoor met betrekking tot de door Cadanz c.s. gestelde individuele fouten aan de zijde van Aronsohn is overwogen, Cadanz c.s. ook niet in haar standpunt dat alle gestelde tekortkomingen samen beschouwd (de door Cadanz c.s. gestelde ‘opeenstapeling van fouten’) tot het oordeel leiden dat Aronsohn bij haar werkzaamheden en advisering in de Tenderfase bewust roekeloos heeft gehandeld. Doorbreking van de aansprakelijkheidsbeperking op de grond dat sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid, is dan ook niet aan de orde.

4.116. Ook overigens is de rechtbank niet van oordeel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Aronsohn de aansprakelijkheidsbeperking in deze procedure tegenover Cadanz c.s. kan doen gelden.

4.117. Ten eerste is het beding door het Bouwconsortium zelf opgesteld. Het Bouwconsortium is immers de opsteller van de Conceptovereenkomst, die blijkens de inhoud specifiek is toegespitst op de Tenderfase van dit project. Het Bouwconsortium is een combinatie van twee ervaren professionele partijen, die ruime ervaring hebben met het inschakelen van adviseurs op grote projecten. Er moet derhalve van worden uitgegaan dat het Bouwconsortium een keuze heeft gemaakt om de aansprakelijkheid gedurende de Tenderfase te beperken tot drie keer het honorarium van Aronsohn.

4.118. Daarnaast zien de gestelde tekortkomingen aan de zijde van Aronsohn op werkzaamheden die in het kader van een Tenderfase zijn verricht. De getroffen belangen waar Cadanz c.s. zich op beroept bestaan niet erin dat Aronsohn als constructeur een constructief ondeugdelijke constructie heeft ontworpen, maar dat de berekeningen en adviezen van Aronsohn op bepaalde punten onvolledig zijn geweest en/of dat Aronsohn van onjuiste of verkeerde veronderstellingen is uitgegaan, waardoor het Bouwconsortium de kosten voor de constructie van het OCC veel te laag heeft ingeschat. Het maken van een beoordeling van de kosten voor de realisatie van de fundering van het OCC behoorde niet tot de taken van Aronsohn; die verantwoordelijkheid lag bij het Bouwconsortium en andere adviseurs van het Bouwconsortium.

4.119. Verder is van belang dat de Tenderfase in de onderhavige zaak een voorlopige ontwerpfase was, waarin nog geen definitief ontwerp en definitieve kostenbegroting beschikbaar waren, en met voorlopige berekeningen werd gewerkt. Het Bouwconsortium had als ervaren opdrachtgever dan ook rekening te houden met het optreden van opwaartse of onvoorziene kosten ten opzichte van het Tenderontwerp, dat in de Tenderfase is opgesteld. De rechtbank stelt in dat verband vast dat Aronsohn in het Tenderontwerp ook op specifieke punten te kennen heeft gegeven dat een nadere uitwerking nodig was (de aandachtspunten op pagina 1-60 van het Tenderontwerp).

4.120. Ten slotte is van belang dat is komen vast te staan dat de door Cadanz c.s. gestelde geleden schade door een verzekering is gedekt. Cadanz c.s. is medeverzekerd onder een groepsbrede beroepsaansprakelijkheidsverzekering van VolkerWessels B.V. Het betreft een verzekering waarbij het gehele concern is verzekerd voor fouten van opdrachtnemers en onderaannemers van Cadanz c.s. , met volledig behoud van regresmogelijkheden van de verzekeraars. De
primaryverzekeraars hebben inmiddels, na discussie over de vraag of fouten van Aronsohn wel meeverzekerd zijn onder deze verzekering, onder deze polis

€ 5.000.000 uitgekeerd, zonder erkenning van aansprakelijkheid. Daaruit volgt dat Cadanz c.s. ook voor fouten in de Tenderfase dekking geniet onder een verzekering. Ter zitting is gebleken dat de totale verzekerde som veel hoger is dan het uitgekeerde bedrag van

€ 5.000.000 en dat de volledige gestelde schade van Cadanz c.s. onder de verzekering kan worden vergoed, indien de verzekeraars tot uitkering overgaan. Verder is namens Cadanz c.s. verklaard dat er nog niet is uitgekeerd, omdat er nog een discussie is over bepaalde formaliteiten. Dat laatste is evenwel een probleem dat binnen de risicosfeer van Cadanz c.s. valt.

4.121. Cadanz c.s. heeft tegenover dit één en ander gesteld dat Aronsohn eveneens een professionele partij is, dat Aronsohn zich tegenover het Bouwconsortium heeft gepresenteerd als een ervaren en deskundige constructeur die bovendien ruime kennis had van de bouwlocatie, en dat Aronsohn (eveneens) een beroepsaansprakelijkheidsverzekering heeft afgesloten voor het project, die geacht mag worden een ruime verzekeringsdekking te verlenen voor door Aronsohn gemaakte fouten.

Al deze feiten en omstandigheden, ook indien juist, doen evenwel niet af aan de slotsom dat Aronsohn tegenover Cadanz c.s. een beroep op de aansprakelijkheidsbeperking van artikel 10.1 van de Conceptovereenkomst kan doen. Gelet op alles wat hiervoor is overwogen, is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar dat die beperking in dit geschil toepassing kan vinden.

Onrechtmatige daad

4.122. Cadanz c.s. heeft nog betoogd dat het fout op fout karakter in combinatie met bewuste roekeloosheid, in ieder geval ten aanzien van de stabiliteitsberekening, als een afzonderlijke onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW) aan de zijde van Aronsohn jegens het Bouwconsortium kan worden aangemerkt.

4.123. Voorop staat dat de enkele omstandigheid dat een gedraging schending van een contractuele norm oplevert, nog niet meebrengt dat deze gedraging niet tevens als een onrechtmatige daad jegens de wederpartij kan worden aangemerkt. Of dit al dan niet het geval is, zal moeten worden beoordeeld aan de hand van de strekking van de geschonden norm, de aard van de gedraging en de verdere omstandigheden van het geval (zie Hoge Raad 3 december 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3818).

4.124. De rechtbank heeft hiervoor al geoordeeld dat de door Cadanz c.s. Aronsohn verweten gedragingen en omissies van niet kunnen worden aangemerkt als bewust roekeloos handelen aan de zijde van Aronsohn, ook niet ten aanzien van de in het Tenderontwerp gehanteerde stabiliteitsberekening. Cadanz c.s. heeft ook overigens geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat het handelen en of/nalaten van Aronsohn als een onrechtmatige daad kan worden aangemerkt. Het beroep op onrechtmatig handelen faalt om die redenen.

4.125. De bovenstaande overwegingen leiden tot de conclusie dat, ook als wordt uitgegaan van de stellingen van Cadanz c.s. met betrekking tot een toerekenbare tekortkoming in de nakoming aan de zijde van Aronsohn in relatie tot haar voor de Tenderfase overeengekomen verplichtingen, vanwege de tussen partijen overeengekomen aansprakelijkheidsbeperking, in conventie een bedrag van maximaal € 225.000 toewijsbaar is. Daarbij is verder nog geen oordeel gegeven over de vraag of Aronsohn op enig onderdeel tegenover Cadanz c.s. is tekortgeschoten in de nakoming van haar voor de Tenderfase overeengekomen verplichtingen.

in conventie en in reconventie

Verder vervolg procedure

4.126. Tijdens de mondelinge behandeling hebben de advocaten namens Cadanz c.s. en Aronsohn verklaard dat er tot dan toe geen ruimte is geweest voor overleg tussen partijen over een minnelijke regeling, omdat de standpunten van partijen op dat moment nog te ver uit elkaar lagen.

4.127. De rechtbank acht het in dit licht proceseconomisch efficiënt om partijen in de gelegenheid te stellen om te verkennen of, gegeven de beoordeling in dit vonnis, alsnog tot een minnelijke regeling kan worden gekomen.

4.128. De rechtbank zal de verdere beoordeling in conventie en de beoordeling in reconventie dan ook aanhouden om partijen in de gelegenheid te stellen, desgewenst, een gesprek over een eventuele minnelijke regeling met elkaar aan te gaan.

4.129. Ook de beoordeling van de minderwerkvordering (in conventie) en de meerwerkvorderingen (in reconventie) wordt aangehouden. Het geschil over de meerwerkvorderingen hangt voor een deel samen met de in conventie nog te beoordelen vraag of Aronsohn op enig punt jegens Cadanz c.s. is tekortgeschoten. Daarnaast zijn de meer- en minderwerkvorderingen in verhouding tot de andere ingestelde vorderingen in conventie bescheiden, zodat de rechtbank het proceseconomisch wenselijk acht dat partijen de gelegenheid krijgen deze vorderingen in eventueel overleg over een regeling te betrekken.

5.De beslissing

De rechtbank

in conventie en in reconventie

5.1.

verwijst de zaak naar de rol van
woensdag 23 juni 2021, om partijen in de gelegenheid te stellen om aan de hand van de beoordeling in dit vonnis de mogelijkheden van een minnelijke regeling te verkennen; partijen dienen op de genoemde roldatum aan de rechtbank te laten weten of zij een nadere aanhouding willen, de zaak willen doorhalen, of verder willen procederen. In het laatste geval wordt de zaak naar de rol verwezen voor het wijzen van vonnis. De rechtbank zal dan op de resterende vorderingen beslissen;

5.2.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.C. Hartendorp, mr. J.L.M. Luiten, en mr. J. Ruff en in het openbaar uitgesproken door de rolrechter, mr. D. Nobel, op 28 april 2021.^[1]

ECLI:NL:RBDHA:2021:4354

Aansprakelijkheid en tekortkomingen in de bouwfase van het Onderwijs Cultuur Centrum in Den Haag

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

1.BOUWCOMBINATIE CADANZ VOF , te Rijswijk ,

1.De procedure

2.De feiten

2.Eindconclusie

3.Het geschil

in conventie

4.De beoordeling

in conventie

5.De beslissing

Voetnoten