ECLI:NL:RBDHA:2021:2055

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/09/573007 / HA ZA 19-455

Vonnis van 17 maart 2021

in de zaak van

[eiser], wonend op een geheim adres,

eiser,

advocaat mr. R. de Bree te Den Haag,

tegen

DE STAAT MONGOLIË, te Ulaanbaatar, Mongolië,

gedaagde,

advocaat mr. T.L. Claassens te Rotterdam.

Partijen worden hierna [eiser] en de Staat Mongolië genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 6 februari 2019 met producties;
de rolbeslissing van 21 augustus 2019;
de akte uitlating rolbeslissing namens [eiser] van 18 september 2019;
de conclusie van antwoord namens de Staat Mongolië met producties;
het proces-verbaal van comparitie van 8 februari 2021.

1.2.

Het proces-verbaal van comparitie is buiten aanwezigheid van partijen opgemaakt. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld correcties van feitelijke aard per brief aan de rechtbank kenbaar te maken. De Staat Mongolië heeft bij e-mail van 1 maart 2021 en [eiser] bij e-mail van 3 maart 2021 van deze gelegenheid gebruik gemaakt. Deze e-mails maken deel uit van het procesdossier en het vonnis wordt gewezen met inachtneming van deze e-mails, voor zover het correcties van feitelijke aard betreft.

1.3.

Ten slotte is een datum voor het wijzen van vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[eiser] is een Russisch staatsburger. Begin eenentwintigste eeuw had hij grote ondernemingen in de goudmijnindustrie in Mongolië.

2.2.

Op 30 november 2007 is [eiser] , in verband met overheidsoptreden van de Staat Mongolië, een arbitraal geding gestart tegen de Staat Mongolië onder de “
Agreement on Encouragement and Reciprocal Protection of Investments between the Government of the Russian Federation and the Government of Mongolia” (hierna het BIT). Naast [eiser] traden op als eisers CJSC Golden East Company en CJSC Vostokneftegaz Company, waarvan [eiser] enig aandeelhouder was ( [eiser] en deze vennootschappen hierna tezamen [eisers arbitraal geding] ). Op het arbitraal beding waren de “
Arbitration Rules of the United Nations Commission of International Trade Law” uit 1976 (hierna Uncitral Rules) van toepassing.

2.3.

[eisers arbitraal geding] vorderden in de arbitrageprocedure een schadevergoeding van de Staat Mongolië van meer dan USD 1 miljard.

2.4.

Naar aanleiding van de “
notice of arbitration” van [eisers arbitraal geding] is een scheidsgerecht samengesteld bestaande uit dr. Horacio A. Grigera Naón (aangewezen door [eisers arbitraal geding] ), professor Brigitte Stern (aangewezen door de Staat Mongolië) en Marc Lalonde PC OC QC, voorzitter (aangewezen door de twee andere arbiters en hierna te noemen de voorzitter van het scheidsgerecht) (hierna tezamen het scheidsgerecht).

2.5.

Op 18 april 2008 heeft een bijeenkomst plaatsgevonden waarbij de leden van het scheidsgerecht, de inmiddels benoemde secretaris van het scheidsgerecht en de advocaten van partijen aanwezig waren. Tijdens deze bijeenkomst is besloten de arbitrageprocedure op te splitsen in twee fasen. De eerste fase had betrekking op de bevoegdheid van het scheidsgerecht en op de ontvankelijkheid van [eisers arbitraal geding] in hun vorderingen en op de vaststelling van de aansprakelijkheid van de Staat Mongolië. In de tweede fase zou de mogelijke schadevergoeding worden beoordeeld. Deze beslissing is vastgelegd in door de secretaris van het scheidsgerecht opgestelde notulen van deze bijeenkomst.

2.6.

Op 3 juni 2008 heeft de voorzitter van het scheidsgerecht in Procedural Order no. 1 bepaald dat de zetel van het scheidsgerecht is gelegen in Den Haag en dat internationaal publiekrecht van toepassing is en – voor zover relevant – het recht van de Staat Mongolië.

2.7.

Op 28 april 2011 heeft het scheidsgerecht een vonnis gewezen. Het scheidsgerecht heeft zich bevoegd verklaard om te oordelen over de door [eisers arbitraal geding] ingediende vorderingen en het heeft [eisers arbitraal geding] ontvankelijk verklaard. Ook heeft het scheidsgerecht de vorderingen van [eiser] gedeeltelijk toegewezen:

“
(5) Claimants’ claim concerning the Safe Custody and Sales Agreement is partially accepted as follows: Respondent breached Article 3.1 of the Treaty in taking ownership of the Gold before 25 December 2007 and by exporting it abroad for refining and depositing it or its value in an unallocated account in England for the purpose of increasing the country’s currency reserves. Claimants are entitled to claim damages, if any, they suffered from such action.”

2.8.

Ten aanzien van de vordering van [eisers arbitraal geding] tot vergoeding van schade heeft het scheidsgerecht in het vonnis van 28 april 2011 overwogen dat de behandeling ervan is uitgesteld tot de tweede fase van de arbitrageprocedure:

“
700. The damages issue has been postponed to a second phase of the proceedings. It will be up to Claimants to register with the Tribunal any claim they may wish to assert in that regard, taking into account the decision of the Tribunal in this case.

(…)

9.Decision

(…)

Claimants shall inform Respondent and the Tribunal, within sixty days from the date of this Award, as to whether they intend to claim damages under paragraph 5 of this Decision.”

2.9.

Op 27 mei 2011 hebben [eisers arbitraal geding] op grond van artikelen 35 lid 1 respectievelijk 37 lid 1 van de Uncitral Rules het scheidsgerecht gevraagd om uitleg van het vonnis van 28 april 2011 en om een aanvullend vonnis met betrekking tot vier van de door [eisers arbitraal geding] ingestelde vorderingen. Ook hebben [eiser] c.s gevraagd om de in het vonnis van 28 april 2011 genoemde termijn van 60 dagen te verlengen tot het moment van een beslissing van het scheidsgerecht op het verzoek om een aanvullend vonnis en uitleg van het vonnis.

2.10.

Op 30 mei 2011 heeft het scheidsgerecht partijen geïnformeerd dat [eisers arbitraal geding] een periode van 30 dagen na ontvangst van de beslissing van het scheidsgerecht op de verzoeken omtrent een aanvullend vonnis en omtrent uitleg van het vonnis krijgen voor het kenbaar maken of zij voornemens zijn schadevergoeding te vorderen als bedoeld in paragraaf 5 van het arbitrale vonnis van 28 april 2011.^[1]

2.11.

Het scheidsgerecht heeft op 11 juli 2011 een aanvullend vonnis gewezen waarmee het vonnis van 28 april 2011 voor wat betreft het onder 2.8. geciteerde oordeel van het scheidsgerecht inzake de aansprakelijkheid van de Staat Mongolië niet is gewijzigd. De onder 2.10. bedoelde termijn van dertig dagen ving daarmee aan op 12 juli 2011 en eindigde op 11 augustus 2011.

2.12.

Op 21 juli 2011 heeft het scheidsgerecht de arbitrale vonnissen van 28 april 2011 en 11 juli 2011 gedeponeerd bij de griffie van de rechtbank Den Haag.

2.13.

De termijn van 11 augustus 2011 is verlopen zonder dat [eisers arbitraal geding] het scheidsgerecht hebben meegedeeld dat zij voornemens waren schadevergoeding te vorderen als gevolg van de vastgestelde schending van artikel 3.1. van het BIT en daarmee de arbitrageprocedure voort te willen zetten voor de tweede fase.

2.14.

Op 23 oktober 2018 is de voorzitter van het scheidsgerecht namens [eiser] verzocht om afschrift van alle stukken met betrekking tot de arbitrageprocedure. De voorzitter van het scheidsgerecht heeft bij e-mail van 23 oktober 2018 gereageerd dat de zaak in 2011 was gesloten en dat hij deze stukken niet meer in zijn bezit had.

2.15.

Bij brief van 25 oktober 2018 aan de voorzitter van het scheidsgerecht heeft de Staat Mongolië zich verzet tegen het verstrekken van de stukken aan [eiser] en erop gewezen dat de zaak was afgedaan.

2.16.

Bij brief van 26 oktober 2018 aan het scheidsgerecht heeft [eiser] de andere twee leden van het scheidsgerecht gevraagd om een afschrift van de stukken van de arbitrageprocedure. Ook heeft [eiser] erop gewezen dat het scheidsgerecht bij vonnis van 28 april 2011 heeft bepaald dat de Staat Mongolië jegens [eiser] aansprakelijk is wegens schending van het BIT. Verder is in de brief onder meer uiteengezet dat het scheidsgerecht de verschuldigde schadevergoeding niet heeft vastgesteld en dat [eiser] niet heeft ingestemd met een beëindiging van de procedure.

2.17.

De andere twee leden van het scheidsgerecht hebben [eiser] geïnformeerd dat zij de stukken niet meer in hun bezit hebben en hem gemeld dat de arbitrageprocedure in 2011 is geëindigd.

2.18.

Namens [eiser] is in een brief van 2 november 2018 aan het scheidsgerecht bericht dat het scheidsgerecht na het vonnis van 28 april 2011 geen geldige “
termination order” heeft genomen en dat de arbitrageprocedure daarom blijft voortduren tot het moment dat het scheidsgerecht de aan [eiser] verschuldigde schadevergoeding heeft vastgesteld.

2.19.

De voorzitter van het scheidsgerecht heeft [eiser] vervolgens bij brief van 6 november 2018 geantwoord. In deze brief heeft de voorzitter van het scheidsgerecht onder meer medegedeeld dat hij de brief schrijft “
on behalf of the members of the tribunal” en dat de leden van het scheidsgerecht, doordat zij niet binnen de door hen gestelde termijn van [eiser] hadden vernomen dat hij voornemens was de door hem geleden schade te vorderen, automatisch “
functus officio” waren geworden. Om elke twijfel op dat punt weg te nemen, heeft de voorzitter van het scheidsgerecht bij de brief een “
Tribunal’s Order” meegestuurd (hierna de Order) waarin, voor zover relevant, het volgende is bepaald:

“
The Tribunal has received representations on behalf of Claimants to the effect that the above-noted case had not been terminated in accordance with the provision of Article 32 of the UNCITRAL Model Law.

The Tribunal is of the view that its Award of April 28, 2011 constituted a final and binding award and that, the Claimants having failed to give notice within the 60 days delay that it intended to claim damages, as provided in the Decision of the Tribunal (…), the Tribunal becamefunctus officio
.

In any event, so as to remove any doubt on this issue and assuming that the Tribunal is notfunctus officio
, the Tribunal hereby declares that this case is terminated as of the date of this Order, the Claimants having failed to register their recognized limited claim with the delay imposed by the Tribunal in its above-mentioned Decision.”

3.Het geschil

3.1.

[eiser] vordert, bij vonnis zoveel als mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vernietiging van het arbitrale (gedeeltelijke) (eind)vonnis, zoals vervat in de Order, met veroordeling van de Staat Mongolië in de kosten van het geding en overige kosten rechtens.

3.2.

[eiser] legt aan zijn vordering het volgende ten grondslag:

(i) de door [eisers arbitraal geding] aangespannen arbitrageprocedure was (één van) de eerste onder een bilateraal investeringsverdrag tegen de Staat Mongolië aangespannen arbitrageprocedure(s). De Staat Mongolië heeft vanaf de aanvang van de arbitrageprocedure [eiser] op meerdere manieren geïntimideerd. Hij is in 2007 vanuit Mongolië naar Rusland gevlucht, maar ook daar heeft de Staat Mongolië geprobeerd door tussenkomst van de Russische autoriteiten druk op [eiser] te zetten. Daardoor was [eiser] in 2011 niet in staat de arbitrageprodcedure voort te zetten in de tweede fase. Pas na vertrek uit Rusland in maart 2017 en in het vooruitzicht van de beëindiging van strafrechtelijke beschuldigingen jegens hem in Mongolië was hij weer in staat de arbitrageprocedure voort te zetten;

(ii) de Order is een arbitraal vonnis waartegen [eiser] kan opkomen;

(iii) de Order als arbitraal vonnis moet worden vernietigd op grond van artikelen 1064 en 1065 (oud) van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.

3.3.

De Staat Mongolië voert verweer en ziet in zijn verweer grond voor een veroordeling van [eiser] in de reële proceskosten. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Op de onderhavige procedure is op grond van artikel IV, leden 2 en 4, van de Wijzigingswet in verband met de modernisering van het Arbitragerecht (Stb. 2014, 200) het Vierde Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) van toepassing zoals dat gold vóór 1 januari 2015. De arbitrage was immers reeds voor die datum aanhangig. Waar in dit vonnis wordt verwezen naar Rv wordt hiermee dan ook Rv bedoeld zoals dat gold voor 1 januari 2015.

4.2.

De plaats van de arbitrage is Den Haag, zodat de rechtbank bevoegd is van de vordering van [eiser] kennis te nemen.

4.3.

Aan de rechtbank ligt de vraag voor of de Order moet worden vernietigd.

De rechtbank is van oordeel dat de vordering van [eiser] moet worden afgewezen en dat de Order dus niet moet worden vernietigd. De rechtbank moet de vordering tot vernietiging wel beoordelen. De arbitrageprocedure tussen [eisers arbitraal geding] en de Staat Mongolië is namelijk niet in 2011 geëindigd en de Order is een beslissing van het scheidsgerecht die vanwege de inhoud ervan op grond van artikel 1064 Rv voor vernietiging vatbaar is. De rechtbank vernietigt de Order echter niet, omdat geen van de vernietigingsgronden uit artikel 1065 Rv waarop [eiser] zich beroept, zich voordoet. De rechtbank komt tot dit oordeel op grond van het volgende.

arbitrageprocedure is niet in 2011 geëindigd

4.4.

[eiser] heeft de arbitrageprocedure in 2007 aanhangig gemaakt en daarbij een vordering ingesteld tot vergoeding van ruim USD 1 miljard aan schade. Tijdens een bijeenkomst op 18 april 2008 hebben het scheidsgerecht en de advocaten van partijen afgesproken de arbitrageprocedure in twee fasen te splitsen: een eerste fase waarin het scheidsgerecht een oordeel moest geven over zijn bevoegdheid, over de vraag of [eisers arbitraal geding] ontvankelijk waren in hun vorderingen en over de aansprakelijkheid van de Staat Mongolië en een tweede fase waarin over de mogelijke schadevergoeding zou worden geoordeeld. Voor de rechtbank bestaat er dan ook geen twijfel over dat de door [eisers arbitraal geding] en de Staat Mongolië aan het scheidsgerecht gegeven opdracht ook omvatte het vaststellen van de door [eisers arbitraal geding] geleden schade in een tweede fase in het geval het scheidsgerecht in de eerste fase zou oordelen dat de Staat Mongolië aansprakelijk was.

4.5.

In zijn arbitrale vonnis van 28 april 2011 heeft het scheidsgerecht geoordeeld dat de Staat Mongolië artikel 3.1 van het BIT heeft overtreden en dat [eisers arbitraal geding] de als gevolg daarvan door hen geleden schade, “
if any”, konden claimen. Het scheidsgerecht heeft het arbitrale vonnis van 28 april 2011 in zijn vonnis van 11 juli 2011 aangevuld, en daarbij heeft het zijn eerdere oordeel over de aansprakelijkheid van de Staat Mongolië op basis van artikel 3.1 van het BIT niet gewijzigd. Beide arbitrale vonnissen zijn op 21 juli 2011 bij de griffie van deze rechtbank gedeponeerd.

4.6.

Tussen partijen is niet in geschil dat met deze beide vonnissen een einde is gekomen aan de eerste fase van de arbitrageprocedure. Het scheidsgerecht heeft zich uitgesproken over zijn bevoegdheid, de ontvankelijkheid en over de aansprakelijkheid van de Staat Mongolië. Hij kon en kan op deze punten niet meer terugkomen. In het internationale arbitragerecht wordt aan deze situatie gerefereerd met de term “
functus officio”.

4.7.

Voor wat betreft de tweede fase overweegt de rechtbank als volgt.

Het scheidsgerecht heeft in de Order opgenomen dat hij met het arbitrale vonnis van 28 april 2011 een bindend eindoordeel heeft gegeven en dat [eisers arbitraal geding] hem niet binnen 60 dagen hebben bericht dat zij schadevergoeding wensen te vorderen (‘
failed to give notice’) en dat het scheidsgerecht daarom “
functus officio” is geworden. Teneinde aan elke twijfel hierover een einde te maken, heeft het scheidsgerecht vervolgens bepaald dat het de arbitrageprocedure beëindigt, omdat [eisers arbitraal geding] ‘
failed to register their claim’.

4.8.

De Staat Mongolië heeft aangevoerd dat het scheidsgerecht in de Order terecht heeft opgenomen dat het in 2011 “
functus officio” was geworden. Volgens de Staat Mongolië is het scheidsgerecht in 2011 namelijk niet alleen “
functus officio” geworden voor wat betreft fase één, maar ook voor wat betreft fase twee. Daarmee is in 2011 een einde gekomen aan de opdracht van het scheidsgerecht en ook aan de arbitrageprocedure. De Staat Mongolië heeft dit aldus geformuleerd dat de opdracht van het scheidsgerecht met het deponeren van de twee arbitrale vonnissen op 21 juli 2011 is geëindigd en dat deze opdracht zou herleven op het moment dat [eisers arbitraal geding] vóór 11 augustus 2011 bij het scheidgerecht hun vordering tot het betalen van schadevergoeding zouden registeren. Zij verwijzen daarbij naar het arbitrale vonnis van 28 april 2011, waarin in paragraaf 700 is opgenomen dat het aan [eisers arbitraal geding] is “
to register with the Tribunal any claim they may wish to assert in that regard, taking into account the decison of the Tribunal in this case” en waarin als beslissing is opgenomen dat “
Claimants shall inform Respondents and the Tribunal, within sixty days from the date of this Award, as to whether they intend to claim damages under paragraph 5 of this Decision.”

4.9.

De rechtbank is van oordeel dat met de arbitrale vonnissen van 28 april 2011 en 11 juli 2011 geen einde is gekomen aan de opdracht van het scheidsgerecht voor wat betreft de tweede fase en dat de tweede fase van de arbitrageprocedure met deze arbitrale vonnissen en het verlopen van de termijn niet is geëindigd. De Staat Mongolië miskent namelijk dat [eisers arbitraal geding] bij aanvang van de arbitrage de vordering tot schadevergoeding al aan het scheidsgerecht hadden voorgelegd en dat Rv niet voorziet in een beëindiging van een gegeven arbitrageopdracht door of als gevolg van het enkel verlopen van een termijn, in het geval dat partijen dit niet uitdrukkelijk zijn overeengekomen.

4.10.

Naar Nederlands arbitragerecht eindigt de opdracht aan het scheidsgerecht in een aantal in de wet geformuleerde omstandigheden. Artikel 1029 Rv bepaalt dat een arbiter onder omstandigheden kan worden ontheven van zijn functie met instemming van partijen, door een door de partijen aangewezen derde of bij gebreke daarvan door de voorzieningenrechter van de rechtbank. Artikel 1031 Rv bepaalt dat partijen gezamenlijk de opdracht van het scheidsgerecht kunnen beëindigen of dat op verzoek van de meeste gerede partij de voorzieningenrechter van de rechtbank de opdracht aan het scheidsgerecht kan beëindigen. Voorts bepaalt artikel 1058 Rv dat de opdracht aan het scheidsgerecht eindigt door de nederlegging van het laatste eindvonnis bij de griffie van de rechtbank. Van geen van deze situaties was in 2011 sprake. Voor wat betreft de situatie in artikelen 1029 en 1031 Rv behoeft dit geen nadere toelichting. Voor wat betreft artikel 1058 Rv licht de rechtbank dit als volgt toe.

4.11.

In de arbitrale vonnissen van 28 april 2011 en van 11 juli 2011 werd geen inhoudelijk oordeel gegeven over fase twee, de schadevergoeding, terwijl deze vordering wel in 2007 bij het scheidsgerecht aanhangig was gemaakt en tot de opdracht hoorde. Daarom kunnen deze vonnissen niet worden gezien als eindbeslissingen waarmee het scheidsgerecht ook ten aanzien van fase twee van zijn functie werd ontheven, ook niet door het naderhand verlopen van de door het scheidsgerecht gestelde termijn.

Dit zou mogelijk anders zijn als [eisers arbitraal geding] en de Staat Mongolië uitdrukkelijk waren overeengekomen dat [eisers arbitraal geding] binnen een door het scheidsgerecht gestelde termijn moesten laten weten of zij voornemens waren schade te vorderen en dat bij gebreke daarvan de opdracht aan het scheidsgerecht direct zou eindigen, zonder dat het scheidsgerecht daartoe nog expliciet een beslissing hoefde te nemen. Partijen mogen immers zelf de regels van hun arbitrage bepalen. Dat dit is overeengekomen is echter gesteld noch gebleken.

4.12.

De Staat Mongolië heeft nog aangevoerd dat [eisers arbitraal geding] op grond van artikel 1061 Rv het scheidsgerecht hadden moeten vragen om ook te oordelen over de vordering tot het betalen van schadevergoeding. Als reden voert hij hiervoor aan dat de arbitrale vonnissen van 28 juli 2011 en 11 juli 2011 eindoordelen zijn geworden en dat daarin niet over de schadevergoeding is beslist. Nu [eisers arbitraal geding] dat niet hebben gevraagd, is volgens de Staat Mongolië hun recht om vernietiging te vorderen vervallen.

4.13.

Artikel 1061 Rv bepaalt dat indien het scheidsgerecht heeft nagelaten te beslissen omtrent een of meer zaken welke aan zijn oordeel waren onderworpen, de meest gerede partij, tot dertig dagen na de dag van nederlegging van het vonnis ter griffie van de rechtbank, het scheidsgerecht kan verzoeken een aanvullend vonnis te wijzen.

De rechtbank heeft echter onder 4.11. al geconcludeerd dat de vonnissen van 28 april 2011 en van 11 juli 2011 geen eindvonnissen waren voor wat betreft fase twee van de arbitrage. Het was niet de bedoeling van het scheidsgerecht om in deze arbitrale vonnissen over fase twee te oordelen. Het inhoudelijke debat daarover was nog niet gevoerd. De weg van artikel 1061 Rv stond dan ook niet open voor [eisers arbitraal geding] voor zover het fase twee van de arbitrale procedure betrof. Een ander oordeel zou bovendien betekenen dat [eisers arbitraal geding] met deze route de door het scheidsgerecht gestelde termijn van dertig dagen na 11 juli 2011 zouden kunnen omzeilen. Ook hieruit volgt dat deze route voor [eiser] niet openstond.

4.14.

Een en ander betekent dat de opdracht aan het scheidsgerecht in 2011 niet is geëindigd door het verlopen van de termijn op 11 augustus 2011 en dat derhalve ook de arbitrageprocedure in 2011 niet is geëindigd.

Order van 6 november 2018 is naar inhoud een vonnis en daarom vernietigbaar

4.15.

In de Order is opgenomen dat, voor zover het scheidsgerecht niet door de arbitrale vonnissen van 28 april 2011 en van 11 juli 2011 “
functus officio” was geworden, het scheidsgerecht “
declares that this case is terminated as of the date of this Order, the Claimants having failed to register their recognized limited claim with the delay imposed by the Tribunal in its above-mentioned Decision.”

4.16.

[eiser] is om de navolgende redenen ontvankelijk in zijn vordering tot vernietiging van de Order.

4.17.

Artikel 1064 Rv bepaalt dat van een geheel of gedeeltelijk eindvonnis vernietiging kan worden gevorderd. Met de Order maakt het scheidsgerecht een einde aan het arbitrale geding. Dit betekent dat, alhoewel het scheidsgerecht zijn beslissing heeft gegoten in de vorm van een order, het naar het oordeel van de rechtbank naar zijn inhoud als vonnis moet worden aangemerkt.^[2]^[3]Hieraan doet niet af dat het scheidsgerecht niet inhoudelijk een oordeel heeft gegeven over fase twee van de arbitrageprocedure, of schade is geleden en zo ja, wat daarvan de hoogte is. Doorslaggevend acht de rechtbank de beslissing van het scheidsgerecht dat het geding eindigt. Nu de Order naar haar inhoud als een vonnis wordt beschouwd, kan van de Order vernietiging worden gevorderd.

4.18.

De Staat Mongolië heeft tijdens de comparitie van partijen nog aangevoerd dat de vordering tot vernietiging ook niet mogelijk is als de order materieel als een vonnis moet worden beschouwd. Hij voert daartoe aan dat ook van een vonnis als bedoeld in artikel 1040 Rv geen vernietiging kan worden gevorderd, omdat een dergelijke beslissing niet materieelrechtelijk van aard is. Dit verweer volgt de rechtbank niet. Artikel 1064 Rv bepaalt dat tegen een geheel of gedeeltelijk arbitraal eindvonnis dat niet vatbaar is voor hoger beroep onder meer het rechtsmiddel van vernietiging openstaat. Voor het vonnis als bedoeld in artikel 1040 Rv is daarop in Rv geen uitzondering gemaakt, zodat de vordering tot vernietiging ervan mogelijk is. Gelet op het ingrijpende gevolg van een dergelijke beslissing moeten partijen ook in de gelegenheid zijn om de beslissing van het scheidsgerecht om een einde te maken aan het arbitraal geding te laten toetsen door de rechtbank.

strijd met opdracht of met openbare orde

4.19.

De rechtbank zal de Order om de navolgende redenen niet vernietigen.

4.20.

[eiser] heeft een beroep gedaan op artikel 1065 lid 1 onder (c) Rv: het scheidsgerecht heeft zich niet aan zijn opdracht gehouden, op artikel 1065 lid 1 onder (d) Rv: het arbitrale vonnis is niet overeenkomstig het in artikel 1057 Rv bepaalde ondertekend of niet met redenen omkleed en op artikel 1065 lid 1 onder (e) Rv: het arbitrale vonnis, of de wijze waarop dit tot stand kwam, strijdt met de openbare orde of de goede zeden.

4.21.

De rechtbank zal hieronder eerst kort het toetsingskader uiteenzetten, dat zij ontleent aan een uitspraak van het gerechtshof Den Haag van 18 februari 2020 (ECLI:NL:GHDHA:2020:234).

schending van de opdracht – artikel 1065 lid 1 onder c Rv

4.22.

Deze vernietigingsgrond houdt onder meer in dat een scheidsgerecht zowel de wettelijke regels inzake de gedingvoering als de door partijen overeengekomen procedureregels in acht moet nemen, evenals de aan partijen bekendgemaakte regels van het scheidsgerecht. Bij de beoordeling van de vraag of de procedureregels zijn nageleefd, moet de burgerlijke rechter terughoudendheid betrachten. Binnen deze grenzen is het immers aan het beleid van de arbiters overgelaten de procesvoering te bepalen.^[4]De burgerlijke rechter moet de overeengekomen procedureregels uitleggen en aan de hand daarvan onderzoeken of een scheidsgerecht die regels al dan niet juist heeft toegepast.

arbitrale vonnis niet met redenen omkleed - artikel 1065 lid 1 onder d Rv

4.23.

Deze vernietigingsgrond sluit aan bij het bepaalde in artikel 1057 lid 4 onder e Rv, dat verlangt dat het arbitrale vonnis de gronden van de beslissing vermeldt. Voor een vernietiging op de grond dat het arbitrale vonnis niet met redenen is omkleed, is een ondeugdelijke motivering onvoldoende. Noodzakelijk is dat enige steekhoudende verklaring voor de desbetreffende beslissing niet valt te onderkennen. Ook dit criterium moet met terughoudendheid worden toegepast.

strijd met de openbare orde – artikel 1065 lid 1 onder e Rv

4.24.

Van strijd met de openbare orde is sprake indien inhoud of uitvoering van het arbitrale vonnis strijdt met een dwingend recht van een zo fundamenteel karakter dat de naleving ervan niet door beperkingen van procesrechtelijke aard mag worden verhinderd; als uitgangspunt geldt dat ook deze vernietigingsgrond naar zijn aard met terughoudendheid moet worden toegepast.^[5]Een schending van fundamentele beginselen van procesrecht kan ook leiden tot vernietiging van een arbitraal vonnis wegens strijd met de openbare orde of de goede zeden. Echter, niet iedere schending van een in de arbitrageprocedure geldende procedureregel hoeft tot vernietiging te leiden. Zelfs indien schending van procedureregels ertoe leidt dat sprake is van strijd met de beginselen van een goede procesorde, moet deze vernietigingsgrond naar zijn aard met terughoudendheid worden toegepast.^[6]

4.25.

Vernietiging wegens strijd met de openbare orde op grond van artikel 1065 lid 1 onder e Rv is onder meer mogelijk indien een motivering ontbreekt, of indien het arbitrale vonnis zo gebrekkig is gemotiveerd dat het met een geheel ongemotiveerd vonnis op één lijn moet worden gesteld.^[7]

4.26.

Voor een terughoudende toepassing van deze vernietigingsgrond is geen plaats wanneer moet worden geoordeeld dat bij de totstandkoming van het arbitrale vonnis is gehandeld in strijd met het in artikel 1039 lid 1 Rv neergelegde fundamentele recht van hoor en wederhoor. Dat recht is immers in een arbitrale procedure niet van minder betekenis dan in een procedure voor de overheidsrechter.^[8]Het recht van hoor en wederhoor in een arbitrageprocedure houdt onder meer in dat partijen tijdig gelegenheid moeten krijgen zich uit te laten over bescheiden en andere gegevens die arbiters aan een vonnis ten grondslag leggen^[9]en hun feitelijke stellingen aan te vullen ten aanzien van eventueel ambtshalve door het scheidsgerecht bij te brengen rechtsgronden die een verrassing voor partijen zouden kunnen opleveren.

4.27.

De rechtbank zal hieronder concluderen dat van een schending van artikel 1065 lid 1 onder (c), (d) en (e) Rv geen sprake is.

verwijten [eiser] artikel 1065 Rv

gestelde termijn (schending van de opdracht)

4.28.

De rechtbank stelt voorop dat niet ter discussie staat dat het scheidsgerecht termijnen mag stellen. Zie daartoe onder meer artikelen 15, 22 en 23 Uncitral Rules.

4.29.

[eiser] heeft gesteld dat het scheidsgerecht in de Order niet mocht besluiten om de arbitrale procedure te beëindigen omdat de termijn van 11 augustus 2011 geen fatale termijn was en dat overschrijding van deze termijn derhalve geen betekenis had.

Voor zover de termijn wel fataal was, – [eiser] bestrijdt op zich niet dat het scheidsgerecht fatale termijnen mag stellen – stelt hij dat de aard van de termijn niet kenbaar was gemaakt aan partijen.

4.30.

De rechtbank laat in het midden of het scheidsgerecht een fatale termijn heeft gesteld of niet. Duidelijk is dat het scheidsgerecht aan de gestelde termijn gevolgen heeft verbonden. Dit blijkt niet alleen uit de omstandigheid dat het in de Order heeft besloten dat de arbitrageprocedure was geëindigd doordat [eisers arbitraal geding] niet binnen de gestelde termijn had gereageerd, maar ook uit de omstandigheid dat de arbiters in 2018 niet meer in het bezit waren van hun processtukken omdat de arbitrageprocedure naar hun oordeel alleen al met het verlopen van de termijn was geëindigd. Het stellen van termijnen met gevolgen is in juridische procedures gebruikelijk. Een goede procesorde verzet zich niet hiertegen, integendeel deze is hiermee gebaat. Procedures kunnen dan namelijk niet oneindig worden gerekt en partijen weten wat ze qua verloop in de procedure kunnen verwachten.

4.31.

Voorts concludeert de rechtbank dat voor (de advocaten van) [eiser] ook c.s. kenbaar was dat aan de gestelde termijn gevolgen zouden worden verbonden en dat daarom van hen enige actie werd verwacht. Zij hebben immers, toen zij het scheidsgerecht om een aanvulling van het arbitrale vonnis van 28 april 2011 vroegen, ook om een verlenging van de door het scheidsgerecht gestelde termijn gevraagd.

4.32.

Het scheidsgerecht heeft met het verbinden van gevolgen aan de termijnoverschrijding geen procedureregels geschonden. [eiser] heeft meer dan zeven jaar gewacht met het benaderen van het scheidsgerecht, terwijl hem een termijn van 30 dagen was gegeven. Zelfs voor zover geen sprake was van een fatale termijn, kon het scheidsgerecht oordelen dat dit een termijnoverschrijding was waarvan in redelijkheid niet kan worden geconcludeerd dat die aanvaardbaar is.

4.33.

[eiser] heeft tot slot ook niet gesteld dat het scheidsgerecht hem op enig moment had moeten rappelleren, alvorens tot het oordeel te kunnen komen dat [eiser] niet aan de termijn had voldaan. In de stelling van [eiser] dat het scheidsgerecht eerder geen consequenties heeft verbonden aan de door hem gestelde termijn, leest de rechtbank dit althans niet. Voor het overige is de rechtbank van oordeel dat [eiser] deze stelling onvoldoende heeft toegelicht, omdat hij niet heeft gesteld welke consequenties dit hadden moeten of kunnen zijn en evenmin tot welke andere uitkomst dan de huidige dit had kunnen leiden.

Order niet voldoende gemotiveerd

4.34.

[eiser] stelt voorts dat het scheidsgerecht de Order niet voldoende heeft gemotiveerd.

4.35.

Gelet op het oordeel van de rechtbank onder 4.7 tot en met 4.14 inzake “
functus officio” is de overweging van het scheidsgerecht dat [eiser] binnen de daarvoor gestelde termijn het scheidgerecht niet heeft geïnformeerd, de dragende overweging van de Order.

Met de Order heeft het scheidsgerecht de door hemzelf aan [eisers arbitraal geding] gegeven procedureregel toegepast. Hij heeft daarbij zijn beslissing gemotiveerd door te verwijzen naar deze procedureregel. Van een onvoldoende motivering op grond waarvan de Order kan worden vernietigd, is dan ook geen sprake.

4.36.

Voor zover [eiser] nog heeft gesteld dat de Order onvoldoende gemotiveerd is omdat het scheidsgerecht niet is ingegaan op zijn stelling dat hij als gevolg van handelen van de Staat Mongolië niet in staat was om het scheidsgerecht te berichten dat hij fase twee wilde voortzetten, overweegt de rechtbank als volgt. In de brief van 2 november 2018 aan het scheidsgerecht hebben de advocaten van [eisers arbitraal geding] hierover het volgende geschreven:

“
We are instructed that the delay in pursuing damages on our client’s part is directly attributable to the conduct of Mongolia. Following commencement of the above-mentioned proceedings, Mongolia launched a campaign of obstruction and harassment against the Claimant. Mr [eiser] had been threatened, badgered and abused by the Mongolian authorities for several years. This sustained campaign of harassment forced Mr [eiser] to expend every effort to defend himself, leaving him no occasion to pursue his claim for the damages rightfully owed to him.”

De stelling van [eiser] richting het scheidsgerecht was aldus dat hij vanaf het begin van de procedure gedurende een paar jaar is geïntimideerd en lastig gevallen door de Staat Mongolië. Het scheidsgerecht heeft in deze alinea in de brief namens [eiser] kennelijk geen aanleiding gezien om een ander oordeel te geven dan het heeft gedaan, bijvoorbeeld omdat sprake was van een ‘sufficient cause’ voor de termijnoverschrijding als bedoeld in artikel 28 Uncitral regels.

Tussen partijen is niet in geschil dat [eiser] zijn advocaten enkel de enkele instructie had hoeven geven het scheidsgerecht te informeren dat hij de procedure wenste voor te zetten. De kennelijke omstandigheid dat de Staat Mongolië [eiser] , naar hij stelt, vanaf aanvang van de arbitrale procedure heeft geïntimideerd en lastig gevallen, heeft [eiser] niet ervan weerhouden om de arbitrageprocedure vanaf 2008 tot 2011 voort te zetten en contact met zijn advocaten te onderhouden en zijn advocaten te instrueren. In het licht van deze omstandigheden kan niet worden geconcludeerd dat de Order onvoldoende is gemotiveerd doordat het scheidsgerecht deze door [eiser] gestelde omstandigheid niet nadrukkelijk heeft besproken in de Order.

4.37.

[eiser] heeft ter ondersteuning van zijn betoog op dit punt in deze procedure nog een verklaring overgelegd van een Letse beambte over de omstandigheid dat [eiser] in juli 2011 gedurende een aantal dagen bij de grens van Letland gevangen is gehouden. Met het overleggen van deze verklaring miskent [eiser] dat de rechtbank niet inhoudelijk hoeft te beoordelen of de Staat Mongolië [eiser] inderdaad heeft geïntimideerd, maar dat zij moet beoordelen of het scheidsgerecht tot zijn beslissing heeft kunnen komen. Bij dit oordeel kan de rechtbank de alleen aan haar en niet aan het scheidsgerecht overgelegde verklaring van de Letse beambte niet meewegen.

ontzegging recht op schadevergoeding (schending van de opdracht / strijd met de openbare orde)

4.38.

[eiser] stelt nog dat het scheidsgerecht hem met de Order zijn recht op schadevergoeding heeft ontzegd. Omdat niet kan worden geoordeeld dat het scheidsgerecht, door [eiser] te houden aan de gestelde termijn, zijn opdracht heeft geschonden, vormt het gevolg hiervan – het scheidsgerecht zal niet inhoudelijk oordelen over fase twee van de arbitrageprocedure – evenmin een schending van de opdracht van het scheidsgerecht. Dit gevolg heeft [eiser] aan zichzelf te wijten.

4.39.

[eiser] stelt ook dat als gevolg van het oordeel van het scheidsgerecht in de Order sprake is van een schending van de partijautonomie, omdat partijen zelf waren overeengekomen de arbitrage in twee fasen uit te voeren en dat sprake is van een “
denial of justice” en een schending van de beginselen van
“fair trial”en “
access to court”. Ook dit gevolg heeft [eiser] aan zichzelf te wijten.

schending hoor en wederhoor (strijd met de openbare orde)

4.40.

[eiser] verwijt het scheidsgerecht ook dat hij het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden. Zoals de rechtbank onder 4.26 heeft overwogen, dient zij dit verwijt volledig te toetsen. De rechtbank begrijpt het verwijt van [eiser] aldus dat hij stelt dat hij zich niet heeft kunnen uitlaten over de mogelijke procedurele gevolgen, te verbinden aan het verstrijken van de 30 dagen periode – waaronder de teloorgang van zijn recht op schadevergoeding – en dat hij zich evenmin heeft kunnen uitlaten over de vraag of het scheidsgerecht zich “
functus officio” kon verklaren. Dit laatste verwijt behoeft geen bespreking, omdat de rechtbank onder 4.7 tot en met 4.14 al heeft geoordeeld dat het scheidsgerecht zich ten aanzien van fase twee niet op grond van het enkele verstrijken van de termijn “
functus officio” kon verklaren.

4.41.

Voor wat betreft het eerste verwijt, ziet de rechtbank geen schending van het beginsel van hoor en wederhoor.

De beslissing om [eisers arbitraal geding] een termijn te geven om het scheidsgerecht te informeren dat zij de tweede fase wilden inleiden, heeft het scheidsgerecht genomen in zijn vonnis van 28 april 2011. Dit vonnis is op 21 juli 2011 bij deze rechtbank gedeponeerd. De termijn om vernietiging van deze beslissing te vragen is dan ook inmiddels verstreken. Dit betekent dat de rechtbank in deze procedure niet kan oordelen over de regel zelf.

4.42.

Voor wat betreft de door het scheidsgerecht aan de regel verbonden gevolgen overweegt de rechtbank als volgt. De gevolgen van het niet opvolgen van de regel waren voor [eiser] te voorzien. De situatie die zich voordeed is immers de situatie als bedoeld in artikel 28 Uncitral Rules en in artikel 1040 Rv. Beide artikelen bepalen dat indien een eiser zijn eis niet tijdig indient het scheidsgerecht een einde kan maken aan het geding. Van [eiser] mocht dan ook worden verwacht dat hij zich hierover uitliet bij zijn verzoek aan het scheidsgerecht inzake de voortgang van het arbitrale geding. Zeker nadat de leden van het scheidsgerecht hem al hadden geïnformeerd dat ze van oordeel waren dat de arbitrale procedure in 2011 was geëindigd. In de brief van 2 november 2018 heeft [eiser] zich ook op dit punt uitgelaten en de Staat Mongolië de schuld gegeven van zijn vertraagde reactie. Het scheidsgerecht heeft vervolgens besloten het arbitrale geding voor beëindigd te verklaren. In deze gang van zaken ziet de rechtbank geen schending van het beginsel van hoor en wederhoor.

verrassingsbeslissing

4.43.

[eiser] stelt dat de Order voor hem een verrassingsbeslissing was, omdat voor hem niet was te voorzien dat de arbitrale procedure zou eindigen indien [eiser] niet binnen de gestelde termijn de tweede fase zou inleiden. Ook dit verwijt wijst de rechtbank af. Zij heeft immers al geoordeeld (i) dat aan (de advocaten van) [eiser] kenbaar was dat het scheidsgerecht een termijn had gegeven, waaraan gevolgen verbonden waren en (ii) dat het oordeel van het scheidsgerecht in de Order, in het licht van de toepasselijke regelgeving, waaronder artikel 28 Uncitral Rules, voor [eiser] voorzienbaar was.

artikel 6 EVRM

4.44.

[eiser] heeft zich ook nog beroepen op schending van artikel 6 EVRM. Daarbij heeft hij zich beroepen op schending van beginselen als “
access to court” en “
fair trial”. Deze beginselen heeft de rechtbank in de voorgaande paragrafen al besproken, zie 4.38 en 4.39 . Zij heeft geoordeeld dat van een overtreding van deze beginselen geen sprake is. De toets aan artikel 6 EVRM kan dus niet tot een ander oordeel leiden. De vraag of [eiser] een apart beroep op artikel 6 EVRM toekomt hoeft daarmee niet beantwoord te worden.

ondertekening – artikel 1057 Rv

4.45.

Tot slot heeft [eiser] gesteld dat de eisen van ondertekening zijn geschonden, omdat alleen de voorzitter van het scheidsgerecht de Order heeft ondertekend. De Order was in feite een arbitraal vonnis. Artikel 32 lid 4 van de Uncitral Rules en artikel 1057 lid 2 Rv bepalen dat een arbitraal vonnis door alle arbiters moet worden ondertekend en dat is niet gebeurd, aldus [eiser] .

4.46.

De rechtbank ziet geen aanleiding om de Order te vernietigen vanwege de omstandigheid dat alleen de voorzitter van het scheidsgerecht de Order heeft ondertekend. Allereerst is van belang dat de rechtbank ook procedureregels terughoudend moet toetsen. De rechtbank ziet in de Order materieel een vonnis, maar daarmee wordt het nog niet formeel een vonnis dat door de drie arbiters moet worden getekend. Een order van een scheidsgerecht mag door de voorzitter ervan worden ondertekend. Dat betekent dat de Order formeel gezien op de juiste wijze is ondertekend.

De voorzitter van het scheidsgerecht heeft bovendien in de begeleidende brief bij de Order opgenomen dat hij de brief schrijft namens de leden van het scheidsgerecht dat het arbitrale vonnis in april 2011 heeft gewezen. Vervolgens drukt hij de mening uit van het scheidsgerecht. Ook in de Order is vermeld dat het scheidsgerecht een oordeel geeft.

Daarnaar gevraagd tijdens de mondelinge behandeling, heeft de advocaat van [eiser] opgemerkt dat hij niet feitelijk kan onderbouwen dat er twijfel is over het antwoord op de vraag of de andere twee arbiters het eens zijn met de inhoud van de Order. Hij heeft enkel gezegd dat het maar de vraag is of zij het eens zijn met de wijze waarop de Order is opgeschreven. Voor deze twijfel ziet de rechtbank echter geen aanleiding, mede omdat de arbiters [eiser] in 2018, kort voor het opstellen van de Order, hebben bericht dat zij hun procesdossier inmiddels hebben vernietigd omdat zij op dat moment ervan uitgingen dat de arbitrageprocedure was beëindigd.

conclusie

4.47.

De conclusie is dat de vordering van [eiser] moet worden afgewezen.

proceskosten

4.48.

De Staat Mongolië vordert veroordeling van [eiser] in de reële proceskosten, maar deze vordering wijst de rechtbank af.

De Hoge Raad heeft in het arrest van 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2360 overwogen dat een volledige vergoedingsplicht (ter zake van proceskosten) denkbaar is, maar alleen in ‘buitengewone omstandigheden’, waarbij dient te worden gedacht aan misbruik van procesrecht en onrechtmatige daad.

De Staat Mongolië heeft betoogd dat sprake is van dergelijke buitengewone omstandigheden omdat de arbitrageprocedure in 2011 is geëindigd en de vordering van [eiser] derhalve evident ongegrond is. De rechtbank heeft echter geoordeeld dat het scheidsgerecht niet al in 2011 “
functus officio” was geworden en dat [eiser] de Order ter vernietiging aan de rechtbank kon voorleggen. Met dit oordeel van de rechtbank ontvalt de feitelijke grondslag aan de vordering van de Staat Mongolië.

4.49.

De rechtbank zal [eiser] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de geliquideerde proceskosten van deze procedure.

4.50.

De geliquideerde proceskosten worden tot op heden aan de zijde van de Staat Mongolië begroot op een bedrag van € 639 voor griffierecht en € 1.126 voor salaris advocaat (2 punten à € 563, tarief II), totaal een bedrag van € 1.765, vermeerderd met de gevorderde wettelijke rente.

4.51.

Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vergelijk HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237). De rechtbank zal, zoals gevorderd, de nakosten begroten in overeenstemming met het daarop toepasselijke liquidatietarief.

5.De beslissing

De rechtbank:

5.1.

wijst de vordering af;

5.2.

veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van de Staat Mongolië tot op heden begroot op € 1.765 en op € 157 aan nog te maken nakosten, te vermeerderen met € 82 in geval van betekening, telkens te vermeerderen met de wettelijke rente over voornoemde bedragen te rekenen vanaf 14 dagen na dagtekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;

5.3.

verklaart de veroordeling onder 5.2. uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.C. Bordes, mr. I.A.M. Kroft en mr. A.M. Voorwinden en in het openbaar uitgesproken op 17 maart 2021.^[10]