Uitspraak
24 april 2009
Eerste Kamer
Nr. C07/202HR
EV/TT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
de vennootschap naar Engels recht INTERNATIONAL MILITARY SERVICES LIMITED,
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
EISERES tot cassatie, verweerster in het incidentele cassatieberoep,
advocaat: mr. R.S. Meijer,
t e g e n
1. MINISTRY OF DEFENCE AND SUPPORT FOR ARMED FORCES OF THE ISLAMIC REPUBLIC OF IRAN,
2. ISLAMIC REPUBLIC OF IRAN, meer in het bijzonder MINISTRY OF DEFENCE AND SUPPORT FOR ARMED FORCES OF THE ISLAMIC REPUBLIC OF IRAN,
beide zetelende te Teheran, Iran,
VERWEERDER in cassatie, eiser in het incidentele cassatieberoep,
advocaat: mr. M.W. Scheltema.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als IMS en Modsaf.
1. Het geding in feitelijke instantiesIMS heeft bij exploot van 12 oktober 2001 Modsaf gedagvaard voor de rechtbank 's-Gravenhage en gevorderd, kort gezegd, de vernietiging van twee arbitrale vonnissen op 2 mei 2001 gewezen te 's-Gravenhage tussen IMS als verweerster en Modsaf als eisers in een arbitraal geding onder de Rules of Arbitration of the International Chamber of Commerce van 1988 onder zaaknummer 7071 respectievelijk zaaknummer 9268 (rolnr. 01.3294). Bij dagvaarding van 19 oktober 2001 heeft IMS afzonderlijk de vernietiging van het arbitrale vonnis met zaaknummer 9268 gevorderd (rolnr. 01.3295). Bij dagvaarding van 21 december 2001 heeft IMS de vernietiging gevorderd van het in de 7071 procedure gewezen Addendum to the Final Award (rolnr. 02.141). De rechtbank heeft deze zaken gevoegd behandeld.
Modsaf heeft de vorderingen bestreden.
De rechtbank heeft bij vonnis van 31 maart 2004 de vorderingen afgewezen.
Tegen dit vonnis heeft IMS hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage.
Bij arrest van 21 december 2006 heeft het hof:
- in de zaak met rolnummer 01.3294 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd voor zover daarin de vordering tot vernietiging van het eindvonnis in de 9268-procedure was afgewezen en het vonnis waarvan beroep vernietigd voor zover de rechtbank de vordering tot vernietiging van het eindvonnis in de 7071-procedure geheel heeft afgewezen en heeft het hof, in zoverre opnieuw rechtdoende, het eindvonnis in de 7071-procedure vernietigd, doch uitsluitend voor zover het scheidsgerecht daarin heeft beslist (i) dat de door IMS aan Modsaf verschuldigde rente over de periode 9 februari 1979 tot 31 mei 1983 £ 12.845.747 bedraagt en (ii) dat Modsaf aan IMS dient te vergoeden kosten uit hoofde van "legal, accountancy and management fees" van niet meer dan £ 250.000,--, in die zin dat als gevolg van deze partiële vernietiging ook het totaal door het scheidsgerecht aan Modsaf toegewezen bedrag van £ 140.599.570,-- is vernietigd voor dat deel dat £ 127.651.823,-- te boven gaat;
- in de zaak met rolnummer 01.3295 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en
- in de zaak met rolnummer 02.141 IMS niet-ontvankelijk verklaard in het door haar ingestelde beroep.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft IMS beroep in cassatie ingesteld. Modsaf heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt in het principaal en incidenteel cassatieberoep tot verwerping.
De advocaat van Modsaf heeft bij brief van 19 maart 2009 en de advocaat van IMS heeft bij brief van 20 maart 2009 op die conclusie gereageerd.
3. Uitgangspunten in cassatie
3.1 Voor de feiten waarvan in cassatie kan worden uitgegaan, wordt verwezen naar hetgeen is vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1-1.16. Voor het verloop van de procedure verwijst de Hoge Raad naar het hiervoor onder 1 overwogene en naar de punten 1.17-1.22 van de conclusie van de Advocaat-Generaal.
3.2.1 Het gaat in deze zaak om de nasleep van de tussentijdse beëindiging van (i) het P 4030-contract voor de levering van tanks en (ii) het ARV-contract voor de levering van Armoured Recovery Vehicles, gesloten tussen IMS als verkoper en Modsaf als koper. Beëindiging vond plaats met ingang van 6 februari 1979. Volgens deze twee contracten diende IMS bij tussentijdse beëindiging een "termination account" op te stellen die vergezeld diende te zijn van een "Chartered Accountant Certificate acceptable to the Buyer confirming accuracy of the figures shown". In de termination accounts moesten (a) de door IMS voor de uitvoering van het contract gemaakte kosten worden afgezet tegen (b) de door Modsaf verrichte vooruitbetalingen, zodat (c) daaruit zou blijken of IMS nog iets van Modsaf te vorderen zou hebben of omgekeerd, en zo ja: hoeveel. De door IMS voor beide contracten opgestelde en op 28 juni 1984 aan Modsaf overgelegde "1984-termination accounts" gingen uit van de situatie per 31 mei 1983 en kwamen erop neer dat Modsaf onder het ARV-contract nog een bedrag van £ 20.620.521 aan IMS verschuldigd was en dat IMS onder het P 4030-contract aan Modsaf nog een bedrag van £ 5.016.000 verschuldigd was. Modsaf heeft deze 1984-termination accounts en de daarop afgegeven "certificates" niet aanvaard.
3.2.2 In de door Modsaf aanhangig gemaakte arbitrage-procedure met nummer 7071 (hierna: de 7071-procedure) heeft het scheidsgerecht op 28 januari 1996 een "Partial Final Award" (verder: de PFA) gewezen. De vordering van IMS tot vernietiging van deze PFA is bij onherroepelijk geworden, door het hof bekrachtigd vonnis van de rechtbank afgewezen (zie: HR 17 januari 2003, nr. C01/301, NJ 2004, 384).
Bij eindvonnis van 2 mei 2001 (hierna ook: de Final Award) heeft het scheidsgerecht in deze 7071-procedure IMS veroordeeld aan Modsaf een bedrag van £ 140.599.570 (met rente en kosten) te betalen en heeft het scheidsgerecht in de door IMS in oktober 1996 aanhangig gemaakte arbitrageprocedure met nummer 9268 (hierna: de 9268-procedure) haar tegenvorderingen op Modsaf afgewezen onder verwijzing naar zijn motivering in de 7071-procedure.
Het scheidsgerecht heeft op daartoe strekkend verzoek van IMS in de 7071-procedure in een "Addendum to the Final Award" (verder: het Addendum) een aantal tekstuele onvolkomenheden in zijn eindvonnis verbeterd; in de 9268-procedure werd een verzoek van IMS afgewezen.
3.3.1 IMS heeft in dit geding de vernietiging gevorderd van beide scheidsrechterlijke eindvonnissen en van het Addendum, daartoe aanvoerende dat (i) het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht had gehouden (art. 1065 lid 1, onder c, Rv.), (ii) een geldige arbitrageovereenkomst ontbrak (art. 1065 lid 1, onder a, Rv.), (iii) de eindvonnissen in strijd met de openbare orde waren (tot stand gekomen) (art. 1065 lid 1, onder e, Rv.) en (iv) de eindvonnissen niet waren ondertekend overeenkomstig het bepaalde in art. 1057 lid 2 (art. 1065 lid 1, onder d, Rv.).
De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen op de grond, kort gezegd, dat geen van deze vernietigings-gronden zich naar haar oordeel voordeed.
3.3.2 In hoger beroep heeft IMS de vernietigingsgronden (ii) en (iv) niet meer gehandhaafd en heeft zij - naast de gronden (i) en (iii) - een beroep gedaan op (v) schending van de motiveringsplicht in de zin van art. 1065 lid 1, onder d, Rv. op de grond dat het scheids-gerecht zich niet had gehouden aan de beslissingen en aanwijzingen zoals vervat in de PFA.
Het hof heeft in het bestreden arrest beslist als hiervoor in 1 vermeld.
Het hof heeft met betrekking tot de eerste vernietigingsgrond geoordeeld dat het onder (i) bedoelde beroep op schending van de opdracht gegrond is, doch alleen voorzover het scheidsgerecht in het eindvonnis in de 7071-procedure had beslist dat de door IMS aan Modsaf verschuldigde rente over de periode 6 februari 1979 tot 31 mei 1983 £ 12.845.747 bedroeg (rov. 3.15-3.16) en dat Modsaf aan IMS uit hoofde van "legal, accountancy and management fees" niet meer dan £ 250.000 werd toegekend (rov. 3.20-3.23).
De tweede vernietigingsgrond, hiervoor vermeld onder (iii), faalde naar het oordeel van het hof omdat voor schending van de openbare orde - kort gezegd - niet (voldoende) was gebleken van de door IMS gestelde (a) schending van het beginsel van gelijke behandeling van partijen (hoor en wederhoor), (b) veronachtzaming van het gezag van gewijsde en van het leerstuk van de bindende eindbeslissing, en (c) inconsequente aanpak van de arbitrale gedingvoering (rov. 4.1-4.9).
De derde, hiervoor onder (v) vermelde, vernietigingsgrond heeft het hof buiten beschouwing gelaten omdat het, met Modsaf, van oordeel was dat IMS in de inleidende dagvaarding geen beroep op een motiveringsgebrek heeft gedaan en dit beroep niet voor het eerst in appel naar voren kon worden gebracht (rov. 5.1-5.2).
4. Beoordeling van het middel in het principale beroep
4.1 De in de onderdelen 1, 2 en 3 aangevoerde rechts- en motiveringsklachten tegen de door deze onderdelen bestreden oordelen van het hof aangaande de eerste vernietigingsgrond kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4.2.1 Onderdeel 4 komt met uiteenlopende rechts- en motiveringsklachten op tegen rov. 4.2-4.5. Het hof heeft daarin omtrent de door IMS gestelde schending van het - in art. 1039 lid 1 Rv. neergelegde - beginsel van gelijke behandeling (hoor en wederhoor) het volgende overwogen:
"4.2 IMS voert aan dat terwijl het scheidsgerecht Modsaf toestond in de loop van het arbitraal geding nieuwe stellingen aan te voeren, IMS daarop niet op afdoende wijze heeft mogen reageren. Met 'nieuwe stellingen' van Modsaf heeft IMS het oog op het feit dat Modsaf haar betwisting van de termination accounts van (posten met een totaal van) £ 41,8 miljoen heeft verhoogd naar (posten met een totaal van) £ 255,3 miljoen, alsmede op de stelling van Modsaf dat de Threshold Issues zomaar terzijde konden worden geschoven en dat IMS de bedragen in de termination accounts zou dienen te bewijzen. Uit de verdere toelichting op dit betoog blijkt dat IMS er niet zo zeer over klaagt dat zij niet in de gelegenheid is gesteld om op de nieuwe stellingen van Modsaf te reageren, IMS geeft immers toe dat zij nog een conclusie mocht nemen (memorie van grieven onder 214), als wel over de omstandigheid dat zij geen bewijs mocht bijbrengen om haar reactie te ondersteunen. Volgens IMS heeft het scheidsgerecht uit het oog verloren dat ten aanzien van tegenbewijs niet mag worden verlangd dat het aanbod daartoe voldoende specifiek is. Tenslotte betoogt IMS dat zij in het Robson Rhodes rapport van fraude wordt beschuldigd ten aanzien van de "loading" kosten (die volgens Robson Rhodes ten onrechte in de termination accounts zouden zijn opgenomen), dat IMS niet mocht reageren op deze ernstige aantijging en dat het scheidsgerecht op basis van die aantijging omvangrijke bedragen uit de termination accounts heeft geschrapt wederom zonder dat IMS daarop
mocht reageren. Aangezien vast staat dat IMS heeft mogen reageren op het Robson Rhodes rapport (vergelijk memorie van grieven onder 213), vat het hof ook dit betoog van IMS zo op dat het de klacht behelst dat zij tegen die aantijgingen geen bewijs heeft mogen bijbrengen.
4.3 Naar de kern genomen komen de stellingen van IMS er dan ook op neer dat zij beperkt is in haar mogelijkheden bewijs te leveren van haar stellingen. Bij de beoordeling van dit betoog stelt het hof het volgende voorop. Het is in beginsel aan de beoordeling van het scheidsgerecht overgelaten of en in welke mate het partijen zal toestaan bewijs van hun stellingen te leveren. Het is daarbij niet gebonden aan de regels van het Nederlandse burgerlijk procesrecht, terwijl IMS niet aanvoert dat het scheidsgerecht regels uit het toepasselijke arbitragereglement zou hebben veronachtzaamd. De vrijheid van het scheidsgerecht om een bewijsaanbod te passeren vindt slechts daar haar grens waar dit in strijd zou komen met een goede procesorde of andere fundamentele beginselen van procesrecht.
4.4 In het arbitraal geding tussen partijen heeft zich, voor zover in dit opzicht van belang, het volgende voorgedaan.
(1) in zijn procedural order van 1 juli 1999 heeft het scheidsgerecht beslist (i) dat het Modsaf vrij zou staan om tijdens de hearing in september 1999 aan te voeren dat de termination accounts moeten worden aangepast ten aanzien van de specifieke punten die staan vermeld op de door Modsaf in mei geproduceerde lijst en (ii) dat het partijen echter niet is toegestaan "to go outside the witness reports and statements adduced to date";
(2) in haar brief van 14 juli 1999 heeft Clifford Chance, het advocatenkantoor dat IMS in de arbitrage bijstond, het scheidsgerecht verzocht zijn beslissing ten aanzien van (1) onder (ii) te herzien en om IMS alsnog in staat te stellen tegenbewijs ("rebuttal evidence") te leveren "in respect of those matters which it has not yet had a proper opportunity to address";
(3) in zijn procedural order van 25 Juli 1999 heeft het scheidsgerecht beslist dat de verzoeken onder (2) hiervoor worden afgewezen, maar dat het scheidsgerecht "reserves its right to decide, after or during the course of the September hearing, whether there should be any further complementary exchanges or hearings of witnesses/experts". Uit deze procedural order blijkt verder dat tijdens de hearing in september de door partijen reeds aangezegde getuigen en deskundigen zullen worden gehoord;
(4) in zijn brief van 18 augustus 1999 heeft het scheidsgerecht geschreven:
"Regarding the potential further witness evidence sought by IMS, we want first to state clearly that the Tribunal is really in disfavour of accepting any new witness evidence. The reserve for further complementary evidence or hearings expressed in the Procedural Order of 25 July 1999, is not an open door for new submissions by the Parties. It only states that the Tribunal wants to preserve its right [to] ask for further exchanges or hearings of wittnesses/experts if it thinks not to be in a position to render an award.
However, if IMS thinks that it needs to submit a request for such a new evidence, it has to submit to the Tribunal with copy to Modsaf-IR: a) a comprehensive list of issues on which IMS contends it is entitled to adduce further evidence; b) the nature of the evidence which IMS wishes to adduce and from which individuals; c) the grounds on which it is alleged that IMS was unable to adduce such evidence before now."
(5) op 4 september 1999 diende IMS een verzoek in om nieuw bewijs te mogen bijbrengen ("Submissions on new evidence application");
(6) in zijn procedural order van 14 september 1999 heeft het scheidsgerecht het hiervoor onder (5) bedoelde verzoek van IMS gemotiveerd afgewezen; het overwoog onder meer (i) ten aanzien van de residual assets dat IMS in een eerder stadium zelf had besloten om de stukken met betrekking tot de "related Jordanian contracts" niet over te leggen, dat het scheidsgerecht reeds eerder, naar aanleiding van een verzoek van Modsaf om 'discovery', had besloten dat een gedetailleerd onderzoek van die contracten niet nodig was en dat IMS er desalniettemin rekening mee had kunnen houden dat Modsaf argumenten zou willen ontlenen aan de directe of indirecte voordelen die IMS van de verkoop van tanks aan Jordanië ondervond en (ii) ten aanzien van een aantal 'retained figures' dat IMS alle gelegenheid had gehad bewijs te leveren en dat het aangeboden bewijs onvoldoende gespecificeerd was.
4.5 Uit het voorgaande volgt dat het scheidsgerecht niet zonder meer elke verdere bewijslevering door IMS heeft geweigerd, maar dat het op het verzoek daartoe van IMS gemotiveerd (afwijzend) heeft beslist. In het licht van hetgeen het hof hiervoor onder 4.3 overweegt, had het op de weg van IMS gelegen om gemotiveerd aan te geven waarom die beslissing van het scheidsgerecht in de procedural order van 14 september 1999 onjuist was, en wel in die mate dat de goede procesorde is geschonden. IMS is echter in het geheel niet ingegaan op de inhoud van de procedural order van 14 september 1999. Dit betekent dat de stelling van IMS dat de eindvonnissen op dit punt in strijd zijn met de openbare orde onvoldoende is onderbouwd. Het hof merkt nog op dat de procedural order goed en begrijpelijk is gemotiveerd en dat deze geen aanleiding geeft voor de veronderstelling dat het scheidsgerecht daarmee de goede procesorde heeft geschonden of de processuele rechten van IMS onredelijk heeft beknot."
4.2.2 Het onderdeel strekt in de kern ten betoge dat het hof aldus het beroep van IMS op schending van art. 1065 lid 1, onder e, in verbinding met art. 1039 lid 1 Rv. ten onrechte dan wel, in het licht van haar stellingen in het arbitraal geding en in de feitelijke instanties, in de gegeven omstandigheden op een onvoldoende begrijpelijk gemotiveerde wijze heeft verworpen.
4.3.1 Bij de beoordeling van dit onderdeel wordt het volgende vooropgesteld.
Art. 1039 lid 1 Rv. bepaalt dat de partijen in een arbitraal geding op voet van gelijkheid worden behandeld en dat het scheidsgerecht iedere partij de gelegenheid geeft voor haar rechten op te komen en haar stellingen voor te dragen.
Het is vaste rechtspraak dat schending van het in dit artikel gewaarborgde recht op gelijke behandeling van partijen en van de daarin neergelegde fundamentele beginselen van procesrecht, waaronder begrepen het recht van hoor en wederhoor, op de voet van art. 1065 lid 1, aanhef en onder e, Rv. kan leiden tot vernietiging van het scheidsrechterlijke vonnis wegens strijd met de openbare orde of de goede zeden. Niet iedere schending van een in de arbitrageprocedure geldende procedureregel behoeft evenwel tot vernietiging van het arbitrale vonnis te leiden. Zelfs indien schending van procedureregels ertoe leidt dat sprake is van strijd met de beginselen van een goede procesorde, moet art. 1065 lid 1, onder e, Rv. naar zijn aard met terughoudendheid worden toegepast. Zoals de Hoge Raad heeft overwogen in zijn - hiervoor in 3.2.2 vermelde - arrest van 17 januari 2003, hangt de vereiste terughoudendheid van de burgerlijke rechter onder meer hiermee samen dat een procedure op de voet van art. 1065 niet mag worden gebruikt als een verkapt hoger beroep en dat de overheidsrechter gelet op het algemeen belang bij een effectief functionerende arbitrale rechtspleging slechts in sprekende gevallen op grond van strijd met de openbare orde mag ingrijpen. Voor een terughoudende toepassing van art. 1065 lid 1, onder e, Rv. is echter geen plaats wanneer moet worden geoordeeld dat bij de totstandkoming van het arbitrale vonnis is gehandeld in strijd met het recht van hoor en wederhoor (HR 25 mei 2007, nr. C06/037, NJ 2007, 294).
4.3.2 Voorts moet hier tot uitgangspunt worden genomen dat, zoals het hof - in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk - in rov. 4.2 heeft vastgesteld, de stellingen van IMS ter onderbouwing van de gestelde schending van het in art. 1039 lid 1 Rv. neergelegde beginsel van gelijke behandeling van partijen, naar de kern genomen erop neerkomen (niet: dat zij in het geheel niet heeft mogen reageren op nieuwe stellingen van Modsaf, maar) dat zij in het arbitraal geding beperkt is geweest in haar mogelijkheden bewijs te leveren van haar stellingen. Anders dan onder 1 van het onderdeel wordt aangevoerd, heeft het hof daarbij niet verzuimd in te gaan op het door IMS gevoerde betoog dat het scheidsgerecht ten onrechte de nieuwe stellingen van Modsaf niet terzijde heeft gesteld, dan wel ten onrechte IMS niet in de gelegenheid heeft gesteld daarop te reageren.
4.3.3 Bij zijn oordeel over de aldus samengevatte stellingen van IMS heeft het hof in rov. 4.3 terecht, door het onderdeel onder 2 en 3 tevergeefs bestreden, vooropgesteld dat het in beginsel aan de beoordeling van het scheidsgerecht is overgelaten of en in welke mate het partijen zal toestaan bewijs van hun stellingen te leveren, dat het daarbij niet is gebonden aan de regels van het burgerlijk procesrecht en dat de vrijheid van het scheidsgerecht om een bewijsaanbod te passeren slechts daar haar grens vindt waar dit in strijd zou komen met de eisen van een goede procesorde of met andere fundamentele beginselen van procesrecht.
Het vijfde lid van art. 1039 Rv. bepaalt immers dat, voorzover de partijen niet anders zijn overeengekomen, het scheidsgerecht vrij is ten aanzien van de toepassing van de regelen van bewijsrecht, hetgeen betekent dat het scheidsgerecht in beginsel niet gebonden is aan de, voor gedingen bij de gewone rechter geldende, algemene bepalingen van bewijsrecht (art. 149-207 Rv.), waardoor arbiters onder meer ten aanzien van de toelaatbaarheid van bewijsmiddelen en waardering van bewijs - binnen de hiervoor in 4.3.1 vermelde grenzen - vrij zijn en naar eigen goeddunken kunnen oordelen.
4.4.1 Het hof heeft in rov. 4.4 onderzocht of het scheidsgerecht bij de verdere behandeling van het arbitraal geding na de PFA in de aanloop tot en op de hearing in september 1999 iedere bewijslevering heeft geweigerd en kwam in rov. 4.5 tot de slotsom dat het scheidsgerecht niet zonder meer elke verdere bewijslevering door IMS had geweigerd, maar dat het op het verzoek daartoe van IMS gemotiveerd afwijzend heeft beslist. Naar het oordeel van het hof had het in de onderhavige procedure op de weg van IMS gelegen gemotiveerd aan te geven waarom die beslissing van het scheidsgerecht in de procedural order van 14 september 1999 onjuist was en wel in die mate dat de goede procesorde is geschonden, maar is IMS niet ingegaan op de inhoud van deze procedural order, die volgens het hof goed en begrijpelijk is gemotiveerd en geen aanleiding geeft te veronderstellen dat het scheidsgerecht daarmee de goede procesorde heeft geschonden of de processuele rechten van IMS onredelijk heeft beknot.
Bij gebreke van voldoende onderbouwing van de stelling van IMS dat de scheidsrechterlijke eindvonnissen op dit punt in strijd zijn met de openbare orde, heeft het hof aldus kennelijk aan de (in rov. 4.4) vastgestelde feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang bezien het oordeel verbonden dat deze geen schending van fundamentele beginselen van procesrecht opleveren, op grond waarvan de wijze waarop die eindvonnissen zijn tot stand gekomen in strijd is met de openbare orde als bedoeld in art. 1065 lid 1, onder e, in verbinding met art. 1039 lid 1 Rv.
4.4.2 In het licht van het hiervoor in 4.3.1-4.3.3 overwogene geven deze oordelen niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Deze oordelen zijn ook niet onbegrijpelijk en zijn toereikend gemotiveerd. Voor het overige missen de klachten van het onderdeel doel, omdat zij slechts uitnodigen tot een hernieuwde beoordeling van een, aan het hof als feitenrechter voorbehouden, waardering van stellingen van partijen en uitleg van gedingstukken, welke hernieuwde beoordeling de taak van de cassatierechter te buiten gaat.
4.5 Het vorenoverwogene brengt mee dat de klachten van onderdeel 4 niet kunnen slagen.
4.6.1 Onderdeel 5 komt onder 1 met rechtsklachten op tegen rov. 6.2 en 6.3 waar het hof heeft geoordeeld dat het beide scheidsrechterlijke eindvonnissen wegens de geconstateerde, in schending van het gezag van gewijsde gelegen, schendingen van de opdracht gedeeltelijk kan vernietigen.
4.6.2 Ook in een geval als het onderhavige kan een scheidsrechterlijke uitspraak waarin het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden, op de voet van art. 1065 lid 5 Rv. voor een deel worden vernietigd op de grond dat voor dat deel aan het scheidsgerecht enige opdracht in de zin van art. 1065 lid 1, onder c, Rv. ontbreekt.
Bij zijn beantwoording van de vraag of gedeeltelijke vernietiging in het onderhavige geval mogelijk is, heeft het hof in rov. 6.3 met juistheid als maatstaf gehanteerd dat gedeeltelijke vernietiging slechts mogelijk is indien de scheidsrechterlijke uitspraak verschillende beslissingen bevat die niet onverbrekelijk samenhangen en aldus ten aanzien van enig gedeelte vernietiging kan volgen en een ander daarmee niet onverbrekelijk samenhangend gedeelte in stand kan blijven (vgl. HR 20 januari 2006, nr. C04/174, NJ 2006, 77, rov. 6.1-6.2).
Na te hebben vastgesteld dat van een onverbrekelijke samenhang tussen de rentebeslissing en de kostenbeslissing enerzijds en de overige beslissingen in het scheidsrechterlijk eindvonnis anderzijds geen sprake is, heeft het hof in rov. 6.3 overwogen dat, hoewel partijen de mogelijkheid van gedeeltelijke vernietiging niet onder ogen hebben gezien, het daartoe kan overgaan, nu het aldus het gevorderde gedeeltelijk toewijst. Dat oordeel is juist. Het stond het hof vrij het mindere in de vorderingen van IMS tot vernietiging van de scheidsrechtelijke eindvonnissen besloten te achten en dit gedeelte toewijsbaar te oordelen.
Op het voorgaande stuiten de rechtsklachten af.
4.6.3 Nu - zoals hiervoor is overwogen - onderdeel 4 niet tot cassatie leidt, wordt niet toegekomen aan hetgeen onder deze voorwaarde in onderdeel 5 voor het overige onder 2 is aangevoerd.
4.7 Onderdeel 6 mist zelfstandige betekenis.
5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep
De in de onderdelen 1 tot en met 4 van het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
in het principale beroep:
verwerpt het beroep;
veroordeelt IMS in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Modsaf begroot op € 371,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris;
in het incidentele beroep:
verwerpt het beroep;
veroordeelt Modsaf in de kosten van het geding in cassatie tot op deze uitspraak aan de zijde van IMS begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 24 april 2009.