Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel
Zaak- / rolnummers: C/09/397020 / HA ZA 11-1877 en C/09/489719 / HA ZA 15-659
Vonnis van 30 september 2020
in zaak C/09/397020 / HA ZA 11-1877 van
STICHTING DE THUISKOPIE,te Amsterdam,
eiseres,
procesadvocaat: mr. J.A. Dullaart,
TEGEN
IMATION EUROPE B.V.,te Amsterdam,
gedaagde,
procesadvocaat: mr. H. Lebbing,
en in de zaak C/09/489719 / HA ZA 15-659 van
IMATION EUROPE B.V.,te Amsterdam,
eiseres,
procesadvocaat: mr. H. Lebbing,
TEGEN
STICHTING DE THUISKOPIE,te Amsterdam,
gedaagde,
procesadvocaat: mr. J.A. Dullaart,
DE STAAT DER NEDERLANDEN(ministerie van Veiligheid en Justitie),
gedaagde,
advocaat: mr. S.M. Kingma.
Partijen worden hierna aangeduid als “Imation”, “Thuiskopie” en “de Staat”. De zaak is voor Thuiskopie inhoudelijk behandelend door mrs. D. Griffiths en M.A. van der Jagt, advocaten te Amsterdam, voor Imation door mr. A.P. Groen, advocaat te Amsterdam en voor De Staat door zijn procesadvocaat voornoemd. Zaak C/09/397020 / HA ZA 11-1877 wordt hierna ook ‘de incassoprocedure’ genoemd en zaak C/09/489719 / HA ZA 15-659 wordt hierna ook ‘de restitutieprocedure’ genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedures blijkt uit:
- het tussenvonnis van 13 februari 2019 (hierna: het 2019-tussenvonnis) en de daarin genoemde stukken;
- de akte overlegging en uitlating productie van de Staat van 13 maart 2019 in de restitutieprocedure;
- de akte uitlating na tussenvonnis, tevens akte vermeerdering eis van Imation in beide procedures van 5 juni 2019, met producties 19 t/m 31 (en productie 32 die alleen als digitaal bestand is overgelegd);
- de antwoordakte na tussenvonnis, tevens houdende bezwaar tegen de eisvermeerdering van Thuiskopie in beide procedures van 14 augustus 2019, met productie C;
- de antwoordakte uitlating tussenvonnis, tevens houdende bezwaar tegen eisvermeerdering van de Staat in de restitutieprocedure van 4 september 2019, met producties 5 en 6;
- de akte uitlaten producties van Imation in beide procedures van 13 november 2019.
1.2.
Ten slotte is een datum voor het wijzen van vonnis bepaald.
2.De vordering in de restitutieprocedure
2.1.
Bij akte vermeerdering eis na het 2019-tussenvonnis heeft Imation haar vordering in de restitutieprocedure gewijzigd, in de zin dat haar vordering A(i), weergegeven in r.o. 4.1. van het restitutietussenvonnis (van 8 maart 2017), wordt vermeerderd met primair betaling van een bedrag van € 11.009.648,-, waarbij haar oorspronkelijke primaire vordering tot betaling van € 6.949.893 nu subsidiair wordt gevorderd en haar oorspronkelijke subsidiaire vordering tot betaling van € 3.795.109 nu meer subsidiair wordt gevorderd.
2.2.
Grondslag voor de eisvermeerdering is dat Imation nu als onverschuldigd betaald terugvordert alle thuiskopievergoedingen die zij heeft voldaan aan Thuiskopie, niet alleen de thuiskopievergoedingen voldaan over dragers die zij in haar
commercial channelheeft afgezet.
commercial channelheeft afgezet.
3.De verdere beoordeling
Inleiding
3.1.
In beide procedures stelt Imation dat zij op drie gronden (hierna ook: de A-grond, B-grond en C-grond) in strijd met artikel 5 lid 2 Arl [1] teveel thuiskopieheffing heeft betaald. Daarnaast houdt zij in de restitutieprocedure de Staat aansprakelijk voor onrechtmatige uitingen van de staatssecretaris van Justitie (hierna ook: de D-grond). In het 2019-tussenvonnis is geoordeeld dat de D-grond niet opgaat. Over de andere drie gronden is nog geen eindoordeel gegeven. Deze gronden betreffen:
de SONT-besluiten voorzien in een ongedifferentieerd systeem van heffing voor privégebruik en professioneel gebruik (het
mutualisation-stelsel); en
mutualisation-stelsel); en
de SONT-besluiten en de AmvB’s hadden betrekking op kopiëren uit legale en illegaal bron; en
in de bevriezings-AmvB’s waarin geen ‘nieuwe dragers’ waren aangewezen is eenzijdig op cd’s en dvd’s geheven.
3.2.
In de incassoprocedure is vordering I (primair), waarin Thuiskopie veroordeling van Imation vordert om thuiskopievergoeding over alle door haar in Nederland uitgeleverde blanco gegevensdragers te betalen en te blijven betalen, afgewezen. Subsidiair vorderde Thuiskopie onder I betaling van een bedrag aan thuiskopievergoeding van € 1.484.157,49. Nadat in eerste aanleg [2] en in (tussentijds) appel [3] was geoordeeld dat grond A doel trof, heeft de rechtbank bij vonnis van 5 juli 2017 [4] becijferd dat Imation voor leveringen in de periode van mei 2010 t/m december 2012 in totaal € 406.932,48 aan thuiskopievergoeding verschuldigd is. Dit bedrag is opgebouwd uit € 290.972,99 voor leveringen via het
consumer channelen € 115.959,49 voor leveringen van blanco gegevensdragers via het
commercial channel, die bij privé-eindgebruikers terecht zijn gekomen. Of vordering I (subsidiair) in de incassoprocedure toewijsbaar is tot dit bedrag hangt af van de vraag of en in hoeverre Imation een beroep op verrekening toekomt op grond A t/m C. Dat laatste geldt ook voor de toewijsbaarheid van vordering III in de incassoprocedure, een verklaring voor recht dat Imation geen vordering op Thuiskopie heeft tot terugbetaling van vóór juni 2010 afgedragen thuiskopievergoeding op de grond dat die thuiskopievergoeding betrekking heeft op blanco informatiedragers bestemd voor professioneel gebruik, althans dat het Imation niet vrijstaat om die vordering te incasseren door middel van verrekening.
consumer channelen € 115.959,49 voor leveringen van blanco gegevensdragers via het
commercial channel, die bij privé-eindgebruikers terecht zijn gekomen. Of vordering I (subsidiair) in de incassoprocedure toewijsbaar is tot dit bedrag hangt af van de vraag of en in hoeverre Imation een beroep op verrekening toekomt op grond A t/m C. Dat laatste geldt ook voor de toewijsbaarheid van vordering III in de incassoprocedure, een verklaring voor recht dat Imation geen vordering op Thuiskopie heeft tot terugbetaling van vóór juni 2010 afgedragen thuiskopievergoeding op de grond dat die thuiskopievergoeding betrekking heeft op blanco informatiedragers bestemd voor professioneel gebruik, althans dat het Imation niet vrijstaat om die vordering te incasseren door middel van verrekening.
3.3.
In de restitutieprocedure is al beslist dat vorderingen A(ii), B(i) en D niet kunnen slagen.
in de zaken van en tegen Thuiskopie in de incassoprocedure en de restitutieprocedure
Grond A: ongedifferentieerd systeem van heffing voor privégebruik en professioneel gebruik
3.4.
Grond A is in beide procedures alleen aan de orde in de zaken van en tegen Thuiskopie, als een verweer tegen vordering I (subsidiair) en III in de incassoprocedure en als grondslag voor de A-vorderingen in de restitutieprocedure. Daar vordert Imation – na wijziging van eis – op deze grond onder A(i) betaling primair over de periode van 1 januari 2003 t/m februari 2010 van € 11.009.648, subsidiair € 6.949.893, en meer subsidiair over de periode van 1 juli 2006 t/m februari 2010 van € 3.795.109.
3.5.
In beide procedures is geoordeeld dat Imation niet gebonden is aan het systeem van
mutualisation.Zij is alleen thuiskopievergoeding verschuldigd voor leveringen van blanco gegevensdragers voor particuliere eindgebruikers. Dat zijn leveringen van a) blanco dragers in haar
consumer channelen b) blanco dragers in haar
commercial channel, die uiteindelijk bij privé-eindgebruikers terecht zijn gekomen.
mutualisation.Zij is alleen thuiskopievergoeding verschuldigd voor leveringen van blanco gegevensdragers voor particuliere eindgebruikers. Dat zijn leveringen van a) blanco dragers in haar
consumer channelen b) blanco dragers in haar
commercial channel, die uiteindelijk bij privé-eindgebruikers terecht zijn gekomen.
Bezwaar tegen de eiswijziging
3.6.
Imation, die alleen aan bedrijven en niet aan consumenten levert, grondde haar vorderingen in de restitutieprocedure tot aan haar eiswijziging op het standpunt dat zij alleen thuiskopievergoeding verschuldigd was over leveringen van dvd’s en cd’s via haar
consumer channelen niet over leveringen in haar
commercial channel. Met haar eiswijziging vordert Imation primair op grond A terugbetaling van álle door haar afgedragen thuiskopievergoeding, in beide afzetkanalen.
consumer channelen niet over leveringen in haar
commercial channel. Met haar eiswijziging vordert Imation primair op grond A terugbetaling van álle door haar afgedragen thuiskopievergoeding, in beide afzetkanalen.
3.7.
Thuiskopie maakt bezwaar tegen de eiswijziging van Imation, die zij gezien het vergevorderde stadium van de procedure in strijd acht met de eisen van de goede procesorde. Thuiskopie wijst voorts erop dat de rechtbank in het eerste tussenvonnis in de incassoprocedure van 20 februari 2013 (in r.o. 4.28) heeft geoordeeld dat Imation thuiskopievergoeding verschuldigd is over dvd’s en cd’s die zij direct of indirect heeft geleverd aan privé-eindgebruikers en dat Imation hiertegen geen grief heeft ingesteld. Ook de Staat maakt bezwaar tegen de eiswijziging, omdat de mede tegen de Staat gerichte vorderingen voortbouwen op de gewijzigde A(i) vordering.
3.8.
De rechtbank verwerpt de bezwaren tegen de eiswijziging. De gewijzigde eis raakt Thuiskopie, omdat het de alleen tegen Thuiskopie ingestelde vordering A(i) betreft. Imation heeft de aan deze eiswijziging ten grondslag gelegde stelling, dat uit het Padawan-arrest [5] en het Opus-arrest [6] volgt dat in een systeem waarin thuiskopievergoeding niet wordt geheven van de privé-eindgebruiker, deze vergoeding alleen kan worden geheven van leveranciers die direct leveren aan privé-eindgebruikers, reeds in de conclusie van antwoord in de incassoprocedure ingenomen. Hoewel Imation tot nu toe geen vordering had verbonden aan dit standpunt, hebben partijen daarover gediscussieerd in de daaropvolgende processtukken en tijdens het pleidooi na de conclusie van dupliek in de incassoprocedure. Er heeft dus – al lang geleden – in de incassoprocedure een partijdebat over de grondslag van de eiswijziging in de restitutieprocedure plaatsgehad. Thuiskopie is om die reden niet in haar verdediging geschaad door deze eiswijziging, zodat het bezwaar niet slaagt. Nu de vorderingen van Imation tot nu toe niet op dit standpunt waren gebaseerd, is een eventuele beslissing daarover in het eerste tussenvonnis in de incassoprocedure niet dragend. Het is dus ook niet een reeds afgedaan punt. De rechtbank zal daarom het geschil daarover hierna beoordelen.
3.9.
Voor zover de eiswijziging de Staat raakt, is deze niet in strijd met de goede procesorde. Daarbij weegt mee dat de Staat geen direct verweer hoeft te voeren tegen deze eiswijziging.
Terugkomen op oordeel over verjaring?
3.10.
In het tussenvonnis is geoordeeld dat de vordering in de restitutieprocedure op grond A is verjaard voor zover deze ziet op de periode vóór 1 juli 2006. Imation verzoekt de rechtbank terug te komen op deze bindende eindbeslissing, die volgens haar onjuist is.
3.11.
De rechtbank stelt voorop dat het uitgangspunt bij de beoordeling van een verzoek om terug te komen op een bindende eindbeslissingen is dat zij in het verdere verloop van het geding in deze instantie is gebonden aan deze uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissingen. De besliste geschilpunten zijn voor deze instantie afgedaan en dienen te worden bestreden in hoger beroep. Dit uitgangspunt berust op de goede procesorde en heeft een op beperking van het debat gerichte functie: er is geen plaats voor heropening van het debat over afgedane geschilpunten.
3.12.
Dit uitgangspunt gaat echter niet zo ver, dat de feitenrechter wordt gedwongen een einduitspraak te doen waarvan hij weet dat deze ondeugdelijk is. De eisen van een goede procesorde brengen evenzeer mee dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen. Deze uitzondering is een in voorkomend geval te hanteren correctiemechanisme om te voorkomen dat het eindvonnis berust op een onjuiste of ondeugdelijke feitelijke of juridische grondslag. Deze uitzondering is niet bedoeld om partijen de mogelijkheid te bieden het debat te heropenen over een afgedaan punt. Indien een verzoek om heroverweging van een bindende eindbeslissing geen beslissing op een onjuiste feitelijke of juridische grondslag betreft, maar neerkomt op heropening van het debat met een bestrijding van die beslissing die in hoger beroep thuishoort (een verkapt intern appel), kan de rechtbank dus zonder meer daaraan voorbijgaan. [7]
3.13.
Imation stelt met juistheid dat haar brieven van 16 juli 2010 en 15 september 2010 aan Thuiskopie stuitingshandelingen inhouden, aangezien daarin nadrukkelijk het recht wordt voorbehouden dat een vordering zal worden ingesteld vanwege op grond A teveel betaalde thuiskopievergoeding. Dat betekent dat het oordeel over verjaring van de vorderingen op grond A in de restitutieprocedure wordt bijgesteld naar de beslissing dat de vorderingen zijn verjaard voor zover zij zien op de periode vóór 17 juli 2005.
Onverschuldigde betaling?
3.14.
In het tussenarrest in de incassoprocedure heeft het gerechtshof (in r.o. 10.4 en 10.5) vastgesteld dat zich twee situaties kunnen voordoen: in de eerste situatie is het A-contract niet van toepassing en heeft Imation een vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling op Thuiskopie. In de tweede situatie zijn de betalingen van Imation gebaseerd op het A-contract en/of de A-voorwaarden, die in dat geval een rechtsgrond voor de betalingen vormen, zodat Imation geen (te verrekenen) vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling heeft. Het gerechtshof noemde de artikelen 4b en/of 4c van de A-voorwaarden als mogelijke grondslag voor de betalingen van Imation in deze situatie. Het gerechtshof heeft onbesproken gelaten welke van de twee situaties aan de orde is.
3.15.
Tijdens de comparitie van partijen na het tussenarrest heeft Thuiskopie zich beroepen op artikel 4a t/m 4c van de A-voorwaarden. Zij stelt dat Imation op grond van die bepalingen gehouden is tot betaling van alle leveringen, waarvan Imation op grond van artikel 1c van de A-voorwaarden opgave moet doen, waarna Thuiskopie een factuur stuurt met de berekening van de over de opgaveperiode verschuldigde thuiskopievergoeding. Imation is verplicht het saldo van de factuur te betalen en is niet gerechtigd deze verplichting op te schorten of te verrekenen. Thuiskopie betoogt dat de betalingsverplichting van Imation alleen wordt ingeperkt door – hier niet aan de orde zijnde – verrekeningen in de zin van artikel 4b van de A-voorwaarden. Omdat Imation niet voldoende in staat was geweest om op dit standpunt te reageren, heeft de rechtbank Imation in de gelegenheid gesteld zich hierover bij akte uit te laten.
3.16.
De rechtbank onderschrijft niet het verweer van Imation dat het beroep van Thuiskopie op artikel 4a t/m 4c van de A-voorwaarden tardief is. Thuiskopie heeft deze specifieke bepalingen van de bij het A-contract behorende A-voorwaarden pas in een zeer laat stadium van de procedure ingeroepen. Het A-contract en de A-voorwaarden zijn echter in beide procedures van meet af aan in beeld geweest als grondslag voor de betaling van de thuiskopievergoeding door Imation. Verder zijn de artikelen 4a t/m 4c van de A-voorwaarden in het tussenarrest door het gerechtshof genoemd als mogelijke grondslag voor de betalingen van thuiskopievergoeding. Onder deze omstandigheden is het expliciete beroep van Thuiskopie op deze grondslag in dit vergevorderde stadium van de procedure niet in strijd met de eisen van de goede procesorde.
3.17.
Imation mocht bij akte reageren op het beroep van Thuiskopie op de artikelen 4a t/m 4c van de A-voorwaarden. In haar akte heeft Imation zich beroepen op nietigheid van het A-contract en de bijbehorende A-voorwaarden, heeft zij betwist dat de A-voorwaarden zijn overeengekomen en heeft zij een beroep gedaan op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid. Imation kon deze verweren niet eerder voeren. Hoewel – zoals Imation met juistheid opmerkt – in het tussenvonnis geen gelegenheid is gegeven voor een reactie van Thuiskopie op dit onderdeel van de akte van Imation, vergen hoor en wederhoor dat Thuiskopie zich over het in de akte na het 2019-tussenvonnis gevoerde verweer van Imation uitlaat. De rechtbank accepteert daarom de nadere standpunten van Thuiskopie. De rechtbank ziet geen aanleiding om deze standpunten en productie C – waarop Imation weer heeft kunnen reageren – alsnog buiten beschouwing te laten. Het alternatief is dat een groot deel van het verweer van Imation tegen het beroep van Thuiskopie op de artikelen 4a t/m 4c van de A-voorwaarden buiten beschouwing zou moeten worden gelaten. De rechtbank acht dat strijdig met de eisen van de goede procesorde; de discussie over het verweer is gevoerd en Imation heeft onmiskenbaar belang bij beoordeling van haar verweer.
3.18.
De rechtbank gaat veronderstellenderwijs ervan uit dat de A-voorwaarden ter hand zijn gesteld aan en overeengekomen zijn met Imation, die dit betwist. Bij de processtukken bevinden zich twee versies van de A-voorwaarden, één uit 1994 en één uit 2001. De artikelen 4a t/m 4c zijn gelijkluidend in beide versies. Zij bepalen, onder het kopje ‘
wijze van facturering en betaling’:
wijze van facturering en betaling’:
“a. De contractant is de thuiskopie-vergoeding steeds aan de stichting verschuldigd bij import/fabricage; de betalingsverplichting ontstaat bij uitlevering, waarbij de betaling achteraf kan geschieden, aanstonds na afloop van ieder kalenderkwartaal;
b. Binnen tien dagen na ontvangst van de opgave door de contractant zendt de stichting aan de contractant een factuur met berekening van de thuiskopie-vergoeding die de contractant over de opgaveperiode is verschuldigd en met toepassing van de vanwege export of professioneel gebruik overeengekomen verrekeningen. De stichting berekent de vergoedingen aan de hand van de in artikel 14 bedoelde minutentabellen.
c. De contractant betaalt de stichting het saldo van de factuur. Hij is niet gerechtigd de betaling op te schorten omdat hij zich niet met de berekening van het saldo door de stichting kan verenigen noch ook tot verrekening. De contractant behoudt echter de bevoegdheid binnen vier weken tegen de berekening bezwaar te maken. Blijkt dit bezwaar gegrond, dan wordt het teveel in rekening gebrachte, vermeerderd met de wettelijke rente, vervolgens door de stichting binnen vijf werkdagen nadat over de betwisting is beslist aan de contractant terug betaald.”
3.19.
De artikelen 4a t/m 4c van de A-voorwaarden regelen de incasso van ‘de thuiskopie-vergoeding’. Wat daarmee wordt bedoeld, is een kwestie van uitleg van deze bepalingen uit de A-voorwaarden. Daarbij geldt als uitgangspunt dat het in beginsel aankomt op de zin die partijen redelijkerwijs aan de betreffende bepalingen mochten toekennen en op wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. [8] Het gaat hier om eenzijdig door Thuiskopie opgestelde standaardvoorwaarden, behorend bij een eveneens door Thuiskopie opgesteld standaardcontract, dat Thuiskopie sloot met partijen die verplicht waren thuiskopievergoeding af te dragen. Thuiskopie heeft toegelicht dat zij, uit een oogpunt van rechtsgelijkheid, met alle contractanten het gelijkluidende A-contract sluit, waarop de A-voorwaarden van toepassing zijn. Er is dus niet over de inhoud van de desbetreffende bepalingen uit de A-voorwaarden onderhandeld. De uitleg van de A-voorwaarden is daarom met name afhankelijk van objectieve factoren zoals de bewoordingen waarin de desbetreffende bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de A-voorwaarden als geheel. [9]
3.20.
De artikelen 4a t/m 4c van de A-voorwaarden moeten worden bezien in samenhang met de opgaveverplichting van artikel 1 van de A-voorwaarden en de artikelen 16c en 16f Aw. [10] De opgave- en afdrachtverplichting vloeien niet voort uit de A-voorwaarden, maar uit de richtlijnconform uit te leggen artikelen 16f en 16c Aw. Dat betekent dat de op de A-voorwaarden gestoelde opgave- en afdrachtverplichting niet verder reiken dan, of verschillen van de in artikel 16f en 16c Aw neergelegde opgave en afdrachtverplichting van thuiskopievergoeding. De inhoud en reikwijdte van het begrip ‘de thuiskopie-vergoeding’ in de artikelen 4a en 4b van de A-voorwaarden wordt bepaald door de inhoud en reikwijdte van het richtlijnconform uit te leggen artikel 16c Aw.
3.21.
De incasso op grond van de artikelen 4a t/m 4c van de A-voorwaarden, in verbinding met artikel 1 van de A-voorwaarden, dient dus alleen te strekken tot het innen van de op grond van artikel 16c Aw verschuldigde thuiskopievergoeding voor leveringen aan privé-eindgebruikers. Voor zover Imation vanwege het door Thuiskopie gehanteerde
mutualisation-stelsel opgave heeft gedaan over leveringen via haar
commercial channel, die niet bij privé-eindgebruikers terecht zijn gekomen, ontbrak een grondslag daarvoor, en heeft zij onverplicht opgave daarvan gedaan. In het verlengde daarvan zijn haar op de artikelen 4a van de A-voorwaarden gebaseerde betalingen van thuiskopievergoeding over opgegeven leveringen via haar
commercial channel,die niet uiteindelijk bij privé-eindgebruikers terecht zijn gekomen, zonder rechtsgrond geschied.
mutualisation-stelsel opgave heeft gedaan over leveringen via haar
commercial channel, die niet bij privé-eindgebruikers terecht zijn gekomen, ontbrak een grondslag daarvoor, en heeft zij onverplicht opgave daarvan gedaan. In het verlengde daarvan zijn haar op de artikelen 4a van de A-voorwaarden gebaseerde betalingen van thuiskopievergoeding over opgegeven leveringen via haar
commercial channel,die niet uiteindelijk bij privé-eindgebruikers terecht zijn gekomen, zonder rechtsgrond geschied.
Verrekenverbod?
3.22.
De uit artikel 4c van de A-voorwaarden voortvloeiende onmogelijkheid om buiten het in artikel 4b van de A-voorwaarden bedoelde geval betalingen te verrekenen, waarop Thuiskopie zich in de incassoprocedure beroept, leidt ertoe dat Imation in strijd met artikel 5 lid 2 Arl strijdige thuiskopievergoeding moet voldoen over leveringen via haar
commercial channel, die niet uiteindelijk bij privé-eindgebruikers terecht zijn gekomen. Dat is in strijd met de doelstelling van de A-voorwaarden, die ertoe dienen de op grond van het richtlijnconform uit te leggen artikel 16c Aw verschuldigde thuiskopievergoeding te incasseren. Dat is ook in strijd met artikel 5 lid 2 Arl. Het beroep van Thuiskopie op de uit artikel 4c van de A-voorwaarden voortvloeiende onmogelijkheid om buiten het in artikel 4b van de A-voorwaarden bedoelde geval betalingen te verrekenen, is daarom – zoals Imation aanvoert – in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
commercial channel, die niet uiteindelijk bij privé-eindgebruikers terecht zijn gekomen. Dat is in strijd met de doelstelling van de A-voorwaarden, die ertoe dienen de op grond van het richtlijnconform uit te leggen artikel 16c Aw verschuldigde thuiskopievergoeding te incasseren. Dat is ook in strijd met artikel 5 lid 2 Arl. Het beroep van Thuiskopie op de uit artikel 4c van de A-voorwaarden voortvloeiende onmogelijkheid om buiten het in artikel 4b van de A-voorwaarden bedoelde geval betalingen te verrekenen, is daarom – zoals Imation aanvoert – in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
3.23.
Het betoog van Thuiskopie dat Imation altijd heeft geweten dat dit verrekenverbod was overeengekomen en dat zij ook ervoor had kunnen kiezen het A-contract niet te sluiten, gaat ten onrechte eraan voorbij dat het door haar voorgestane vasthouden aan dit contractueel verrekenverbod leidt tot een met artikel 5 lid 2 Arl strijdige afdracht van thuiskopievergoeding. Juist daarin is de grond voor de billijkheidscorrectie gelegen.
3.24.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat Imation in geen van de door het gerechtshof in het tussenarrest geïdentificeerde situaties is gehouden tot betaling van thuiskopievergoeding over leveringen via haar
commercial channeldie uiteindelijk bij privé-eindgebruikers terecht zijn komen. Onbesproken kan blijven of de A-voorwaarden al dan niet zijn overeengekomen tussen Thuiskopie en Imation. De andere verweren van Imation tegen de artikelen 4a t/m 4c van de A-voorwaarden kunnen eveneens onbesproken blijven.
commercial channeldie uiteindelijk bij privé-eindgebruikers terecht zijn komen. Onbesproken kan blijven of de A-voorwaarden al dan niet zijn overeengekomen tussen Thuiskopie en Imation. De andere verweren van Imation tegen de artikelen 4a t/m 4c van de A-voorwaarden kunnen eveneens onbesproken blijven.
De primaire vordering A (i) in de restitutieprocedure
3.25.
Met haar eiswijziging verbindt Imation in de restitutieprocedure een vordering aan haar eerder in de incassoprocedure ingenomen standpunt dat uit het Padawan-arrest en het Opus-arrest volgt dat in een systeem waarin thuiskopievergoeding niet wordt geheven van de privé-eindgebruiker, deze vergoeding alleen kan worden geheven van leveranciers die
directleveren aan privé-eindgebruikers. Imation stelt dat Thuiskopie nooit enige thuiskopievergoeding bij haar had mogen heffen, omdat Imation alleen aan bedrijven levert.
directleveren aan privé-eindgebruikers. Imation stelt dat Thuiskopie nooit enige thuiskopievergoeding bij haar had mogen heffen, omdat Imation alleen aan bedrijven levert.
3.26.
Dit, door Thuiskopie gemotiveerd betwiste standpunt gaat niet op. Het standpunt van Imation berust op een te beperkte lezing van (punt 46 van) het Padawan-arrest en (punt 29 van) het Opus-arrest, waar het HvJEU overweegt dat het de lidstaten, gelet op de praktische moeilijkheden particuliere gebruikers te identificeren, vrij staat een systeem van thuiskopievergoeding in te voeren, waarin deze vergoeding niet door de privé-eindgebruikers wordt betaald, maar ‘
door personen die per installaties en dragers voor digitale reproductie beschikken en deze daartoe juridisch of feitelijk ter beschikking stellen van particulieren of aan hen reproductiediensten verlenen.’ Daaruit kan niet – zoals Imation doet – worden afgeleid dat het alleen gaat om het
rechtstreekster beschikking stellen aan privé-eindgebruikers. Thuiskopie voert met juistheid aan dat de door het HvJEU bedoelde personen evenzeer indirect aan privé-eindgebruikers kunnen leveren, zoals Imation doet. In het Opus-arrest, dat ging over het Nederlandse stelsel van thuiskopievergoeding, heeft het HvJEU (onder punt 41) voorts overwogen dat de lidstaat die ‘
een stelsel heeft ingevoerd waarin de vergoeding voor het kopiëren voor privégebruik van beschermde werken worden betaald door de fabrikant of importeur’verplicht is te garanderen dat die auteurs daadwerkelijk compensatie ontvangen. Hier spreekt het HvJEU in algemene zin van de in het Nederlandse stelsel afdrachtplichtige ‘
fabrikant of importeur’, zonder de nadere voorwaarde te stellen dat deze direct levert aan privé-eindgebruikers. Tot de voorwaarden waaronder een stelsel waarin de thuiskopievergoeding moet worden afgedragen door een ander dan de privé-eindgebruiker toelaatbaar is, behoort dus niet de voorwaarde dat de heffing wordt opgelegd aan leveranciers die direct aan privé-eindgebruikers leveren. [11] Het stellen van deze voorwaarde is ook niet te verenigen met de door het HvJEU vooropgestelde grote mate van vrijheid van de lidstaten om de vorm, modaliteiten en het niveau van de in artikel 5 lid 2 Arl bedoelde billijke vergoeding te bepalen en de ruime beoordelingsmarge die zij daarbij hebben.
door personen die per installaties en dragers voor digitale reproductie beschikken en deze daartoe juridisch of feitelijk ter beschikking stellen van particulieren of aan hen reproductiediensten verlenen.’ Daaruit kan niet – zoals Imation doet – worden afgeleid dat het alleen gaat om het
rechtstreekster beschikking stellen aan privé-eindgebruikers. Thuiskopie voert met juistheid aan dat de door het HvJEU bedoelde personen evenzeer indirect aan privé-eindgebruikers kunnen leveren, zoals Imation doet. In het Opus-arrest, dat ging over het Nederlandse stelsel van thuiskopievergoeding, heeft het HvJEU (onder punt 41) voorts overwogen dat de lidstaat die ‘
een stelsel heeft ingevoerd waarin de vergoeding voor het kopiëren voor privégebruik van beschermde werken worden betaald door de fabrikant of importeur’verplicht is te garanderen dat die auteurs daadwerkelijk compensatie ontvangen. Hier spreekt het HvJEU in algemene zin van de in het Nederlandse stelsel afdrachtplichtige ‘
fabrikant of importeur’, zonder de nadere voorwaarde te stellen dat deze direct levert aan privé-eindgebruikers. Tot de voorwaarden waaronder een stelsel waarin de thuiskopievergoeding moet worden afgedragen door een ander dan de privé-eindgebruiker toelaatbaar is, behoort dus niet de voorwaarde dat de heffing wordt opgelegd aan leveranciers die direct aan privé-eindgebruikers leveren. [11] Het stellen van deze voorwaarde is ook niet te verenigen met de door het HvJEU vooropgestelde grote mate van vrijheid van de lidstaten om de vorm, modaliteiten en het niveau van de in artikel 5 lid 2 Arl bedoelde billijke vergoeding te bepalen en de ruime beoordelingsmarge die zij daarbij hebben.
De subsidiaire vordering A(i) in de restitutieprocedure
3.27.
Imation is geen thuiskopievergoeding verschuldigd over leveringen die niet uiteindelijk bij privé-eindgebruikers terecht zijn gekomen. Haar subsidiaire vordering in de restitutiezaak betreft het gehele bedrag aan thuiskopievergoeding dat zij heeft voldaan over leveringen via haar
commercial channel. Deze vordering is gebaseerd op de stelling dat géén van de leveringen in haar
commercial channeluiteindelijk bij privé-eindgebruikers terecht zijn gekomen, wat Thuiskopie gemotiveerd betwist.
commercial channel. Deze vordering is gebaseerd op de stelling dat géén van de leveringen in haar
commercial channeluiteindelijk bij privé-eindgebruikers terecht zijn gekomen, wat Thuiskopie gemotiveerd betwist.
3.28.
Vaststaat dat Imation de op grond A ten onrechte geheven thuiskopievergoeding over leveringen via haar
commercial channeldie niet uiteindelijk bij privé-eindgebruikers terecht (kunnen) komen, als kostenpost in de prijs van haar producten heeft verwerkt. Daarmee heeft Imation deze last feitelijk doorberekend aan haar afnemers. Thuiskopie stelt zich op het standpunt dat verrekening en restitutie van het op grond A onverschuldigd betaalde bedrag leidt tot ongerechtvaardigde verrijking van Imation. Zij stelt dat zij een voor verrekening vatbare vordering op Imation heeft uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking als zij het onverschuldigd betaalde moet terugbetalen aan Imation.
commercial channeldie niet uiteindelijk bij privé-eindgebruikers terecht (kunnen) komen, als kostenpost in de prijs van haar producten heeft verwerkt. Daarmee heeft Imation deze last feitelijk doorberekend aan haar afnemers. Thuiskopie stelt zich op het standpunt dat verrekening en restitutie van het op grond A onverschuldigd betaalde bedrag leidt tot ongerechtvaardigde verrijking van Imation. Zij stelt dat zij een voor verrekening vatbare vordering op Imation heeft uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking als zij het onverschuldigd betaalde moet terugbetalen aan Imation.
3.29.
Thuiskopie heeft de op grond A onverschuldigd betaalde thuiskopievergoeding afgedragen aan de rechthebbenden. Daardoor leidt restitutie of verrekening van de op grond A onverschuldigd betaalde thuiskopievergoeding tot een verarming van Thuiskopie. Nu Imation de op grond A onverschuldigd betaalde thuiskopievergoeding als kostenpost ten laste van haar afnemers heeft gebracht, leidt restitutie of verrekening tot een – tegenover deze verarming van Thuiskopie staande – verrijking van Imation. Daarmee is sprake van de voor een geslaagd beroep op ongerechtvaardigde verrijking noodzakelijke verrijking van Imation die rechtstreeks ten koste van Thuiskopie gaat. Deze verrijking van Imation ten koste van Thuiskopie is in de gegeven omstandigheden ongerechtvaardigd, aangezien Imation de onverschuldigd betaalde thuiskopievergoeding heeft afgewenteld op haar afnemers, die schakels in de keten zijn met aan het eind de commerciële eindgebruikers, die uiteindelijk de last van de op grond A onverschuldigd betaalde thuiskopievergoeding hebben gedragen, terwijl aan de andere kant Thuiskopie evenzeer een schakel in de keten is, met de rechthebbenden wier thuiskopievergoeding mede is gegenereerd met heffingen over dragers die niet bij privé eindgebruikers terecht zijn gekomen.
3.30.
Imation weerspreekt dat zij is verrijkt, door te betogen dat zij de kosten van de thuiskopievergoeding weliswaar in haar prijs in het
commercial channelheeft verwerkt, maar dat zij bij afwezigheid van die kosten en uitgaande van winstmaximalisatie, in ieder geval dezelfde prijs aan haar afnemers had kunnen vragen. De markt voor blanco dvd’s en cd’s werd volgens Imation gekenmerkt door het feit dat er in de relevante periode ook aanbieders aanwezig waren die, vanuit andere landen en tegen veel lagere prijzen, blanco dragers importeerden en verkochten (zoals aan de orde was in het ‘Opus-arrest’). Zonder de thuiskopievergoedings-kosten had Imation dan ook dezelfde prijs kunnen hanteren en de totale afdracht voor professioneel eindgebruik (minimaal) als winst gemaakt, aldus Imation, die betoogt dat geen sprake is van een verrijking in de vorm van een ‘dubbele vergoeding’.
commercial channelheeft verwerkt, maar dat zij bij afwezigheid van die kosten en uitgaande van winstmaximalisatie, in ieder geval dezelfde prijs aan haar afnemers had kunnen vragen. De markt voor blanco dvd’s en cd’s werd volgens Imation gekenmerkt door het feit dat er in de relevante periode ook aanbieders aanwezig waren die, vanuit andere landen en tegen veel lagere prijzen, blanco dragers importeerden en verkochten (zoals aan de orde was in het ‘Opus-arrest’). Zonder de thuiskopievergoedings-kosten had Imation dan ook dezelfde prijs kunnen hanteren en de totale afdracht voor professioneel eindgebruik (minimaal) als winst gemaakt, aldus Imation, die betoogt dat geen sprake is van een verrijking in de vorm van een ‘dubbele vergoeding’.
3.31.
Ook als het betoog van Imation opgaat – wat onbesproken kan blijven – doet dat niet af aan de hiervoor vastgestelde ongerechtvaardigde verrijking van Imation ten koste van Thuiskopie. Tussen de verrijking en de verarming moet een voldoende verband bestaan. Imations al dan niet bestaande mogelijkheid tot winstmaximalisatie in relatie tot de kosten die zij aan haar afnemers doorberekent, staat in een te ver verwijderd verband van de verarming van Thuiskopie om te worden verdisconteerd in de vraag of Imation is verrijkt in geval van restitutie of verrekening van de door haar op haar afnemers afgewentelde op grond A onverschuldigd betaalde thuiskopievergoeding.
3.32.
De slotsom luidt dat Thuiskopie een voor verrekening vatbare vordering uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking heeft op Imation ter grootte van het op grond A onverschuldigd betaalde bedrag aan thuiskopieheffing. Daarmee is het lot van Imations op grond A gebaseerde restitutievordering en van haar beroep op verrekening in de incassoprocedure gegeven. Daarmee is eveneens het lot gegeven van Imations op grond B en C gebaseerde restitutievordering en haar op die gronden gedane beroep op verrekening in de incassoprocedure. De vorderingen tegen Thuiskopie in de restitutieprocedure liggen voor afwijzing gereed en het beroep van Imation op verrekening in de incassoprocedure gaat niet op. De overige geschilpunten, met inbegrip van de verdere beoordeling van grond B en C in de zaken tussen Imation en Thuiskopie, kunnen daarmee onbesproken blijven.
in de restitutieprocedure tegen de Staat
Grond B: thuiskopievergoeding voor kopiëren uit legale en illegale bron
3.33.
Grond B ziet op het in de thuiskopievergoeding verdisconteren van thuiskopieën uit illegale bron in de tot 1 januari 2015 geldende AmvB’s. In het ACI Adam-arrest heeft het HvJEU geoordeeld dat de billijke vergoeding van artikel 5 Arl niet ziet op kopieën uit illegale bron, alleen op kopieën uit legale bron. Tot dan toe had de Staat steeds aangenomen en uitgedragen dat kopieën uit illegale bron binnen de reikwijdte van de thuiskopieregeling vielen en het overgrote deel van de thuiskopieën niet uit legale bron kwam.
3.34.
De rechtbank heeft in de eerdere tussenvonnissen reeds overwogen dat geen sprake is geweest van een onrechtmatige daad door de Staat op de B-grond vóór 17 februari 2007 en dat de vorderingen tegen de Staat op de B-grond tegen de Staat niet zijn verjaard. Voorts is overwogen dat Imation geen schade kan hebben geleden voor zover zij geen thuiskopievergoeding heeft afgedragen (vanaf juni 2010 over haar
commercial channelen met ingang van 1 maart 2011 helemaal).
commercial channelen met ingang van 1 maart 2011 helemaal).
3.35.
De rechtbank heeft reeds geoordeeld dat bij de berekening van de bedragen van de thuiskopievergoeding in de AmvB’s op grond B een onjuist, met artikel 5 lid 2 Arl strijdig, uitgangspunt is gehanteerd. Voor grond B rest de vraag of het hanteren van dit onjuiste uitgangspunt daadwerkelijk ertoe heeft geleid dat in de AmvB’s een te hoog bedrag aan thuiskopievergoeding is neergelegd.
3.36.
Dit geschilpunt is beoordeeld door het gerechtshof in een door Imation aangespannen procedure tegen de Staat en Thuiskopie (hierna ook: de Imation I-procedure). Daarin betoogde Imation op grond B dat de AmvB’s van 2012 en 2013 (die zagen op de periode van 1 januari 2012 tot 1 januari 2015) in strijd met aritkel 5 lid 2 Arl waren en dat de daarin neergelegde bedragen van thuiskopievergoeding te hoog waren. Bij arrest van 23 mei 2017 [12] heeft het gerechtshof geoordeeld dat dit verwijt niet opging. De Hoge Raad heeft het tegen dit arrest ingestelde cassatieberoep met artikel 81 RO [13] afgedaan. [14]
3.37.
De Staat beroept zich op gezag van gewijsde en betoogt dat – los daarvan – het oordeel in de Imation I-procedure tot uitgangspunt moet worden genomen in deze procedures.
3.38.
Dit beroep op het gezag van gewijsde stuit af op de omstandigheid dat de Imation I-procedure gaat over andere AmvB’s – namelijk die van 2012 en 2013 – dan de AmvB’s die in de onderhavige procedures aan de orde zijn. De omstandigheid dat in al die AmvB’s is uitgegaan van dezelfde, met artikel 5 lid 2 Arl strijdige veronderstelling dat ook thuiskopievergoeding moest worden voldaan over illegale downloads, maakt dat niet anders.
3.39.
De rechtbank ziet ook geen aanleiding om het oordeel in de Imation I-procedure tot uitgangspunt te nemen in de onderhavige procedures, die over een langere en andere periode gaat dan de door de 2012 en 2013-AmvB’s bestreken periode. Bovendien is, anders dan in de Imation I-procedure, in de onderhavige procedures een inhoudelijk debat gevoerd naar aanleiding van het door de Staat in het geding gebrachte rapport van Sman Business Value (Sman). De rechtbank zal dus haar eigen oordeel vormen op grond van de in deze procedure ingenomen standpunten van partijen en de daaraan ten grondslag gelegde stukken, waaronder de door partijen in het geding gebrachte rapporten van partijdeskundigen (dr. Hannes Datta (hierna: Datta) voor Imation en van Sman voor de Staat).
3.40.
De Staat voert terecht aan dat de destijds, bij de vaststelling van de AmvB’s ingenomen standpunten niet doorslaggevend kunnen zijn voor de beoordeling van de rechtbank op dit moment. Nu komt het erop aan of de op basis van die onjuiste standpunten vastgestelde thuiskopievergoeding richtlijnconform kan worden uitgelegd. De eerder ingenomen standpunten zijn echter niet geheel zonder betekenis. Die eerdere standpunten van de Staat over de feitelijke omvang van het illegaal downloaden worden namelijk niet aangetast door de onjuiste opvatting over de duiding van deze downloads in verband met artikel 5 lid 2 Arl, terwijl moet worden aangenomen dat de standpunten daarover in onder meer gerechtelijke procedures destijds niet ‘zomaar’ en zonder enige grond naar voren zijn gebracht.
3.41.
Op Imation, die zich op het rechtsgevolg beroept, rusten de stelplicht en de bewijslast van haar stelling dat het hanteren van het onjuiste uitgangspunt over downloads uit illegale bron daadwerkelijk geleid heeft tot een te hoog bedrag aan thuiskopievergoeding. Bij de bepaling van de totale schade die met de thuiskopievergoeding in 2015 moest worden gecompenseerd, is uitgegaan van een schade van 40 miljoen euro.
3.42.
Uitgaande van de licentiemethode stelt Imation dat de daadwerkelijk geleden schade van de rechthebbenden als gevolg van thuiskopiëren uit uitsluitend geoorloofde bron € 11.817.807 bedraagt. Volgens de Staat en Thuiskopie bedraagt deze schade minimaal 23,65 miljoen euro zonder ‘Copydan-kopieën’ (offline streaming copies: opgeslagen kopieën van downloads uit betaalde streams en online gekochte werken) dan wel 35,31 miljoen euro met Copydan-kopieën. Nu de vraag of Copydan-kopieën al dan niet moeten worden meegerekend, niet aan de orde is in deze procedure, moeten beide benaderingen in ogenschouw worden genomen bij beoordeling van de vraag of grond B daadwerkelijk heeft geleid tot een te hoog bedrag aan thuiskopievergoeding.
3.43.
In navolging van het gerechtshof in de Imation-procedure, [15] overweegt de rechtbank dat de omstandigheid dat het bedrag van 40 miljoen euro mede tot stand is gekomen op basis van het uitgangspunt dat een heffingsplicht ook bestaat voor downloads uit illegale bron, die in ieder geval een substantieel deel van het aantal thuiskopieën uitmaken, een objectieve aanwijzing vormt ten faveure van het standpunt van Imation, dat bij hantering van de juiste maatstaf (dat downloads uit illegale bron niet mogen meetellen) het nagestreefde bruto incassobedrag (aanzienlijk) lager zou zijn uitgevallen. De rechtbank voegt daaraan toe dat dit temeer geldt nu – naar niet ter discussie staat – de Staat ook lange tijd heeft aangenomen en uitgedragen dat het kopiëren uit ongeoorloofde bron een substantieel deel vormde van het totaal van de door privépersonen gemaakte kopieën. Daarbij werd gerept van percentages van meer dan 90% en werd gesteld dat er geen aanleiding meer was voor de thuiskopieheffing als kopiëren uit niet-geoorloofde bron niet onder de thuiskopie-exceptie viel. Ook de verlaging van de tarieven met 30% na het ACI Adam-arrest is een objectieve aanwijzing ten faveure van het standpunt van Imation, hoewel vast staat dat deze verlaging ook door andere factoren is ingegeven.
3.44.
Aan de andere kant is het bedrag van 40 miljoen euro de resultante van een sobere regeling, [16] wat weer voeding kan geven aan de gedachte dat juiste hantering van de toepasselijke maatstaven in een hoger, althans een minder ‘sober’ bedrag zou hebben geresulteerd. Hoewel hierdoor de hiervoor bedoelde objectieve aanwijzingen ten faveure van het standpunt van Imation in elk geval ten dele worden geneutraliseerd, is de rechtbank net als het gerechtshof van oordeel dat die objectieve aanwijzingen met zich brengen dat hogere eisen mogen worden gesteld aan de onderbouwing door de Staat en Thuiskopie van hun betwisting van het standpunt van Imation dat het bedrag van 40 miljoen euro te hoog is en aan de onderbouwing van hun verweer dat dit bedrag voldoende overeenkomt met het door de rechthebbenden geleden nadeel voor kopiëren uit alleen legale bron. [17]
3.45.
In de Imation I-procedure had Imation geen partijrapportage in het geding gebracht. In deze procedure heeft zij dat wel gedaan, met de overlegging van het rapport van Datta van 1 juni 2019. Net als in de Imation I-procedure onderbouwt de Staat zijn verweer nader aan de hand van het Sman-rapport van 1 november 2016. In deze procedures heeft hij daarnaast een aanvullende rapportage van Sman van 25 juli 2019 in het geding gebracht. Gezien de in deze rapporten uiteengezette en niet ter discussie gestelde ervaring en expertise van zowel Sman als Datta, ziet de rechtbank geen grond om op basis daarvan meer of minder waarde te hechten aan het ene of het andere rapport.
3.46.
De wijze waarop Sman het licentiemodel heeft uitgewerkt, staat niet ter discussie. Deze uitwerking is gebaseerd op de veronderstelling dat in een ‘
counterfactual market’, met strenge naleving op een verbod op thuiskopiëren, gebruikers in plaats van een thuiskopie te maken, een of meer maal het werk zouden hebben geconsumeerd via een streamingdienst. Sman corrigeert de opbrengst uit streaming met een ‘beluisterfactor’, omdat een opgeslagen thuiskopie meerdere malen kan worden ‘geconsumeerd’ en berekent de schade voor rechthebbenden op jaarbasis als gevolg van thuiskopiëren als volgt:
counterfactual market’, met strenge naleving op een verbod op thuiskopiëren, gebruikers in plaats van een thuiskopie te maken, een of meer maal het werk zouden hebben geconsumeerd via een streamingdienst. Sman corrigeert de opbrengst uit streaming met een ‘beluisterfactor’, omdat een opgeslagen thuiskopie meerdere malen kan worden ‘geconsumeerd’ en berekent de schade voor rechthebbenden op jaarbasis als gevolg van thuiskopiëren als volgt:
3.47.
Sman baseert stap 1, het aantal in een jaar opgeslagen thuiskopieplichtige werken, op gegevens uit deelonderzoek 2 van het in opdracht van Thuiskopie uitgevoerde onderzoek van Veldkamp ‘Privékopiëren – editie 2015’ (hierna: het Veldkamp 2015-rapport). Daarin is in 2015 gemeten hoeveel thuiskopieplichtige werken op maandbasis werden opgeslagen door Nederlanders van tien jaar en ouder. Niet thuiskopieplichtige downloads uit illegale bron zijn niet meegeteld. Aan de hand daarvan heeft Sman het aantal in een jaar opgeslagen thuiskopieplichtige werken bepaald.
3.48.
Imation betoogt dat een (conservatieve) correctie naar beneden dient plaats te hebben van 28 tot 36% ten opzichte van het door Sman vastgestelde aantal, omdat geen rekening is gehouden met ander gebruik van verschillende leeftijdscategorieën, vakantie, weersomstandigheden en het samen consumeren van de streams. Volgens Imation kunnen de cijfers uit deelonderzoek 2 niet zonder meer worden geëxtrapoleerd naar de totale Nederlandse bevolking over het hele jaar 2015. Verder stelt zij vraagtekens bij de wijze waarop het onderzoek is uitgevoerd.
3.49.
Gezien deze kanttekeningen en vragen kan niet zonder meer van de juistheid van het door Sman berekende aantal kopieën van thuiskopieplichtige worden uitgegaan. Imation heeft voldoende aangevoerd om de conclusie te kunnen rechtvaardigen dat het aantal werken naar beneden moet worden bijgesteld. Of en in hoeverre dat moet gebeuren, kan echter op z’n best beperkt worden nagegaan, omdat de onderliggende onderzoeksdata inmiddels zijn vernietigd. De rechtbank laat dit verder rusten. Gelet op de hierna volgende beoordeling van stap 2 kan dit namelijk verder onbesproken blijven.
3.50.
Stap 2 betreft de waarde van een stream. Dat is de opbrengst per stream, te weten het saldo van de bruto opbrengst en de kosten van rechthebbenden per stream. Datta berekent deze waarde op € 0,003542682. Sman gaat in haar rapport van 1 november 2016 uit van € 0,0045 en stelt dat in haar rapport van 25 juli 2019 bij tot € 0,00536.
3.51.
De eerste vraag die de rechtbank beantwoordt is of kan worden uitgegaan van de door Datta berekende opbrengst per stream. De rechtbank beantwoordt deze vraag op grond van het navolgende bevestigend.
3.52.
Sman 2016 en Datta baseren zich op dezelfde – deels door Datta geactualiseerde – gegevens. Het merendeel van de door hen gebruikte bronnen bevat wereldwijde gegevens, die niet specifiek zien op de Nederlandse situatie. Sman merkt in haar nadere rapport op dat de opbrengst per stream afhankelijk is van een aantal factoren, waaronder het gebied waar wordt geluisterd, de exploitatie van Spotify in dat gebied (vooral de verhouding tussen gratis en betaalde abonnementen en de reclame inkomsten). Sman merkt verder op dat veel onderzoek wordt gedaan naar de opbrengst per stream, met niet eenduidige of vergelijkbare resultaten, terwijl voorts weinig bekend is over afdrachten in Nederland.
3.53.
Deze algemene opmerkingen vormen geen reden om de door Datta gebruikte bronnen als onbetrouwbaar of onbruikbaar ter zijde te stellen. Uit de opmerkingen van Sman volgt voorts dat weinig bekend is over de Nederlandse situatie. Het kan Datta dus niet worden tegengeworpen dat hij – net als Sman in eerste instantie – vooral gebruik maakt van wereldwijde bronnen. De Staat en Thuiskopie, op wiens weg dat ligt, hebben niet aangevoerd dat en waarom de door Datta gebruikte gegevens zich niet lenen voor toepassing op de Nederlandse situatie. Nu Sman deze gegevens in eerste instantie ook heeft gebruikt, moet ervan uitgegaan worden dat deze voldoende toepasbaar zijn op de Nederlandse situatie. Gesteld noch gebleken is voorts dat Datta een onjuiste of anderszins niet houdbare benadering heeft gevolgd bij zijn schatting op basis van de door hem gebruikte bronnen. Dat volgt ook niet uit de nadere rapportage van Sman, waarin de hiervoor bedoelde algemene opmerkingen worden gemaakt en een nieuwe berekening wordt gezet tegenover die van Datta. Deze nieuwe berekening is kennelijk toegespitst op Nederland en is volgens de toelichting van Datta gebaseerd op ‘vertrouwelijke gegevens van een grote partij in Nederland’ over 2015.
3.54.
Wat Sman opmerkt over haar gebondenheid aan geheimhouding, neemt niet weg dat haar nadere berekening (productie 5 van de Staat) weinig inzichtelijk is en is gebaseerd op gegevens die niet door derden kunnen worden geverifieerd. Dat betekent dat deze nadere berekening een onvoldoende gemotiveerde betwisting van de bevindingen van Datta vormt. Het eerste rapport van Sman weerlegt deze schatting evenmin, nu gesteld noch gebleken is waarom de daarin gekozen benadering beter is dan die van Datta. Dat betekent dat uitgegaan moet worden van de door Datta berekende opbrengst per stream van € 0,003542682.
3.55.
Dit leidt tot een bijstelling naar beneden van de door Sman berekende schade. De schade die Sman zonder Copydan-kopieën had berekend was al fors lager dan de tot uitgangspunt genomen 40 miljoen euro, namelijk 59% van dat bedrag. Ook de schade met verdiscontering van de Copydan-kopieën, wijkt behoorlijk af van het tot uitgangspunt genomen bedrag van 40 miljoen euro; deze is 88% van dat bedrag. Bijstelling naar beneden, uitgaande van de door Datta berekende opbrengst per stream van € 0,003542682, leidt ertoe dat de opbrengst nog meer afwijkt van het tot uitgangspunt genomen bedrag en buiten de bandbreedte van richtlijnconforme uitleg valt. Voor 2015 berekende Sman, uitgaande van een licentievergoeding van € 0,0045 per stream, een totale schade van € 23,65 miljoen, voor 2014 € 27,82 miljoen en voor 2013 € 30,91 miljoen. De schade komt met de bijstelling van Datta derhalve neer op (maximaal) 0,003542682 / 0,0045 = (afgerond) 0,787 deel van de Sman bedragen. Voor 2015 komt dat neer op (0,787 x 23,65 miljoen =) € 18,61 miljoen, voor 2014 (0,787 x € 27,82 miljoen =) € 21,9 miljoen en voor 2013 (0,787 x € 30,91 miljoen =) € 24,32 miljoen euro. De thuiskopievergoeding was echter gebaseerd op een schade van € 40 miljoen euro. De grote mate van vrijheid en ruime beoordelingsmarge van de lidstaten en het noodzakelijkerwijs forfaitaire karakter van de heffing van thuiskopievergoeding brengen weliswaar een beleidsvrijheid van de Staat met zich, maar deze vindt haar grens in de verplichting van de Staat om de parameters van die vergoeding op niet-incoherente wijze in te vullen. [18] De billijke vergoeding moet wel verband houden met de schade geleden door de rechthebbenden als gevolg van het kopiëren voor privégebruik. Bij een compensatie die min of meer twee keer de geleden schade bedraagt, is daarvan geen sprake meer.
3.56.
De slotsom luidt dus dat de onjuiste veronderstelling over illegaal downloaden daadwerkelijk heeft geleid tot een te hoog bedrag aan thuiskopievergoeding. Daarmee is het lot van de op grond B gegronde vorderingen gegeven. (Verdere) bespreking van het geschil over stap 1 en het geschil over stap 3 – waarbij Imation onder verwijzing naar het rapport van Datta betoogt dat moet worden uitgegaan van een lagere beluisterfactor – is dan ook niet nodig. Na bespreking van grond C komt aan de orde wat dit betekent voor de op grond B gebaseerde vorderingen.
Grond C: geen ‘nieuwe dragers’ aangewezen in de bevriezings-AmvB’s
3.57.
Grond C ziet op het gevolg van de bevriezing van het stelsel van heffing van thuiskopievergoeding waarin alleen werd geheven over traditionele dragers (cd’s en dvd’s) en niet over nieuwe dragers zoals MP3-spelers en harddiskrecorders in de periode van mei 2007 tot 1 januari 2013. Imation stelt dat zij heeft betaald voor het nadeel dat werd veroorzaakt door het kopiëren op deze nieuwe dragers, wat volgens haar betekent dat de bedragen te hoog zijn vastgesteld in de opeenvolgende AmvB’s. Zij wijst ter onderbouwing van dit verwijt op het Norma-arrest, het Copydan-arrest en de AmvB van 2012, waarin lagere bedragen voor cd’s en dvd’s zijn vastgesteld.
3.58.
In het tussenvonnis is geoordeeld dat de vordering van Imation is verjaard voor de periode vóór 20 mei 2010. Imation wijst met juistheid erop dat de rechtbank ten onrechte is voorbijgegaan aan haar vordering tot tussenkomst van 8 mei 2012 in de procedure van Thuiskopie tegen de Staat en SONT, die eerst is afgewezen en na terugverwijzing in cassatie heeft geleid tot het toelaten van Imation als gevoegde partij aan de zijde van de Staat en SONT. Onbesproken kan blijven of de afgewezen vordering tot tussenkomst een daad van rechtsvervolging is in de zin van artikel 3:319 BW, zoals Imation stelt. Gezien de strekking van een vordering tot tussenkomst – het instellen van een eigen vordering in een lopende procedure – wordt het instellen van deze vordering aangemerkt als een stuitingshandeling ten aanzien van de Staat. Dat betekent dat de vordering op grond C niet verjaard is.
3.59.
In het tussenvonnis is geoordeeld dat de bedragen in de AmvB’s op grond C onjuist zijn berekend. Ook hier dient te worden beoordeeld of de thuiskopievergoeding voor traditionele dragers al dan niet daadwerkelijk te hoog was. De Staat betwist dit, omdat het totaal gerealiseerde incassobedrag fors is gedaald. Het ontbreken van heffingen op nieuwe dragers heeft volgens hem niet geleid tot een onevenwichtige druk op de traditionele dragers.
3.60.
In het tussenvonnis is reeds geoordeeld dat het betoog dat de thuiskopievergoeding
per saldote laag was om de schade van de rechthebbenden te compenseren, in dit verband niet relevant is. Uitgangspunt is dat de billijke vergoeding verband moet houden met de daadwerkelijke schade, die is veroorzaakt door de dragers waarover thuiskopievergoeding wordt geheven. [19] Bij de vaststelling van de hoogte van de thuiskopievergoeding in AmvB’s is ook gedifferentieerd naar dragers. Het komt dus erop aan of de thuiskopievergoeding voor traditionele dragers al dan niet daadwerkelijk te hoog was en een billijke compensatie vormde voor het thuiskopiëren met
dezedragers. Dit betekent dat de algemene stellingen van de Staat over de hoogte van de Nederlandse tarieven in vergelijking met de tarieven in andere Europese landen niet relevant zijn. De rechtbank gaat daar dus aan voorbij.
per saldote laag was om de schade van de rechthebbenden te compenseren, in dit verband niet relevant is. Uitgangspunt is dat de billijke vergoeding verband moet houden met de daadwerkelijke schade, die is veroorzaakt door de dragers waarover thuiskopievergoeding wordt geheven. [19] Bij de vaststelling van de hoogte van de thuiskopievergoeding in AmvB’s is ook gedifferentieerd naar dragers. Het komt dus erop aan of de thuiskopievergoeding voor traditionele dragers al dan niet daadwerkelijk te hoog was en een billijke compensatie vormde voor het thuiskopiëren met
dezedragers. Dit betekent dat de algemene stellingen van de Staat over de hoogte van de Nederlandse tarieven in vergelijking met de tarieven in andere Europese landen niet relevant zijn. De rechtbank gaat daar dus aan voorbij.
3.61.
Ook als wordt uitgegaan van de gegevens waarop de Staat zich baseert – die volgens Imation op een aantal punten onjuist zijn – luidt de conclusie dat het bedrag aan thuiskopievergoeding voor de traditionele dragers van 1 mei 2007 tot en met 2012 daadwerkelijk te hoog was. Deze conclusie kan via twee benaderingen worden bereikt. De rechtbank licht dat als volgt toe.
3.62.
Vaststaat dat de daadwerkelijk geïnde thuiskopievergoeding vanaf 2006/2007 is gedaald, terwijl de betekenis van nieuwe dragers voor het thuiskopiëren in die jaren toenam. De tarieven bedroegen in die jaren € 0,60 per dvd en € 0,14 per cd. Uitgaande van de gegevens van Thuiskopie – die volgens Imation een te lage daadwerkelijke incasso weergeven – zijn in 2010 tot en met 2012 de volgende bedragen aan thuiskopievergoeding daadwerkelijk geïncasseerd:
2010: € 10.800.000
2011: € 9.200.000
2012: € 5.375.000
3.63.
Vaststaat ook dat het gebruik van de traditionele dragers voor thuiskopiëren is afgenomen van circa 10% in 2007 tot 5% in 2012. De eerste benadering volgt het onbetwist dalend gebruik van de traditionele dragers voor thuiskopiëren. Partijen twisten over het verloop van deze daling. Imation gaat uit van een lineaire daling, van 7% in 2010, naar 6% in 2011 en 5 % in 2012. De Staat gaat uit van een (grafisch weergegeven) bolle curve, met zeer sterke daling in 2012. Hij stelt geen percentages per jaar tegenover de percentages van Imation, maar geeft aan de hand van de door hem gestelde daling van het gebruik bijgestelde tarieven:
cd’s dvd’s
2010 € 0,11 € 0,50
2011 € 0,09 € 0,40
2012 € 0,07 € 0,29
3.64.
Het bijgestelde tarief voor cd’s zoals door de Staat voorgestaan, is substantieel lager dan het in 2010 tot en met 2012 daadwerkelijk geldende tarief van € 0,14; zozeer dat het valt buiten de bandbreedte van een richtlijnconform uit te leggen bedrag. Het werkelijk gehanteerde tarief is immers 27% tot 100% hoger geweest. Op dvd’s, waarvoor een tarief van € 0,60 gold en het werkelijke tarief 20% tot 100% hoger was, is hetzelfde van toepassing; ook dat valt buiten de bandbreedte van een richtlijnconform tarief. Dit geldt ook als de grote mate van vrijheid en ruime beoordelingsmarge van de lidstaten en het noodzakelijkerwijs forfaitaire karakter van de heffing van thuiskopievergoeding in aanmerking wordt genomen.
3.65.
De tweede benadering zoekt aansluiting bij de schade van de rechthebbenden. De Staat betoogt dat de totale schade van de rechthebbenden in de bevriezingsperiode tussen de 23,5 miljoen en 31 miljoen euro bedroeg.
3.66.
Bij een totale schade van 23,5 miljoen euro, is met de met traditionele dragers daadwerkelijk gegenereerde opbrengst (van € 10.800.012 in 2010, € 9.200.000 in 2011 en
€ 5.375.000 in 2013) 45% (2010), 39% (2011) en 22% (2012) van de schade gecompenseerd. Bij een totale schade van 31 miljoen euro, is met de met traditionele dragers daadwerkelijk gegenereerde opbrengst 34% (2010), 29% (2011) en 17% (2012) van de schade gecompenseerd. Zonder nadere toelichting – die ontbreekt – zijn deze percentages niet te rijmen met het veel lagere aandeel van de traditionele dragers in het thuiskopiëren als wordt uitgegaan van de daling zoals die volgens de Staat plaatsvond, met een (grafisch weergegeven) bolle curve. Dit verschil leidt tot een onevenwichtigheid tussen het gebruik van de traditionele dragers en het aandeel van de met deze dragers gegenereerde opbrengst in de totale schade. Dat verschil is dermate groot dat het buiten de bandbreedte van richtlijnconforme uitleg valt, ook als de eerder besproken beleidsvrijheid van de Staat in aanmerking wordt genomen. Deze onevenwichtigheid is nog groter als wordt uitgegaan van de door Imation gestelde percentages van lineair afnemend gebruik, van 7% tot 5% in de jaren 2010 tot en met 2012.
€ 5.375.000 in 2013) 45% (2010), 39% (2011) en 22% (2012) van de schade gecompenseerd. Bij een totale schade van 31 miljoen euro, is met de met traditionele dragers daadwerkelijk gegenereerde opbrengst 34% (2010), 29% (2011) en 17% (2012) van de schade gecompenseerd. Zonder nadere toelichting – die ontbreekt – zijn deze percentages niet te rijmen met het veel lagere aandeel van de traditionele dragers in het thuiskopiëren als wordt uitgegaan van de daling zoals die volgens de Staat plaatsvond, met een (grafisch weergegeven) bolle curve. Dit verschil leidt tot een onevenwichtigheid tussen het gebruik van de traditionele dragers en het aandeel van de met deze dragers gegenereerde opbrengst in de totale schade. Dat verschil is dermate groot dat het buiten de bandbreedte van richtlijnconforme uitleg valt, ook als de eerder besproken beleidsvrijheid van de Staat in aanmerking wordt genomen. Deze onevenwichtigheid is nog groter als wordt uitgegaan van de door Imation gestelde percentages van lineair afnemend gebruik, van 7% tot 5% in de jaren 2010 tot en met 2012.
3.67.
Ook de tweede benadering, uitgaande van de stellingen van de Staat, mondt dus uit in de conclusie dat de traditionele dragers een veel groter aandeel van de totale schade compenseerden dan gerechtvaardigd wordt door hun aandeel in het totale gebruik voor thuiskopiëren. In beide benaderingen zijn de verschillen met de feitelijke situatie dermate groot dat zij vallen buiten de reikwijdte van richtlijnconforme interpretatie. De rechtbank neemt op die gronden als vaststaand aan dat het eenzijdig heffen van thuiskopievergoeding in 2010 tot en met 2012 ertoe heeft geleid dat de thuiskopievergoedingen voor cd’s en dvd’s in die jaren daadwerkelijk te hoog waren.
schadebegroting
3.68.
De hiervoor vastgestelde strijdigheid van de AmvB’s met artikel 5 lid 2 Arl op grond B en C maakt de AmvB’s in zoverre onrechtmatig. In het 2019-tussenvonnis is reeds geoordeeld dat deze onrechtmatigheid aan de Staat toe te rekenen is. De door Imation gevorderde schade dient te worden begroot door een vergelijking te maken tussen de feitelijke situatie, waarin zij op de gronden B en C teveel thuiskopievergoeding heeft betaald, en de hypothetische situatie waarin de thuisvergoeding niet op de gronden B en C onjuist zou zijn bepaald. De bewijslast dat zij – vergeleken met de hypothetische situatie – de door haar gevorderde bedragen aan schade heeft geleden rust op Imation.
3.69.
De schade moet op beide gronden worden begroot over de periode van 1 mei 2007, toen de eerste AmvB van kracht werd, tot 1 maart 2011, toen Imation haar afdracht geheel staakte, nadat zij eerder was gestopt met thuiskopiervergoeding voldoen over leveringen via haar
commercial channel.
commercial channel.
3.70.
De rechtbank heeft in het 2019-tussenvonnis vastgesteld dat de vorderingen van Imation die strekken tot vergoeding van directe schade en gevolgschade van verschillende scenario’s uitgaan. Imation ging per grondslag en per soort vordering uit van een ander scenario en de door haar genoemde scenario’s waren niet zonder meer met elkaar verenigbaar. De rechtbank heeft Imation bevolen opheldering te verschaffen over de hypothetische situatie die zij aan haar vorderingen ten grondslag legt, waarbij Imation dient toe te lichten welke prijs zij – mede gelet op de kenmerken van de relevante Nederlandse markt voor cd’s en dvd’s en haar specifieke positie in de relevante periode – zou berekenen.
3.71.
De rechtbank begrijpt Imation zo dat zij zich op het standpunt stelt dat een tarief niet richtlijnconform kán worden uitgerekend. Zij wijst erop dat het HvJEU (ten aanzien van de B-grond) heeft geoordeeld dat een regeling waarbij bij de
berekeningvan de billijke compensatie geen onderscheid wordt gemaakt naar legale of illegale bron in strijd is met artikel 5 lid 2 Arl. Volgens Imation heeft zij – hoewel zij haar vordering heeft ingeperkt tot een redelijk bedrag – recht op 100% compensatie, omdat de met artikel 5 lid 2 Arl strijdige berekening de gehele regeling onverbindend maakt.
berekeningvan de billijke compensatie geen onderscheid wordt gemaakt naar legale of illegale bron in strijd is met artikel 5 lid 2 Arl. Volgens Imation heeft zij – hoewel zij haar vordering heeft ingeperkt tot een redelijk bedrag – recht op 100% compensatie, omdat de met artikel 5 lid 2 Arl strijdige berekening de gehele regeling onverbindend maakt.
3.72.
De rechtbank volgt Imation hierin niet. De in de AmvB’s neergelegde bedragen zijn de resultante van een berekening, waarin vele parameters zijn verdisconteerd. Twee daarvan zijn op de gronden B en C strijdig bevonden met artikel 5 lid 2 Arl. De rechtbank moet trachten een met artikel 5 lid 2 Arl verenigbaar resultaat te bereiken, in eerste instantie door richtlijnconforme uitleg en – indien dat niet mogelijk is, zoals in dit geval – op een andere wijze. Het geheel terzijde stellen van de bedragen uit de AmvB’s is te verstrekkend en past niet bij de vastgestelde schending van artikel 5 lid 2 Arl. Wel kan deze schending, indien er voor zover daar grond voor bestaat, leiden tot toewijzing van de schadevorderingen van Imation op de B- en C-grond.
3.73.
Imation betoogt dat de rechtbank haar heeft belast met een voor haar onmogelijke opdracht om te schetsen wat haar hypothetische situatie zonder schending van artikel 5 lid 2 Arl zou zijn. Een algemeen kenmerk van schadebegroting is echter dat bekend is wat is gebeurd. Vergeleken moet worden met de hypothetische situatie dat het onrechtmatig handelen zich niet zou hebben voorgedaan. In dit geval gaat het om wat zou zijn gebeurd zonder een op de B- en C-grond met artikel 5 lid 2 Arl strijdige wijze berekend bedrag aan thuiskopievergoeding. In de regel is niet steeds precies duidelijk wat zou zijn gebeurd in die hypothetische situatie. Het is ook vaak lastig de hypothetische situatie te bepalen. Dat moet echter wel in het kader van de schadebegroting, in ieder geval bij benadering. Dat begint met het schetsen van het meest waarschijnlijke scenario in de hypothetische situatie. Dat is – in eerste instantie – aan degene die de bewijslast van de gestelde schade heeft, in dit geval Imation. Zij merkt met juistheid op dat de bepaling van de hypothetische situatie in dit geval een analyse van de prijselasticiteit van dvd’s en cd’s op de relevante markt in de relevante periode vergt. Zo’n analyse en een cijfermatige onderbouwing daarvan is ook niet ongebruikelijk in het kader van de schadebegroting.
3.74.
In haar akte na tussenvonnis zet Imation ook uiteen dat er destijds dragers op de markt waren voor een lagere prijs waarin geen thuiskopievergoeding was verdisconteerd (Opus-verkoop) en dat zij desondanks dragers kon verkopen tegen de hogere prijs, waarin de thuiskopievergoeding als kostenpost was verdisconteerd. Imation stelt dat zij ook bij een veel lagere thuiskopievergoeding, dezelfde prijs had kunnen rekenen voor haar dragers en net zoveel had kunnen verkopen. Dat volgt volgens Imation ook uit het feit dat zij haar prijzen nauwelijks heeft verlaagd nadat de tarieven waren bijgesteld. Hoewel Imation benadrukt dat onduidelijk is hoe het zou zijn gegaan, licht zij toe dat uit de thans aan haar beschikbare informatie blijkt dat de consumentenprijs van de producten van Imation bij daling van de thuiskopievergoeding niet significant is verlaagd door haar wederverkopers. Zij concludeert dat de eindafnemers kennelijk bereid zijn geweest dezelfde prijs te betalen en stelt dat haar schade ten minste het teveel afgedragen bedrag aan thuiskopievergoeding beloopt, aangezien zij dat bedrag anders minimaal (bij winstmaximalisatie) als winst had kunnen verdienen.
3.75.
De Staat heeft niet gemotiveerd weerlegd dat Imation in de hypothetische situatie zonder onjuist vastgestelde thuiskopievergoeding dezelfde prijs had kunnen vragen en net zoveel had kunnen verkopen. De rechtbank gaat derhalve als vaststaand uit van de door Imation gestelde hypothetische situatie. Imation stelt ook dat zij in de hypothetische situatie, zonder onjuist vastgestelde thuiskopievergoeding, meer keuzevrijheid zou hebben gehad dan zij nu had en bijvoorbeeld had kunnen differentiëren in de prijzen in de verschillende afzetkanalen, meer winst had kunnen maken en dat ze ook meer geld had kunnen vrijmaken voor reclame, waarmee ze meer afzet had kunnen generen. Imation heeft deze stelling echter niet verder feitelijk toegelicht, zodat de rechtbank daaraan voorbij gaat. Tot uitgangspunt moet dus worden genomen dat Imation in de hypothetische situatie zonder het op grond B en C onjuiste bedrag aan thuiskopievergoeding, dezelfde prijs had kunnen rekenen aan haar afnemers, aan wie zij net zoveel dragers had kunnen verkopen als in de werkelijke situatie, waarin zij de thuiskopievergoeding als kostenpost in de prijs heeft verdisconteerd.
3.76.
Bij schadebegroting uitgaande van deze hypothetische situatie, staat de feitelijke doorberekening door Imation van de onjuiste thuiskopievergoeding niet in de weg aan toewijzing van de vordering. Indien Imation met deze kostenpost dezelfde prijs kon rekenen aan haar afnemers en net zoveel verkocht, zou zij immers meer winst hebben gegenereerd en wel tot het bedrag dat zij op grond B en C ten onrechte aan thuiskopievergoeding heeft betaald. Zij lijdt dan schade in de vorm van winstderving.
3.77.
De volgende vraag is hoeveel winst Imation heeft gederfd als gevolg van de op grond B en C onjuist vastgestelde thuiskopievergoeding. Dit vergt begroting van het op grond B en C door Imation teveel betaalde bedrag aan thuiskopievergoeding.
3.78.
In het 2019-tussenvonnis is overwogen dat de door Imation aan vordering B(iii) ten grondslag gelegde benadering, waarbij het bedrag van de thuiskopievergoeding één op één wordt verminderd met een percentage gelijk aan het (geschatte) percentage ongeoorloofde kopieën in een bepaalde periode, niet zonder meer als juist kan worden aanvaard. Overwogen is dat het voor de hand ligt om, indien de in een percentage uit te drukken omvang van het ongeoorloofd privékopiëren tot uitgangspunt wordt genomen, daarop een (ook in een percentage uit te drukken) afslag toe te passen. Daarbij zou aansluiting kunnen worden gezocht bij het de minimis percentage van 10%.
3.79.
Mede gezien de ontwikkeling van de partijdiscussie na het 2019-tussenvonnis, acht de rechtbank het passender om bij het schattenderwijs begroten van de schade van Imation, aan te sluiten bij hetgeen hiervoor is overwogen over de daadwerkelijk te hoge bedragen aan thuiskopievergoeding op grond B. De rechtbank overweegt daartoe het volgende.
3.80.
In het tussenvonnis is overwogen dat de vermindering met een percentage van 30% in de AmvB 2015, geen goed aanknopingspunt is, omdat uit de toelichting op deze AmvB volgt dat deze vermindering is ingegeven door meer redenen dan alleen het ten onrechte verdisconteren van de schade als gevolg van privékopiëren uit illegale bron. De rechtbank voegt daaraan toe dat dit impliceert dat het in de verlaging van 30% van privékopiëren uit illegale bron verdisconteerde aandeel minder dan 30% bedroeg. Ook als het door de Staat benadrukte sobere karakter van de thuiskopievergoeding in aanmerking wordt genomen, komt een percentage van minder dan 30% als aandeel van privékopiëren uit illegale bron de rechtbank als te laag voor. Dat is namelijk niet te rijmen met de omvang van het aandeel waar de Staat eerder van uitging, waarbij werd gerept van percentages van meer dan 90% en werd gesteld dat er geen aanleiding meer was voor de thuiskopieheffing als kopiëren uit niet-geoorloofde bron niet onder de thuiskopie-exceptie viel.
3.81.
Partijen hebben geen nadere duidelijkheid verschaft over de daadwerkelijke omvang van het privékopiëren uit illegale bron en de wijze waarop dit is verdisconteerd in de bedragen van de thuiskopievergoeding, anders dan wat blijkt uit hetgeen zij naar voren hebben gebracht in het kader van de discussie over de vraag of de thuiskopievergoeding daadwerkelijk te hoog was vastgesteld. De rechtbank ziet hierin aanleiding om bij het schattenderwijs begroten van de schade van Imation op grond B aan te knopen bij de feiten die blijken uit die discussie.
3.82.
De rechtbank stelt vast dat de schade met de bijstelling van Datta voor 2015
€ 18,61 miljoen, voor 2014 € 21,9 miljoen en voor 2013 € 24,32 miljoen beloopt. Voor die jaren was de totale schade voor privékopiëren uit legale bron derhalve 47%, 55% en 61% van het tot uitgangspunt genomen schadebedrag van € 40 miljoen. De rechtbank knoopt voor de schadebegroting aan bij hetgeen hiervoor is vastgesteld voor 2013, het jaar dat het dichtst bij de voor de schadebegroting relevante periode ligt. De rechtbank begroot het door Imation op grond B ten onrechte betaalde bedrag aan thuiskopievergoeding op 39% van het door haar in de periode van 1 mei 2007 tot 1 maart 2011 afgedragen bedrag aan thuiskopievergoeding. Dit is het verschil tussen de schade van € 40 miljoen die tot uitgangspunt is genomen (100%) en de daadwerkelijke schade met bijstelling van Datta in 2013 (61%). In navolging van partijen maakt de rechtbank hier geen onderscheid naar het soort dragers.
€ 18,61 miljoen, voor 2014 € 21,9 miljoen en voor 2013 € 24,32 miljoen beloopt. Voor die jaren was de totale schade voor privékopiëren uit legale bron derhalve 47%, 55% en 61% van het tot uitgangspunt genomen schadebedrag van € 40 miljoen. De rechtbank knoopt voor de schadebegroting aan bij hetgeen hiervoor is vastgesteld voor 2013, het jaar dat het dichtst bij de voor de schadebegroting relevante periode ligt. De rechtbank begroot het door Imation op grond B ten onrechte betaalde bedrag aan thuiskopievergoeding op 39% van het door haar in de periode van 1 mei 2007 tot 1 maart 2011 afgedragen bedrag aan thuiskopievergoeding. Dit is het verschil tussen de schade van € 40 miljoen die tot uitgangspunt is genomen (100%) en de daadwerkelijke schade met bijstelling van Datta in 2013 (61%). In navolging van partijen maakt de rechtbank hier geen onderscheid naar het soort dragers.
3.83.
In het 2019-tussenvonnis is overwogen dat de aan vordering C(iii) ten grondslag gelegde benadering van Imation niet als juist kan worden aanvaard, nu vaststaat dat de traditionele dragers in de bevriezingsperiode aan belang afnamen en dus aan het begin van deze periode een groter marktaandeel hadden dan aan het eind van de periode, waarna het tarief van 2013 is bepaald. Het tarief van 2013, dat is bepaald op grond van de marktomstandigheden aan het eind van de periode waarop de vorderingen van Imation zien, kan dus niet tot uitgangspunt worden genomen bij de schadebegroting.
3.84.
Aangenomen moet worden dat het tot uitgangspunt genomen schadebedrag zonder bevriezing van de tarieven niet alleen door cd’s en dvd’s zou worden opgebracht, maar door alle dragers waarmee privékopiëen konden worden gemaakt. Er zou dus een andere verdeling over de dragers zijn gemaakt, met andere bedragen per drager, om hetzelfde bedrag op te brengen. Nu is de hele schade geïnd op de in belang afnemende cd’s en dvd’s. Als wordt aangeknoopt bij wat hiervoor is overwogen over het daadwerkelijk te hoge tarief en wordt uitgegaan van de benadering van de Staat, was het tarief in de voor de schadebegroting relevante periode van 2007 tot 1 maart 2011 25 tot 30% te hoog voor cd’s en 20 tot 25% te hoog voor dvd’s. Vanwege het afnemend belang van cd’s en dvd’s – en het mogelijk grotere aandeel van deze dragers vóór 2010 – knoopt de rechtbank bij het schattenderwijs begroten van de schade aan bij de percentages van het eerst bekende jaar, dus 25% voor cd’s en 20% voor dvd’s.
3.85.
De Staat betoogt met juistheid dat de tarieven zonder de bevriezing anders zouden zijn verdeeld over de dragers. De Staat heeft onweersproken aangevoerd dat Imation ook voordelen heeft genoten, die in de schadebegroting moeten worden verdisconteerd. Imation verkocht namelijk niet alleen dvd’s en cd’s, maar ook andere opslagmedia zoals externe harde schijven, waarover gedurende de bevriezingsperiode geen thuiskopievergoeding werd geheven en daarna wel. De rechtbank onderschrijft het standpunt van de Staat dat dit voordeel moet worden verdisconteerd in de schadebegroting. De rechtbank bepaalt dit voordeel schattenderwijs op 5%. Voor zover de Staat meent dat sprake is van een groter voordeel, had het op zijn weg gelegen om zijn verweer op dit punt nader feitelijk te onderbouwen. Bij gebreke hiervan acht de rechtbank een voordeel van 5% ter hoogte van de ‘de minimis’-ondergrens redelijk. Dat leidt tot de conclusie dat Imation op grond C schade heeft geleden van 20% van de afgedragen thuiskopievergoeding voor cd’s en 15% van de afgedragen thuiskopievergoeding voor dvd’s.
3.86.
Deze schattenderwijze begroting van de schade van Imation leidt tot de conclusie dat Imation van 1 mei 2007 tot 1 maart 2011 op grond B en C in totaal 59% teveel thuiskopievergoeding heeft betaald voor cd’s en 54% voor dvd’s. De Staat waarschuwt voor ‘dubbeltelling’ bij optelling van de percentages op de B- en de C-grond. De rechtbank ziet echter onvoldoende concrete aanknopingspunten om te concluderen dat daarvan sprake is bij deze schattenderwijs tot stand gekomen schadebegroting, terwijl – los daarvan – aanknopingspunten voor de omvang van een ‘afslag’ in verband met mogelijke ‘dubbeltelling’ ontbreken. Nu de vorderingen van Imation uitgingen van een andere periode en uit de stukken niet kan worden afgeleid hoeveel thuiskopievergoeding Imation heeft afgedragen in de periode van 1 mei 2007 tot 1 maart 2011 (hierna: de relevante periode), zal de veroordeling tot betaling van schadevergoeding worden uitgedrukt in de hiervoor bepaalde percentages van de door Imation in deze periode afgedragen thuiskopievergoeding.
3.87.
Het vorenstaande leidt er dus toe dat de Staat veroordeeld wordt tot betaling van een bedrag gelijk aan 59% van de door Imation voor cd’s aan Thuiskopie betaalde thuiskopievergoeding in de relevante periode en een bedrag gelijk aan 54% van de door haar voor dvd’s betaalde thuiskopievergoeding in de relevante periode. Dit is een schattenderwijs begroot bedrag, uitgaande van de feitelijke gegevens die zijn gebruikt bij de beoordeling van het geschil over de vraag of de thuiskopievergoeding daadwerkelijk te hoog was vastgesteld op grond B en C. Verwijzing naar de schadestaatprocedure is gezien de gegevens die voorhanden zijn en de uitgebreide partijdiscussie daarover niet nodig. Daarbij weegt voor de rechtbank mee dat de schade zich ook in een schadestaatprocedure alleen, zoals nu is gedaan, schattenderwijs zal laten begroten aan de hand van de nu reeds bekende feitelijke gegevens.
3.88.
Imation heeft wettelijke handelsrente gevorderd over de berekende schadevergoeding. Nu de verbintenis tot vergoeding van schade geen vordering is waarop artikel 6:119a BW van toepassing is, zal de rechtbank de Staat veroordelen tot vergoeding van wettelijke rente op de voet van artikel 6:119 BW over het toe te wijzen bedrag. De wettelijke rente is verschuldigd vanaf de datum van een aan deze berekening ten grondslag liggende betaling in de relevante periode, over het op basis van die betaling berekende deel van het schadebedrag.
3.89.
De Staat wordt als de overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van Imation, die tot aan deze uitspraak worden begroot op € 23.221,84 (te weten
€ 3.864 aan griffierecht, € 77,84 aan dagvaardingskosten en € 19.280 aan advocatenkosten (5 punten tarief VIII)). De daarover gevorderde wettelijke rente ligt als onweersproken voor toewijzing gereed.
in de incassoprocedure
3.90.
In het tussenvonnis van deze rechtbank van 5 juli 2017 is berekend dat Thuiskopie een vordering heeft van € 406.932,48 op Imation. Gelet op het voorgaande is die vordering toewijsbaar. Thuiskopie heeft daarover wettelijke rente gevorderd die eveneens toegewezen zal worden. De berekening van dat bedrag in het tussenvonnis van 5 juli 2017 kan niet geheel herleid worden tot specifieke betalingen door Imation. Daarom zal de wettelijke rente toegewezen worden vanaf het einde van de periode waarop die berekening betrekking heeft: 31 december 2012.
in de incassoprocedure en de restitutieprocedure procedure tegen Thuiskopie
3.91.
In beide procedures zullen de proceskosten van Thuiskopie en Imation worden gecompenseerd, aangezien partijen over en weer op punten in het ongelijk gesteld zijn.
4.De beslissing
De rechtbank
in de incassoprocedure
4.1.
veroordeelt Imation tot betaling van € 406.932,48, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 31 december 2012;
4.2.
veroordeelt Imation tot het doen van een gespecificeerde opgave aan Thuiskopie van alle door Imation uitgeleverde blanco informatiedragers en om zulke opgave te blijven doen;
4.3.
verklaart de onder 4.1 en 4.2 gegeven veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
4.4.
compenseert de proceskosten in de zin dat partijen ieder hun eigen kosten dragen;
in de restitutieprocedure
4.5.
verklaart voor recht dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld jegens Imation door – bij de implementatie van artikel 5 lid 2 sub b van de Arl – het standpunt in te nemen dat artikel 16c Aw tevens van toepassing was op privékopieën die natuurlijke personen maakten uit een ongeoorloofde bron en dat de Staat mitsdien gehouden is de schade te vergoeden die Imation dientengevolge heeft geleden;
4.6.
verklaart voor recht dat de Staat door het uitvaardigen van de Bevriezings AmvB’s onrechtmatig heeft gehandeld jegens Imation en mitsdien gehouden is de schade te vergoeden die Imation dientengevolge heeft geleden;
4.7.
veroordeelt de Staat tot betaling van een schadevergoeding gelijk aan 59% van de door Imation voor cd’s aan Thuiskopie betaalde thuiskopievergoeding en 54% van de door Imation voor dvd’s betaalde thuiskopievergoeding in de relevante periode, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf de data zoals bepaald in r.o. 3.88 van dit vonnis;
4.8.
veroordeelt de Staat tot betaling van de proceskosten van Imation, die tot aan deze uitspraak worden begroot op € 23.221,84, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis;
4.9.
compenseert de proceskosten in de procedure tussen Imation en Thuiskopie in de zin dat partijen ieder hun eigen kosten dragen;
4.10.
verklaart de onder 4.7 en 4.8 bedoelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
in beide procedures
4.11.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mrs. L. Alwin, M.C. Ritsema van Eck- van Drempt en F.M. Bus en in het openbaar uitgesproken op 30 september 2020.