ECLI:NL:RBAMS:2023:8425

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

Zaaknummer / rolnummer: C/13/724268 / HA ZA 23-1

Vonnis van 27 december 2023

in de zaak van

STICHTING APP STORES CLAIMS,

gevestigd te Amsterdam,

eisende partij,

hierna te noemen: ASC,

advocaat: mr. S. Timmerman te Amsterdam,

tegen

1. de rechtspersoon naar buitenlands recht

ALPHABET INC.,

gevestigd te Mountain View, Californië (Verenigde Staten van Amerika),
2. de rechtspersoon naar buitenlands recht

GOOGLE LLC,

gevestigd te Mountain View, Californië (Verenigde Staten van Amerika),
3. de rechtspersoon naar buitenlands recht

GOOGLE IRELAND LIMITED,

gevestigd te Dublin (Ierland),
4. de rechtspersoon naar buitenlands recht

GOOGLE COMMERCE LIMITED,

gevestigd te Dublin (Ierland),
5. de rechtspersoon naar buitenlands recht

GOOGLE PAYMENT IRELAND LIMITED,

gevestigd te Dublin (Ierland),
6. de rechtspersoon naar buitenlands recht

GOOGLE PAYMENT LIMITED,

gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk),
7.
GOOGLE NETHERLANDS B.V.,

gevestigd te Amsterdam,
8.
GOOGLE NETHERLANDS HOLDINGS B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde partijen,

hierna samen te noemen: Google c.s. (
in enkelvoud),

advocaat: mr. H.J. Pot te Amsterdam.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 17 oktober 2022, met producties,

- de brief van de rechtbank van 22 maart 2023 met de voor deze fase benoemde onderwerpen,

- de partiële conclusie van antwoord, met producties,

- het tussenvonnis van 24 mei 2023, waarin de mondelinge behandeling is bepaald,

- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 4 oktober 2023, met de daarin genoemde stukken,

- de akte houdende eisvermindering en eisvermeerdering van ASC van 18 oktober 2023.

1.2.

Daarna is een datum voor het vonnis bepaald over de in deze fase aan de orde zijnde onderwerpen: de rechtsmacht van deze rechtbank, het toepasselijk collectief actierecht, de ontvankelijkheid van ASC en het toepasselijke (materiële) recht.

2.In het kort: waar gaat deze zaak over?

2.1.

Deze zaak is een zogeheten collectieve actie. Daarin komt de eisende stichting ASC op voor alle particuliere en zakelijke gebruikers die – kort samengevat – een smartphone of tablet hebben die draait op een Android besturingssysteem en daarmee een app hebben gekocht of in-app aankoop hebben gedaan via de Nederlandse versie van de Play Store, de online store van Google waarin betaalde apps of in-app aankopen kunnen worden aangeschaft.

2.2.

Volgens ASC heeft Google met de Play Store een economische machtspositie (door gebruik te maken van een eigen ‘ecosysteem’) waar zij misbruik van maakt. Dit ecosysteem bestaat uit (onder meer) haar eigen besturingssysteem Android en bepaalde standaard geïnstalleerde apps, waaronder YouTube, Google Maps en de Play Store. Door deze bundeling hebben fabrikanten van slimme mobiele apparaten – zoals Samsung, HTC, Huawei en LG – die gebruik maken van Android als besturingssysteem geen andere keus dan de Play Store vooraf te installeren en prominent weer te geven op hun slimme mobiele apparaten. Ontwikkelaars van apps die in de Play Store worden aangeboden hebben geen andere keus dan hun gebruikers via het betalingsverwerkingssysteem van Google te laten betalen. Dit maakt het mogelijk dat Google voor elke aankoop een commissie aan die gebruikers – de gebruikers van de apparaten die een aankoop doen in de Play Store – in rekening brengt. Die commissie is over het algemeen 30% en dat vindt ASC veel te hoog, waardoor de gebruikers van de apparaten schade lijden.

2.3.

In deze eerste fase van de procedure gaat het nog niet om een inhoudelijke beoordeling van de verwijten die ASC aan Google maakt. Eerst moet de rechtbank beslissen over een aantal procedurele vragen:

- Heeft deze rechtbank rechtsmacht in deze internationale zaak om op de door ASC ingestelde vorderingen te beslissen?

- Is het oude of het nieuwe collectieve actierecht van toepassing?

- Is ASC ontvankelijk in haar vordering?

- Welk (materieel) recht dient deze rechtbank toe te passen?

2.4.

In dit vonnis komt de rechtbank tot het oordeel dat zij bevoegd is om kennis te nemen van het geschil tussen partijen. Daarbij zal zij de formele aspecten van het geschil beoordelen aan de hand van het nieuwe collectieve actierecht, de Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie. De rechtbank kan nog geen oordeel geven over de ontvankelijkheid van ASC; daarvoor moet ASC eerst nog nadere informatie aanleveren. Tot slot heeft de rechtbank (alvast) overwogen dat voor zover zij toekomt aan de materiële beoordeling Nederlands recht daarop van toepassing is.

3.De feiten

De stichting ASC

3.1.

ASC is opgericht op 27 oktober 2021 en statutair gevestigd te Amsterdam.

3.2.

In artikel 3.1 van de statuten van ASC is bepaald:

“(…) De Stichting heeft ten doel:

a. het behartigen van de belangen van de desbetreffende Gebruikers die schade lijden, schade dreigen te lijden en/of schade hebben geleden ten gevolge van het handelen of nalaten van een of meer Apple Entiteiten, Google Entiteiten en/of andere (derde) partijen die aanleiding geven tot een Claim;

b. het onderzoeken en vaststellen van de onrechtmatigheid en de directe dan wel indirecte aansprakelijkheid voor genoemde Claims en alle daaruit of anderszins voortvloeiende gevolgen ten aanzien van de gedragingen als hiervoor bedoeld in artikel 3.1 onder a;

c. het behartigen van de belangen van de desbetreffende Gebruikers in verband met een Vaststellingsovereenkomst waarvan de verbindendverklaring wordt verzocht aan het Gerechtshof krachtens de Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie (Wamca) en/of de Wet Collectieve Afwikkeling Massaschade (WCAM);

d. het verkrijgen en verdelen van financiële compensatie voor (een gedeelte van) de schade welke de desbetreffende Gebruikers stellen te hebben geleden, een en ander met inachtneming van een Vaststellingsovereenkomst;

e. het verrichten van al hetgeen verband houdt met het bepaalde in artikel 3.1 onder a tot en met artikel 3.1 onder d, dan wel daaraan dienstig kan zijn, een en ander in de ruimste zin van het woord. (…)”

In artikel 3.3 van de statuten staat:

“De Stichting heeft geen winstoogmerk. Onder winstoogmerk wordt niet verstaan de door de Stichting ontvangen of bedongen marktconforme vergoeding voor gemaakte kosten of geleverde diensten, met inbegrip van een eventuele redelijke opslag ten behoeve van (toekomstige) collectieve belangenbehartiging en van kosten voor gebruik van eigen vermogen of vreemd vermogen.”

3.3.

ASC heeft een financieringsovereenkomst gesloten met CF Tipan Van LF Ltd. (hierna: CF Tipan), een vennootschap die op de Kaaimaneilanden is gevestigd. CF Tipan maakt onderdeel uit van de Amerikaanse Fortress Investment Group LLC (hierna: Fortress), een partij die vaker betrokken is bij procesfinanciering.

3.4.

ASC is in februari 2022 een mediacampagne gestart om de stichting en de belangen waarvoor zij opkomt bij een groot publiek onder de aandacht te brengen. In verschillende grote landelijke dagbladen is over de start van de actie bericht.

3.5.

Voor de collectieve actie in Nederland heeft ASC een website ontwikkeld:
www.bigtechfairplay.nl. Op deze website kunnen personen meer informatie vinden over de collectieve actie, haar werkwijze en activiteiten, en biedt ASC de mogelijkheid tot het stellen van vragen.

3.6.

Op de website kunnen personen zich ook als deelnemer aanmelden. Dit proces ziet er als volgt uit. De eerste pagina laat een invulscherm zien voor voornaam, achternaam en e-mailadres:

3.7.

Iemand kan ook een vakje aanvinken of hij of zij een iOS of iPadOS apparaat van Apple heeft (omdat er ook een collectieve actie van ASC tegen Apple loopt) of een Android apparaat van Google. Als het tweede vakje (
ik heb een Android apparaat (Google))wordt aangeklikt, verschijnt onder het vakje ‘ik ga akkoord met de privacyvoorwaarden’ een tweede vakje. Dit tweede vakje ziet op de
bevestigingdat aankopen zijn gedaan in de Google Play Store en/of binnen een Android app, een
akkoordmet de voorwaarde van deelname aan de Collectieve actie tegen Google en een
opdrachtaan de stichting om de belangen te behartigen. Binnen deze tekst kan worden geklikt op de link naar de deelnemersovereenkomst. Dit alles ziet er als volgt uit:

3.8.

Op dit moment zijn volgens ASC op bovenstaande wijze ruim 7.100 aanmeldingen ontvangen voor de collectieve actie tegen Google.

Google

3.9.

Alphabet Inc. is de Amerikaanse topholding voor alle vennootschappen en ondernemingen binnen het Alphabet concern, waaronder de groep dochterondernemingen die aan de Google-onderneming gelieerd zijn (hierna tezamen:
Google). De zeven andere gedaagden maken onderdeel uit van Google.

3.10.

Google is bekend geworden als het techbedrijf achter de Google-zoekmachine, maar ontplooit ook andere activiteiten. Op het gebied van websites, software en internettechnologie omvatten de activiteiten van Google, naast de Google-zoekmachine, bijvoorbeeld het ontwikkelen en exploiteren van populaire software platforms zoals YouTube en het besturingssysteem Android (hierna:
Android).

3.11.

Android is een gratis beschikbaar open source besturingssysteem voor onder meer slimme mobiele apparaten. Het is wereldwijd het meest gebruikte besturingssysteem voor slimme mobiele apparaten. De meeste slimme mobiele apparaten die draaien op Android worden verkocht door derden, zoals Samsung, HTC, LG en Huawei.

3.12.

Android apps zijn (niet-kern)software applicaties die op slimme mobiele apparaten geladen kunnen worden en die op het besturingssysteem Android draaien (hierna: apps). Dat kan van aanvang af maar apps kunnen ook later geladen worden.

3.13.

Op nagenoeg alle slimme mobiele apparaten die draaien op Android is de Google Mobile Services bundel (hierna:
GMS Bundel) vooraf geïnstalleerd. Deze apparaten worden hierna
GMS Apparatengenoemd. De GMS Bundel is een bundel van eigen apps en diensten die Google als één pakket aan producenten van slimme mobiele apparaten in licentie geeft. Eén van de apps uit deze bundel is de Google Play Store app: de app store van Google (hierna: de
Play Store).

3.14.

De Play Store is een digitaal platform dat transacties tussen ontwikkelaars van een app en gebruikers van een app faciliteert. Ontwikkelaars kunnen de Play Store gebruiken om de gebruikers van Android apparaten te bereiken. Voor de ontwikkelaars bestaan ook andere distributiekanalen.

3.15.

Als ontwikkelaars van apps er voor kiezen om apps via de Play Store te distribueren, sluiten zij met (onder andere) Google LLC, Google Ireland Limited en Google Commerce Limited de ‘Distributieovereenkomst voor Google Play voor ontwikkelaars’. In deze distributieovereenkomst wordt onder meer bepaald aan welke voorwaarden apps moeten voldoen om aangeboden te kunnen worden in de Play Store en welke kosten daaraan verbonden zijn.

3.16.

De ontwikkelaar van een app kan de app gratis aanbieden of hiervoor een vergoeding vragen. Als de ontwikkelaar kiest voor een app met vergoeding, dan bepaalt de distributieovereenkomst dat de betaling via het betalingsverwerkingssysteem van de Play Store (hierna:
PSPPS) verloopt en dat de ontwikkelaar een service fee (ook wel commissie genoemd) moet afdragen aan Google.

3.17.

De ontwikkelaar kan kosten in rekening brengen aan de gebruiker voor:

het downloaden/ installeren van de app;
het gebruik van een abonnement op digitale content binnen de app;
digitale content binnen de app, oftewel ‘in-app’ aankopen.

3.18.

De commissie die aan de ontwikkelaar in rekening wordt gebracht door Google voor de aankoop van een app of in-app product varieert tussen de 30% en 10%.

Correspondentie naar aanleiding van deze procedure

3.19.

Op 15 februari 2022 heeft ASC vijf Google entiteiten aansprakelijk gesteld voor de schade als gevolg van het misbruik dat Google volgens haar heeft gemaakt van haar machtspositie. De brief is gericht aan Alphabet Inc., Google LLC, Google Ireland Limited, Google Commerce Limited en Google Payment Ireland Limited. ASC heeft hen daarbij uitgenodigd om in overleg te treden over een minnelijke regeling.

3.20.

De vijf Google entiteiten aan wie de brief was gericht hebben bij brief van 14 maart 2022 geantwoord. In deze brief hebben deze entiteiten zich op het standpunt gesteld – zakelijk weergegeven – dat zij te weinig informatie hebben om inhoudelijk te kunnen reageren op de beschuldigingen van ASC en dat zij volledig voldoen aan het Nederlandse en Europese mededingingsrecht. Zij wijzen elke aansprakelijkheid dan ook af. Zij hebben verder verzocht om nadere informatie voordat zij in overleg zouden willen treden met ASC, namelijk: (i) de analyse van AlixPartners, (ii) de concept dagvaarding, (iii) informatie over de activiteiten en de achterban van ASC, met inbegrip van informatie over het aantal deelnemers dat zich bij ASC heeft aangesloten, en (iv) de financieringsovereenkomst.

3.21.

ASC heeft op 13 april 2022 afwijzend gereageerd op het verzoek om nadere informatie. Hierna hebben de Google entiteiten per brief van 29 april 2022 laten weten dat zij de informatie nodig hebben om een constructieve discussie te kunnen starten met ASC.

3.22.

Op 13 juli 2022 heeft ASC bij Google aangekondigd een procedure te starten tegen: Alphabet Inc., Google LLC, Google Ireland Limited, Google Commerce Limited, Google Payment Ireland Limited, Google Payment Limited en Google Netherlands B.V. Daarbij heeft ASC opgemerkt dat zij twee nieuwe Google entiteiten, Google Payment Limited en Google Netherlands B.V. heeft toegevoegd aan de lijst met Google entiteiten omdat zij er na onderzoek achter is gekomen dat zij ook onderdeel zijn van het misbruik van machtspositie van Google zoals beschreven in haar eerdere brieven.

4.De collectieve vorderingen

4.1.

ASC vordert – na akte eiswijziging – samengevat (de volledige vorderingen zijn opgenomen in Bijlage I bij dit vonnis), en uitvoerbaar bij voorraad:

dat zij als exclusieve belangenbehartiger wordt aangewezen;

dat de nauw omschreven groep waarvoor zij als exclusieve belangenbehartiger optreedt wordt omschreven conform de definitie daarvan van ASC;

dat de termijn om gebruik te maken van de opt-out mogelijkheid op 3 maanden wordt bepaald;

verklaringen voor recht dat Google c.s. misbruik van machtspositie heeft gemaakt door (i) beperkende voorwaarden op te leggen die ontwikkelaars

verplichten om apps uitsluitend via de Play Store te distribueren, en te vereisen dat alle Relevante Aankopen via de PSPPS worden gedaan; en (ii) buitensporige en oneerlijke prijzen in rekening te brengen in de vorm van de Commissie;

5. verklaringen voor recht dat Google c.s. onrechtmatig heeft gehandeld jegens, althans ongerechtvaardigd is verrijkt ten opzichte van, de nauw omschreven groep;

6. Google c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van schadevergoeding als gevolg van (i) de excessieve en onbillijke Commissie en (ii) de overige concurrentiebeperkende handelingen van Google.
Subsidiair, in het geval de WAMCA niet van toepassing is, vordert ASC een verklaring voor recht, nagenoeg gelijk als onder 5 omschreven.

4.2.

In het kader van haar vorderingen omschrijft ASC de hiergenoemde begrippen als volgt:

Relevante Aankoop:

elke aankoop van een app in de Nederlandse versie van de Play Store, waarvoor een gebruiker van een GMS Apparaat een vergoeding betaalt om deze te downloaden (een “
Relevante App Aankoop”); of

elke eenmalige aankoop door een gebruiker van een GMS Apparaat binnen een app die is gedownload uit de Nederlandse versie van de Play Store, waarvoor de gebruiker van het GMS Apparaat een vergoeding betaalt (een “
Relevante In-App Aankoop”); of

elke terugkerende aankoop door een gebruiker van een GMS Apparaat binnen een app die is gedownload van de Nederlandse versie van de Play Store, waarvoor de gebruiker van een GMS Apparaat een vergoeding betaalt (een “
Relevante Aankoop van een Abonnement”),

met uitzondering van:

in-app betalingen die in de eerste plaats dienen voor de aankoop of huur van fysieke goederen of diensten die buiten de app zullen worden verbruikt;

in-app betalingen die hoofdzakelijk overmakingen zijn van kredietkaartrekeningen of rekeningen van nutsbedrijven;

in-app betalingen voor peer-to-peer diensten;

in-app betalingen voor online veilingen;

in-app betalingen voor belastingvrije schenkingen;

in-app-betalingen voor inhoud of diensten die online gokken vergemakkelijken; en

in-app betalingen met betrekking tot een productcategorie die onaanvaardbaar wordt geacht volgens het inhoudsbeleid van Google’s Payments Center^[1], van tijd tot tijd.

De Nederlandse versie van de Play Store: de versie van de Play Store waarbij de instellingen Nederland specificeren als het Google Play-land.

4.3.

ASC stelt deze collectieve vordering in ten behoeve van alle particuliere en zakelijke gebruikers van GMS Apparaten die in Nederland wonen of gevestigd zijn en die een Relevante Aankoop hebben gedaan in de Nederlandse versie van de Play Store.

4.4.

ASC legt aan haar vorderingen – samengevat – het volgende ten grondslag. Google maakt misbruik van haar machtspositie sinds 1 januari 2013 en dat misbruik duurt nog steeds voort. Google handelt hierdoor in strijd met artikel 102 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU) en artikel 24 Mededingingswet (hierna: Mw) – en daarmee onrechtmatig – , door elkaar versterkende uitsluitings- en uitbuitingspraktijken te hanteren, die geen mededinging op grond van verdiensten (
on the merits) vormen.

4.4.1.

De uitsluitings- en uitbuitingspraktijken zijn elk op zich reeds onrechtmatig, maar zij versterken elkaar ook, aangezien het gecombineerde effect is dat zij de concurrentiedruk beperken die Google anders zou ondervinden van andere kanalen om apps te distribueren en andere methoden voor de verwerking van betalingen voor Relevante Aankopen. Tezamen genomen vormen de bundeling van de Play Store met de andere gebundelde apps uit de GMS Bundel, de beperkingen met betrekking tot de distributie van apps en de beperkingen met betrekking tot het betalingssysteem een algemene commerciële strategie die de concurrentie kan beperken op een wijze die verder gaat dan de mate waarin elke praktijk de mededinging kan beperken wanneer zij afzonderlijk wordt beoordeeld. De machtspositie die Google heeft verworven op de relevante markten en die mede in stand wordt gehouden door de genoemde uitsluitingspraktijken, stellen Google voorts in staat om uitbuitingspraktijken te hanteren waarbij een excessieve en onbillijke commissie wordt gerekend voor alle Relevante Aankopen.

4.4.2.

De gebruikers van GMS Apparaten waarvoor ASC in deze procedure opkomt hebben als gevolg van het onrechtmatige en mededingingsbeperkende gedrag van Google schade geleden. Deze schade bestaat uit hogere prijzen, verminderde keuze en innovatiebeperkingen. Deze gebruikers van GMS Apparaten hebben meer commissie betaald voor Relevante Aankopen dan zij zouden hebben gedaan onder omstandigheden van normale en daadwerkelijke mededinging.

4.4.3.

ASC stelt dat ondernemingen die in strijd hebben gehandeld met het mededingingsrecht op grond van het Unierecht gehouden zijn schade te vergoeden die het gevolg is van deze handelwijze. Volgens ASC behoren alle gedaagde Google entiteiten tot dezelfde onderneming in de zin van het mededingingsrecht en zijn alle gedaagden daarom hoofdelijk aansprakelijk voor de inbreuk op het mededingingsrecht. Daarnaast kan het onrechtmatig handelen ook los van het mededingingsrechtelijk ondernemersbegrip worden toegerekend aan alle zeven Google gedaagden, gelet op hun eigen betrokkenheid bij

het inbreukmakende gedrag.

4.4.4.

Subsidiair is sprake van ongerechtvaardigde verrijking van Google ten koste van de gebruikers en moet de gevorderde schadevergoeding op die grond worden toegewezen, aldus nog steeds ASC.

4.4.5.

Op de standpunten van ASC over de onderwerpen die in deze fase van de procedure aan de orde zijn wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.

4.5.

Google c.s. heeft inhoudelijk nog niet van antwoord gediend, maar heeft zich al wel in algemene zin op het standpunt gesteld dat de verwijten van ASC onterecht zijn. Op de standpunten van Google c.s. over de onderwerpen die in deze fase van de procedure aan de orde zijn wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.

De beoordeling

5. De rechtsmacht van de Nederlandse rechter en relatieve bevoegdheid van deze rechtbank

Inleiding

5.1.

De gedaagden Alphabet Inc., Google LLC, Google Ireland Limited, Google Commerce Limited, Google Payment Ireland Limited en Google Payment Limited zijn niet in Nederland gevestigd. ASC komt op voor de belangen van zakelijke en particuliere gebruikers die in Nederland wonen of gevestigd zijn en die aankopen hebben gedaan in de Nederlandse versie van de Play Store. Aangezien sprake is van internationale aspecten, moet de rechtbank beoordelen of zij bevoegd is.

5.2.

Voor Google Ireland Limited, Google Commerce Limited en Google Payment Ireland Limited, die alle zijn gevestigd in Ierland, moet de rechtbank haar bevoegdheid beoordelen aan de hand van de Verordening Brussel I-bis^[2](hierna: Brussel I-bis), omdat het geschil ten aanzien van deze drie gedaagden zowel materieel, formeel, als temporeel onder het toepassingsgebied van deze verordening valt.

5.3.

De bevoegdheid van deze rechtbank dient voor Alphabet Inc. en Google LLC, die beide zijn gevestigd in de Verenigde Staten van Amerika, en Google Payment Limited, die is gevestigd in het Verenigd Koninkrijk, bij gebrek aan een toepasselijk verdrag of een toepasselijke verordening, te worden bepaald aan de hand van de commune bevoegdheidsregels van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) (artikelen 1 tot en met 14 Rv).

5.4.

Voor de bevoegdheid van de rechtbank ten aanzien van de vorderingen tegen Google Netherlands B.V. en Google Netherlands Holdings B.V., beide in Nederland gevestigd, is artikel 2 Rv van belang.

Toetsingskader Brussel I-bis en Rv

5.5.

De bepalingen van Brussel I-bis moeten autonoom worden uitgelegd in het licht van de ontstaansgeschiedenis, de doelstellingen en het systeem van de verordening en de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJEU) over Brussel I-bis en de voorlopers^[3]daarvan. De relevante arresten van het HvJEU worden hierna aangeduid bij hun (verkorte) naam met vindplaats in een voetnoot.

5.6.

In dit verband is van belang dat in overweging 15 van de considerans van Brussel Ibis is bepaald dat de bevoegdheidsregels in hoge mate voorspelbaar moeten zijn, waarbij als beginsel geldt dat de bevoegdheid in het algemeen gegrond wordt op de woonplaats van de gedaagde. In de verordening zijn ook bijzondere bevoegdheidsregels opgenomen volgens welke een gedaagde in bepaalde gevallen kan worden opgeroepen voor de gerechten van een andere lidstaat. Volgens overweging 16 van de considerans zijn die alternatieve bevoegdheidsregels gebaseerd op de nauwe band tussen het gerecht en de vordering of de noodzaak een goede rechtsbedeling te vergemakkelijken. Het bestaan van een nauwe band moet zorgen voor rechtszekerheid en de mogelijkheid vermijden dat de gedaagde wordt opgeroepen voor een gerecht van een lidstaat dat door hem redelijkerwijs niet voorzienbaar was.

5.7.

Bij de invoering en latere wijzigingen van de artikelen 1 tot en met 14 Rv heeft de Nederlandse wetgever aansluiting gezocht bij, onder meer, de voorlopers van Brussel I-bis. Bij de uitleg van de regels in Rv voor rechtsmacht in internationale zaken moet daarom in beginsel aansluiting worden gezocht bij de rechtspraak van het HvJEU over (de voorlopers van) Brussel I-bis. Dit is alleen anders indien aannemelijk is dat de Nederlandse wetgever heeft beoogd om bij de inrichting van een commune regel af te wijken van de Unierechtelijke instrumenten of de uitleg daarvan door het HvJEU.^[4]

5.8.

De rechter moet in het kader van de toetsing van zijn rechtsmacht op grond van Brussel I-bis acht slaan op alle hem ter beschikking staande gegevens over de werkelijk tussen partijen bestaande rechtsverhouding, daaronder begrepen, in voorkomend geval, de betwistingen van verweerder. Het onderzoek naar de rechtsmacht mag dus niet plaatsvinden op basis van enkel de door de eiser/verzoeker gekozen grondslag van de vordering. De rechtszekerheid verlangt verder dat de nationale rechter zich gemakkelijk over zijn eigen bevoegdheid kan uitspreken, zonder dat hij de zaak ten gronde hoeft te onderzoeken.^[5]Deze maatstaf geldt ook indien de Nederlandse rechter in het kader van de toepassing van de commune regels voor rechtsmacht, zoals neergelegd in Rv, onderzoekt of hem bevoegdheid toekomt.^[6]

Standpunten van partijen

- ASC

5.9.

ASC stelt dat op grond van artikel 4 Brussel I-bis de Nederlandse rechter bevoegd is om van haar vorderingen tegen Google Netherlands B.V. en Google Netherlands Holdings B.V. kennis te nemen omdat zij statutair gevestigd zijn in Amsterdam. De rechtsmacht ten aanzien van de buitenlandse Google gedaagden kan vervolgens op de volgende (verschillende) gronden worden aangenomen:

de nauwe band tussen de buitenlandse Google gedaagden en de Nederlandse Google gedaagden (artikel 8 lid 1 Brussel I-bis en artikel 7 lid 1 Rv);

de plaats waar het schadebrengende feit zich voordoet (artikel 7, punt 2, Brussel Ibis en artikel 6 aanhef en sub e Rv);

het forum van de woonplaats van de consument (artikelen 17 lid 1 en 18 lid 1 Brussel I-bis).

5.10.

Hiertoe heeft ASC het volgende aangevoerd.

5.10.1.

Alle Google gedaagden vormen één onderneming in de zin van het mededingingsrecht. Op grond van artikel 8 lid 1 Brussel I-bis (met betrekking tot Google Ireland Limited, Google Commerce Limited en Google Payment Ireland Limited) en artikel 7 lid 1 Rv (met betrekking tot Alphabet Inc., Google LLC en Google Payment Limited) heeft de rechtbank rechtsmacht om kennis te nemen van de vorderingen tegen de buitenlandse Google gedaagden omdat deze vorderingen jegens hen zo nauw samenhangen met de vorderingen jegens de Nederlandse Google gedaagden dat een goede rechtsbedeling vraagt om gelijktijdige behandeling en berechting, opdat onverenigbare beslissingen worden voorkomen. De vorderingen tegen alle Google gedaagden zijn immers identiek en gebaseerd op hetzelfde feitencomplex. De Nederlandse Google gedaagden zijn er niet slechts bijgehaald om bevoegdheid te creëren. Met name Google Netherlands B.V. is een onlosmakelijk onderdeel van het Google ecosysteem van waaruit het gestelde misbruik heeft plaatsgevonden. Google Netherlands B.V. is namelijk onder meer actief op het gebied van Google Search en Google Search maakt deel uit van de GMS Bundel. Omdat sprake is van één onderneming in de zin van het mededingingsrecht is er een concreet verband tussen de economische activiteiten van de Nederlandse Google gedaagden en de gestelde mededingingsinbreuk. Dus is voldaan aan alle vereisten uit het arrest van het HvJEU Sumal^[7].

5.10.2.

Op grond van artikel 7, punt 2, Brussel I-bis en artikel 6 sub e Rv, kan een vordering worden ingesteld bij de rechter van de plaats waar het schadebrengende feit zich voordoet. De plaats van de schadetoebrengende handelingen (het Handlungsort) is in dit geval gelegen in Nederland, omdat het de uitvoering van het misbruik van machtspositie door Google in Nederland betreft. De plaats waar de schade is ingetreden (het Erfolgsort) is ook gelegen in Nederland, omdat het bij mededingingsrechtelijke inbreuken gaat om de plaats van de markt die is beïnvloed. De plaats van het intreden van de schade voor de Relevante Aankopen door Nederlandse gebruikers is in Nederland gelegen; zij wonen in Nederland, hebben via de Nederlandse Play Store aankopen gedaan en hebben via Nederlandse bankrekeningen aankopen gedaan. Dit Erfolgsort was ook te voorzien voor Google.

5.10.3.

Op grond van artikel 18 lid 1 (in samenhang met artikel 17 lid 1), Brussel I-bis, kunnen consumenten (onder bepaalde voorwaarden) hun vordering tegen een contractuele wederpartij altijd instellen bij het gerecht van hun eigen woonplaats. ASC komt (mede) op voor de belangen van consumenten. Die consumenten hebben een overeenkomst gesloten met Google Commerce Limited (als commissionair) op het moment dat zij via de Nederlandse versie van de Play Store een aankoop deden. Voor zover het consumenten betreft (en anders op grond van een zogenaamde Enterprise oplossing) is dus voldaan aan de voorwaarden van artikelen 17 en 18 Brussel I-bis.

5.10.4.

Over de relatieve bevoegdheid van de rechtbank Amsterdam heeft ASC aangevoerd dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft omdat een substantieel deel van de achterban woonplaats heeft in het arrondissement van de rechtbank Amsterdam en daar schade heeft geleden.

- Google

5.11.

Google c.s. betwist dat de Nederlandse rechter bevoegdheid kan aannemen, met uitzondering van rechtsmacht op de grondslag van het Erfolgsort (artikel 7 punt 2 Brussel I-bis respectievelijk artikel 6 sub e Rv) voor zover de vorderingen betrekking hebben op de Nederlandse versie van de Play Store en gebruikers die in Nederland wonen of gevestigd zijn.

5.12.

Google c.s. voert hiertoe het volgende aan.

5.12.1.

Er is geen sprake van een nauwe band/samenhang tussen de vorderingen tegen alle Google gedaagden die een gezamenlijke behandeling rechtvaardigen zoals bedoeld in artikel 8 lid 1 Brussel I-bis en artikel 7 lid 1 Rv, aangezien de vorderingen tegen de Nederlandse ankergedaagden evident kansloos zijn. Google Netherlands B.V. en Google Netherlands Holdings B.V. hebben beide geen rol met betrekking tot de Play Store en geen betrokkenheid bij het verweten handelen en ASC voert hiertoe ook niets aan. Van dezelfde situatie feitelijk en rechtens is daarom ook geen sprake. Door twee willekeurige groepsmaatschappijen als ankergedaagden op te voeren is ook niet voldaan aan het vereiste dat het voor de buitenlandse entiteiten voorzienbaar was dat ze voor de Nederlandse rechter gedaagd konden worden. Het enkel behoren tot een zelfde onderneming in mededingingsrechtelijke zin kan ook niet tot aansprakelijkheid leiden. Voor neerwaartse aansprakelijkheid moet aan beide Sumal-vereisten^[8]– één onderneming en een concreet verband tussen de economische activiteiten van een Nederlandse gedaagde en het voorwerp van de inbreuk – zijn voldaan en dat is niet het geval. ASC heeft onvoldoende gesteld dat aan het tweede vereiste is voldaan en dat is ook niet zo. Het “Akzo-vermoeden” is hier niet van toepassing want de Nederlandse gedaagden hebben geen invloed op wat hun moedermaatschappij doet.^[9]Daarbij hebben de Nederlandse gedaagden ook geen zeggenschap over het handelen van de andere Google gedaagden zodat zij niet in staat zijn het gestelde verweten handelen te wijzigen, mochten zij daartoe veroordeeld worden.

5.12.2.

Google c.s. betwist verder dat ASC een beroep kan doen op artikel 7 punt 2 Brussel I-bis respectievelijk 6 sub e Rv op grond van het Handlungsort. ASC heeft niet gesteld, en daar is ook geen sprake van, dat één van de gedaagden in Nederland enige handeling heeft verricht die verband houdt met het door ASC gestelde misbruik. Dat het gestelde misbruik zou hebben plaatsgevonden in de Nederlandse versie van de Play Store maakt – anders dan ASC heeft betoogd – niet dat moet worden aangenomen dat de schadetoebrengende handelingen van Google in Nederland hebben plaatsgevonden. Nederland kan hooguit het Erfolgsort zijn, voor zover in Nederland de markt is beïnvloed. Dat ziet dan alleen op aankopen die zijn gedaan in de Play Store ín Nederland en dat valt niet samen met “de Nederlandse versie van de Play Store”, zoals ASC meent.

5.12.3.

ASC kan zich tot slot niet beroepen op de artikelen 17 en 18 Brussel I-bis, omdat het forum van de consument alleen kan worden ingeroepen door de consument zelf. ASC treedt op als belangenbehartiger en kan zelf niet worden beschouwd als consument. Bovendien is een deel van de achterban van ASC ook een zakelijke gebruiker, en dus geen consument en ASC maakt hierin geen onderscheid.

5.12.4.

Tijdens het debat ter zitting heeft Google c.s. na de schorsing aangegeven niet langer de relatieve bevoegdheid te betwisten en gaat zij op dat punt akkoord met bevoegdheid van de rechtbank Amsterdam. Google c.s. wil niet procederen bij allemaal verschillende rechtbanken in Nederland.

Beoordeling door de rechtbank

5.13.

De hoofdregel van artikel 4 lid 1 Brussel I-bis en artikel 2 Rv is dat de gerechten van de lidstaat waar de woon- of vestigingsplaats van de gedaagde is gelegen, bevoegd zijn over de zaak te oordelen. Voor gedaagden Google Netherlands B.V. en Google Netherlands Holdings B.V. is dat deze rechtbank. Zoals onder 5.1 reeds opgemerkt, zijn de overige gedaagden niet in Nederland gevestigd. Onderzocht moet worden of de Nederlandse rechter voor die niet-Nederlandse gedaagden op een andere grond rechtsmacht toekomt. Brussel I-bis en Rv bevatten geen bijzondere regels voor de rechtsmacht in geval van collectieve acties, zodat de algemene regels van toepassing zijn. Uitgegaan moet worden van de (rechts)personen voor wier belangen de belangenbehartiger stelt op te komen. Dat betekent dat de rechtbank de vraag naar haar rechtsmacht en relatieve bevoegdheid in deze procedure beantwoordt met als uitgangspunt dat de (rechts)personen voor wier belangen ASC stelt op te komen, zelf de betreffende rechtsvorderingen tegen de gedaagden zouden hebben ingesteld^[10], tenzij de aard van de specifieke bevoegdheidsgrond zich daartegen verzet.

-
plaats van het schadebrengende feit

5.14.

In artikel 7, aanhef en punt 2, Brussel I-bis is bepaald dat ten aanzien van verbintenissen uit onrechtmatige daad een partij die woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat ook kan worden opgeroepen voor het gerecht van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen. Artikel 6 onder e Rv bepaalt, in vergelijkbare zin, dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft in zaken betreffende verbintenissen uit onrechtmatige daad, indien het schadebrengende feit zich in Nederland heeft voorgedaan of zich kan voordoen.

5.15.

Het HvJEU heeft in het arrest Volvo e.a. verduidelijkt dat artikel 7, punt 2, Brussel I-bis niet alleen de rechtsmacht bepaalt, maar in beginsel ook de relatieve bevoegdheid van de rechter.^[11]Artikel 6 onder e Rv heeft niet een dergelijke dubbelfunctie. Die laatste bepaling wijst uitsluitend de rechtsmacht van de Nederlandse rechter aan. De relatieve bevoegdheid is in dat geval geregeld in de artikelen 99 Rv en verder.

5.16.

Het is verder vaste rechtspraak van het HvJEU dat artikel 7, punt 2, Brussel I-bis bevoegdheid van een gerecht schept op zowel de plaats waar de gebeurtenis heeft plaatsgevonden die de oorzaak is van de schade (Handlungsort) als de plaats waar de schade is ingetreden (Erfolgsort), zodat de eiser de keuze heeft de verweerder voor het gerecht van de ene dan wel de andere plaats op te roepen indien deze in verschillende jurisdicties zijn gelegen.^[12]

-
Erfolgsort gebruikers

5.17.

ASC heeft bij akte van 18 oktober 2023 haar vorderingen beperkt tot Gebruikers van GMS Apparaten die een Relevante Aankoop hebben gedaan in de Nederlandse versie van de Play Store én die in Nederland zijn gevestigd of woonachtig zijn dan wel in Nederland hun verblijfplaats hebben. Google c.s. heeft de bevoegdheid van de Nederlandse rechter op grond van het Erfolgsort niet betwist, voor zover de vorderingen betrekking hebben op de Nederlandse versie van de Play Store en gebruikers die in Nederland wonen of gevestigd zijn (zie ook hiervoor 5.12.2). Partijen zijn het dus eens dat de Nederlandse rechter haar bevoegdheid kan aannemen op grond van het Erfolgsort. Omdat de rechtbank ambtshalve haar internationale bevoegdheid moet toetsen, overweegt zij nog kort als volgt.

5.18.

De door ASC aan Google c.s. verweten gedraging is het misbruik maken van economische machtspositie (overtreding artikel 102 VWEU). In navolging van het arrest flyLAL^[13]wordt de markt die wordt beïnvloed door de mededingingsbeperkende gedragingen gelokaliseerd op het grondgebied van de lidstaat waar de schade is ingetreden,

5.19.

De plaats van het intreden van de schade is de plaats van de aanvankelijke en directe schade, die er met name uit bestaat dat de gebruikers te veel hebben betaald voor aankopen in de Play Store.^[14]

5.20.

ASC komt in deze procedure alleen nog op voor de in Nederland woonachtigen/ gevestigden gebruikers, hun schade wordt dan ook in Nederland geleden. Voor hen bevindt het Erfolgsort zich dus in Nederland.

5.21.

Daarbij merkt de rechtbank nog op dat voor de vraag
wanneerde beweerdelijk gedupeerde in Nederland woonachtig of gevestigd moet zijn voor het aannemen van bevoegdheid geldt, dat getoetst moet worden aan het moment van de Relevante Aankoop. Dat is immers het moment dat de gestelde schade is ontstaan.

5.22.

Hieruit volgt dat de Nederlandse rechter op grond van artikel 7, punt 2, Brussel Ibis, respectievelijk artikel 6 onder e Rv, rechtsmacht toekomt om kennis te nemen van de vorderingen van ASC tegen de niet-Nederlandse gedaagden, voor de in Nederland wonende of gevestigde gebruikers op het moment dat zij een Relevante Aankoop deden.

De overige grondslagen voor rechtsmacht van de Nederlandse rechter die ASC heeft aangevoerd behoeven geen bespreking meer.

-
Relatieve bevoegdheid rechtbank Amsterdam

5.23.

In het arrest Volvo e.a.^[15]is in het kader van een gestelde schadevordering wegens overtreding van artikel 101 VWEU geoordeeld dat artikel 7, punt 2, van Brussel I-bis zowel de internationale als de relatieve bevoegdheid rechtstreeks en onmiddellijk toekent aan het gerecht van de plaats waar de schade is ingetreden. In genoemd arrest is geoordeeld dat de rechter van de plaats van aankoop van een zaak bevoegd is om kennis te nemen van de vordering tot schadevergoeding. In het geval van aankopen op verschillende plaatsen is bevoegd de rechter van de plaats van de zetel van de beweerdelijk gedupeerde.

5.24.

Voor een aankoop in de Play Store, een online platform, is het naar zijn aard lastig om een
plaats van aankoopte bepalen als hiervoor bedoeld. Juist omdat de GMS Apparaten mobiele apparaten zijn, kan overal een app worden gedownload of een in-app product worden gekocht. ASC heeft geen specifieke plaats in Nederland aangewezen die hiervoor in aanmerking zou kunnen komen. Wel kan in dit geval aangeknoopt worden bij de zetel (of: woon- of verblijfplaats) van de gebruikers. Dat past in de hiervoor genoemde overweging van het HvJEU als op verschillende plaatsen aankopen hebben plaatsgevonden en in de uitspraken die zien op kartelschade.^[16]De rechtbank Amsterdam is gelet hierop in elk geval bevoegd voor de gebruikers die in het arrondissement van de rechtbank Amsterdam wonen of zijn gevestigd, omdat de gestelde schade voor hen in het arrondissement van de rechtbank Amsterdam is ingetreden. Ten aanzien van Google Ireland Limited, Google Commerce Limited en Google Payment Ireland Limited geldt dat op basis van artikel 7, punt 2, Brussel I-bis en ten aanzien van Alphabet Inc., Google LLC en Google Payment Limited op basis van artikel 102 Rv.

5.25.

Voor de elders in Nederland wonende of gevestigde gebruikers geldt het volgende. Tijdens de mondelinge behandeling van 4 oktober 2023 zijn Google c.s. en ASC akkoord gegaan met een forumkeuze voor de rechtbank Amsterdam voor gebruikers die niet in het arrondissement van de rechtbank Amsterdam (maar wel in Nederland) woonachtig of gevestigd zijn. Daar bestaat dus overeenstemming over.

5.26.

Uit artikel 108 lid 1 Rv volgt dat deze overeengekomen forumkeuze relatieve bevoegdheid met zich brengt voor de rechtbank Amsterdam ten aanzien van Alphabet Inc., Google LLC en Google Payment Limited. Zodoende is de rechtbank Amsterdam relatief bevoegd om van de vorderingen van ASC die zijn ingesteld ten behoeve van alle ten tijde van een Relevante Aankoop in Nederland wonende of gevestigde (rechts)personen tegen deze gedaagden kennis te nemen.

5.27.

Ten aanzien Google Ireland Limited, Google Commerce Limited en Google Payment Ireland Limited regelt, zoals hiervoor al benoemd, de bevoegdheidsgrond van artikel 7, punt 2, Brussel I-bis automatisch (“rechtstreeks en onmiddellijk”) ook de relatieve bevoegdheid. Het is dus de vraag of partijen hiervan af kunnen wijken door voor de relatieve bevoegdheid een forumkeuze te maken. De rechtbank oordeelt dat dit in dit geval mogelijk is.

5.28.

Hiertoe is van belang dat artikel 25 Brussel I-bis een gezamenlijke keuze voor een gerecht of gerechten van een lidstaat in internationale gevallen toestaat. Het gaat dan om de rechtsmacht van een lidstaat (de Nederlandse rechter) of een bepaald gerecht van een lidstaat, zoals de rechtbank Amsterdam, waardoor ook een relatief bevoegde rechter wordt aangewezen. Bovendien blijkt uit de overwegingen in de considerans bij Brussel I-bis dat de autonomie van partijen en daarmee een door hen gemaakte forumkeuze moet worden geëerbiedigd. In overweging (19) staat namelijk:
De autonomie van de partijen bij een andere overeenkomst dan een verzekerings-, consumenten- of arbeidsovereenkomst, waarvoor slechts een beperkte autonomie geldt met betrekking tot de keuze van het bevoegde gerecht, moet worden geëerbiedigd, behoudens de exclusieve bevoegdheidsgronden die in deze verordening zijn neergelegd.De exclusieve bevoegdheidsgronden van artikel 24 doen zich hier niet voor en bij een verzekerings-, consumenten- of arbeidsovereenkomst is een forumkeuze gesloten na het ontstaan van het geschil eveneens geldig. Overweging (15) licht verder toe dat de bevoegdheid volgens de hoofdregel van artikel 4 wordt bepaald behalve als de autonomie van de partijen een ander aanknopingspunt wettigt.

5.29.

Daarnaast is de rechtbank van oordeel dat een bundeling van zaken op basis van een keuze door partijen van de relatief bevoegde rechter na het ontstaan van het geschil, tegemoet komt aan de beginselen van goede rechtsbedeling^[17]en het voorkomen van parallelle procedures^[18], in dit geval binnen Nederland. Het is niet efficiënt en niet effectief als Google zich in meerdere procedures bij verschillende rechtbanken in Nederland moet verweren tegen gelijkluidende vorderingen. Uitgangspunt van artikel 7 Brussel Ibis is dat het gerecht bevoegd is dat objectief gezien het best in staat is om te beoordelen of de verwerende partij aansprakelijk is wegens de nauwe band tussen het gerecht en de vordering. In deze kwestie gaat het om aankopen in de Nederlandse versie van de Play Store die overal in Nederland kunnen zijn gedaan. Er zal niet één relatief bevoegde rechter in Nederland zijn die in hogere mate geschikt is deze vorderingen te beoordelen. De keuze voor de rechtbank Amsterdam als relatief bevoegde rechter moet dan ook worden geëerbiedigd en deze rechtbank is dus bevoegd om van de vorderingen die zijn ingesteld ten behoeve van alle ten tijde van een Relevante Aankoop in Nederland wonende of gevestigde beweerdelijk gedupeerden tegen alle gedaagden kennis te nemen.

6.Welk wettelijk regime is van toepassing: WAMCA of artikel 3:305a BW (oud)?

6.1.

Nu de Nederlandse rechter bevoegd is, moet zij (ook ambtshalve) allereerst beoordelen welk wettelijk regime (temporeel) van toepassing is op de collectieve vorderingen van ASC. Met de regels van procesrecht uit de WAMCA of artikel 3:305a van het Burgerlijk Wetboek (BW) (oud) kan de rechtbank preliminair beoordelen of ASC ontvankelijk is in haar vordering. Vervolgens zal het toepasselijk recht op het materiële geschil worden vastgesteld. Aan de hand van dat recht zullen de verwijten van ASC ten gronde worden beoordeeld.

6.2.

Met ingang van 1 januari 2020 is de Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie^[19](hierna: de WAMCA) in werking getreden. Daarvoor bestond in artikel 3:305a BW (oud) een wettelijke regeling voor collectieve acties waarbij, samengevat, wel een verklaring voor recht gevraagd kon worden maar geen schadevergoeding^[20].

6.3.

Het overgangsrecht van het BW is geregeld in de Overgangswet nieuw BW (hierna: Ow NBW), waarvan de hoofdregel onmiddellijke werking heeft (artikel 68a lid 1 Ow NBW). In artikel III WAMCA is van deze hoofdregel afgeweken door toevoeging van artikel 119a Ow NBW:

“ARTIKEL III

1. In de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek wordt na artikel 119 (…) een nieuw artikel 119a ingevoegd, luidende:
Artikel 119a

1. In afwijking van artikel 68a (…), blijven voor een rechtsvordering die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen als bedoeld in de artikelen 305a tot en met 305d van Boek 3 en die is ingesteld voor [datum inwerkingtreding wet] de voorwaarden van toepassing die golden voor die datum.

2. In afwijking van artikel 68a, blijven voor een rechtsvordering die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen als bedoeld in de artikelen 305a tot en met 305d van Boek 3 en die is ingesteld op of na [datum inwerkingtreding wet] de voorwaarden van toepassing die golden voor die datum voor zover de rechtsvordering betrekking heeft op een gebeurtenis of gebeurtenissen die heeft of hebben plaatsgevonden voor 15 november 2016.”

6.4.

Het overgangsrecht met betrekking tot de artikelen opgenomen in Rv is neergelegd in artikel III lid 2 WAMCA:

“2. Artikel II van deze wet [titel 14A Rv, rechtbank] is van toepassing op gedingen die aanhangig zijn gemaakt op of na het tijdstip van het in werking treden van de wet en die betrekking hebben op een gebeurtenis of gebeurtenissen die heeft of hebben plaatsgevonden op of na 15 november 2016.”

6.5.

Hieruit volgt dat voor de vraag welk regime van toepassing is in de eerste plaats van belang is wanneer de collectieve vordering aanhangig is gemaakt. De dagvaarding van ASC dateert van na 1 januari 2020, dus na de inwerkingtreding van de WAMCA. In de tweede plaats is van belang of de collectieve vordering “
betrekking heeft op een gebeurtenis of gebeurtenissen die heeft of hebben plaatsgevonden voor 15 november 2016”of
“op of na 15 november 2016”.

Standpunten partijen

6.6.

Volgens ASC is de WAMCA van toepassing. Google handelt onrechtmatig omdat zij misbruik van haar machtspositie maakt. Dit misbruik bestaat uit:

het bundelen van de Play Store met andere belangrijke eigen apps, met als gevolg dat fabrikanten van slimme mobiele apparaten die dergelijke apps op hun apparaten willen voorinstalleren, geen andere keuze hebben dan de Play Store te installeren en duidelijk zichtbaar weer te geven;

het opleggen van een reeks contractuele en technische beperkingen die de mogelijkheden van app-ontwikkelaars beperken om apps via andere distributiekanalen dan de Play Store aan gebruikers van GMS Apparaten te distribueren;

vereisen dat betalingen voor Relevante Aankopen uitsluitend via de PSPPS van Google worden verricht, waardoor ontwikkelaars geen gebruik kunnen maken van andere dienstverleners voor betalingsverwerking met betrekking tot Relevante Aankopen;

het rekenen van de excessieve en onbillijke commissie voor alle Relevante Aankopen.

6.7.

Google maakt misbruik van haar machtspositie sinds 1 januari 2013 en dit duurt nog steeds voort. Deze inbreukmakende gedragingen van Google vormen tezamen een complex aan gedragingen dat als algemene strategie tot uitsluiting of uitbuiting en als één voortdurende inbreuk in het kader van artikel 102 VWEU aangemerkt moet worden. Dit betekent dat de WAMCA van toepassing is op het handelen van Google gedurende de hele periode waarin zij misbruik heeft gemaakt van haar machtspositie, dus ook voor het deel vóór 15 november 2016. ASC maakt hierbij de vergelijking met de wijze waarop wordt omgegaan met de verjaring van vorderingen wegens inbreuken op het mededingingsrecht. Die termijn vangt pas aan als de inbreuk is stopgezet én als de beweerdelijk gedupeerde bekend is met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Daarbij wordt onder inbreuk verstaan het geheel van handelingen en dus niet elke specifieke handeling van de partij die inbreuk maakt.

6.8.

Google c.s. betwist dat de WAMCA van toepassing is. Voor het begrip schadeveroorzakende gebeurtenis moet worden aangesloten bij de interpretatie zoals in de Dieselemissiezaken^[21]is gehanteerd omdat die het beste aansluit bij de bedoeling van de wetgever, waarbij ook de parlementaire geschiedenis van belang is. In die Dieselemissiezaken is geoordeeld dat de schadeveroorzakende gebeurtenis de ‘initiële, gemeenschappelijke en essentiële schadeveroorzakende gebeurtenis’ is. De benadering zoals gehanteerd in de Vattenfall zaak^[22], namelijk ‘het handhaven van die onrechtmatige toestand of het nalaten deze op te heffen’ te zien als één voortdurende onrechtmatige daad/toestand is niet correct. De vergelijking met verjaring van vorderingen op grond van mededingingsrechtelijke inbreuken gaat ook niet op. De gestelde schadeveroorzakende gebeurtenis vond plaats voor 15 november 2016. Dat is de initiële, essentiële schadeveroorzakende gebeurtenis en niet een reeks van gebeurtenissen in de zin van het amendement van Van Gent. ASC gaat hier zelf ook uit van uit, want zij stelt dat het misbruik van Google is aangevangen op 1 januari 2013. Hoewel het beleid van Google ten aanzien van de Play Store na die datum nog wel is geüpdatet en aangepast, maakt dit het niet anders omdat het beleid dat de grondslag vormt van de verwijten ruim voor 15 november 2016 is geïntroduceerd. Het WAMCA-overgangsrecht is juist ingevoerd zodat een gedaagde partij niet kan worden onderworpen aan een regime dat ten tijde van de verweten handeling nog niet bestond.

Oordeel rechtbank

6.9.

Allereerst geldt dat in het kader van beantwoording van de voorvraag welk collectief actierecht van toepassing is, de rechtbank de zaak nog niet ten gronde hoeft te onderzoeken. Voor deze voorvraag is in dit geval de door ASC gestelde onrechtmatige gedraging van belang, die hier slechts in het kader van deze prelimiaire toets beoordeeld zal worden. Rekening houdend met wat partijen daarover hebben aangevoerd, bepaalt de rechtbank wanneer de schadeveroorzakende gebeurtenis heeft plaatsgevonden. De gestelde onrechtmatige gedraging wordt hier dus nog niet ten gronde inhoudelijk beoordeeld.

6.10.

De door ASC gestelde schadeveroorzakende gebeurtenis is het beleid van Google waarbij beperkende voorwaarden worden opgelegd aan ontwikkelaars wat ertoe leidt dat apps uitsluitend via de Play Store kunnen worden aangeboden en betalingen door gebruikers uitsluitend via PSPPS kunnen worden gedaan, waarbij door Google aan die gebruikers excessieve commissie in rekening wordt gebracht (zie de opsomming i.-iv. in r.o. 6.6). Dit beleid is onrechtmatig volgens ASC omdat Google daarbij misbruik maakt van haar machtspositie (inbreuk mededingingsrecht) en Google voert dit beleid nog steeds. De vraag is of deze gestelde inbreuk kwalificeert als een individuele inbreuk ten tijde van de implementatie van het gestelde beleid (zoals Google c.s. voorstaat) of dat sprake is van één voortdurende inbreuk die op dat moment is aangevangen en nog steeds voortduurt (zoals ASC betoogt).

6.11.

In het kader van de beantwoording van de onderhavige voorvraag naar het toepasselijk collectief actierecht is de rechtbank van oordeel dat hier sprake is van één gebeurtenis die voortduurt. Niet slechts de implementatie van dit gestelde beleid is de schadeveroorzakende gebeurtenis, maar ook het blijven uitvoeren en het niet opheffen daarvan^[23]. Ter toelichting geldt het volgende.

-
single and continuous infringement

6.12.

De rechtbank heeft aansluiting gezocht bij jurisprudentie van het HvJEU ten aanzien van mededingingsrechtelijke inbreuk in kartelzaken (artikel 101 VWEU) en misbruik van machtspositie (artikel 102 VWEU) en het daarbij gehanteerde begrip ‘single and continuous infringement’, oftewel één enkele voortdurende inbreuk.

6.13.

Het begrip ‘één enkele voortdurende inbreuk’ is door de Europese Commissie geïntroduceerd in een beschikking in een kartelzaak (artikel 101 VWEU), Polypropylene^[24]. Dit is vervolgens door het Gerecht van de Europese Unie (hierna: Gerecht)^[25]en het HvJEU^[26]bevestigd in de Anic zaak. Uit deze jurisprudentie van het HvJEU volgt dat sprake is van één enkele en voortdurende inbreuk bij een kartelzaak als komt vast te staan dat de betrokken onderneming de onrechtmatige gedragingen van de andere karteldeelnemers kende of redelijkerwijs kon voorzien en bereid was het risico ervan te aanvaarden. De ratio hiervan is om het geheel van regelingen en afspraken van verschillende karteldeelnemers als één overtreding te bestraffen en daarmee recht te doen aan het enkelvoudige doel dat de karteldeelnemers met de verschillende arrangementen hadden.

6.14.

Het begrip één enkele voortdurende inbreuk is in het kader van misbruik van machtspositie (artikel 102 VWEU) voor het eerst geïntroduceerd door het Gerecht in de zaak AstraZeneca^[27]en later herhaald, onder meer in de Intel zaak^[28]. In de AstraZeneca zaak staat hierover in overweging 892:

“Dienaangaande zij opgemerkt dat het begrip „één enkele voortdurende inbreuk” betrekking heeft op een samenstel van handelingen die wegens hun identieke doel, de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt te verstoren, deel uitmaken van een totaalplan (…). Bij de beoordeling of verschillende handelingen als één enkele voortdurende inbreuk kunnen worden gekwalificeerd, dient te worden nagegaan of zij complementair zijn, in die zin dat elk daarvan bedoeld is om het hoofd te bieden aan een of meer gevolgen van de normale mededinging, en of zij door hun wisselwerking bijdragen tot de verwezenlijking van de in het kader van dit totaalplan beoogde doelstellingen. Dienaangaande moet rekening worden gehouden met elke omstandigheid die het bestaan of het ontbreken van een dergelijk verband kan aantonen, zoals de toepassingsperiode, de inhoud (met inbegrip van de gehanteerde methoden) en, daarmee samenhangend, het doel van de verschillende betrokken handelingen (arrest Gerecht van 12 december 2007, BASF en UCB/Commissie, T101/05 en T111/05, Jurispr. blz. II4949, punten 179 en 181).”

6.15.

Bij misbruik van machtspositie met een reeks van gedragingen is dus sprake van ‘één enkele voortdurende inbreuk’ als komt vast te staan dat de verschillende acties deel uitmaken van een ‘algemeen plan’, of een algemene strategie, die hetzelfde concurrentiebeperkende economische doel nastreeft. Indachtig het kader waarbinnen de rechtbank dit bij de beantwoording van deze voorvraag dient te beoordelen (zie hiervoor r.o.6.1 en 6.8), is de rechtbank van oordeel dat aan dit criterium is voldaan. Dat door Google beleid gevoerd wordt met betrekking tot het aanbieden van de Play Store aan Android gebruikers, de distributie van apps via de Play Store, de afwikkeling van betalingen voor aankopen daarin en het in rekening brengen van commissie, is door Google c.s. immers niet betwist. Evenmin is betwist dat dit beleid er al was in 2013 en dat dat beleid nog steeds in min of meer ongewijzigde vorm wordt uitgevoerd. Daarmee kan voor de voorvraag worden uitgegaan van een voortdurend beleid dat tot misbruik van machtspositie zou kunnen leiden.

6.16.

Deze uitkomst sluit ook aan bij de ratio van het overgangsrecht. De kern van het overgangsrecht van de WAMCA is dat het nieuwe recht van toepassing is als de schadeveroorzakende gebeurtenis heeft plaatsgevonden na 15 november 2016. De ratio hiervan is dat oude gebeurtenissen niet worden beoordeeld op grond van nieuw recht waar een partij destijds nog geen rekening mee behoefde te houden. Dit is anders bij een gebeurtenis die weliswaar is aangevangen voordat inwerkingtreding van de WAMCA te verwachten was, maar voortduurt na dat moment, dus na 15 november 2016. In dat geval had de schadeveroorzaker er wel op bedacht kunnen zijn dat zij ook op grond van het nieuwe WAMCA recht aangesproken kon worden als zij voortging met de gedraging. In dit geval heeft Google door te kiezen voor continuatie van haar beleid ná 15 november 2016 geaccepteerd dat zij hiervoor aangesproken kon worden op grond van het nieuwe recht. Bovendien is door de invoering van de WAMCA het materiële recht, op grond waarvan wordt beoordeeld of iets onrechtmatig is, niet veranderd; alleen de wijze waarop de schade kan worden gevorderd is veranderd. Zo komt het Nederlandse recht niet in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel.

6.17.

Het voorgaande brengt mee dat de WAMCA van toepassing is op de vorderingen van ASC jegens Google c.s.

6.18.

De rechtbank ziet geen aanleiding prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad over de uitleg van artikel 119a Ow NBW, zoals Google c.s. heeft voorgesteld. De bedoeling van de wetgever bij het overgangsrecht is de rechtbank voldoende duidelijk.

7.De ontvankelijkheidseisen

7.1.

De rechtbank komt vervolgens toe aan de beoordeling van de ontvankelijkheid van ASC onder het toepasselijke regime.

7.2.

Onder de WAMCA moet worden beoordeeld of een belangenorganisatie (een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid) ontvankelijk is in haar vorderingen. De inhoudelijke behandeling van de collectieve vordering vindt onder de WAMCA op grond van artikel 1018c lid 5 Rv slechts plaats indien en nadat de rechter (onder meer) heeft beslist dat de eiser voldoet aan:

1018c lid 5 onder a Rv: de ontvankelijkheidseisen van artikel 3:305a lid 1 tot en met 3 BW;
1018c lid 5 onder b Rv: eiser voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het instellen van een collectieve vordering efficiënter en effectiever is dan het instellen van een individuele vordering;
artikel 1018c lid 5 onder c Rv: niet summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van de collectieve vordering.

1018c lid 5 onder a Rv in samenhang met artikel 3:305a lid 1 tot en met 3 BW:

7.3.

Uit artikel 3:305a lid 1 tot en met 3 BW volgt dat in dit geval ASC moet voldoen aan de volgende vereisten:

de ingestelde rechtsvordering strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, deze belangen worden ingevolge de statuten behartigt en deze belangen zijn voldoende gewaarborgd (artikel 3:305a lid 1 BW),

de stichting is voldoende representatief (artikel 3:305a lid 2 aanhef BW),

de stichting heeft een toezichthoudend orgaan (artikel 3:305a lid 2 onder a BW),

e stichting beschikt over passende en doeltreffende mechanismen voor de deelname aan of vertegenwoordiging bij de besluitvorming van de personen tot bescherming van wier belangen de rechtsvordering strekt (artikel 3:305a lid 2 onder b BW),

de stichting kan de procedure financieren en de zeggenschap over de rechtsvordering ligt in voldoende mate bij de stichting (artikel 3:305a lid 2 onder c BW),

de stichting heeft een toegankelijke internetpagina, waarop de informatie zoals opgesomd in onder artikel 3:305a lid 2 onder d nummer 1 tot en met 9 beschikbaar is (artikel 3:305a lid 2 onder d BW),

de stichting beschikt over voldoende ervaring en deskundigheid ten aanzien van het instellen en voeren van een rechtsvordering (artikel 3:305a lid 2 onder e BW),

de stichting heeft geen winstoogmerk (artikel 3:305a lid 3 onder a BW),

de rechtsvordering heeft een voldoende nauwe band met de Nederlandse rechtssfeer (artikel 3:305a lid 3 onder b BW),

de stichting heeft voldoende getracht het gevorderde door het voeren van minnelijk overleg te bereiken (artikel 3:305a lid 3 onder c BW).

7.4.

De rechtbank stelt ambtshalve vast – en tussen partijen bestaat daarover ook geen verschil van inzicht – dat aan de hiervoor bedoelde eisen sub a, c, d, f, g en i is voldaan.

7.5.

Er bestaat tussen partijen wel discussie over de hiervoor bedoelde eisen sub b (is ASC voldoende representatief), sub e (kan ASC de procedure financieren), sub h (heeft ASC geen winstoogmerk) en sub j (heeft ASC voldoende getracht een oplossing te bereiken via minnelijk overleg). Deze vereisten voor de ontvankelijkheid van ASC zullen hierna achtereenvolgens worden beoordeeld.

- minnelijk overleg (sub j)

7.6.

Dit vereiste houdt in dat ASC in de gegeven omstandigheden voldoende moet hebben getracht het gevorderde te bereiken door het voeren van overleg met Google c.s. Een termijn van twee weken na de ontvangst door de verweerder van een verzoek tot overleg onder vermelding van het gevorderde, is daarvoor in elk geval voldoende, aldus artikel 3:305a lid 3 onder c BW.

7.7.

Google c.s. betoogt dat er onvoldoende is overlegd. ASC heeft de gedaagden Google Payment Limited, Google Netherlands B.V. en Google Netherlands Holdings B.V. in het geheel niet aangeschreven met een verzoek tot minnelijk overleg. De brieven die ASC heeft gestuurd naar Google zagen alleen op de gedaagden onder 1 tot en met 5 (zie correspondentie 3.19 - 3.22). Daarnaast heeft ASC geen reële poging gedaan om tot een oplossing te komen omdat zij Google niet van alle informatie wilde voorzien die nodig was om tot overleg te kunnen komen over een buitengerechtelijke oplossing van het gevorderde.

7.8.

De rechtbank volgt het standpunt van Google c.s. niet. De verplichting om voldoende te trachten het gevorderde door het voeren van overleg te bereiken is niet absoluut, maar afhankelijk van de gegeven omstandigheden. Dit volgt uit de tekst van artikel 3:305a lid 3 sub c BW. Hierbij is van belang dat ASC weliswaar Google Payment Limited, Google Netherlands B.V. en Google Netherlands Holdings B.V. niet heeft aangeschreven, maar Google c.s. is daardoor niet in haar belangen geschaad. De Google gedaagden die wel zijn aangeschreven behoren immers tot hetzelfde concern en worden door dezelfde Nederlandse advocaten bijgestaan. Dat het aanschrijven van de drie aanvullende Google entiteiten tot een ander resultaat had geleid, ligt bovendien niet voor de hand, gelet op het concernbrede standpunt van Google c.s. dat zij bepaalde voorwaarden heeft gesteld voordat zij in overleg wilde treden. Dat staat Google vrij, maar het feit dat ASC deze voorwaarden niet heeft geaccepteerd (en de poging tot overleg daarop is gestrand) maakt niet dat zij niet voldoende heeft getracht om het gevorderde door het voeren van overleg te bereiken. Geenszins aannemelijk is dat het betrekken van de drie niet aangeschreven Google entiteiten iets zou hebben veranderd aan de uitkomst van de poging tot overleg, zoals door ASC is betoogd en dat is door Google c.s. ook niet weersproken. Hierbij is ook van belang dat niet gesteld of gebleken is dat ASC zich onredelijk heeft opgesteld door Google in die fase niet van de door haar gevraagde informatie te voorzien.

-
representativiteit (sub b)

7.9.

De eis van representativiteit voorkomt dat een rechtsvordering wordt ingesteld zonder voldoende ondersteuning van een achterban. Niet iedere willekeurige organisatie kan zich opwerpen als verdediger van de belangen van beweerdelijk gedupeerden. Op voorhand moet duidelijk zijn dat zij opkomt voor een voldoende groot deel van de groep beweerdelijk gedupeerden. Wat genoeg is, verschilt per geval en kan alleen worden bepaald in relatie tot het totaal aantal beweerdelijk gedupeerden. Dit kan bijvoorbeeld worden getoetst door middel van het aantal beweerdelijk gedupeerden dat zich actief voor de vordering heeft aangemeld.^[29]

7.10.

Google c.s. heeft betwist dat ASC voldoende representatief is. De door ASC gestelde 7.100 aanmeldingen staan namelijk niet in verhouding met het door ASC gestelde totaal aantal van bijna 6 miljoen gedupeerden, terwijl er wel een grote mediacampagne is geweest om alle beweerdelijk gedupeerden te bereiken. Daarnaast valt niet te controleren of die 7.100 aanmeldingen daadwerkelijk allemaal (verschillende) individuen of rechtspersonen zijn die menen door een aankoop in de Play Store te zijn benadeeld. Het aanmeldingsproces (zie 3.6-3.7) is gemankeerd; voldoende is aan te geven in bezit te zijn van een Android apparaat en er is geen mogelijkheid van verificatie. Iemand kan zich ook inschrijven met een valse naam en e-mailadres en er is geen mogelijkheid om je uit te schrijven als jouw e-mailadres hier ten onrechte voor is gebruikt. De gegevens die de deelnemers bij het inschrijven invullen zijn onvoldoende voor identificatie en daardoor zijn ook dubbele inschrijvingen niet te voorkomen, aldus Google c.s.

7.11.

Het representativiteitsvereiste beoogt te borgen dat een belangenbehartiger voldoende steun heeft van een achterban en daarmee als opkomend voor de groep gedupeerden kan worden gezien. Het aantal aangesloten beweerdelijk gedupeerden en de omvang van hun vorderingen ten opzichte van het totaal aantal beweerdelijk gedupeerden en de totale schade is een indicatie voor representativiteit en geen harde voorwaarde.^[30]De rechtbank gaat er niet in mee dat ASC reeds niet voldoende steun zou hebben omdat 7.100 aanmeldingen een te klein aantal ten opzichte van het totaal aantal gebruikers van GMS-apparaten is. ASC heeft via een campagne in de media bekendheid aan haar activiteiten gegeven en daarop is wel een groot aantal aanmeldingen gevolgd, gelet op de aard van de claim en de mate van respons die daarbij te verwachten is. Daaruit blijkt naar het oordeel van de rechtbank voldoende steun voor haar claimactie. Vooralsnog wordt ASC met dit aantal als voldoende representatief gezien en kan in de opt-out fase blijken welk aantal gebruikers niet aan deze actie gebonden wil zijn.

7.12.

De rechtbank is het wel eens met Google c.s. dat de gestelde aanmeldingen op dit moment niet voldoende kunnen worden geverifieerd. Meer dan een naam en een e-mailadres is op dit moment niet bekend. Verder heeft Google c.s. ter zitting toegelicht dat na inschrijving enkel een bevestiging is verzonden aan de betreffende deelnemer zonder dat een verificatie of bevestiging van de inschrijving nodig was. Dat doet de vraag rijzen hoe realistisch het getal van 7.100 aangeslotenen is en of dubbeltellingen mogelijk zijn. Op dit punt kan nu nog niet worden beoordeeld of ASC voldoende representatief is zoals vereist onder de WAMCA.

7.13.

ASC zal daarom in de gelegenheid worden gesteld om het aantal deelnemers nader in kaart te brengen door zich te vergewissen wat het juiste aantal daadwerkelijke individuele deelnemers is dat de actie van de stichting ondersteunt (zonder dubbeltellingen). ASC wordt opgedragen om op te geven:

- het aantal beweerdelijk gedupeerden dat bij ASC is aangesloten per 1 juli 2023,

- op welke wijze beweerdelijk gedupeerden zich hebben aangemeld en op welke wijze de bevestiging/verificatie heeft plaatsgevonden,

- welke contactgegevens zij hebben opgegeven.

De uitkomst kan ASC bij akte specificeren. De rechtbank wenst in dit stadium niet de individuele gegevens te ontvangen, maar verzoekt bij deze akte een verklaring van een registeraccountant te voegen over de juistheid van de opgegeven gegevens uit de administratie die ASC heeft aangelegd, waarbij deze tevens een controle uitvoert op dubbeltellingen naar aanleiding van NAW-gegevens.

-
financiering en winstoogmerk (sub e en h)

7.14.

Onderdeel c van het tweede lid van artikel 3:305a BW stelt eisen aan de financiën en de zeggenschap van de belangenorganisatie. De belangenorganisatie moet over voldoende middelen beschikken om de procedure te kunnen voeren en de zeggenschap over de vordering moet in voldoende mate bij de belangenorganisatie liggen. Indien een bijdrage wordt gevraagd van de personen tot bescherming wier belangen de rechtsvordering strekt, moet inzicht in de berekening worden gegeven (artikel 3:305a lid 2 onder d punt 8 BW). De bestuurders betrokken bij de oprichting van de rechtspersoon, en hun opvolgers, mogen geen via de rechtspersoon te behalen winstoogmerk hebben (artikel 3:305a lid 3 BW).

7.15.

Naar het oordeel van de rechtbank is voldoende duidelijk dat ASC geen winstoogmerk heeft. Dit volgt uit haar statuten (artikel 3.3) en dit heeft zij daarbij – naar aanleiding van het verweer van Google c.s. – op de mondelinge behandeling genoegzaam toegelicht. ASC heeft daarbij verduidelijkt dat zij zelf geen vergoeding houdt, maar dat de gevorderde kosten van de procedure bij toewijzing naar de procesfinancier gaan.

7.16.

ASC heeft op de mondelinge behandeling de hoogte van de vergoeding voor de financier nader toegelicht. Het deel dat aan de financier toekomt wordt bepaald aan de hand van een staffel: hoe hoger de toegekende schadevergoeding, hoe lager het percentage dat de financier daarvan krijgt. De percentages variëren van maximaal 25% en minimaal 2,5% van de toegekende schadevergoeding. De beweerdelijk gedupeerden krijgen dus tenminste 75% van de toegekende schadevergoeding en mogelijk meer, tot maximaal 97,5%. Dit alles staat in de financieringsovereenkomst die ASC heeft gesloten met CF Tipan, een apart investeringsvehikel van de Fortress groep (zie 3.3). In de financieringsovereenkomst staan ook afspraken die moeten waarborgen dat ASC in voldoende mate zeggenschap heeft over de vordering. Het geld dat CF Tipan aan ASC verstrekt ten behoeve van de procesvoering is afkomstig van Fortress, maar dat wordt niet in een overeenkomst door Fortress gegarandeerd en is ook niet anderszins afgesproken met Fortress. Dat CF Tipan verbonden is aan Fortress blijkt wel uit de financieringsovereenkomst, aldus steeds ASC.

7.17.

Met Google c.s. is de rechtbank van oordeel dat de toelichting ter zitting (deels) nieuwe informatie betreft die niet valt te controleren. Daarnaast roept de constructie waarin Fortress de feitelijke geldschieter is maar daar geen afspraken met ASC over zijn gemaakt, vragen op. De rechtbank heeft behoefte aan meer informatie om de stellingen van ASC over de wijze waarop de procedure gefinancierd is, de berekening van de vergoeding van de financier en de relatie tussen ASC en CF Tipan/Fortress met betrekking tot de financiering en de zeggenschap over de vordering, te kunnen toetsen.

7.18.

De rechtbank geeft op grond van het bepaalde in artikel 22 lid 1 Rv aan ASC het bevel de financieringsovereenkomst met de procesfinancier over te leggen. De rechtbank heeft namelijk behoefte aan meer informatie over de vraag of ASC beschikt over voldoende middelen om de procedure te kunnen voeren, hoe daarin de invloed van de financier op de procedure is geregeld en of die regeling niet in de weg staat aan een zorgvuldige behartiging van de belangen van de beweerdelijk gedupeerden (zie Memorie van Toelichting op de WAMCA).^[31]Op de mondelinge behandeling zijn partijen het er over eens geworden dat ASC in de versie die aan Google c.s. verstrekt wordt de bedragen onleesbaar mag maken. De rechtbank begrijpt dit zo dat de bedragen die bepalend zijn voor het budget dat beschikbaar is voor het voeren van de procedure onleesbaar worden gemaakt. De staffel van vergoeding aan de procesfinancier die ter zitting ook al is genoemd, valt hier niet onder. De rechtbank ontvangt graag twee kopieën: één zoals die aan Google c.s. is verstrekt een één zonder onleesbaar gemaakte onderdelen.

7.19.

Bij de akte overlegging van de financieringsovereenkomst moet ASC ook een nadere toelichting verschaffen over de financieringsstructuur, de verdeling van de opbrengst en de winstverdeling tussen de financier, ASC en de deelnemers. Daarbij verlangt de rechtbank ook een bevestiging van ASC dat de aldus verstrekte stukken alle afspraken bevatten tussen ASC en haar financier. Op deze wijze kan de rechtbank zich ervan vergewissen of ASC over voldoende middelen beschikt om de kosten voor het instellen van de rechtsvordering te dragen en of de zeggenschap over de rechtsvordering in voldoende mate bij haarzelf ligt. Dit geldt voor de procedure in eerste instantie, maar ook voor de situatie bij het instellen van een mogelijk hoger beroep. Daarnaast kan de informatie omtrent de vergoeding van de financier worden getoetst.

1018c lid 5 onder b Rv:

7.20.

Uit artikel 1018c lid 5 onder b Rv volgt dat ASC voldoende aannemelijk moet maken dat het voeren van deze collectieve vordering efficiënter en effectiever is dan het instellen van een individuele vordering doordat de te beantwoorden feitelijke en rechtsvragen in voldoende mate gemeenschappelijk zijn, het aantal personen tot bescherming van wier belangen de vordering strekt voldoende is en, indien de vordering strekt tot schadevergoeding, dat zij alleen dan wel gezamenlijk een voldoende groot financieel belang hebben (1018c lid 5 onder b Rv).

7.21.

Tussen partijen is niet in geschil en de rechtbank stelt ook ambtshalve vast dat de in deze procedure te beantwoorden feitelijke en rechtsvragen voldoende gemeenschappelijk zijn. Gelet op het aantal beweerdelijk gedupeerden staat voor de rechtbank voldoende vast dat een procedure voor een dergelijk aantal beweerdelijk gedupeerden voldoet aan het vereiste van efficiëntie en effectiviteit.

1018c lid 5 onder c Rv: collectieve ordering niet summierlijk ondeugdelijk

7.22.

Doel van artikel 1018c lid 5 sub c Rv is om in uitzonderlijke gevallen een collectieve vordering al vóór de inhoudelijke behandeling niet in behandeling te nemen omdat deze niet deugt.^[32]Daarvan is niet gebleken.

8.Toepasselijk recht

8.1.

Zoals uit het voorgaande blijkt dient ASC nog aktes te nemen over enkele ontvankelijkheidseisen. Google c.s. krijgt de gelegenheid om hierop te reageren. Voor het geval dat ASC hierna ontvankelijk wordt verklaard, zal de rechtbank alvast het toepasselijk recht vaststellen voor de materiële/inhoudelijke beoordeling.

8.2.

De vraag welk recht van toepassing is, wordt voor zowel de gestelde inbreuk op grond van het mededingingsrecht als de gestelde ongerechtvaardigde verrijking beantwoord op basis van de Verordening Rome II^[33](hierna: Rome II). Rome II is namelijk materieel, formeel en temporeel van toepassing.

8.3.

Op grond van artikel 6 lid 3 onder a Rome II is Nederlands recht van toepassing op de gestelde mededingingsrechtelijke inbreuk. Hierin is namelijk bepaald dat de niet-contractuele verbintenis die uit een beperking van de mededinging voortvloeit, wordt beheerst door het recht van het land waarvan de markt (waarschijnlijk) beïnvloed wordt. Zoals hiervoor is overwogen bij de internationale rechtsmacht is de Nederlandse rechter bevoegd op grond van het Erfolgsort. De gestelde schade als gevolg van de gestelde mededingingsrechtelijke inbreuk van Google vindt namelijk in Nederland plaats voor gebruikers die in Nederland wonen of gevestigd zijn toen zij hun Relevante Aankoop deden.

8.4.

Subsidiair heeft ASC ongerechtvaardigde verrijking aan haar vordering ten grondslag gelegd. Ook als de vordering is gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking, is Nederlands recht van toepassing. In artikel 10 lid 1 Rome II is bepaald dat de niet-contractuele verbintenis die voortvloeit uit ongerechtvaardigde verrijking, waaronder begrepen onverschuldigde betaling, en die tevens verband houdt met een bestaande, nauw met die ongerechtvaardigde verrijking samenhangende betrekking tussen de partijen, zoals een overeenkomst of een onrechtmatige daad, wordt beheerst door het recht dat op die betrekking van toepassing is. Op grond van deze bepaling wordt dus aangesloten bij de gestelde onrechtmatige mededingingsrechtelijke inbreuk en daarom is eveneens Nederlands recht van toepassing zoals hiervoor toegelicht.

9.Tussentijdse conclusie en verder verloop procedure

9.1.

In dit tussenvonnis is geoordeeld dat (i) de rechtbank Amsterdam internationaal en relatief bevoegd is en (ii) de WAMCA van toepassing is. Na de aktewisseling van partijen zal een vonnis worden gewezen over de ontvankelijkheid van ASC. Die aktewisseling ziet op nadere specificering van individuele deelnemers die zich bij ASC heeft aangesloten (in het kader van de representativiteit van ASC) en op de financieringsstructuur van ASC. Aan de overige ontvankelijkheidseisen onder de WAMCA is voldaan.

9.2.

ASC zal zich bij akte moeten uitlaten over:

1. nadere duiding van de aanmelding en specificering van haar achterban, door opgave van:

a. het aantal beweerdelijk gedupeerden dat bij ASC is aangesloten per 1 juli 2023,

b. op welke wijze beweerdelijk gedupeerden zich hebben aangemeld en op welke wijze de bevestiging/verificatie heeft plaatsgevonden,

c. welke contactgegevens zij hebben opgegeven.

2. de financieringsovereenkomst, op de wijze zoals omschreven in r.o. 7.18 inclusief een toelichting zoals omschreven in r.o. 7.19.

9.3.

ASC krijgt een termijn van zes weken voor het indienen van de akte, waarna Google c.s. een antwoordakte kan nemen eveneens op een termijn van zes weken.

9.4.

In de volgende fase komen de onderwerpen uit artikel 1018e Rv aan de orde. Dit betreft het vaststellen van de exclusieve belangenbehartiger, beoordeling van wat de collectieve vordering precies inhoudt, voor welke nauw omschreven groep personen de exclusieve belangenbehartiger de belangen in deze collectieve vordering behartigt en bepaling van de periode waarbinnen personen die tot de nauw omschreven groep behoren kunnen laten weten zich van de behartiging van hun belangen in deze collectieve vordering te willen bevrijden (opt-out) (vordering I, II en III van ASC). ASC heeft hierover al het nodige gesteld in haar dagvaarding. Google c.s. heeft hierop nog niet geconcludeerd omdat dit onderwerp nog niet op de agenda stond voor deze fase. Daarom mag Google c.s. in haar antwoordakte op de akte van ASC tevens reageren op deze onderwerpen.

9.5.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

10.De beslissing

De rechtbank

10.1.

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
woensdag 7 februari 2024voor het nemen van een akte door ASC over wat is vermeld onder 9.2, waarna Google c.s. op de rol van zes weken daarna een antwoordakte kan nemen en daarbij ook mag reageren op de onderwerpen die zijn vermeld onder 9.4,

10.2.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. C.M.E. de Koning, mr. B.M. Visser en mr. M.L.S. Kalff, rechters, bijgestaan door mr. E.H. van Kolfschooten, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 27 december 2023.

BIJLAGE I

Primair, voor zover de rechtbank oordeelt dat op de vorderingen de Wet Afwikkeling

Massaschade in een Collectieve Actie van toepassing is, zoals die op 1 januari 2020 in

werking is getreden:

Exclusieve belangenbehartiger (artikel 1018e lid 1 Rv)

I. ASC aan te wijzen als Exclusieve Belangenbehartiger;

Definitie Nauw Omschreven Groep (artikel 1018e lid 2 Rv)

II. te bepalen dat onderhavige collectieve actie op de navolgende groepen van personen en juridische entiteiten betrekking heeft in de zin van artikel 1018d Rv: (gezamenlijk: de
Nauw Omschreven Groep):

alle personen of rechtspersonen die

a. GMS Apparaten gebruiken, en

b. één of meer aankopen hebben gedaan in de Nederlands versie van de Play Store, namelijk:

i. elke aankoop van een Android App in de Nederlandse versie van de Play Store, waarvoor een gebruiker van een GMS Apparaat een vergoeding betaalt om deze te downloaden; of

ii. elke eenmalige aankoop door een Gebruiker van een GMS Apparaat binnen een Android App, waarvoor de Gebruiker van het GMS Apparaat een vergoeding betaalt; of

iii. elke terugkerende aankoop door een Gebruiker van een GMS Apparaat binnen een Android App, waarvoor de gebruiker van het GMS Apparaat een vergoeding betaalt,

onder voorbehoud van de volgende uitsluitingen:

iv. in-app betalingen die in de eerste plaats dienen voor de aankoop of huur van fysieke goederen of diensten die buiten de Android App zullen worden verbruikt;

v. in-app betalingen die hoofdzakelijk overmakingen zijn van kredietkaartrekeningen of rekeningen van nutsbedrijven;

vi. in-app betalingen voor peer-to-peer diensten;

vii. in-app betalingen voor online veilingen;

viii. in-app betalingen voor belastingvrije schenkingen;

ix. in-app-betalingen voor inhoud of diensten die onlinegokken vergemakkelijken; en

x. in-app betalingen met betrekking tot een productcategorie die onaanvaardbaar wordt geacht volgens het inhoudsbeleid van Google’s Payments Center.

c. waarvoor een vergoeding is betaald aan Google in de vorm van de commissie.

Opt-out (art. 1018f lid 1 Rv)

III. te bepalen dat iedere persoon met woonplaats of verblijf in Nederland die behoort tot de Nauw Omschreven Groep, gedurende een periode van drie maanden na de aankondiging van de uitspraak waarbij ASC als Exclusieve Belangenbehartiger wordt aangewezen, de griffie van de rechtbank schriftelijk kan laten weten zich van de behartiging van zijn/haar belangen in deze collectieve vordering te willen bevrijden (opt-out);

Verklaringen voor recht (primair)

IV. voor recht te verklaren dat:

a. Alphabet Inc., Google LLC, Google Ireland Limited, Google Commerce Limited, Google Payment Ireland Limited, Google Payment Limited, Google Netherlands B.V. en Google Netherlands Holdings B.V. misbruik van hun machtspositie hebben gemaakt door (i) beperkende voorwaarden op te leggen die ontwikkelaars verplichten om Android Apps uitsluitend via de Play Store te distribueren, en vereisen dat alle Relevante Aankopen via de PSPPS worden gedaan; en (ii) buitensporige en oneerlijke prijzen in rekening te brengen in de vorm van de Commissie, zoals nader uiteengezet in deze dagvaarding;

b. Alphabet Inc., Google LLC, Google Ireland Limited, Google Commerce Limited, Google Payment Ireland Limited, Google Payment Limited, Google Netherlands B.V. en Google Netherlands Holdings B.V. daarmee onrechtmatig hebben gehandeld jegens de Nauw Omschreven Groep althans ongerechtvaardigd zijn verrijkt ten koste van de Nauw Omschreven Groep.

Veroordeling tot vergoeding van schade

V. Alphabet Inc., Google LLC, Google Ireland Limited, Google Commerce Limited, Google Payment Ireland Limited, Google Payment Limited, Google Netherlands B.V. en Google Netherlands Holdings B.V. hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan ASC van de door de Gebruikers van GMS Apparaten geleden en nog te lijden schade als gevolg van:

a. de excessieve en onbillijke Commissie; en

b. de overige concurrentiebeperkende handelingen van Google;

waarvan de omvang in deze procedure nader zal worden vastgesteld, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum waarop de Gedupeerden de Commissie hebben voldaan, zo nodig op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

Wijze van afwikkeling collectieve schade (art. 1018i Rv)

VI. de collectieve schadeafwikkeling zodanig vorm te geven als Uw rechtbank geraden zal achten op basis van de door ASC en Alphabet Inc., Google LLC, Google Ireland Limited, Google Commerce Limited, Google Payment Ireland Limited, Google Payment Limited, Google Netherlands B.V. en Google Netherlands Holdings B.V. op grond van artikel 1018i Rv over te leggen voorstellen voor een collectieve schadeafwikkeling.

Subsidiair, voor zover de rechtbank van oordeel is dat op de vorderingen van ASC de Wet Afwikkeling Massaschade in een Collectieve Actie niet van toepassing is:

Verklaringen voor recht (subsidiair)

VII. voor recht te verklaren dat:

b. Alphabet Inc., Google LLC, Google Ireland Limited, Google Commerce Limited, Google Payment Ireland Limited, Google Payment Limited, Google Netherlands B.V. en Google Netherlands Holdings B.V. daarmee onrechtmatig jegens Gebruikers van GMS Apparaten hebben gehandeld althans ongerechtvaardigd zijn verrijkt ten koste van Gebruikers van GMS Apparaten.

Primair en subsidiair:

Buitengerechtelijke kosten en proceskosten (art. 6:96 BW en art. 1018l lid 2 Rv)

VIII. Alphabet Inc., Google LLC, Google Ireland Limited, Google Commerce Limited, Google Payment Ireland Limited, Google Payment Limited, Google Netherlands B.V. en Google Netherlands Holdings B.V. hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding aan ASC van:

a. de volledige door ASC gemaakte buitengerechtelijke kosten, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de uitspraak, tot aan de dag van de algehele voldoening, zo nodig op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

b. de volledige proceskosten van ASC, de nakosten daaronder begrepen, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de uitspraak, tot aan de dag van de algehele voldoening, zo nodig op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

c. de volledige door ASC aan de Financier te betalen overeengekomen vergoeding, zoals nader te begroten op basis van door ASC over te leggen informatie en een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de uitspraak, tot aan de dag van de algehele voldoening, zo nodig op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; en

d. de volledige kosten van ASC die zij zal maken in het kader van de schadeafwikkeling vanaf de dag van de uitspraak, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag dat zij gemaakt worden, tot aan de dag van de algehele voldoening, zo nodig op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.