ECLI:NL:RBAMS:2022:2866

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/701248 / HA ZA 21-421

Vonnis van 25 mei 2022

in de zaak van

de rechtspersoon naar het recht van Griekenland

MACEDONIAN THRACE BREWERY S.A.,

gevestigd te Komotini, Griekenland,

eiseres,

advocaat mr. M.H.J. van Maanen te ‘s-Gravenhage

tegen

1. de naamloze vennootschap

HEINEKEN N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

2. de rechtspersoon naar het recht van Griekenland

ATHENIAN BREWERY S.A.,

gevestigd te Athene, Griekenland,

gedaagden,

advocaat mr. J.S. Kortmann te Amsterdam.

Eiseres zal hierna MTB en gedaagden zullen afzonderlijk Heineken en AB en tezamen Heineken c.s. worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van MTB van 23 februari 2017;
het vonnis van 9 mei 2018 in het incident en de daarin genoemde stukken, waarbij de rechtbank zich bevoegd heeft verklaard in de zaak tegen Heineken en zich onbevoegd heeft verklaard in de zaak tegen AB en voorts het verzoek van Heineken tot aanhouding van de zaak heeft afgewezen,
de conclusie van antwoord in de hoofdzaak van Heineken van 20 juni 2018;
het tussenvonnis van 10 oktober 2018;
de akte incidentele vordering tot inzage documenten ex artikel 843a Rv van MTB van 2 januari 2019;
de conclusie van antwoord in het incident tot inzage documenten ex artikel 843a Rv van Heineken van 6 februari 2019;
het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 16 februari 2021 waarin het tussenvonnis van 9 mei 2018 deels wordt vernietigd en de Nederlandse rechter bevoegd wordt verklaard in de zaak tegen AB;
de akte wijziging eis van MTB van 21 juli 2021;
het tussenvonnis van 22 september 2021 waarin een mondelinge behandeling is bepaald;
de conclusie van antwoord van Heineken c.s. van 22 december 2021;
de producties 1 tot en met 44 die zijn overgelegd door MTB
de producties 1 tot en met 72 die zijn overgelegd door Heineken c.s.
het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 16 maart 2022;
de akte van Heineken c.s. van 13 april 2022.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

MTB exploiteert een bierbrouwerij die actief is op de Griekse biermarkt.

2.2.

AB exploiteert een bierbrouwerij die binnen haar eigen productiefaciliteiten een aantal bier- en watermerken produceert, alsmede andere merken importeert. Heineken is een beursgenoteerde (houdster)vennootschap die gedurende de in deze procedure relevante periode indirect – als (over)grootmoedervennootschap - circa 98,8% van de aandelen in het kapitaal van AB hield.

2.3.

Op 4 juli 2001 is de Griekse mededingingsautoriteit (
Hellenic Competition Commission, hierna: HCC) ambtshalve een onderzoek gestart naar het algemene handelsbeleid van AB.

2.4.

Op 29 december 2006 heeft
Mythos Brewery SA(hierna: Mythos), een concurrent van AB, een klacht bij de HCC ingediend over het handelen van AB op de Griekse biermarkt. De HCC heeft deze klacht in behandeling genomen. In 2009 heeft de HCC de beide onderzoeken naar het handelen van AB (het ambtshalve onderzoek en het onderzoek naar aanleiding van de klacht van Mythos) samengevoegd tot één onderzoek (hierna: het onderzoek).

2.5.

De HCC heeft op 11 december 2013 een ‘mededeling van punten van bezwaar’ aan AB uitgebracht met daarin haar voorlopige oordeel dat AB inbreuk heeft gemaakt op de (Europese) mededingingsregels.

2.6.

Op verzoek van MTB heeft de HCC op 30 maart 2014 besloten om MTB als derde partij toe te laten tot het onderzoek.

2.7.

Op 23 mei 2014 heeft MTB een formele klacht bij de HCC ingediend vanwege het feit dat Heineken niet werd genoemd in de mededeling van punten van bezwaar. Daarbij heeft MTB tevens de HCC verzocht om Heineken in het onderzoek te betrekken.

2.8.

Naar aanleiding van het onderzoek heeft de HCC op 19 september 2014 een beschikking gegeven (hierna: de HCC-beschikking), welke op 15 december 2015 is gepubliceerd. Daarin is geoordeeld dat AB haar economische machtspositie in de Griekse biermarkt heeft misbruikt.

De beslissing bevat onder meer het volgende.

Submission of Macedonian Thrace Brewery for imputation of liability on the parent company

86 In its memoranda, Macedonian Thrace Brewery also refers to the matter of whether Heineken NV bears liability as the parent company of AB , and requests the HCC to expand its investigation to identify any such liability, with a view to establishing solidly - in the intervener’s opinion - “its engagement in the anti-competitive practices applied in the Greek market through the decisive control of the management of its subsidiary” (..)

88 In the case at hand, the Commission, acting in the context of its discretionary powers and having due regard to all contents of the case file and all facts of the case, held unanimously that there is no evidence or sufficient indications, nor any superior reasons of effectiveness justifying further investigation in that direction. (..)

89 In particular, without disregarding the ability to impute liability on the parent company for an infringement committed by its subsidiary, according to the relevant EU case-law, it is in any case imperative that all conditions imposing such liability based on the principle of proportionally be duly met. Accordingly, such discretion has been exercised by the national competition authorities up to now very scrupulously, and only in special cases. As already mentioned, there are no specific findings and/or evidence proving any direct, i.e. active, involvement of Heineken NV in the identified infringements, or any special circumstances generating inevitably a presumption that the parent company has been exercising decisive influence upon its subsidiary, according to the facts of the case. (..)”

1480 In conclusion, Athenian Brewery has implemented a long-term comprehensive strategy aimed at excluding its competitors from the most important distribution channels on the market. This strategy has also targeted both important retailers and key accounts (well known and large chains of restaurants, hotels, etc .) and wholesalers who were used independently or to influence final points of sale/customers of wholesalers. Such practices could and may have caused a significant adverse impact on the overall market harming consumers, reducing their choices, and undermining the market’s competitive structure and dynamics.

1481 In light of all the above specific and converging evidence, there is no doubt that Athenian Brewery has seriously infringed Articles 2 of Law 703/1977, now 2 of Law 3959/2011, and 102 TFEU.(…)

Duration of the infringement established

1499 The infringement established bas been a single and continuous infringement extending over a period of sixteen (16) years, i.e. from September 1998 to September 2014.

2.9.

AB is tegen de HCC-beschikking in beroep gekomen bij het Hof van Beroep van Athene. Het Hof van Beroep heeft op 3 juli 2017 het beroep van AB verworpen. Tegen deze beslissing is door AB hoger beroep ingesteld bij de Griekse Council of State. Op 7 september 2020 heeft in die beroepsprocedure een zitting plaatsgevonden.

2.10.

Op verzoek van MTB heeft Oxera Consulting Ltd (hierna: Oxera) een rapport opgesteld, gedateerd 20 juli 2021 (hierna: het Oxera Rapport), waarin is opgenomen een berekening van de door MTB geleden schade als gevolg van het hiervoor in 2.8 bedoelde door het HCC geoordeelde misbruik van een economische machtspositie door AB.

3.Het geschil

3.1.

MTB vordert in de hoofdzaak – samengevat en na wijziging van eis - dat de rechtbank, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

A. voor recht verklaart dat Heineken en AB wegens het schenden van artikel 102 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU of TFEU) c.q. artikel 2 van de Griekse Mededingingswet (hierna: GCA) op de Griekse biermarkt in de periode vanaf september 1998 tot en met 14 september 2014 toerekenbaar onrechtmatig hebben gehandeld jegens MTB;

B. Heineken en AB hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan MTB van een schadevergoeding ter hoogte van € 173.638.184,-, althans € 162.355.138,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2021;

C. Heineken en AS hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan MTB van de kosten van het Oxera Rapport ter hoogte van vooralsnog € 334.554,44 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de betreffende factuur van Oxera;

D. Heineken en AB hoofdelijk veroordeelt in de kosten van de procedure.

3.2.

MTB legt aan haar vorderingen kort gezegd ten grondslag dat uit de HCC-beschikking blijkt dat AB misbruik heeft gemaakt van haar economische machtspositie op de Griekse biermarkt. Uit de HCC-beschikking volgt dat de gedragingen van AB in de periode september 1998 tot en met september 2014, gericht waren op het uitsluiten van concurrenten van de Griekse biermarkt, als één enkele voortdurende inbreuk op artikel 102 VWEU en artikel 2 GCA kwalificeren. Volgens MTB vormen Heineken en AB één onderneming in de zin van artikel 102 VWEU (vanwege de beslissende invloed die Heineken op AB uitoefent), zodat ook Heineken in strijd heeft gehandeld met het verbod op misbruik van economische machtspositie ex artikel 102 VWEU (tot 1 december 2009 artikel 82 EG Verdrag) en artikel 2 GCA. Het gedrag van AB (zoals vastgesteld in de HCC-beschikking) moet op grond van artikel 102 VWEU ook worden toegerekend aan haar moedervennootschap Heineken. Zowel Heineken als AB hebben op grond van Europees dan wel het Griekse nationale recht onrechtmatig gehandeld en zijn hoofdelijk aansprakelijk voor de schade die MTB ten gevolge van de schending van het mededingingsrecht heeft geleden.

3.3.

Heineken c.s. voert verweer.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Zoals besproken tijdens de mondelinge behandeling van 16 maart 2022 zal de rechtbank in dit tussenvonnis ingaan op een beperkt aantal deelonderwerpen, namelijk (i) het op de vorderingen van MTB toepasselijke recht, (ii) het beroep van Heineken c.s. op verjaring van de vorderingen van MTB en (iii) de vraag in hoeverre de rechtbank gebonden is aan de HCC-beschikking.

Toepasselijk recht

4.2.

Voor de bepaling van het toepasselijk recht op verbintenissen uit onrechtmatige daad die zijn ontstaan vóór 11 januari 2009 geldt de Wet conflictenrecht onrechtmatige daad (WCOD). De rechtbank is - evenals partijen - van oordeel dat de vorderingen van MTB op grond van art. 3 lid 1 WCOD worden beheerst door Grieks recht. De rechtbank is met partijen van oordeel dat de vraag of de vorderingen van MTB zijn verjaard ex art. 10:14 BW wordt bepaald door het recht dat van toepassing is op de rechtsverhouding waaruit dat recht of die rechtsvordering is ontstaan, in dit geval Grieks recht.

Het beroep van Heineken c.s. op verjaring

4.3.

Heineken c.s. heeft betoogd dat de vorderingen van MTB zijn verjaard. Heineken c.s. beroept zich in dat kader op art. 937 Grieks BW. Volgens Heineken c.s. verjaren de vorderingen van MTB op grond van die bepaling vijf jaar nadat MTB bekend is geworden met (i) de schade en (ii) de identiteit van de persoon die aansprakelijk is voor de schade. Partijen twisten over de vraag of de aan Heineken c.s. verweten gedragingen naar Grieks recht kwalificeren als een
continuous tort, waarvoor een ander aanvangsmoment van de verjaring geldt, hetgeen in zoverre niet tussen partijen in geschil is. MTB kwalificeert de verweten gedragingen als een
continuous tort, volgens Heineken c.s. als
instant tortsof hooguit
repetitive torts.

4.4.

Beantwoording van de vraag of de gedragingen van Heineken c.s. kwalificeren als een
continuous tortvereist dat de rechtbank vaststelt welke van de door MTB verweten gedragingen zij bewezen acht. Pas dan kan worden vastgesteld of de bewezen gedragingen dusdanig samenhangen dat sprake zou kunnen zijn van een
continuous tort. In dit stadium van de procedure komt de rechtbank nog niet toe aan het (al dan niet) bewezen achten van de aan Heineken c.s. verweten gedragingen. Dat brengt met zich dat het beroep op verjaring door Heineken c.s. in dit stadium slechts (voorshands) kan worden beoordeeld op basis van de door MTB aan Heineken c.s.
verwetengedragingen, als ware die gedragingen bewezen verklaard. Eveneens op een later moment zal beslist worden of Heineken naast AB aansprakelijk kan worden gehouden voor een inbreuk. Voor dit tussenvonnis worden Heineken c.s. gezamenlijk aangeduid, maar dit houdt nog geen beslissing over gezamenlijke aansprakelijkheid in.

4.5.

Mede in het licht van de door MTB overgelegde
legal opinionsvan professor Athanassiou en professor Liappis en de door Heineken c.s. overgelegde
legal opinionsvan de Griekse hoogleraren Karampatzos en Georgiades is de rechtbank van oordeel dat onder een
continuous tort,zoals omschreven in voornoemde
legal opinions,in beginsel kan worden begrepen handelen dat bestaat uit het handhaven van een onrechtmatige toestand of het nalaten deze op te heffen, op zodanige wijze dat sprake is van één (uniforme) onrechtmatige daad.

4.6.

In het licht van het HCC-rapport, dat de gedragingen van AB heeft gekwalificeerd als één enkele voortdurende inbreuk op artikel 102 VWEU, is de rechtbank van oordeel dat deze verweten gedragingen kwalificeren als één (uniforme) onrechtmatige daad. Het volgende is tevens daartoe redengevend. De rechtbank volgt Heineken c.s. niet in haar betoog dat de verschillende verweten gedragingen uitsluitend op zichzelf moeten worden beschouwd. Het door MTB aan Heineken c.s. gemaakte verwijt is niet alleen dat ieder van de losstaande gedragingen kwalificeren als misbruik van een economische machtspositie en, op zichzelf, onrechtmatig zijn jegens MTB, maar ook dat sprake was van een beleid om door middel van stelselmatige (onrechtmatige) gedragingen haar marktpositie te verbeteren (dan wel minder te verslechteren) door middel van misbruik van haar economische machtspositie. De verweten gedragingen houden – indien bewezen - naar het oordeel van de rechtbank niet slechts in dat sprake is van (gelijksoortige) repetitieve gedragingen, waarbij de wil van de uitvoerder in beginsel steeds slechts is gericht op de eerstvolgende gedraging, maar van een situatie waarbij de wil van Heineken c.s., beleidsmatig, van meet af aan gericht was op het structureel/stelselmatig plegen van meerdere verweten gedragingen.

4.7.

Over het antwoord op de vraag wanneer de verjaringstermijn naar Grieks recht gaat lopen in het geval van een
continuous tortbestaat geen eenduidigheid. Zowel de professoren Athanassiou en Liappis (zijdens MTB) als hoogleraar Karampatzos (zijdens Heineken c.s.) betogen dat de verjaringstermijn in dat geval aanvangt zodra de onrechtmatige toestand is beëindigd. Hoogleraar Georgiades (zijdens Heineken c.s.) betoogt echter dat de vorderingen steeds verjaren vanaf het eind van ieder ‘schadejaar’.

4.8.

De rechtbank is van oordeel dat in het geval van een
continuous tort,zoals in deze zaak (veronderstellenderwijs) aan de orde, de verjaringstermijn van art. 937 Grieks BW pas aanvangt zodra de onrechtmatige toestand is beëindigd (en aan de overige vereisten van art. 937 Grieks BW is voldaan, bekendheid met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon). Daarmee volgt de rechtbank niet alleen de meerderheid van de hiervoor in rov. 4.8 genoemde
legal opinions, maar ook is deze uitleg het meest in lijn met het Europeesrechtelijke doeltreffendheidsbeginsel dat voortvloeit uit art. 102 VWEU (vgl. HvJEU 28 maart 2019, zaak C-637/17 (Cogeco Communications lnc./Sport 1V Portugal)).

4.9.

Heineken c.s. hebben niet gesteld dat en wanneer de
continuous tortwaarop MTB zich beroept is beëindigd. Het beroep van Heineken c.s. op verjaring van de vorderingen (zie hiervoor rov. 4.5) wordt gepasseerd. De periode waarin de onrechtmatige gedragingen hebben plaatsgevonden is door de HCC bepaald op de
Duration of infringement(zie 2.8), te weten van september 1998 tot september 2014.

Heineken c.s. heeft geen feiten gesteld waaruit kan worden afgeleid dat de inbreuk (indien deze zou komen vast te staan) eerder is geëindigd. De rechtbank gaat dan ook uit van hetgeen daarover door de HCC is overwogen. Dat betekent dat nu de dagvaarding is uitgebracht binnen vijf jaar nadat de inbreuk is geëindigd, de vorderingen van MTB niet zijn verjaard.

Is de rechtbank gebonden aan de HCC-beschikking?

4.10.

Partijen twisten over de vraag of, c.q. in hoeverre, de rechtbank gebonden is aan de HCC-beschikking, voor zover deze in stand zou worden gehouden door de Griekse Council of State (zie hiervoor in rov. 2.10).

4.11.

Heineken c.s. stelt zich op het standpunt dat aan de HCC-beschikking enkel vrije bewijskracht toekomt voor zover het AB betreft. Artikel 35 lid 1 GCA bevat geen regel van bewijsrecht in een civiele procedure en al helemaal niet een in artikel 10:13 BW bedoeld wettelijk vermoeden of regel over de verdeling van de bewijslast waarop de
lex causaevan toepassing is. Het betreft hier geen bijzonder regel van bewijsrecht. Op de bewijswaardering is de
lex forivan toepassing en de HCC-beschikking levert daarin alleen
prima faciebewijs op. Jegens Heineken kan de HCC-beschikking niet tot enig (relevant) bewijs dienen nu in de HCC-beschikking uitdrukkelijk is overwogen dat deze niet op (handelen van) Heineken ziet.

4.12.

MTB stelt zich op het standpunt dat op grond van art. 10:13 BW de vraag of aan de HCC-beschikking bijzondere bewijswaarde moet worden toegekend moet worden beantwoord aan de hand van het toepasselijke Grieks recht. In dat kader beroept MTB zich er op dat uit art. 35 GCA (
Law 703/1977) zou volgen dat mededingingsrechtelijke uitspraken van het Hof van Beroep en van de Council of State “force of res judicata” zouden hebben, hetgeen ook zou gelden voor de door het Hof van Beroep in stand gelaten HCC-beschikking.

4.13.

De rechtbank is voorshands van oordeel dat als art. 35 GCA zo moet worden uitgelegd dat aan de uitspraken van het Hof van Beroep en de Council of State formele rechtskracht toekomt, de rechtbank in beginsel geen ruimte meer heeft tot vaststelling van feiten die in strijd zijn met deze uitspraken. Voor de vraag of dit zo is heeft de rechtbank behoefte aan uitleg van art. 35 GCA.

4.14.

De rechtbank acht het daartoe nodig een deskundigenbericht in te winnen. De rechtbank heeft het voornemen om daarvoor het Internationaal Juridisch Instituut (IJI) te raadplegen.
Partijen worden in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over dit voornemen en over de aan de deskundige voor te leggen vragen. Indien partijen niet instemmen met benoeming van het IJI, dienen zij namen te noemen van deskundigen die voor benoeming in aanmerking komen, bij voorkeur in onderling overleg. De rechtbank zal de zaak hiertoe naar de rol verwijzen.

4.15.

De rechtbank is voorlopig van oordeel dat kan worden volstaan met de benoeming van het IJI, of in elk geval één deskundige en dat de navolgende vragen dienen te worden voorgelegd, die steeds naar Grieks recht beantwoord dienen te worden:

Wat is de betekenis van de ‘force of res judicata’ in art. 35 GCA?

Is de rechter op grond van de ‘force of res judicata’ in een civielrechtelijke zaak gebonden aan de feitenvaststelling door het HCC?

Diezelfde vraag voor de feitenvaststelling in een door het Hof van Beroep en de Council of State in stand gelaten c.q. bekrachtigde beschikking van het HCC?

Is de civiele rechter op grond van de ‘force of res judicata’ gebonden aan de juridische kwalificatie door het HCC?

Diezelfde vraag voor de juridische kwalificatie in een door het Hof van Beroep en de Council of State in stand gelaten c.q. bekrachtigde beschikking van het HCC?

Wat is de bewijspositie van partijen als gevolg van art. 35 GCA?

In hoeverre is tegenbewijs mogelijk tegen een feitenvaststelling die op grond van art. 35 GCA ‘force of res judicata’ heeft?

Zijn er nog andere punten die u naar voren wilt brengen waarvan de rechter volgens u kennis dient te nemen bij de verdere beoordeling?

4.16.

Over de kosten zal worden beslist in het vonnis waarin de deskundige wordt benoemd.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
22 juni 2022voor het nemen van een akte door beide partijen waarin zij zich uitlaten over de aangekondigde deskundigenbenoeming en de voorgestelde vragen zoals vermeld onder rechtsoverwegingen 4.14 en 4.15,

5.2.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel, mr. C.M.E. de Koning en mr. S.M. de Bruijn en in het openbaar uitgesproken op 25 mei 2022.