ECLI:NL:RBAMS:2023:5864

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/719461 / HA ZA 22-502

Vonnis van 20 september 2023

in de zaak van

de rechtspersoon naar Duits recht

ORTOLAN NEDERLAND CREDIT OPLOSSINGEN GMBH,

gevestigd te Potsdam (Duitsland),

eiseres,

advocaat mr. T. Hekman te Amsterdam,

tegen

de rechtspersoon naar Antilliaans recht

IMMOBILE SECURITIES N.V.,

gevestigd te Willemstad (Curaçao),

gedaagde,

advocaat mr. M.W.J. Ariëns te Haarlem.

Partijen worden hierna Ortolan en ImmoSec genoemd.

1.De procedure

1.1.

In het dossier van de rechtbank zitten de volgende processtukken:

de dagvaarding van 14 december 2021, met producties,
de conclusie van antwoord, met producties,
het tussenvonnis van 12 oktober 2022, waarbij de mondelinge behandeling is bepaald,
het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 11 januari 2023 met de daarin vermelde (proces)stukken.

1.2.

Ten slotte heeft de rechtbank bepaald dat vandaag vonnis wordt gewezen.

2.De feiten

2.1.

ImmoSec investeert in vastgoed. De aandeelhouders van ImmoSec zijn de vijf kinderen van [naam] . Hij is enig [functie] van ImmoSec.

2.2.

ImmoSec is eigenaar van een villa in Bloemendaal, ook wel aangeduid als “ [naam villa] ”. De villa wordt sinds maart 2016 verhuurd aan de kinderen van [naam] voor een huurprijs van € 120.000 per jaar.

2.3.

Ter financiering van de aankoop van [naam villa] heeft F. van Lanschot Bankiers N.V. (hierna: Van Lanschot) op 31 juli 2003 een geldlening verstrekt van € 4.400.000 (de Grote lening), die op 27 januari 2005 is uitgebreid met een tweede geldlening van € 500.000 (de Kleine lening). Beide leningen hebben een looptijd van 30 jaar.

2.4.

De geldleningen zijn aanvankelijk verstrekt aan N.V. Monumentenvennootschap De Vier Elementen (hierna: De Vier Elementen) en later overgenomen door ImmoSec. Tot zekerheid van de geldleningen heeft ImmoSec aan Van Lanschot onder meer een hypotheekrecht verstrekt op [naam villa] en een pandrecht op de vorderingen in verband met de verhuur van [naam villa] .

2.5.

In de op 25 september 2003 en 7 februari 2005 namens De Vier Elementen ondertekende aktes betreffende de Grote en de Kleine Lening zijn de Algemene Voorwaarden voor Geldleningen van F. van Lanschot Bankiers N.V. (de AVG) en de Algemene Voorwaarden, geldende tussen de bank en haar cliënten (de ABV) op de geldleningen van toepassing verklaard.

2.6.

Een brief van 27 januari 2005 van Van Lanschot aan De Vier Elementen (hierna ook de kredietbrief), die namens De Vier Elementen mede is ondertekend, vermeldt, voor zover hier van belang:

“Hierdoor delen wij u mede, dat u kunt beschikken over een verhoogde kredietfaciliteit, groot EUR 4.758.330,00 (…)

(…)

Op onze relatie zijn de Algemene Voorwaarden Rekening-courant van F. van Lanschot Bankiers N.V., alsmede de Algemene Voorwaarden van F. van Lanschot Bankiers N.V., welke gelijkluidend zijn aan Algemene Voorwaarden van de Nederlandse Vereniging van Banken, van toepassing; (…)

(…)

Bijzondere bepalingen

Aan de beschikbaarstelling van onderhavige kredietfaciliteit verbinden de navolgende voorwaarden:

(…)

- dat u ons tijdig zult informeren over bijzondere ontwikkelingen in uw onderneming;

- dat u ons telkenjare, na het gereedkomen ervan, in het bezit zult stellen van uw accountantsrapport.(…)”

2.7.

In een akte van 27 oktober 2003 heeft De Vier Elementen tot zekerheid voor de terugbetaling van de leningen een hypotheekrecht op [naam villa] gevestigd ten gunste van Van Lanschot. In de hypotheekakte zijn de Algemene Voorwaarden voor Hypotheken van F. van Lanschot Bankiers N.V. (de AVH) van toepassing verklaard.

2.8.

In een brief van 6 maart 2012 heeft Van Lanschot de kredietrelatie met ImmoSec opgezegd. Aan deze opzegging is ten grondslag gelegd dat het vertrouwen is komen te vervallen. Daarbij is onder meer gewezen op het onvoldoende verstrekken van gevraagde informatie, waardoor onvoldoende inzicht bestond in de inkomens- en vermogensstructuur van ImmoSec, en op ongeoorloofde debetstanden op de betaalrekening waarvan de rente- en aflossingsverplichtingen worden gedebiteerd. Van Lanschot en ImmoSec hebben vervolgens gecorrespondeerd over de omvang van de verplichting tot informatieverstrekking. Van Lanschot heeft na de opzegging geen executiemaatregelen genomen.

2.9.

Op 30 september 2015 heeft Van Lanschot de geldleningen, die waren ondergebracht bij de Afdeling Bijzonder Beheer Vastgoed van Van Lanschot, overgedragen aan Promontoria Holding 107 B.V. (hierna Promontoria). Daarna discussieerden ImmoSec en Promontoria over de vraag of ImmoSec gehouden was tot verdere aflossingen en of Promontoria het rentepercentage op de geldleningen mocht verhogen. In een brief van 25 oktober 2017 heeft Promontoria het krediet opgezegd en de executie aangezegd, omdat ImmoSec haar aflossingsverplichtingen niet zou zijn nagekomen, zij niet meewerkte aan het verhogen van de rentepercentages en zij haar informatieplicht zou hebben geschonden.

2.10.

Vervolgens is ImmoSec een procedure gestart bij deze rechtbank over in de kern de opzegging van het krediet door Promontoria. De rechtbank heeft in die procedure bij tussenvonnis van 7 augustus 2019 (ECLI:NL:RBAMS:2019:5729) prejudiciële vragen gesteld aan de Hoge Raad. De eerste vraag zag op de overdraagbaarheid van het vorderingsrecht van een bank op een niet-bank. De tweede prejudiciële vraag stelde aan de orde of een niet-bank die een door hypotheek gedekte vordering uit geldlening krijgt overgedragen van een bank, tegenover de leningnemer een zorgplicht heeft en, zo ja, hoe die zorgplicht zich verhoudt tot de voor de bank geldende zorgplichten en publiekrechtelijke regels.

2.11.

Op 10 oktober 2019 heeft Promontoria haar leningenportefeuille met daarin de geldleningen aan ImmoSec met een akte van cessie overgedragen aan Ortolan, die voor dat doel is opgericht.

2.12.

Bij brieven van 16 oktober 2019 heeft Link Asset Services B.V. (hierna Link), de entiteit die de leningen eerst voor Promontoria en vervolgens voor Ortolan heeft beheerd, ImmoSec namens Ortolan van de cessie op de hoogte gesteld. Verder heeft zij geschreven dat Ortolan graag van de gelegenheid gebruik wil maken om kennis te maken waarbij kan worden gesproken over een commerciële oplossing voor de afwikkeling van het krediet.

2.13.

Bij e-mails van 1 en 19 november 2019 heeft Link aan de voormalige advocaat van ImmoSec de volgende documenten toegestuurd: een uittreksel van de
Loan Sale and Purchase Agreementtussen Promontoria en Ortolan, de
Deed of Contract Takeover, een kopie van de akte van cessie tussen Promontoria en Ortolan en een uittreksel uit het kadaster waarin Ortolan als hypotheekhouder is ingeschreven.

2.14.

In een depotovereenkomst van 8 november 2019 met haar notaris heeft ImmoSec vastgelegd dat de rentebetalingen die verschuldigd zijn uit hoofde van de geldleningen bij de notaris in depot worden gesteld en zullen worden uitgekeerd aan de juiste begunstigde nadat over de vraag wie de bevoegd schuldeiser is van ImmoSec onherroepelijk is beslist en de uitspraak kracht van gewijsde heeft.

2.15.

In een brief van 20 november 2019 heeft ImmoSec aan Ortolan meegedeeld dat zij met ingang van oktober 2019 de maandelijkse rentebetalingen overmaakt op een kwaliteitsrekening van een notaris, omdat niet duidelijk is wie de schuldeiser is van ImmoSec. De notaris zal de gelden overmaken aan de juiste begunstigde, nadat over de vraag wie de bevoegd schuldeiser van ImmoSec onherroepelijk is beslist en de uitspraak kracht van gewijsde heeft.

2.16.

In brieven van 25 en 26 november 2019 hebben Promontoria en Van Lanschot aan ImmoSec geschreven dat haar financieringsverplichtingen ten aanzien van de leningen (enkel) bevrijdend kunnen worden voldaan aan Ortolan en dat betalingen aan Promontoria of Van Lanschot niet als bevrijdend zullen worden beschouwd.

2.17.

In een brief van 6 december 2019 heeft (de voormalig advocaat van) Ortolan aan ImmoSec geschreven dat Ortolan ermee akkoord kan gaan dat de rente vooralsnog naar de kwaliteitsrekening van de notaris wordt overgemaakt. Hieraan heeft Ortolan de voorwaarden gesteld dat er een depotovereenkomst wordt opgesteld waarbij ImmoSec en Ortolan partij zijn en het depot tot uitbetaling komt zodra er een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis is verkregen waarbij ImmoSec tot betaling wordt veroordeeld.

2.18.

Bij brief van 8 juli 2020 heeft de notaris een conceptpartijverklaring aan Ortolan toegestuurd. In de verklaring verklaren partijen akkoord te zijn met en zich te conformeren aan de inhoud van de op 8 november 2019 gesloten depotovereenkomst. Ortolan heeft de verklaring niet ondertekend.

2.19.

Naar aanleiding van de hiervoor onder 2.10 vermelde prejudiciële vragen heeft de Hoge Raad op 10 juli 2020 (ECLI:NL:HR:2020:1274) een prejudiciële beslissing gegeven. Het antwoord op de eerste prejudiciële vraag luidt dat de aard van een vorderingsrecht van een bank op een cliënt voortvloeiend uit een overeenkomst van geldlening zich niet ertegen verzet dat dit vorderingsrecht door een bank aan een niet-bank wordt overgedragen. Het antwoord op de tweede prejudiciële vraag luidt dat de zorgplichten die een bank jegens haar cliënt heeft, door cessie niet als zodanig op de niet-bank komen te rusten. Indien een (bijzondere) zorgplicht van een bank jegens haar cliënt de inhoud van haar vordering – waaronder begrepen de daaraan verbonden (neven)rechten en verplichtingen – beperkt, kan die vordering slechts met de aldus beperkte inhoud aan de niet-bank worden gecedeerd. Daarnaast kan de leningnemer de verweermiddelen jegens de niet-bank inroepen die hij jegens de bank zou hebben (artikel 6:145 BW).

Na cessie van een vordering voortvloeiend uit een overeenkomst van geldlening door een bank aan een niet-bank, staan de niet-bank en de leningnemer jegens elkaar in een rechtsbetrekking die wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:2 BW). Wat de redelijkheid en billijkheid in een concreet geval eisen van de niet-bank hangt af van de omstandigheden van het geval. Daarbij is ook van belang dat de gecedeerde vordering afkomstig is van een bank, die uit hoofde van die hoedanigheid (bijzondere) zorgplichten heeft. Van de niet-bank kan worden gevergd dat zij haar gedrag mede laat bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de leningnemer. Het voorgaande kan meebrengen dat in zoverre op de niet-bank een eigen zorgplicht rust, die in voorkomend geval kan inhouden dat zij zich jegens de leningnemer op dezelfde wijze moet gedragen als kan worden gevergd van een redelijk handelende bank.

2.20.

Deze rechtbank heeft in de procedure tussen ImmoSec en Promontoria bij eindvonnis van 17 februari 2021 (ECLI:NL:RBAMS:2021:956) onder meer geoordeeld dat Van Lanschot de leningen rechtsgeldig heeft gecedeerd aan Promontoria, dat de opzeggingen van het krediet door Van Lanschot en Promontoria geen rechtsgevolg hebben gehad, dat Promontoria de rente niet rechtsgeldig heeft verhoogd en het rentepercentage geldt zoals dat gold op het moment van overdracht van de leningen, en dat ImmoSec sinds 2017 niet langer tot aflossing op de lening verplicht is. Verder oordeelde de rechtbank dat ImmoSec tegenover Promontoria niet toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar informatieverplichting. Ortolan heeft, als rechtsopvolger van Promontoria, hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis.

2.21.

In een brief van 9 maart 2021 heeft Ortolan ImmoSec verzocht om betaling van achterstallige rentebetalingen van in totaal € 28.084,42. Daarnaast verzocht zij ImmoSec om binnen twee weken de volgende informatie aan te leveren:

- de jaarrekeningen van ImmoSec over 2018 tot en met 2020,

- een RICS gecertificeerd taxatierapport niet ouder dan drie maanden inzake [naam villa] ,

- een overzicht van de huurders van [naam villa] , inclusief NAW-gegevens en onderliggende huurovereenkomsten,

- een overzicht van de exploitatiekosten van [naam villa] ,

- een overzicht van de onderhoudswerkzaamheden die de afgelopen twaalf maanden hebben plaatsgevonden en die de komende twaalf maanden moeten worden uitgevoerd,

- een kopie van de opstalverzekering.

Ortolan kondigde in deze brief aan dat indien ImmoSec niet tijdig betaalt of niet tijdig de gevraagde informatie aanlevert, zij in verzuim is en Ortolan zich vrij acht om rechtsmaatregelen te treffen.

2.22.

In een e-mail van 9 april 2021 aan onder meer directeuren en vertegenwoordigers van Ortolan, heeft [naam] namens ImmoSec afwijzend gereageerd op het verzoek van Ortolan.

2.23.

In een brief van 13 april 2021 heeft Ortolan de kredietrelatie met ImmoSec opgezegd op drie gronden: ImmoSec heeft niet aan haar lopende renteverplichtingen voldaan, zij komt haar informatieverplichting niet na, en er is sprake van een verstoorde relatie waardoor voortzetting van het krediet niet van Ortolan gevergd kan worden. Ortolan heeft haar bevoegdheid om het krediet op te eisen gebaseerd op artikel 27 ABV en artikel 16 AVGZ.

2.24.

In een brief van 27 mei 2021 heeft Ortolan aan ImmoSec laten weten tot uitwinning van zekerheden over te gaan. Daarbij heeft zij een voorstel gedaan voor een regeling, inhoudende dat ImmoSec tot eind 2021 de tijd krijgt om de leningen te herfinancieren. Het voorstel is gedaan onder de voorwaarde dat ImmoSec de betalingsachterstand van inmiddels € 29.339,01 uiterlijk op 10 juni 2021 heeft betaald.

2.25.

In een e-mail van 13 juli 2021 heeft een notaris aan ImmoSec laten weten dat hij opdracht van Ortolan heeft ontvangen om over te gaan tot veiling van [naam villa] .

2.26.

In een e-mail van 23 september 2021 heeft de notaris ImmoSec verzocht om een schriftelijke verklaring van Ortolan waarin wordt verklaard dat zij akkoord gaat met uitbetaling aan haar. In een brief van 24 september 2021 heeft ImmoSec Ortolan om de door de notaris gewenste schriftelijke verklaring verzocht. In deze brief heeft ImmoSec verder kenbaar gemaakt dat zij toestemming aan de notaris geeft tot uitbetaling over te gaan, onder protest en onder ontkenning van gehoudenheid tot betaling en ondanks dat het vonnis van 17 februari 2021 nog niet in kracht van gewijsde is gegaan. In een e-mail van 27 september 2021 heeft Ortolan aan ImmoSec laten weten dat zij die bevestiging niet kan geven, omdat zij geen partij is bij de depotovereenkomst. Zij heeft verder geschreven dat aan haar betaald kan worden vanaf de kwaliteitsrekening van de notaris zolang duidelijk is dat het een betaling van ImmoSec is.

2.27.

Op 22 november 2021 heeft de notaris aan mr. Dijkman, een van de advocaten van ImmoSec, een e-mail gestuurd waarin hij verklaart dat ImmoSec € 39.179,83 op zijn derdengeldenrekening heeft overgeboekt in het kader van de depotovereenkomst van 8 november 2019 (zie 2.14).

2.28.

Op 25 november 2021 heeft ImmoSec bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland een kort geding aanhangig gemaakt tegen Ortolan, om executie van [naam villa] te voorkomen. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 16 december 2021, ECLI:NL:RBNHO:2021:11677, (hierna: het kort gedingvonnis) Ortolan bevolen om de executie te staken en gestaakt te houden en Ortolan verboden overige executiemaatregelen te nemen in verband met de opzegging dan wel opeising van het krediet. Verder heeft de voorzieningenrechter bepaald dat die veroordelingen gelden totdat de bodemrechter heeft beslist over de rechtsgeldigheid van de overdracht van de rechtsverhouding met ImmoSec aan Ortolan en heeft geoordeeld dat Ortolan het hypotheekrecht rechtmatig kan executeren. Ten slotte heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat aan de veroordelingen niet over te gaan tot executie alleen rechten kunnen worden ontleend zolang ImmoSec de achterstallige rente betaalt en de lopende rente blijft betalen. Ortolan heeft tegen het kort gedingvonnis hoger beroep ingesteld.

2.29.

Naar aanleiding van het kort gedingvonnis hebben Van Lanschot en Promontoria op 12 januari 2022 en 21 december 2021 aan ImmoSec bevestigd dat zij geen vorderingen hebben op ImmoSec. ImmoSec heeft de rente sindsdien onder protest overgemaakt op een door Ortolan opgegeven bankrekening.

2.30.

De Algemene Bankvoorwaarden 2009 zijn met ingang van 1 november 2009 in werking getreden. Artikel 26 van de ABV luidt, voor zover van belang, als volgt:

“(…)

Artikel 26 Zekerheden

Door het van toepassing worden van deze algemene bankvoorwaarden heeft de cliënt zich jegens de bank verbonden om voor alle bestaande en alle toekomstige vorderingen van de bank op de cliënt, uit welken hoofde ook, op eerste verzoek van de bank, ten genoegen van de bank, (aanvullende) zekerheid te stellen. Deze dient steeds zodanig te zijn, en daartoe zo nodig door de cliënt ten genoegen van de bank te worden vervangen en/ of aangevuld, dat de bank gelet op het risicoprofiel van de cliënt, de dekkingswaarde van de zekerheden en eventuele andere voor de bank relevante factoren, doorlopend voldoende zekerheid heeft en zal hebben. De bank zal op verzoek van de cliënt de reden van die zekerheidstelling, of de vervanging of aanvulling daarvan, meedelen. De omvang van de gevraagde zekerheid moet in een redelijke verhouding staan tot de verplichtingen van de cliënt.

Pand- en hypotheekrechten van de bank strekken voor het geval een andere bankinstelling als haar rechtsopvolgster onder algemene titel de bankrelatie van de bank met de cliënt, geheel of gedeeltelijk, voortzet mede ten gunste van die andere bankinstelling alsof deze de bank zelf was. (…)”

3.Het geschil

3.1.

Ortolan vordert dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

voor recht verklaart dat de overdracht van de Grote Lening en Kleine lening door Promontoria aan Ortolan rechtsgeldig is geschied;

voor recht verklaart dat de Grote en Kleine Lening tussen Ortolan en ImmoSec rechtsgeldig zijn opgeëist door Ortolan;

ImmoSec veroordeelt in de proceskosten te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.

Ortolan legt het volgende aan haar vorderingen ten grondslag.

In het vonnis van 17 februari 2021 heeft deze rechtbank geoordeeld dat Van Lanschot haar vorderingen op ImmoSec rechtsgeldig aan Promontoria heeft gecedeerd. Promontoria heeft deze vorderingen op haar beurt aan Ortolan gecedeerd. De bezwaren die ImmoSec heeft aangevoerd tegen de overdracht aan Promotoria, moeten ook bij de overdracht aan Ortolan worden afgewezen. Om te voorkomen dat ImmoSec haar betwisting van de overdracht blijft herhalen heeft Ortolan recht en belang bij de verklaring voor recht dat zij de schuldeiser is van ImmoSec.

Ortolan heeft de geldleningen op 13 april 2021 rechtsgeldig opgeëist. Er was sprake van meerdere tekortkomingen van ImmoSec als bedoeld in artikel 16 AVGZ: ImmoSec betaalde geen rente, reageerde niet op verzoeken om informatie te verstrekken en de relatie met ImmoSec is verstoord.

De contractuele informatierechten en opzeggingsrechten die Van Lanschot had jegens ImmoSec kwalificeren als nevenrechten in de zin van artikel 6:142 Burgerlijk Wetboek (BW). Het gaat om rechten die de inhoud van het vorderingsrecht nader kunnen bepalen, die van belang zijn voor de uitoefening van het vorderingsrecht, die het vorderingsrecht versterken en daarmee nauw verbonden zijn. Deze rechten komen als nevenrechten na cessie toe aan Ortolan op grond van artikel 3:82 BW.

3.3.

Immosec voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkheid van Ortolan, dan wel afwijzing van de vorderingen met veroordeling van Ortolan in de proceskosten (inclusief nakosten), te vermeerderen met wettelijke rente.

ImmoSec betwist dat de vorderingen uit de geldleningen rechtsgeldig door Van Lanschot aan Promontoria zijn overgedragen en vervolgens rechtsgeldig aan Ortolan zijn overgedragen. Verder betwist zij dat Ortolan bevoegd was tot opzegging of opeising van het krediet. ImmoSec is niet toerekenbaar tekort geschoten in haar betalingsverplichting en informatieverplichting. Als de rechtsverhouding met ImmoSec rechtsgeldig aan Ortolan zou zijn overgedragen en ImmoSec in verzuim zou zijn, dan geldt dat de opzegging van het krediet in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Verder voert ImmoSec nog aan dat sprake is van schuldeisersverzuim van Ortolan.

3.4.

Onder de beoordeling gaat de rechtbank in op wat partijen verder hebben aangevoerd, voor zover dat nodig is.

4.De beoordeling

Rechtsmacht en toepasselijk recht

4.1.

Partijen zijn in het buitenland gevestigde ondernemingen. De rechtbank moet daarom ook ambtshalve onderzoeken of de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt en welk recht van toepassing is op deze zaak. De Nederlandse rechter heeft op grond van artikel 9 onder a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) rechtsmacht, omdat ImmoSec is verschenen zonder de rechtsmacht van de Nederlandse rechter te betwisten. De vorderingen van Ortolan zijn gebaseerd op een contractuele verbintenis. Tijdens de mondelinge behandeling van 11 januari 2023 heeft de rechtbank vastgesteld dat partijen een rechtskeuze voor Nederlands recht in de zin van artikel 3 lid 1 Rome I-Verordening^[1]hebben gemaakt. De rechtbank zal in de hierna volgende beoordeling van het geschil dan ook Nederlands recht toepassen.

Vordering 1: is de overdracht van de leningen aan Ortolan door Promontoria rechtsgeldig?

4.2.

Ortolan en ImmoSec verschillen van mening over de vraag of de cessie van de vordering van Promontoria aan Ortolan rechtsgeldig is. De rechtbank oordeelt dat dit zo is. De redenen daarvoor zijn de volgende.

-
Dat Promontoria geen partij is, staat een verklaring voor recht niet in de weg

4.3.

ImmoSec voert aan dat Ortolan met de onder 1 gevorderde verklaring voor recht verzoekt om een rechtsverhouding vast te stellen tussen haar en Promontoria, terwijl Promontoria geen partij is in deze procedure. Dat kan volgens ImmoSec niet, omdat de Hoge Raad in zijn arrest van 22 januari 1993 (ECLI:NL:HR:1993:ZC083) heeft overwogen dat een verklaring voor recht alleen kan worden uitgesproken op vordering van bij de rechtsverhouding onmiddellijk betrokkenen, en enkel kan dienen tot het op jegens de andere betrokkenen bindende wijze vaststellen van haar bestaan of preciseren van haar inhoud.

In de rechtspraak van de Hoge Raad ziet de rechtbank geen beletsel om over de gevorderde verklaring voor recht te oordelen. De gevorderde verklaring voor recht strekt er toe om vast te stellen dat de overdracht van de leningen door Promontoria aan Ortolan rechtsgeldig is. Ortolan hoefde Promontoria niet in deze procedure te betrekken, omdat zij hierover met Promontoria geen geschil heeft. Het staat namelijk vast dat Promontoria uitgaat van de geldigheid van de overdracht. Zij heeft op 25 november 2019 en 21 december 2021 schriftelijk verklaard dat ImmoSec (enkel) bevrijdend kan betalen aan Ortolan. Verder strekt de vordering er niet toe rechten of verplichtingen vast te stellen voor Promontoria. Dit betekent dat de gevorderde verklaring voor recht kan worden uitgesproken, zonder dat Promontoria in deze procedure partij is.

4.4.

Deze beslissing is in het voordeel van Ortolan. Het is dus niet nodig haar nog schriftelijk te laten reageren op dit betoog van ImmoSec dat voor het eerst op de zitting is gevoerd (zie artikel 19 Rv).

-
De cessie van de vordering van Van Lanschot aan Promontoria is geldig

4.5.

Partijen verschillen van mening over de vraag of de eerste cessie van de vordering van Van Lanschot aan Promontoria geldig is. Of dat zo is, is volgens ImmoSec in deze zaak van belang. Als dit niet zo is, dan zou de cessie van de vordering van Promontoria aan Ortolan ook niet geldig kunnen zijn, aldus ImmoSec. Deze rechtbank heeft op deze vraag al een antwoord gegeven in het vonnis van 17 februari 2021 na de beantwoording van de prejudiciële vragen door de Hoge Raad. Tegen dit vonnis is hoger beroep ingesteld, maar dat neemt niet weg dat voor onderhavige zaak als uitgangspunt geldt dat de cessie geldig is, zolang niet definitief anders is beslist. De rechtbank neemt hier de

overwegingen in nummer 3.11 van het vonnis van 17 februari 2021 over.

4.6.

Het betoog van ImmoSec dat de rechten niet overdraagbaar zijn vanwege de hoogstpersoonlijke multigenerationele duurrelatie tussen haar en Van Lanschot
als private bankeren daarnaast de bijzondere aard van de vordering, slaagt niet. In het tussenvonnis van 29 mei 2019 (ECLI:NL:RBAMS:2019:3918) heeft deze rechtbank onoverdraagbaarheid van de vordering op grond van de door ImmoSec hoogstpersoonlijke bancaire relatie afgewezen. De rechtbank ziet geen aanleiding om hierover anders te oordelen dan in rechtsoverwegingen 4.19 tot en met 4.21 van het tussenvonnis van 29 mei 2019 en neemt deze overwegingen hier over.

Daaraan wordt het volgende toegevoegd. De overdraagbaarheid van vorderingen wordt in de wet vooropgesteld en de uitzondering vanwege de aard van de vordering ziet op bijzondere gevallen. In deze zaak is van een dergelijk bijzonder geval geen sprake. Het betreft een gewone kredietvordering die niet zodanig aan de bank als schuldeiser is gebonden dat op grond daarvan onoverdraagbaarheid aan een niet-bank kan worden aangenomen. Ook verandert de inhoud van deze kredietvordering niet als deze wordt overgedragen door een bank aan een niet-bank. Doordat het publiekrechtelijke normenkader voor een bank en een niet-bank bij het aanbieden van krediet niet wezenlijk verschillen en de niet-bank gebonden is aan open normen (die mede worden ingekleurd door het feit dat de vordering afkomstig is van een bank die is onderworpen aan de bancaire zorgplicht(en)), beschikt de (voormalig) cliënt van de bank ook over waarborgen ten aanzien van de niet-bank na overdracht. Dat dit niet geldt voor feitelijke veranderingen die mogelijk optreden na overdracht, zoals hardere incassopraktijken en minder coulance, maakt dit niet anders (zie rov. 171 van de conclusie van de AG van 9 april 2020, ECLI:NL:PHR:2020:358, bij de prejudiciële beslissing van 10 juli 2020).

4.7.

Anders dan ImmoSec heeft betoogd staat artikel 26 lid 2 ABV niet aan de cessie in de weg. Dit artikel ziet op een andere situatie, namelijk overdracht onder algemene titel, terwijl cessie overdracht onder bijzondere titel betreft. In het vonnis van 17 februari 2021 is geoordeeld dat de zekerheden van de bank onder bijzondere titel kunnen overgaan op een niet-bank.

-
De cessie is niet nietig en niet in strijd met de redelijkheid en de billijkheid

4.8.

ImmoSec beroept zich op nietigheid van de cessie wegens strijd met de openbare orde. Aan dit beroep komt geen rechtsgevolg toe. Zelfs als de beschuldigingen van ImmoSec aan het adres van Ortolan waar zouden zijn, wat volgens Ortolan niet zo is, dan levert dat geen strijd op met de openbare orde zoals ImmoSec aanvoert.

4.9.

Er is geen sprake van strijd met de redelijkheid en de billijkheid. Al is de cessie gecedeerd aan een niet-bank, dan geldt onder omstandigheden nog steeds een zorgplicht (zie de prejudiciële beslissing van 10 juli 2020, rov. 2.13.1). Verder is de vordering afkomstig van een bank en dit zal het gedrag van de niet-bank mede bepalen (rov. 2.13.2) Dat geldt ongeacht de hoedanigheid van Ortolan. Wat betreft de persoon of hoedanigheid van de schuldeiser verzet de aard van een vorderingsrecht voortvloeiend uit een overeenkomst van geldlening tussen een bank en een cliënt zich niet tegen overdracht van dat vorderingsrecht door een bank aan een niet-bank (rov. 2.6.3). Dit betekent dat de cessie aan Ortolan op zichzelf niet in strijd is met de redelijkheid en de billijkheid.

-
Voorwaardelijk of onvoorwaardelijk is niet relevant

4.10.

De vraag of de cessie voorwaardelijk of onvoorwaardelijk is, kan in het midden blijven. In het geval dat de cessie gedaan is onder de voorwaarde dat de cessie van de vordering van Van Lanschot op Promontoria rechtsgeldig is, dan is aan deze voorwaarde immers voldaan. Door het vonnis van 17 februari 2021 staat inmiddels vast dat die cessie geldig is. Dit betekent dat ervan uit moet worden gegaan dat er een rechtsgeldige titel is.

Tussen partijen is niet in geschil dat mededeling is gedaan van de cessie, zodat ook voldaan is aan de overige vereisten van artikel 3:94 BW.

Tussenconclusie

4.11.

De conclusie van het voorgaande is dat de cessie van de vordering van Promontoria aan Ortolan rechtsgeldig is. Daarom zal de gevorderde verklaring voor recht dat de overdracht van de Grote Lening en Kleine Lening door Promontaria aan Ortolan rechtsgeldig is geschied worden toegewezen.

Vordering 2: zijn de leningen rechtsgeldig opgeëist door Ortolan?

4.12.

Of de rechtbank de tweede vordering van Ortolan kan toewijzen is afhankelijk van de volgende vragen:

Is het contractuele opzeggingsrecht in artikel 27 ABV en artikel 16 AVGZ meegegaan bij de cessie?

Zijn de opzeggingsgronden, of was één daarvan, voldoende reden om de leningsovereenkomst te beëindigen?

4.13.

De vraag of Ortolan in april 2021 (zie 2.23) het krediet mocht opeisen moet worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden die toen golden (ex tunc).^[2]

Ortolan heeft de opeising op drie gronden gebaseerd:

ImmoSec heeft sinds oktober 2019 geen rente meer betaald over de leningen;

ImmoSec voldoet niet aan redelijke verzoeken om informatie over het onderpand en haar financiële situatie;

Er is sprake van een verstoorde relatie met [naam] , waardoor voortzetting van het krediet niet van Ortolan kan worden gevergd.

4.14.

ImmoSec betwist dat deze gronden de opzegging kunnen dragen. Volgens ImmoSec ligt dat besloten in het vonnis van 17 februari 2021 en het vonnis van 16 december 2022 van de voorzieningenrechter. Door in de opzegging van 13 april 2021 opnieuw dezelfde opzeggingsgronden aan te voeren die in het vonnis van 17 februari 2021 als onvoldoende zijn beoordeeld, heeft Ortolan de uitkomst van het vonnis van 17 februari 2021 genegeerd. Alleen al daarom moet de gevorderde verklaring voor recht worden afgewezen, aldus ImmoSec. Volgens ImmoSec heeft zij alle relevante informatie over het onderpand aan Ortolan verschaft, de rentebetalingen voldaan en is de verstoorde relatie door Ortolan zelf in het leven geroepen. Van verzuim aan de zijde van ImmoSec is daarom geen sprake, aldus ImmoSec.

Is het contractuele opzeggingsrecht meegegaan bij de cessie?

4.15.

Bij de beoordeling wordt vooropgesteld dat geen sprake is van contractsoverneming zoals Ortolan lijkt te betogen. Deze rechtbank heeft in rechtsoverwegingen 4.5 tot en met 4.14 van het tussenvonnis van 29 mei 2019 geoordeeld dat geen contractsoverneming heeft plaatsgevonden in de verhouding tussen Van Lanschot, Promontoria en ImmoSec. De rechtbank ziet geen aanleiding om daarover anders te oordelen. Dit heeft tot gevolg dat die rechtsverhouding ook niet door middel van contractsoverneming kan zijn overgedragen aan Ortolan.

4.16.

In de prejudiciële beslissing van 10 juli 2020 heeft de Hoge Raad in rechtsoverweging 2.10 overwogen dat een vordering uit hoofde van geldlening overgaat op de niet-bank zoals zij bij de bank bestond, inclusief de aan die vordering verbonden (neven)rechten en verplichtingen (artikel 6:142 en 6:144 BW). Zij kan na de cessie in dezelfde gevallen en onder dezelfde voorwaarden worden uitgeoefend als voordien. Bij cessie van een kredietvordering door een bank aan een niet-bank gaat slechts de kredietvordering over op de niet-bank. De niet-bank wordt, anders dan bij contractsoverneming, geen partij bij de overeenkomst die is gesloten tussen de bank en de cliënt.

4.17.

Op grond van artikel 6:142 BW verkrijgt de nieuwe schuldeiser bij overgang van een vordering de daarbij behorende nevenrechten, waaronder contractuele rente. Nevenrechten zijn rechten of bevoegdheden die zo nauw verbonden zijn met de vordering dat het gerechtvaardigd is om aan te nemen dat deze bij overgang van de vordering van rechtswege mee overgaan. Het eerste lid van artikel 6:142 BW noemt bijvoorbeeld de rechten van pand en hypotheek als nevenrechten. Het tweede lid bepaalt dat onder de nevenrechten tevens zijn begrepen het recht van de vorige schuldeiser op bedongen rente of boete of op een dwangsom. Nevenrechten moeten worden onderscheiden van de rechten die niet zijn verbonden aan een vordering, maar die deel uitmaken van de
gehele rechtsverhoudingtussen de schuldenaar en de oorspronkelijke schuldeiser, zoals het recht op ontbinding, het recht op vernietiging op grond van een wilsgebrek of het recht tot het opzeggen van de overeenkomst.

4.18.

In deze zaak betekent dit dat de contractuele rechten tot opzegging zoals neergelegd in artikel 27 ABV en artikel 16 AVGZ, anders dan Ortolan betoogt, geen nevenrechten zijn in de zin van artikel 6:142 BW en niet zijn overgegaan op Ortolan.

Ortolan stelt zich in deze procedure op het standpunt dat zij de geldleningen als cessionaris heeft opgeëist omdat ImmoSec in verzuim was onder de kredietovereenkomst, maar in de brief van 13 april 2021 heeft zij de gehele kredietrelatie met ImmoSec op grond van artikel 27 ABV en artikel 16 AVGZ opgezegd. Het contractuele recht om de kredietrelatie op te zeggen komt haar niet toe. Dit recht is namelijk niet als nevenrecht aan de aan Ortolan overgedragen vorderingen verbonden, maar aan de rechtsverhouding tussen Van Lanschot en ImmoSec. Dit heeft tot gevolg dat de beoogde opzegging geen rechtsgevolg heeft gehad.

Toetsingskader opeising leningen

4.19.

Als veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat de contractuele opzeggingsrechten wel als nevenrechten zouden zijn overgaan op Ortolan, geldt dat de gestelde tekortkomingen de opeising van de leningen niet rechtvaardigen. De redenen daarvoor zijn de volgende.

4.20.

Uit de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad volgt dat Ortolan en ImmoSec verplicht zijn zich jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid (artikel 6:2 BW). De opeising van de leningen moet beoordeeld worden aan de hand van artikel 6:248 lid 2 BW. Dit houdt in dat de opeising niet rechtsgeldig is indien opeising gelet op de omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daarbij moeten de belangen van partijen worden afgewogen (Hoge Raad 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2929 en HR 5 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:347).

4.21.

Van Ortolan als niet-bank kan worden gevergd dat zij haar gedrag mede laat bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de leningnemer. In de gegeven situatie van een hypothecaire financiering van vastgoed betekent dit dat zij – evenals in dit geval van een redelijk handelende bank verwacht had mogen worden – het krediet slechts mag opzeggen en tot uitwinning van zekerheden overgaan als er redelijkerwijs geen verwachting zou zijn dat ImmoSec op redelijke termijn aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen.

-
Achterstand rentebetalingen?

4.22.

Volgens Ortolan was ten tijde van de opzegging van de geldleningen sprake van een achterstand in de rentebetalingen van ongeveer € 28.000. Zij stelt dat ImmoSec sinds oktober 2019 geen rente meer betaalde over de geldleningen. Met betaling van de rente door ImmoSec op de kwaliteitsrekening van de notaris heeft ImmoSec niet aan haar betalingsverplichting voldaan, omdat Ortolan hiermee niet akkoord is gegaan. Zij had geen toegang tot de gelden en kon hierover niet beschikken. ImmoSec was daarom in verzuim met de rentebetalingen, aldus Ortolan.

4.23.

Dit betoog slaagt niet. Weliswaar heeft Ortolan geen expliciete goedkeuring gegeven voor de rentebetalingen op de kwaliteitsrekening van de notaris, maar zij wist dat deze betalingen vanaf november 2019 op de kwaliteitsrekening werden betaald en gedurende de procedure over de rechtsgeldigheid van de overdracht van de leningen aan Promontoria werden gereserveerd voor de juiste begunstigde. Dat volgt uit de brief van 6 december 2019 van de vorige advocaat van ImmoSec. Uit deze brief volgt ook dat Ortolan bereid was om voor de duur van de procedure in eerste aanleg tussen ImmoSec en Promontoria over de rechtsgeldigheid van de overdracht te onderzoeken onder welke voorwaarden betaling op de kwaliteitsrekening kon worden geaccepteerd. Ortolan heeft tijdens die procedure geen aanspraak gemaakt op rechtstreekse betaling aan haar en geen incassomaatregelen tegen ImmoSec genomen. Met het eindvonnis van 17 februari 2021 is duidelijk geworden dat de geldleningen rechtsgeldig zijn overgedragen aan Promontoria. Verder is duidelijk geworden dat ImmoSec niet tot aflossing verplicht is en dat de renteverhoging door Promontoria niet rechtsgeldig was. Onder deze omstandigheden kan Ortolan ImmoSec niet tegenwerpen dat zij gedurende twee jaar de rentebetalingen niet rechtstreeks aan haar heeft betaald, maar op de kwaliteitsrekening van de notaris.

Ortolan heeft in de brief van 9 maart 2021 gesommeerd om de betalingsachterstand (berekend volgens de instructie in het eindvonnis) te voldoen. Dit verzoek heeft zij herhaald op 31 maart 2021. Omdat ImmoSec niet aan de sommaties had voldaan, heeft Ortolan het krediet in de brief van 13 april 2021 opgeëist en een termijn van twee weken gegeven om het openstaande bedrag van ongeveer € 3,6 miljoen terug te betalen. Deze termijn is gezien de duur en de omvang van de leningen en het gegeven dat de rentebetalingen op de kwaliteitsrekening van de notaris stonden, niet redelijk. Binnen die termijn is het niet mogelijk om herfinanciering te verkrijgen bij een andere kredietinstelling.

-
Ad 2 Redelijk verzoek om informatie?

4.24.

Volgens Ortolan is ImmoSec op grond van de kredietbrief van 27 januari 2005, artikel 18 en 24 AVGZ en de AVH verplicht om te voldoen aan de informatieverzoeken van Ortolan. In het vonnis van 17 februari 2021 is geoordeeld dat voor zover Van Lanschot vanuit haar hoedanigheid als bank en op grond van de relatie tussen bank en cliënt betrekking hebbende contractuele bepalingen aanspraak kon maken op informatie, dat niet geldt voor Promontoria (rov. 3.40). De rechtbank neemt dit oordeel over. Dit betekent dat Ortolan geen beroep kan doen op de contractuele informatierechten van Van Lanschot jegens ImmoSec. Wel heeft Ortolan als cedent recht op informatie over het onderpand (zie rov. 3.40 van het vonnis van 17 februari 2021). Ortolan kan een beroep doen op artikel 6:2 BW waaruit kan volgen dat een schuldenaar de verplichting heeft om betaalde informatie te verstrekken aan de schuldeiser. In het vonnis van 17 februari 2021 heeft de rechtbank geoordeeld dat de informatieverplichtingen die gebaseerd waren op contractsoverneming aanzienlijk ruimer zijn dan de verplichtingen in geval van cessie, zodat de weigering van ImmoSec om aan de informatieverzoeken te voldoen terecht was. Gelet op dit oordeel van de rechtbank had het op de weg van Ortolan gelegen om nader toe te lichten welke concrete informatie over het onderpand ontbrak ten tijde van de opzegging van de geldleningen. Dat heeft zij onvoldoende gedaan. Hierdoor is niet komen vast te staan dat ImmoSec tekort is geschoten in de nakoming van haar informatieverplichting jegens Ortolan als schuldeiser.

-
Ad 3 verstoorde relatie?

4.25.

De opzegging van het krediet is ook gegrond op de verstoorde relatie met ImmoSec en haar [functie] [naam] . Volgens Ortolan is deze relatie verstoord om meerdere redenen. De belangrijkste reden is dat [naam] , als [functie] van ImmoSec heeft bevestigd dat hij nooit aan Ortolan zal betalen. Onder die omstandigheden kan niet van Ortolan gevergd worden dat zij de kredietrelatie voortzet, aldus Ortolan.

4.26.

Hiervoor is al overwogen dat Ortolan geen contractuele rechtsverhouding heeft met ImmoSec. Daarom is de enkele omstandigheid dat sprake is van een verstoorde relatie van onvoldoende gewicht om de geldleningen op te eisen. Daarvoor was nodig dat Ortolan redelijkerwijs kon verwachten dat ImmoSec niet op redelijke termijn aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen. Dat hiervan ten tijde van de opzegging op 16 april 2021 sprake was is niet gebleken, mede omdat de rentebetalingen op dat moment waren gereserveerd op de kwaliteitsrekening van de notaris en Ortolan hiervan op de hoogte was.

Conclusie

4.27.

De conclusie van het voorgaande is dat Ortolan het krediet in de brief van 13 april 2021 niet rechtsgeldig heeft opgeëist. Daarom zal de gevorderde verklaring voor recht dat de Grote en Kleine Lening rechtsgeldig zijn opgeëist door Ortolan, worden afgewezen.

4.28.

Bij deze stand van zaken heeft ImmoSec geen belang meer bij de behandeling van haar standpunt dat Ortolan niet tot opeising van het krediet kon overgaan, omdat die bevoegdheid door de lastgevingsovereenkomst tussen Promontoria en Ortolan aan Promontoria zou toekomen. Dit standpunt zal daarom onbesproken blijven. Dit geldt ook voor de meer subsidiaire verweren van ImmoSec.

Proceskosten

4.29.

De rechtbank zal de proceskosten compenseren, omdat partijen over en weer gedeeltelijk in het gelijk zijn gesteld.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

verklaart voor recht dat de overdracht van de Grote lening en Kleine Lening door Promontoria aan Ortolan rechtsgeldig is geschied,

5.2.

compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

5.3.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.C.H. Broesterhuizen, rechter, en in het openbaar uitgesproken op 20 september 2023.