ECLI:NL:RBNHO:2021:11677

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Handel, Kanton en Insolventie

Zittingsplaats Haarlem

zaaknummer / rolnummer: C/15/321786 / KG ZA 21-575

Vonnis in kort geding van 16 december 2021

in de zaak van

de naamloze vennootschap

IMMOBILE SECURITIES N.V.,

gevestigd te Willemstad, Curaçao,

eiseres,

advocaten mrs. J.P. Koets, J.J. Dijkman en M.W.J. Ariëns te Haarlem,

tegen

de vennootschap naar Duits recht

ORTOLAN NEDERLAND CREDIT OPLOSSINGEN GMBH,

gevestigd te Potsdam, Duitsland,

gedaagde,

advocaten mrs. B.W. Vos en T. Hekman te Amsterdam.

Partijen zullen hierna ImmoSec en Ortolan genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding met producties 1 t/m 43 van de zijde van ImmoSec

- de conclusie van antwoord met producties 1 t/m 29 van de zijde van Ortolan

- de aanvullende producties 44 t/m 46 van de zijde van ImmoSec

- de mondelinge behandeling van 25 november 2021, waarvan de griffier aantekeningen heeft bijgehouden, die zich in het dossier bevinden

- de spreekaantekeningen van mr. Ariëns namens ImmoSec

- de pleitaantekeningen van mr. Hekman namens Ortolan

1.2.

Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling zijn verschenen:

- namens ImmoSec: [betrokkene 1], bijgestaan door mrs. J.P. Koets, J.J. Dijkman en M.W.J. Ariëns voornoemd,

- namens Ortolan: [betrokkene 2], bijgestaan door mrs. B.W. Vos en T. Hekman voornoemd.

Tevens waren aanwezig:

- [betrokkene 3] en [betrokkene 4]

- [betrokkene 5]

- [betrokkene 6] (student-stagiaire)

- [betrokkene 7] (verslaggever Financieel Dagblad)

1.3.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De zaak in het kort

2.1.

Het gaat om een executiegeschil. Ortolan heeft de kredietrelatie met ImmoSec opgezegd en de executie van het Rijksmonument Endymion aangezegd. ImmoSec vordert schorsing van de executie en annulering van de aangekondigde veiling. Volgens ImmoSec is Ortolan niet bevoegd tot opzegging van de kredietrelatie, is zij niet in verzuim en is de opzegging in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Ortolan betwist dit.

2.2.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat voor schorsing voldoende is dat de rechtmatigheid van de executie aan redelijke twijfel onderhevig is. Die twijfel bestaat. Op Ortolan, als cessionaris van een vordering die afkomstig is van een bank, kan een eigen zorgplicht rusten, die inhoudt dat zij zich tegenover een leningnemer op dezelfde wijze moet gedragen als een redelijk handelende bank. Voldoende aannemelijk is dat Ortolan niet overeenkomstig deze maatstaf heeft gehandeld. Een afweging van belangen van partijen leidt tot de conclusie dat het belang van ImmoSec bij schorsing van de executie zwaarder weegt dan het belang van Ortolan bij voortzetting van de executie.

3.Feiten

3.1.

ImmoSec is een familievennootschap in eigendom van de vijf kinderen van mr. [betrokkene 1]. ImmoSec is naar eigen zeggen opgericht met als doel om het in 2003 aangekochte Rijksmonument ‘Endymion’, een villa te [plaats], in de familie te behouden.

3.2.

Voor de aanschaf van Endymion heeft F. van Lanschot Bankiers N.V. (hierna: Van Lanschot) een geldlening aan ImmoSec verstrekt van € 4.400.000,00. In 2005 heeft Van Lanschot een tweede geldlening verstrekt van € 500.000,00 (hierna: de geldleningen). De looptijd van beide geldleningen is 30 jaar. Tot zekerheid van de geldleningen heeft ImmoSec aan Van Lanschot een hypotheekrecht verstrekt op Endymion.

3.3.

Omtrent de achtergrond van deze financieringsrelatie heeft de destijds bij Van Lanschot werkzame heer [betrokkene 8] de volgende verklaring afgelegd:

‘In de bijna zes (6) jaar tijd dat ik bij Van Lanschot werkzaam was (inclusief voornoemde dochter Meulman & Partners Financieel Adviesbureau B.V.) is mij met de paplepel ingegoten dat Van Lanschot DE bank was in Nederland voor welvarende/vermogende families en middelgrote (familie)bedrijven. Daarbij lag het accent op het tot stand brengen van langdurige, duurzame totaalrelaties waarbij continuïteit van de relatie met een familie casu quo een bedrijf het uitgangspunt was. Ook in de jaren van mijn onafhankelijke adviesverlening na het jaar tweeduizendtwee (2002) heb ik alleen klanten bij Van Lanschot binnengebracht die aan dit bedrijfsmodel voldeden. Via een andere relatie van Van Lanschot leerde ik de heer [betrokkene 1] kennen. Daar hij en zijn familie precies in het klantenprofiel van Van Lanschot pasten, was mij er veel aan gelegen om genoemde familie als cliënt bij Van Lanschot binnen te halen. Ik heb dan ook vanaf het begin van het jaar tweeduizend één (2001) kosten noch moeite gespaard en elke gelegenheid aangegrepen om de familie [betrokkene 1] als totaalrelatie bij Van Lanschot binnen te krijgen, onder meer door de heer [betrokkene 1] en zijn familie uit te nodigen voor de diverse evenementen welke Van Lanschot organiseerde. Daar de familie destijds echter tevreden was over hun vaste bankiers ING Bank en Fortis Bank, lukte het mij ondanks mijn overredingskracht niet om de familie hiertoe over te halen. Het tij keerde in het jaar tweeduizend drie (2003) toen de familie een monumentale villa kocht in [plaats] en de heer [betrokkene 1] zich liet ontvallen dat het de bedoeling van deze aankoop was om zijn familie, inclusief de kinderen en toekomstige kleinkinderen, voor zeer lange duur een hechte band te geven met Nederland en dan met name in het gebied rond [plaats] waar zijn ouders vandaan komen en zijn familieleden woonden. Uiteindelijk hebben mijn inspanningen er derhalve medio het jaar tweeduizenddrie (2003) toe geleid dat ik de relatie met Van Lanschot tot stand kon brengen, weliswaar niet langer in mijn rol van accountmanager bij Van Lanschot, maar in mijn rol van onafhankelijk tussenpersoon. Doorslaggevend destijds voor de heer [betrokkene 1] om van ING Bank en Fortis Bank over te stappen naar Van Lanschot, was dat het hem niet ging om een enkel hypothecaire geldlening die hij elders goedkoper had kunnen afsluiten, doch om de langdurige, duurzame totaalrelatie die enkel en alleen Van Lanschot hem op dat moment aan kon bieden. Niet alleen ik heb met de heer [betrokkene 1] uitvoerig gesproken over die totaalrelatie met Van Lanschot, bij de diverse kennismakingsgesprekken tussen de heer [betrokkene 1] en oud collegae van Van Lanschot werd dit ook nog eens benadrukt. Onder het begrip totaalrelatie vallen diensten als betaalrekeningen en depositorekeningen, verzekeringen, trust-,management- en adviesverlening en natuurlijk overige financieringen indien daaraan behoefte was. Dat zijn allemaal functies waarin Van Lanschot doorgaans niet goedkoop was, maar die voor de familie aantrekkelijk waren omdat Van Lanschot alles als een geheel aanbood en met name omdat Van Lanschot ook de toezegging deed, generaties lang als private bankier betrokken te blijven. In dat kader heeft de familie op aanraden van Van Lanschot bij mijn weten minimaal een Antilliaanse vennootschap opgericht bij het trustkantoor van Van Lanschot op Curaçao. Daarnaast heeft Van Lanschot toegezegd in de toekomst een prominente rol te zullen vervullen in de erfopvolging van de destijds nog minderjarige kinderen van de heer [betrokkene 1]. Op welke wijze daar invulling aan is gegeven, is mij niet bekend daar het een privéaangelegenheid van de familie betrof waar ik als onafhankelijk tussenpersoon verder niet bij betrokken was. Kortom, uiteindelijk is de familie [betrokkene 1] in het jaar tweeduizend drie (2003) een totaalrelatie geworden volgens het bedrijfsmodel van Van Lanschot.

3.4.

Na de kredietcrisis werd Van Lanschot door de Nederlandse bank verplicht haar kredietportfolio te verkleinen, omdat haar eigen vermogen sterk was afgenomen en niet langer voldoende was om een tweede crisis te kunnen overleven.

3.5.

In 2012 heeft Van Lanschot de kredietrelatie met ImmoSec opgezegd. Reden voor de opzegging was het onvoldoende verstrekken van informatie waardoor onvoldoende inzicht bestond op de inkomens- en vermogensstructuur van ImmoSec. Van Lanschot en ImmoSec hebben vervolgens gecorrespondeerd over de informatieverplichting. Van Lanschot heeft na de opzegging geen executiemaatregelen getroffen.

3.6.

Op 30 september 2015 heeft Van Lanschot de geldleningen overgedragen aan Promontoria. Daarna discussieerden ImmoSec en Promontoria over de vraag of ImmoSec gehouden was tot verdere aflossingen en of Promontoria het rentepercentage mocht verhogen. Bij brief van 25 oktober 2017 heeft Promontoria het krediet opgezegd en de executie aangezegd, omdat ImmoSec haar aflossingsverplichtingen niet zou zijn nagekomen, zij niet meewerkte aan het verhogen van rentepercentages en zij haar informatieplicht zou hebben geschonden.

3.7.

Vervolgens is ImmoSec een procedure gestart bij de rechtbank Amsterdam over in de kern de opzegging van het krediet door Promontoria. De rechtbank heeft in die procedure bij tussenvonnis van 7 augustus 2019 prejudiciële vragen gesteld aan de Hoge Raad. De eerste vraag zag op de overdraagbaarheid van het vorderingsrecht van een bank op een niet-bank. De tweede prejudiciële vraag stelde aan de orde of een niet-bank die een door hypotheek gedekte vordering uit geldlening krijgt overgedragen van een bank, tegenover de leningnemer een zorgplicht heeft en, zo ja, hoe die zorgplicht zich verhoudt tot de voor de bank geldende zorgplichten en publiekrechtelijke regels.

3.8.

Promontoria heeft de geldleningen bij cessieakte van 10 oktober 2019 aan Ortolan overgedragen. Bij brief van 16 oktober 2019 heeft Link, de entiteit die de leningen eerst voor Promontoria en vervolgens voor Ortolan heeft beheerd, ImmoSec namens Ortolan van de overdracht op de hoogte gesteld. In deze brief schreef zij onder meer:

‘Ortolan zou graag van de gelegenheid gebruik willen maken om op korte termijn kennis met u te maken. Tijdens deze kennismaking kan met een frisse blik worden gesproken over een commerciële oplossing voor de afwikkeling van het Krediet. Ortolan heeft ons aangegeven dat de overdracht het moment is om deze mogelijkheid met u te onderzoeken.’

3.9.

ImmoSec heeft vervolgende de rentebetalingen op de leningen opgeschort. In een depotovereenkomst met haar notaris van 8 november 2019 heeft ImmoSec vastgelegd dat de rentebetalingen die verschuldigd zijn voor de geldleningen bij de notaris in depot worden gesteld en zullen worden uitgekeerd aan de juiste partij nadat over de vraag wie bevoegd schuldeiser is van ImmoSec een onherroepelijk rechterlijk oordeel is geveld.

3.10.

Naar aanleiding van de hiervoor vermelde prejudiciële vragen van de rechtbank Amsterdam heeft de Hoge Raad, Op 10 juli 2020, een prejudiciële beslissing gegeven.^[1]

De Hoge Raad heeft daarin onder meer het volgende bepaald:

‘2.7 Blijkens het voorgaande luidt het antwoord op de eerste prejudiciële vraag dat de aard van een vorderingsrecht van een bank op een cliënt voortvloeiend uit een overeenkomst van geldlening zich niet ertegen verzet dat dit vorderingsrecht door een bank aan een niet-bank wordt overgedragen.

(…)

2.15.1

Blijkens het voorgaande luidt het antwoord op de tweede prejudiciële vraag dat de zorgplichten die een bank jegens haar cliënt heeft, door cessie niet als zodanig op de niet-bank komen te rusten. Indien een (bijzondere) zorgplicht van een bank jegens haar cliënt de inhoud van haar vordering – waaronder begrepen de daaraan verbonden (neven)rechten en verplichtingen – beperkt, kan die vordering slechts met de aldus beperkte inhoud aan de niet-bank worden gecedeerd. Daarnaast kan de leningnemer de verweermiddelen jegens de niet-bank inroepen die hij jegens de bank zou hebben (art. 6:145 BW).

Na cessie van een vordering voortvloeiend uit een overeenkomst van geldlening door een bank aan een niet-bank, staan de niet-bank en de leningnemer jegens elkaar in een rechtsbetrekking die wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 BW). Wat de redelijkheid en billijkheid in een concreet geval eisen van de niet-bank hangt af van de omstandigheden van het geval. Daarbij is ook van belang dat de gecedeerde vordering afkomstig is van een bank, die uit hoofde van die hoedanigheid (bijzondere) zorgplichten heeft. Van de niet-bank kan worden gevergd dat zij haar gedrag mede laat bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de leningnemer. Het voorgaande kan meebrengen dat in zoverre op de niet-bank een eigen zorgplicht rust, die in voorkomend geval kan inhouden dat zij zich jegens de leningnemer op dezelfde wijze moet gedragen als kan worden gevergd van een redelijk handelende bank.’

3.11.

De rechtbank Amsterdam heeft in de procedure tussen ImmoSec en Promontoria bij vonnis van 17 februari 2021 onder meer geoordeeld dat de opzeggingen door Van Lanschot en Promontoria geen rechtsgevolg hebben gehad en dat ImmoSec niet langer tot aflossing op de lening verplicht is.^[2]Verder oordeelde de rechtbank dat ImmoSec tegenover Promontoria niet toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar informatieverplichting.

3.12.

Bij brief van 9 maart 2021 heeft Ortolan ImmoSec verzocht om betaling van de achterstallige rentebetalingen van in totaal € 28.084,42. Daarnaast verzocht zij ImmoSec om binnen twee weken informatie aan te leveren bestaande uit:

- jaarrekeningen van ImmoSec van 2018 tot en met 2020,

- een RICS gecertificeerd taxatierapport niet ouder dan drie maanden inzake Endymion,

- een overzicht van de huurders van Endymion, inclusief NAW-gegevens en onderliggende huurovereenkomsten,

- een overzicht van de exploitatiekosten van Endymion,

- een overzicht van de onderhoudswerkzaamheden die de afgelopen twaalf maanden hebben plaatsgevonden en die de komende twaalf maanden moeten worden uitgevoerd,

- een kopie van de opstalverzekering.

Ortolan kondigde in deze brief aan dat indien ImmoSec niet tijdig betaalt of niet tijdig de gevraagde informatie aanlevert, zij in verzuim is en Ortolan zich vrij acht om rechtsmaatregelen te treffen.

3.13.

Bij e-mail van 9 april 2021, gericht aan onder meer directeuren en vertegenwoordigers van Ortolan, heeft [betrokkene 1] namens ImmoSec gereageerd en onder meer het volgende geschreven:

‘For the sake of expediency, this time I write you by email only: kindly note that no letter will follow by post. I will also keep it brief! The decision by the Rechtbank Amsterdam on 17 February 2021 provided clarity regarding the legal relationship between Immobile Securities NV ("ImmoSec") and Promontoria Holding 107 BV ("ProHoll07") and determined precisely the terms of ImmoSec's historic relationship with ProHoll07.

Subsequently, by his letter of 9 March 2021, Mr T. Hekman on your behalf contacted [betrokkene 3] on behalf of ImmoSec with a number of statements which in our opinion clash loudly with the decision of the Rechtbank. One of the issues raised by Mr Hekman concerned the amount which has accrued since 2019 in the escrow account with Notary Mr [betrokkene 9] in Haarlem NL: Mr Hekman requested the immediate release of this amount, which has by now grown to somewhat below €30,000. The terms of the deposit agreement with the Notary, which have been determined in accordance with the agreement reached with your previous lawyer Mr J. Meuleman, however do not permit the Notary to release this amount until a Dutch Court will have determined which party is authorised to receive this accrued interest. In his letter to Ms [betrokkene 10] dated 6 December 2019, Mr Meuleman stated that Ortolan Nederland Credit Oplossingen GmbH ("Ortolan") agreed with the terms of the deposit agreement
on condition that the deposit shall be released once a Dutch Court will have determined that Ortolan is authorised to receive the accrued interest.Clearly the Rechtbank Amsterdam decision of 17 February 2021 does not fulfil this requirement.

Moreover in a signed statement which Mr Meuleman attached to his letter, ProHoll07 declared that as far as they were concerned ImmoSec may make further payments to Ortolan
from 25 November 2019 onward.This is not the date of 10
October 2019as stated by Link Asset Services (Netherlands) BV ("Link") in their monthly encyclical "Zoals bij u bekend...". We understand that also Link is acting on behalf of Ortolan. Clearly the various legal representatives of Ortolan, including Mr Meuleman, Mr Hekman and Link, are not singing from the same hymn sheet.

There are various further issues such as the assumption by Mr Hekman that it is now a matter of law that Ortolan is entitled to the loan to ImmoSec. This too is an error: the Rechtbank Amsterdam decision of 17 February 2021 did not regard the legitimacy of any purported relationship of ImmoSec with any party other than ProHol. Obviously from the judicial validation of one link in a purported chain one can not infer that the entire purported chain is legitimate.

On some of these issues Mr Korver, representing ImmoSec, has already professionally informed Mr Hekman, representing Ortolan. It would seem Mr Hekman has either read the decision by the Rechtbank Amsterdam wrongly, or has interpreted its portent wrongly.

The decision of the Rechtbank Amsterdam of 17 February 2021 is in fact very clear: ProHol is to observe the status quo until 2035 and must pay punitive damages if it transgresses. We would be quite pleased with this decision, it is only a pity that ProHol has decided in 2019 to propose to sell the loan to Ortolan or else we would all be able to sit back and relax. Who will be the next link in the chain?

Finally, Mr Hekman tried to lead that tired old warhorse into battle, raising again a series of requests for ever more tedious information. This is of course nothing but a well worn lawyers' ruse, intent on bombarding ImmoSec and my family over time with ever more unreasonable and cumbersome requests (
'actuele en historische jaarrekeningen, viermaal per jaar uit te voeren taxaties, NAW-gegevens van de kinderen, historische

exploitatiekosten, exploitatiebudget voor de toekomst, inventaris van onderhoudswerkzaamheden in verleden en toekomst, opstalverzekering')until we will hopefully be so shell-shocked that we will transfer the loan balance of €3,521,581.28 to whomever may be its rightful owner just to gain peace and quiet. However this horse has bolted, there is no legal basis for these requests. As we speak, upon the legal filing on behalf of ImmoSec, my children and myself, the Dutch and German authorities are proceeding investigations against Ortolan (Case number Z2020-15232 dated 7 September 2020) for the very serious transgressions of privacy laws in relation to the unauthorised and unnecessarily extensive collection of personal and sensitive information which Ortolan has collected on ImmoSec, my children and myself, and it is extremely unlikely that pending the outcome of these investigations any judge in the Netherlands or Germany would be prepared to even consider upholding a campaign by Ortolan to collect even more personal and sensitive information on ImmoSec, my

children and myself.

Separately, as I have previously explained to you, for legal and reputational reasons my family and I can not voluntarily engage in business with Ortolan. Money laundering and unidentified money streams are taken very seriously in The Netherlands, and the Wwft
(Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme)compels lawyers and notaries, including of course Notary [betrokkene 9], to report unidentified sources of capital to the FIU-NL (Financial Intelligence Unit Nederland). The topic is highly relevant in today's society and the fact that Ortolan, with a Capital of just €25,000, pretends to have become the legitimate owner of many millions of Euros of loans originally concluded between innocent Dutch citizens and F. van Lanschot Bankiers NV, once published by the initiation of litigation by either side, will attract very significant official and public interest.

(…)’

3.14.

Bij brief van 13 april 2021 heeft Ortolan de kredietrelatie met ImmoSec opgezegd, op een drietal gronden: ImmoSec heeft niet aan haar lopende renteverplichtingen voldaan, zij komt haar informatieverplichting niet na, en dat er sprake is van een verstoorde relatie waardoor voortzetting van het krediet niet van Ortolan gevergd kan worden.

3.15.

Ortolan heeft, als rechtsopvolger van Promontoria, hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 17 februari 2021.

3.16.

Bij brief van 27 mei 2021 heeft Ortolan aan ImmoSec laten weten tot uitwinning van zekerheden over te gaan. Daarbij doet zij een voorstel voor een regeling, inhoudende dat ImmoSec tot eind 2021 de tijd krijgt om de geldleningen te herfinancieren.

3.17.

Op 23 juli 2021 heeft Ortolan aan ImmoSec laten weten dat de betalingen van ImmoSec van de kwaliteitsrekening van de notaris kunnen plaatsvinden. Bij e-mail van 24 september 2021 heeft ImmoSec aan Ortolan kenbaar gemaakt dat - onder protest en onder ontkenning van gehoudenheid tot betaling - de notaris gereed is tot uitbetaling aan Ortolan. De notaris heeft verzocht om een schriftelijke verklaring van Ortolan waarin wordt verklaard dat zij akkoord gaat met uitbetaling aan haar. Bij e-mail van 27 september 2021 heeft Ortolan laten weten dat zij die bevestiging niet kan sturen, omdat zij geen partij is bij de depotovereenkomst. Zij heeft verder aangegeven dat aan haar betaald kan worden vanaf de kwaliteitsrekening van de notaris zolang duidelijk is dat het een betaling van ImmoSec is.

3.18.

Tot op heden zijn zijn er door ImmoSec, al dan niet via de kwaliteitsrekening van de notaris, geen betalingen aan Ortolan gedaan.

3.19.

In de periode van juli 2021 tot heden heeft Ortolan handelingen verricht in het kader van de op 7 december 2021 geplande executieveiling van Endymion.

4.Het geschil

4.1.

ImmoSec vordert de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

I.
Primair: te bevelen om de executie van Endymion te staken en gestaakt te houden, de aangekondigde veiling te annuleren en bij gelijke omstandigheden geen nieuwe veilingen meer op te (laten) starten/aan te (laten) kondigen, alsmede Ortolan te verbieden om ook overige executiemaatregelen te nemen in verband met de opzegging dan wel opeising van het krediet van ImmoSec, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,00 per overtreding;

II.
Subsidiair: Ortolan te bevelen om de executie van Endymion te staken en gestaakt te houden, de aangekondigde veiling te annuleren en bij gelijke omstandigheden geen nieuwe veilingen meer op te (laten) starten aan te (laten) kondigen, alsmede Ortolan te verbieden om ook overigens executiemaatregelen te nemen in verband met de opzegging dan wel opeising van het krediet van ImmoSec een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,00 per overtreding, totdat de bodemrechter in een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis heeft beslist over de rechtsgeldigheid van de overdracht van de rechtsverhouding met ImmoSec aan Ortolan en heeft geoordeeld op de vraag of Ortolan de kredietrelatie terecht heeft opgezegd bij brief van 13 april 2021 en Ortolan in dit kader als bevoegd schuldeiser heeft te gelden;

III.
Meer subsidiair: deze zaak op de voet van artikel 438 lid 3 Rv te verwijzen naar de bodemrechter van de rechtbank Noord-Holland om te oordelen over de vraag of sprake is van een rechtsgeldige overdracht van vorderingen uit hoofde van het aan ImmoSec verleende krediet aan Ortolan, en voorts of Ortolan bevoegd was het krediet met ImmoSec op te zeggen, het krediet op te eisen en/of tot uitwinning van de door ImmoSec verstrekte zekerheden over te gaan en voor de duur van de bodemprocedure bij voormelde rechtbank Ortolan te bevelen om de executie van Endymion te staken en gestaakt te houden en te verbieden andere (executie)maatregelen te nemen in verband met de opzegging dan wel opeising van het krediet van ImmoSec, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,00 per overtreding;

IV.
Primair, subsidiair en meer subsidiair: Ortolan te veroordelen in de kosten van deze procedure.

4.2.

ImmoSec legt – kort gezegd – aan haar vordering ten grondslag dat Ortolan geen vorderingsgerechtigde is. ImmoSec betwist dat de vorderingen van Promontoria rechtsgeldig aan Ortolan zijn overgedragen en dat Ortolan bevoegd is tot opzegging van de kredietrelatie. Daarnaast verkeert ImmoSec niet in verzuim, omdat zij – zoals afgesproken – haar lopende renteverplichtingen voldoet op de kwaliteitsrekening van Notariskantoor [betrokkene 11] Notarissen. Zelfs indien de rechtsverhouding met ImmoSec rechtsgeldig aan Ortolan is gecedeerd en ImmoSec in verzuim zou zijn, dan geldt dat de opzegging in strijd is met de redelijkheid en billijkheid.

4.3.

Ortolan voert verweer. De geldvorderingen zijn rechtsgeldig aan haar gecedeerd. ImmoSec heeft een kopie van de cessieakte ontvangen, waarmee voldaan is aan het vereiste van artikel 3:94 lid 4 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Bovendien heeft Promontoria schriftelijk aan ImmoSec bevestigd dat zij bevrijdend kan betalen aan Ortolan. Ortolan heeft de kredietovereenkomst niet opgezegd (al is zij als cessionaris hiertoe wel bevoegd), maar heeft het krediet opgeëist. Het krediet was opeisbaar geworden als gevolg van de tekortkomingen van ImmoSec. ImmoSec voldoet al meer dan twee jaar geen rentebetalingen en heeft niet voldaan aan informatieverzoeken van Ortolan. ImmoSec verkeert in verzuim. Uit deze gedragingen blijkt ook dat de relatie tussen partijen verstoord is. Er is geen sprake van een opzegging in strijd met de redelijkheid en billijkheid.

4.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5.De beoordeling

5.1.

De vraag die in deze kort geding procedure voorligt is of er aanleiding is om Ortolan onder de gegeven omstandigheden te verbieden om tot executie van het hypotheekrecht op Endymion over te gaan. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dat het geval. Daarvoor is het volgende redengevend.

5.2.

Het betreft hier een executiegeschil. Bij arrest van 20 december 2019 heeft de Hoge Raad nieuwe regels geformuleerd voor de beoordelingsmaatstaf die in een executiegeschil moet worden toegepast.^[3]Daarin is onder meer het volgende overwogen:

Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, of diens belang bij zekerheidstelling, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan of bij deze uitvoerbaarheid zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden.

5.3.

Deze maatstaf betreft schorsing van de executie van een vonnis in de situatie dat daartegen nog een rechtsmiddel open staat. In het onderhavige geval gaat het om de executie op basis van een hypotheekakte, waaraan de wet een bevoegdheid tot parate executie verbindt. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat het door de Hoge Raad geschetste beoordelingskader ook in deze situatie bruikbaar is, met dien verstande dat daarbij in aanmerking moet worden genomen dat de executiebevoegdheid in de akte aan voorwaarden is verbonden – er moet verzuim zijn ingetreden – en dat in de belangenafweging mede moet worden betrokken in hoeverre er in redelijkheid kan worden getwijfeld aan de vraag of aan die voorwaarden is voldaan. Daarop zal hierna eerst worden ingegaan. Vervolgens zullen de betrokken belangen worden afgewogen.

5.4.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat hij de achtergrond van de destijds bij Van Lanschot afgesloten financiering als door ImmoSec gesteld onvoldoende weersproken acht. Ortolan heeft de betrouwbaarheid van de verklaring van de heer [betrokkene 8] (r.o. 3.3) in twijfel getrokken, maar die betwisting is niet overtuigend. De verklaring sluit aan bij de core business van Van Lanschot en bij het onweersproken gegeven dat de financiering is gebruikt om een kapitale villa aan te schaffen die is verbouwd en inmiddels 18 jaar door de familie [betrokkene 1] wordt gebruikt.

5.5.

In 2012 is door Van Lanschot aangestuurd op een opzegging van de kredietrelatie. Gelet op de inhoud van het sub 3.11 vermelde vonnis acht de voorzieningenrechter niet uitgesloten dat Van Lanschot daartoe is gestimuleerd omdat zij onder druk stond van de Nederlandse Bank om haar kredietportfolio te verkleinen. Vervolgens zijn de geldleningen in september 2015 overgedragen aan Promontoria. Deze eiste reeds enkele maanden later van ImmoSec dat tussentijds meer op de eerste geldlening werd afgelost en liet weten voornemens te zijn het rentepercentage te verhogen van 1% naar 8%. Toen ImmoSec liet weten alleen de oorspronkelijk met Van Lanschot gemaakt afspraken te zullen nakomen, ging Promontoria in 2017 over tot opzegging van de kredietrelatie.

Ortolan is met met de cessie in oktober 2019 in het spel gekomen. Het moet haar bekend zijn geweest dat over de vordering die Promontoria geldend wenste te maken in rechte werd gestreden. Ortolan heeft de uitkomst van de procedure afgewacht en gedurende de loop daarvan ter zake van de opgeschorte rentebetalingen geen incassoactiviteiten ondernomen.

5.6.

De uitspraken van de Hoge Raad van 10 juli 2020 en van de rechtbank van

17 februari 2021 creëerden niet alleen duidelijkheid over de rechtmatigheid van het handelen van Promontoria en over de (in de oorspronkelijke financieringsrelatie vormgegeven) bijzonderheden van de overgedragen geldleningen, maar bevat ook aanwijzingen voor de wijze waarop Ortolan zich ter zake van deze lening dient op te stellen. De onderhavige casus kenmerkt zich erdoor dat Ortolan de vordering weliswaar niet zelf van een bank heeft overgenomen, maar dat laat onverlet dat de vordering “afkomstig is van een bank”. Aangenomen moet worden dat de Hoge Raad met deze woorden niet zozeer doelt op de vraag wie de vervreemder van de vordering is, maar op de vraag of de vordering haar oorsprong heeft in een door een bank aangegane financiering. Die voorgeschiedenis bepaalt immers mede de inhoud van de vordering.

5.7.

De voorzieningenrechter gaat er veronderstellenderwijze van uit dat de cessie geldig is. Daarvan uitgaande stelt de voorzieningenrechter voorop dat de opzeggingsbevoegdheid in een geval als het onderhavige in geval van verzuim van de leningnemer ook door de cessionaris kan worden gebruikt. De omvang van deze bevoegdheid wordt echter beperkt door de aard van de financieringsrelatie.

Uit de uitspraak van de Hoge Raad volgt dat belang moet worden gehecht aan de omstandigheid dat een gecedeerde vordering afkomstig is van een bank, die uit hoofde van die hoedanigheid (bijzondere) zorgplichten heeft. Die omstandigheid kan meebrengen dat op een niet-bank een eigen zorgplicht rust, die kan inhouden dat de niet-bank zich tegenover de leningnemer op dezelfde wijze moet gedragen als kan worden gevergd van een redelijk handelende bank. Van Ortolan kan daarom worden gevergd dat zij haar gedrag mede laat bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de leningnemer.

5.8.

De voorzieningenrechter acht voorstelbaar dat de wijze waarop Van Lanschot haar dienstverlening richting klanten in de markt heeft gezet meebrengt dat bij de uitoefening van een opzeggingsbevoegdheid bijzondere terughoudendheid in acht moet worden genomen, en wel in die zin dat het streven naar continuïteit voorop moet staan. In de bodemprocedure zou immers kunnen komen vast te staan dat de bancaire dienstverleningsrelatie waarbinnen de financieringen zijn verstrekt het element duurzaamheid als kenmerk had, welk element in die zin deels doorwerkt in de contractsinhoud dat Van Lanschot in het kader van het beheer van de financieringen een bijzondere zorg voor continuïteit van de relatie diende te betrachten, hetgeen een navenant terughoudend gebruik van opzeggingsbevoegdheden impliceert. Dat beperkt ook de opzeggingsmogelijkheden van de opvolgende niet-bank, hetzij omdat de bedoelde communicatie van Van Lanschot de contractsinhoud - en daarmee de vordering - mede heeft bepaald, hetzij omdat aan die contractsinhoud een op beperkende werking van redelijkheid en billijkheid gebaseerd verweer valt te ontlenen.

5.9.

Ortolan heeft ter zitting laten weten dat zij willens en wetens de laatste niet afgewikkelde leningen uit een portefeuille non-performing leningen heeft gekocht van Promontoria. Dit waren volgens Ortolan noodzakelijkerwijze de meest ingewikkelde gevallen. De minder ingewikkelde gevallen had Promontoria zelf al afgewikkeld.

Ortolan is naar eigen zeggen net als elke investeerder op zoek naar rendement, maar zij kiest een vriendelijker aanpak dan Promontoria; zij probeert met leningnemers in gesprek te komen om zo tot een voor beide partijen zo bevredigend mogelijke uitkomst te komen.

Zij heeft daaraan toegevoegd dat het afhankelijk is van de situatie en de strekking van de lening of er ook afspraken mogelijk zijn die ertoe leiden dat de lening nog jaren loopt.

Ortolan heeft verder opgemerkt dat zij ten tijde van de verzending van de brief van 9 maart 2021 (zie hiervoor) al wist dat zij hier te maken had met een partij die behoort tot een categorie met wie door praten geen oplossing kan worden bereikt. Ortolan spreekt in dat verband over over mensen die “net als [betrokkene 1]” er een zaak van hebben gemaakt en zelf geen zicht hadden op mogelijke oplossingen. “In dit geval is door [betrokkene 1] niet eens de mogelijkheid voor een gesprek geboden; de deur werd meteen dichtgegooid.”

Er is volgens Ortolan sprake van een totaal verzuurde relatie, waarin richting Ortolan argumenten worden aangevoerd die alle perken te buiten gaan.

Ortolan wijst er in dit verband ook op dat zij de hiervoor vermelde brief schreef op een moment waarop er al twee jaar geen rente was betaald. Zij meent dat de omstandigheid dat zij gedurende de periode dat de Amsterdamse procedure liep geen incassomaatregelen heeft genomen onverlet laat dat er sprake is van twee jaar wanprestatie.

5.10.

Immosec stelt dat Ortolan in de brief waarmee zij zichzelf introduceerde al had laten weten dat zij uit was op afwikkeling van het krediet. Zij manifesteerde zich aldus met hetzelfde agressieve businessmodel als haar voorganger. Van een werkelijke bereidheid tot gesprek is op geen enkel moment sprake geweest. In plaats van antwoord te geven op de vragen van ImmoSec om de herkomst van haar gelden te verduidelijken en haar werkelijke eigenaren te identificeren is zij, net als Promontoria, onmiddellijk gaan aansturen op de opzegging van het krediet.

5.11.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat niet kan worden ontkend dat de brief waarmee Ortolan zich in 2019 introduceerde blijk geeft van dezelfde agressieve opstelling als waardoor het handelen van Promontoria werd gekenmerkt. De inzet was niet gericht op continuïteit, maar op liquidatie. Ortolan heeft vervolgens gewacht op de uitkomst van de procedure tegen Promontoria. Zij zal zich ervan bewust zijn geweest dat haar executiemogelijkheden afhingen van een oordeel omtrent de rechtmatigheid van de bestreden opzeggingen.

Die duidelijkheid ontstond met de uitspraak van de rechtbank Amsterdam. Daaruit volgt onmiskenbaar dat de perceptie van de aan ImmoSec verstrekte lening als “non performing” lening en “ingewikkeld geval” weinig met de werkelijkheid van doen had.

5.12.

Uit het sub 5.9 vermelde betoog blijkt dat Ortolan ook toen niet tot het inzicht is gekomen dat uit de uitspraak van de Hoge Raad voortvloeide
dat zij zich diende te bezinnen op de vraag hoe zij met het continuïteitsbelang van ImmoSec diende om te gaan.

Ortolan is ImmoSec onmiddellijk op de huid gaan zitten met een zeer ruim ingestoken verzoek om informatie. Ortolan heeft echter, als cedent, slechts een beperkt informatierecht. Haar verzoek gaat die beperking ver te buiten en lijkt er vooral op gericht te zijn geweest om de verhoudingen tussen partijen zodanig onder druk te zetten, dat Ortolan zich vervolgens op een grond voor verzuim kan beroepen, daarmee de lijn van haar voorgangers voortzettend.

Gelet op deze omstandigheden kan het niet verschaffen van informatie naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet als rechtsgeldige grondslag voor opzegging van de kredietrelatie dienen.

5.13.

De opstelling van Ortolan heeft geleid tot de reactie van [betrokkene 1] die hiervoor is weergegeven onder 3.13. De daarin opgenomen insinuaties en beschuldigingen gaan ver en vereisen een steviger onderbouwing dan tot op heden is gegeven.

De reactie kan evenwel niet los worden gezien van de voorgeschiedenis van de cessie van de geldleningen, die zich niet alleen kenmerkt doordat de intitiële opzegging van de geldleningen niet houdbaar is gebleken, maar door de successieve komst van twee nieuwe partijen die (eveneens) met agressieve strategieën uit waren op beëindiging van een krediet waarvan vooralsnog moet worden aangenomen dat dit destijds als een duurzame financieringsfaciliteit in de context van een totaalrelatie in de markt is gezet.

Voor zover de opzegging van het krediet wordt gegrond op de omstandigheid dat sprake is van een totaal verstoorde relatie, heeft ImmoSec dan ook terecht opgemerkt dat Ortolan zich daarop onder de geschetste omstandigheden niet kan beroepen (art 6:23 lid 2 BW).

5.14.

Daarmee resteert de derde grond voor de opzegging.

Vast staat dat ImmoSec tot op heden geen rentebetalingen aan Ortolan heeft verricht. Vanaf november 2019 zijn de rentebetalingen op de kwaliteitsrekening van haar notaris gestort.

In het midden kan blijven of de ImmoSec haar betalingen rechtsgeldig heeft opgeschort en wanneer aan dat opschortingsrecht een einde is gekomen. Niet weersproken is dat de achterstallige rente door Immosec is gereserveerd en beschikbaar is voor betaling. Ter zitting is gebleken dat ImmoSec bereid is om zowel de achterstand als de lopende rente aan Ortolan te betalen.

De voorzieningenrechter acht aannemelijk dat een bereidwillige opstelling van Ortolan in oktober 2019 en in maart 2021, die niet direct en uitsluitend gericht was geweest op beëindiging van de kredietrelatie, er toe zou hebben geleid dat de verhoudingen niet zo zouden zijn geëscaleerd en dat ImmoSec de rentebetalingen al eerder zou hebben hervat, wellicht zelfs niet had gestaakt. Door meteen aan te sturen op opzegging van de kredietrelatie heeft Ortolan ook wat dit betreft de verhoudingen tussen partijen op scherp gezet. De voorzieningenrechter acht onder die omstandigheden ook de houdbaarheid van deze grond voor opzegging niet buiten twijfel.

5.15.

Op grond van het voorgaande is de rechtmatigheid van de opzegging aan redelijke twijfel onderhevig. Tegen deze achtergrond moeten de belangen bij schorsing van de executie worden gewogen. Die afweging houdt het volgende in.

5.16.

Immosec heeft op de vraag van de voorzieningenrechter hoe zij de toekomst van de financieringsrelatie ziet, opgemerkt dat zij de geldleningen opnieuw wil onderbrengen bij Van Lanschot. Zij overweegt Van Lanschot aan te spreken met een vordering die er toe strekt de lening terug te nemen. Daarin zouden andere partijen kunnen worden betrokken.

5.17.

Als de executie doorgaat betekent dat, dat het ten behoeve van de familie [betrokkene 1] aangehouden familiehuis in andere handen overgaat, tenzij herfinanciering plaatsvindt. De voorzieningenrechter stelt vast dat niet weersproken is de mededeling van [betrokkene 1] ter zitting dat de aanscherping van de regelgeving voor hypotheekverstrekking die als reactie op de kredietcrisis heeft plaatsgevonden ertoe heeft geleid dat geen Nederlandse bank bereid zal zijn om een lening ten behoeve van ImmoSec te herfinancieren en dat het nemen van financiering door een Nederlandse entiteit daarmee noopt tot overdracht van het onderpand, wat leidt tot heffing van 8% overdrachtsbelasting.

Aangenomen dat dit al mogelijk is, kost herfinanciering tonnen. Bovendien zal het dan niet mogelijk zijn om eerst de door [betrokkene 1] nagestreefde oplossing – terug naar de oorspronkelijke financier – na te streven.

Daar staat tegenover dat uitstel van executie ertoe zal leiden dat Ortolan niet op korte termijn het rendement kan realiseren dat zij bij verwerving van de vordering voor ogen had. Dat is echter geen onherstelbaar verlies. Indien executie door de bodemrechter rechtmatig wordt geacht kan zij haar verlies aan ImmoSec in rekening brengen. Een verbod van executie wordt immers voor risico van de executant ten uitvoer gelegd. Bovendien moet worden aangenomen dat Ortolan ten tijde van de verwerving van de vordering op de hoogte was van de herkomst daarvan en van de omstreden historie. Door de vordering niettemin te kopen moet zij geacht worden het risico van strijd en tegenslagen onder ogen te hebben gezien en te hebben geaccepteerd.

5.18.

Al het voorgaande voert tot de slotsom dat het belang van ImmoSec bij schorsing van de executie zwaarder weegt dan het belang van Ortolan om die executie te kunnen voortzetten.

De bodemrechter zal moeten oordelen over de vele vragen die in deze zaak spelen, waaronder de vraag wat de zorgplicht van Ortolan in casu precies inhoudt.

De voorzieningenrechter ziet daarom aanleiding de subsidiaire vordering als volgt toe te wijzen. Daaraan zal de voorwaarde worden verbonden dat ImmoSec de achterstallige rente betaalt en de lopende rente - op het huidige tarief - blijft betalen, indien en zodra Promontoria en Van Lanschot schriftelijk laten weten dat deze betalingen ImmoSec ook onder de huidige omstandigheden van de desbetreffende schuld uit hoofde van de achterliggende overeenkomst van geldlening bevrijdt.

Proceskosten

5.19.

Ortolan zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Aangezien Ortolan aan ImmoSec heeft bevestigd vrijwillig ter zitting te zullen verschijnen, is betekening van de dagvaarding achterwege gelaten, zodat Ortolan hiervoor geen kosten verschuldigd is. De kosten aan de zijde van ImmoSec worden begroot op:

- griffierecht 667,00

- salaris advocaat
1.016,00

Totaal € 1.683,00

6.De beslissing

De voorzieningenrechter

6.1.

beveelt Ortolan om de executie van Endymion te staken en gestaakt te houden, de aangekondigde veiling te annuleren en bij gelijke omstandigheden geen nieuwe veilingen meer op te (laten) starten/aan te (laten) kondigen;

6.2.

verbiedt Ortolan om ook overige executiemaatregelen te nemen in verband met de opzegging dan wel opeising van het krediet van ImmoSec;

6.3.

bepaalt

dat de hiervoor gegeven veroordelingen gelden totdat de bodemrechter heeft beslist over de rechtsgeldigheid van de overdracht van de rechtsverhouding met ImmoSec aan Ortolan en heeft geoordeeld dat Ortolan het hypotheekrecht rechtmatig kan executeren, en
dat aan die veroordelingen slechts rechten kunnen worden ontleend indien en zo lang ImmoSec de achterstallige rente betaalt en de lopende rente blijft betalen, zodra Promontoria en Van Lanschot schriftelijk laten weten dat deze betalingen ImmoSec van de desbetreffende schuld uit hoofde van de geldleningsovereenkomsten bevrijdt;

6.4.

bepaalt dat Ortolan een dwangsom zal verbeuren van € 100.000,00 per keer dat zij niet aan de onder 6.1 en 6.2 uitgesproken veroordelingen voldoet, tot een maximum van € 1.000.000,00 is bereikt,

6.5.

veroordeelt Ortolan in de proceskosten, aan de zijde van ImmoSec tot op heden begroot op € 1.683,00,

6.6.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

6.7.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.H. Schotman en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. A. de Bert op 16 december 2021.^[4]