ECLI:NL:PHR:2025:871

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer23/04079 P

Zitting9 september 2025

CONCLUSIE

P.H.P.H.M.C. van Kempen

In de zaak

[betrokkene] ,

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1966,

hierna: de betrokkene

1.Inleiding

1.1

Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 16 oktober 2023 (rolnr. 22-003633-15) het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vastgesteld op € 43.082,22 en de betrokkene ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de staat van een bedrag van € 35.000,-. Verder heeft het hof de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd bepaald op 700 dagen.

1.2

Er bestaat samenhang met de zaak 23/04125 P. In deze zaak concludeer ik vandaag ook.

1.3

Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. R.J. Baumgardt en M.J. van Berlo, beiden advocaat in Rotterdam, hebben één middel van cassatie voorgesteld.

2.Waar het in cassatie om gaat

2.1

De betrokkene is in de met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak bij onherroepelijk vonnis van de rechtbank Rotterdam van 21 juli 2014 veroordeeld wegens – kort gezegd – deelneming aan een criminele organisatie die zich bezighield met de invoer van cocaïne via de Rotterdamse haven, het medeplegen van de invoer van 188 kg cocaïne in juli 2012 en het medeplegen van voorbereidingshandelingen voor de invoer van cocaïne in december 2011. De betrokkene was werkzaam bij [A] en kon in die hoedanigheid containers zo neerzetten dat verdovende middelen er ongezien konden worden uitgehaald. Het hof heeft in de ontnemingszaak toepassing gegeven aan art. 36e lid 2 Sr zoals dat gold tot 1 juli 2011 en geoordeeld dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen uit de bewezenverklaarde feiten en uit soortgelijke feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan, namelijk het medeplegen van voorbereidingshandelingen voor de invoer van verdovende middelen vóór 1 november 2011. In cassatie wordt geklaagd over het oordeel van het hof dat er voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene soortgelijke feiten heeft begaan.

2.2

Deze conclusie strekt tot verwerping van het middel.

2.3

In de conclusie wordt vervolgens afzonderlijk ingegaan op de vraag of deze ontnemingszaak kan worden afgedaan met toepassing van art. 81 lid 1 RO gelet op de zienswijze van het VN-mensenrechtencomité van 2 september 2022 (
Jaddoe/Nederland). Die vraag rijst omdat de klachten in de onderhavige zaak zijn gericht tegen de vaststelling door het hof “dat er voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene soortgelijke feiten heeft begaan”, terwijl de rechtbank in eerste aanleg een dergelijke vaststelling niet heeft gedaan.

3.De met de ontnemingszaak samenhangende strafzaak

In het strafvonnis van 21 juli 2014 heeft rechtbank ten laste van de betrokkene bewezenverklaard dat:

“1 primair.

(zaak juli)

hij in de periode van 11 juli 2012 tot en met 25 juli 2012, te Oostvoorne en Rockanje en Rotterdam, tezamen en in vereniging met een anderen, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht, een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne zijnde cocaïne, een middel als bedoeld in de bij
de Opiumwetbehorende lijst I

hij in de periode van 11 juli 2012 tot en met 25 juli 2012 te Oostvoorne en Rockanje en Rotterdam, tezamen en in vereniging met anderen, ter uitvoering van het door verdachte en zijn mededaders voorgenomen misdrijf om opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland te brengen, (al dan niet als bedoeld in artikel 1 lid 4 van de Opiumwet), ongeveer 188 kilo cocaïne, zijnde een middel als bedoeld in de bij die wet behorende lijst I, met zijn mededaders

- contact heeft onderhouden en informatie uitgewisseld en afspraken gemaakt en besprekingen gehad ten behoeve van het invoeren en afleveren en vervoeren van die cocaïne (onder andere ten aanzien van de naam en de vertrek- en aankomstdatum en de positie van het schip waarop beoogd werd die cocaïne te vervoeren en met betrekking tot het uit een container halen en vanaf het [A] -terrein verder vervoeren van die cocaïne) en

- anderen benaderd om mee te doen en

- een betaling in het vooruitzicht heeft gesteld en

- een auto (merk Peugeot Partner) heeft laten aanschaffen of aangeschaft en voorhanden gehad en gebruikt om mee het terrein van [A] op te rijden en

- in auto’s (ter beveiliging) in de buurt van voornoemde Peugeot gereden en

- een container en andere containers zodanig heeft geplaatst en laten plaatsen dat de cocaïne ongezien uit eerstgenoemde container zou kunnen worden verwijderd en

- bedrijfskleding heeft verstrekt en gedragen en

- een container heeft open geknipt en tassen daaruit verwijderd en

- een portofoons en telefoons (voor het houden van onderling contact) heeft verstrekt en voorhanden heeft gehad, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;

(zaak december 2011)

hij in de periode van 1 december 2011 tot en met 21 december 2011, te Oostvoorne en Rotterdam, tezamen en in vereniging met anderen, om een feit, bedoeld in het vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland brengen van een handelshoeveelheid cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, voor te bereiden en te bevorderen,

- anderen heeft getracht te bewegen om dat feit te plegen, te doen plegen, om daarbij behulpzaam te zijn en

- zich en anderen gelegenheid en middelen en inlichtingen tot het plegen van dat feit heeft getracht te verschaffen en

- voorwerpen en vervoermiddelen voorhanden heeft gehad, waarvan hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat zij bestemd waren tot het plegen van het hierboven bedoelde feit, hebbende verdachte en verdachtes mededaders

- met mededaders contact onderhouden en informatie uitgewisseld en afspraken gemaakt met betrekking tot het voorgenomen invoeren en afleveren en vervoeren van die cocaïne en

- anderen benaderd om mee te doen en

- geld in het vooruitzicht gesteld en verstrekt en ontvangen en

- een auto (merk Citroen Berlingo) voorhanden gehad en gebruikt om mee het terrein van [A] op te rijden en vervolgens aldaar tassen met die cocaïne (afkomstig uit een container) in te laden en mee te vervoeren en

- auto’s voorhanden gehad om daar mee (ter beveiliging) in de buurt van voornoemde Citroen met daarin voornoemde cocaïne te verblijven en

- telefonisch contact onderhouden met mededaders voor en tijdens en rond de tijd dat een actie plaats vond om voornoemde cocaïne uit een container te halen en te vervoeren en

- een container bevattend sporttassen met voornoemde cocaïne en andere containers zodanig geplaatst en laten plaatsen dat de sporttassen met cocaïne ongezien uit eerstgenoemde container kon worden verwijderd.

(zaak criminele organisatie)

hij in de periode van 1 november 2011 tot en met 25 juli 2012 te Rotterdam en Rockanje en Oostvoorne heeft deelgenomen aan een organisatie, welke, naast verdachte bestond uit een samenwerkingsverband van natuurlijke personen, te weten [medebetrokkene 1] , [medebetrokkene 2] , [medebetrokkene 3] , [medebetrokkene 4] , [medebetrokkene 5] , [medebetrokkene 6] , [medebetrokkene 7] en [medebetrokkene 8] , welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven te weten het meermalen binnen het grondgebied van Nederland brengen en verkopen en afleveren en vervoeren en aanwezig hebben van middelen als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I en het plegen van misdrijven als bedoeld in artikel 10a, eerste lid van de Opiumwet, terwijl dit betrekking had op een of meer grote handelshoeveelheden cocaïne.”

4.Het middel

4.1

Het middel verzet zich tegen het oordeel van het hof dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen uit soortgelijke feiten in de zin van art. 36e lid 2 (oud) Sr, die bestaan in – kort gezegd – het medeplegen van voorbereidingshandelingen voor de invoer van verdovende middelen vóór 1 november 2011. Volgens het middel zou dat oordeel ontoereikend zijn gemotiveerd.

4.2

Het bestreden ontnemingsarrest houdt voor zover van belang in (met weglating van verwijzingen):

“
Beoordeling van de vordering

De vordering en de berekening daarvan

Het Openbaar Ministerie heeft in deze zaak de vordering gebaseerd op het opgemaakte proces-verbaal Ontnemingsdossier, Onderzoek ‘[...]’, Zaak [...] (hierna: het ontnemingsdossier), opgesteld op 12 februari 2013 door de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , beiden brigadier van politie.

In dit ontnemingsdossier is voor de vaststelling van het wederrechtelijk genoten voordeel een berekening volgens de zogeheten
eenvoudige kasopstellinggemaakt.

[…]

Deze berekening ziet op de (contante) uitgaven die de betrokkene in de periode vanaf 1 januari 2010 tot en met 25 juli 2012 heeft gedaan en waarvoor volgens dit onderzoek geen legale bron kan worden vastgesteld.

Toepasselijk recht

[…]

Het tweede lid van artikel 36e (oud) Sr is van toepassing, mits het gevorderde voordeel in voldoende mate kan worden gerelateerd aan het in dat artikellid bedoelde strafbare feit of soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd (HR 14 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:414).

Met de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat er voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene soortgelijke feiten heeft begaan en hieruit voordeel heeft behaald.

Het hof overweegt hiertoe het volgende.

De betrokkene was werkzaam bij [A] in de ploeg E2. Hij kon containers uit een stack (opslag) halen, het zogeheten uitslaan, en zodanig laten neerzetten dat anderen hier ongezien bij konden. De betrokkene oefende deze werkzaamheden bij [A] ook uit in de bewezenverklaarde periode van 1 november 2011 tot en met 25 juli 2012.

In het onherroepelijk vonnis in de strafzaak van 21 juli 2014 heeft de rechtbank opgenomen dat de verklaring van [medebetrokkene 8] dat hij heeft gehoord dat men de betrokkene bereid had gevonden om het ‘
weer’te doen en dat de betrokkene voor het uithalen in december betaald kreeg, overeenkomt met de inhoud van het OVC-gesprek van 27 juni 2012 tussen [medebetrokkene 5] en [medebetrokkene 3] en het tapgesprek van 6 juli 2012 en steun vindt in het rooster van [A] waaruit blijkt dat de betrokkene op 21 december 2011 op [B] in de avonddienst werkte. Steunbewijs voor de verklaring van [medebetrokkene 8] kan voorts worden gevonden in de verklaring van [medebetrokkene 6] dat [medebetrokkene 5] en zijn collega’s verdovende middelen uit containers haalden.

Met de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat deze omstandigheden het aannemelijk maken dat de betrokkene ook vóór 1 november 2011 het transport van verdovende middelen vanuit de Rotterdamse haven naar adressen in bijvoorbeeld Nederland mogelijk kon maken.

Het hof acht gelet op het bovenstaande aannemelijk dat de betrokkene wederechtelijk voordeel heeft ontvangen uit de strafbare feiten waarvoor hij is veroordeeld, alsmede uit soortgelijke feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan.

Berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel

Verweren verdediging

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman, overeenkomstig zijn pleitnota – kort weergegeven – aangevoerd dat:

[…]

2. De betrokkene vanaf 2005 tot en met 2009 € 40.000,00 contant heeft gespaard en meent dat het Openbaar Ministerie niet heeft kunnen vaststellen noch aannemelijk heeft kunnen maken dat uit de bewezenverklaarde feiten wederrechtelijk voordeel is verkregen.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

[…]

Ad 2:

Met de rechtbank verwerpt het hof het verweer van de verdediging dat de betrokkene ten aanzien van de contante stortingen en uitgaven dit geld in de voorgaande jaren contant had gespaard. De legale herkomst van de contante stortingen, contante uitgaven, alsmede van het geld dat tijdens de doorzoeking in de woning van de betrokkene is aangetroffen is door de verdediging niet aannemelijk gemaakt. Te meer nu de betrokkene op 2 september 2010 een doorlopend krediet van € 17.000,00 heeft afgesloten, op 13 juni 2011 een doorlopend krediet van € 5.000,00 en op 1 september 2011 een doorlopend krediet van € 5.000,00 heeft afgesloten. Indien de betrokkene vanaf 2005 tot en met 2009 daadwerkelijk een bedrag van € 40.000,00 contant had gespaard, zoals de verdediging stelt, was het afsluiten van voornoemde (dure) leningen niet nodig geweest. De betrokkene heeft hiervoor evenmin een verklaring gegeven. Tot slot overweegt het hof dat de betrokkene op 5 januari 2012 ineens een bedrag van € 7.000,00 heeft afgelost op het doorlopende krediet van € 17.000,00. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat daaraan voorafgaand een bedrag van in totaal € 9.000,00 contant op de betreffende bankrekening werd gestort. Het hof vindt het opvallend dat de betrokkene eerst maandelijks de lening aflost met een bedrag van € 340,00 en in de periode waarover de betrokkene is veroordeeld voor de invoer van cocaïne, in een keer een groot bedrag op de lening aflost.

Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De kasopstelling

Het hof zal met het oog op de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel het ontnemingsdossier, met telkens een verwijzing in een voetnoot naar de desbetreffende pagina, volgen.

Het totale wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene in de periode van 1 januari 2010 tot en met 25 juli 2012 bedraagt:

4.3

Volgens de stellers van het middel kan het arrest niet in stand blijven omdat het hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd door te overwegen dat “deze omstandigheden het aannemelijk maken dat de betrokkene ook vóór 1 november 2011 het transport van verdovende middelen vanuit de Rotterdamse haven naar adressen in bijvoorbeeld Nederland mogelijk kon maken”. Daarbij brengen zij in dat het hof had moeten toetsen of “buiten redelijke twijfel” kan worden vastgesteld dat de betrokkene andere strafbare feiten heeft begaan. Daarnaast wordt – in essentie – geklaagd dat de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden niet voldoende aanwijzingen opleveren voor het oordeel dat de betrokkene soortgelijke feiten heeft begaan.

4.4

Het hof heeft geoordeeld dat er voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene soortgelijke feiten heeft begaan en hieruit voordeel heeft behaald. Het hof heeft aldus toepassing gegeven aan art. 36e lid 2 (oud) Sr zoals dat gold tot 1 juli 2011. Art. 36e lid 1 en 2 Sr luidde tot 1 juli 2011:^[1]

“1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde strafbare feit of soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan.”

4.5

Op grond van art. 36e lid 2 Sr kan een ontnemingsmaatregel ook betrekking hebben op het voordeel dat de betrokkene heeft verkregen door middel van of uit de baten van andere strafbare feiten^[2]waaromtrent “voldoende aanwijzingen” bestaan dat deze door de betrokkene zijn begaan. Dat er “voldoende aanwijzingen” in de zin van art. 36e lid 2 Sr zijn, mag alleen door de rechter worden aangenomen wanneer “buiten redelijke twijfel kan worden vastgesteld” dat die andere strafbare feiten zijn begaan door de betrokkene. De betrokkene moet gelegenheid krijgen aan te (doen) voeren dat en waarom daarvan geen sprake is.^[3]De vaststelling dat andere strafbare feiten zijn begaan door de betrokkene hoeft niet te berusten op wettige bewijsmiddelen. Wel moet uit de uitspraak op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel volgen uit welke feiten en omstandigheden de rechter heeft afgeleid dat de betrokkene een ander strafbaar feit of andere strafbare feiten in de zin van art. 36e lid 2 Sr heeft begaan.^[4]De Hoge Raad heeft in onder meer HR 12 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1498, r.o. 2.5.4 bepaald dat het voorgaande ook geldt voor “soortgelijke feiten” als bedoeld in art. 36e lid 2 (oud) Sr.^[5]Of voldoende aanwijzingen bestaan is een conclusie van feitelijke aard die is voorbehouden aan de feitenrechter.^[6]In cassatie kan dit oordeel alleen op begrijpelijkheid worden getoetst. In de literatuur wordt ervan uitgegaan dat het in art. 36e lid 2 Sr gebruikte begrip “voldoende aanwijzingen” inhoudelijk op hetzelfde neerkomt als het begrip “aannemelijk” als bedoeld in art. 36e lid 3 Sr.^[7]

4.6

Uit de overwegingen van het hof blijkt voorts dat in deze zaak gebruik is gemaakt van de berekeningswijze van de (eenvoudige) kasopstelling. Bij deze methode wordt – kort gezegd – een “berekeningssysteem gebruikt waarin de contante uitgaven en ontvangsten over een bepaalde periode worden becijferd en waarbij het negatieve verschil tussen contante uitgaven en ontvangsten, dat slechts veroorzaakt kan zijn door een onverklaarde bron van ontvangsten, wordt aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel.”^[8]Deze methode kan bij de toepassing van art. 36e lid 2 Sr worden benut wanneer het op basis van die berekening vastgestelde bedrag in voldoende mate kan worden gerelateerd aan het feit of de feiten waarvoor de betrokkene is veroordeeld dan wel aan concreet aangeduide soortgelijke feiten en/of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan als bedoeld in art. 36e lid 2 (oud) Sr.^[9]

4.7

Het hof heeft overwogen dat voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene – behalve de strafbare feiten waarvoor hij is veroordeeld – soortgelijke feiten heeft begaan en dat hij hieruit voordeel heeft behaald. Kennelijk doelt het hof met “soortgelijke feiten” op – kort gezegd – het medeplegen van voorbereidingshandelingen betreffende de invoer van verdovende middelen vóór 1 november 2011. Het hof heeft immers geoordeeld dat het aannemelijk is dat “de betrokkene ook vóór 1 november 2011 het transport van verdovende middelen vanuit de Rotterdamse haven naar adressen in bijvoorbeeld Nederland mogelijk kon maken” en dat de onderzoeksperiode voor de eenvoudige kasopstelling loopt van 1 januari 2010 tot en met 25 juli 2012, terwijl de bewezenverklaarde feiten betrekking hebben op de periode van 1 november 2011 tot en met 25 juli 2012.

4.8

De klacht dat het hof een onjuiste maatstaf heeft toegepast kan naar mijn oordeel niet tot cassatie leiden. Op zichzelf kan het misverstanden oproepen dat het hof tweemaal de term “aannemelijkheid” heeft gebruikt, aangezien het vereiste dat iets “aannemelijk” moet zijn als een lagere bewijsstandaard zou kunnen worden verstaan dan het vereiste dat iets “buiten redelijke twijfel” moet zijn. De twee standaarden laten zich echter niet gemakkelijk vergelijken doordat het bij “aannemelijkheid” om een positief criterium gaat en bij “buiten redelijke twijfel” om een negatief. Daarbij komt dat aan de term “aannemelijkheid” betekenissen toekomen die niet alle dezelfde mate van zekerheid aanduiden. Zo wordt de term in de Dikke Van Dale onder meer omschreven als “geloofwaardig”, “waarschijnlijk” en “zodanig dat je het graag aanneemt, dat het niet te verwerpen is”.^[10]Vooral in de laatstgenoemde betekenis vereist “aannemelijkheid” zelfs een hogere mate van zekerheid dan de “buiten redelijke twijfel”-standaard van de Hoge Raad. Bij gebrek aan aanwijzingen voor het tegendeel is er mijns inziens dan ook geen reden om aan te nemen dat het hof met het gebruik van de term “aannemelijkheid” een maatstaf heeft aangelegd die minder zekerheid verlangt dan het vereiste dat “buiten redelijke twijfel” kan worden vastgesteld dat de andere strafbare feiten zijn begaan door de betrokkene. Daarbij komt dat het hier in feite om een hulpmaatstaf gaat, nu de wettelijke hoofdmaatstaf immers is of er “voldoende aanwijzingen bestaan”. Deze hoofdmaatstaf is door het hof toegepast. Het hof heeft immers zowel voorafgaand aan de gewraakte overwegingen als aan het slot daarvan vastgesteld dat “er voldoende aanwijzingen bestaan” dat de betrokkene soortgelijke feiten heeft begaan en hieruit voordeel heeft behaald. Interessant is ondertussen nog dat Borgers erop heeft gewezen dat het wettelijke vereiste dat “voldoende aanwijzingen bestaan” afkomstig is uit de in 1950 ingevoerde WED-ontnemingsmaatregel en dat uit de op dit punt nog altijd relevante wetgeschiedenis daarvan volgt dat dit vereiste de betekenis van aannemelijkheid heeft.^[11]Tegen onder meer die achtergrond komt A-G Bleichrodt tot de conclusie dat de opvatting dat de maatstaf “voldoende aanwijzingen” een andere en zwaardere maatstaf inhoudt dan “aannemelijkheid” geen steun in het recht vindt.^[12]Ook in de literatuur wordt aangenomen – zoals eerder opgemerkt onder 4.5 – dat het inhoudelijke verschil tussen “voldoende aanwijzingen” en “aannemelijkheid” verwaarloosbaar is. Daarmee is de cirkel rond. Gelet op een en ander meen ik dat de betrokkene onvoldoende belang bij deze klacht over het begrip aannemelijkheid heeft.

4.9

Dan de klacht dat uit de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden niet kan worden afgeleid dat voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene soortgelijke feiten heeft begaan voorafgaande aan de periode waarop de bewezenverklaring betrekking heeft (dus voor 1 november 2011).

4.1

Het hof heeft aan dit oordeel de volgende feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd:

(1) de betrokkene oefende “deze werkzaamheden” [bij [A] containers uit een stack halen (“uitslaan”) en zodanig laten neerzetten dat anderen hier ongezien bij konden,
PHvK] ook uit in de periode van 1 november 2011 tot en met 25 juli 2012;

(2) de rechtbank heeft in de strafzaak – kort gezegd – vastgesteld dat [medebetrokkene 8] heeft verklaard dat hij heeft gehoord dat (i) men de betrokkene bereid had gevonden om het “weer” te doen en (ii) de betrokkene voor het uithalen in december betaald kreeg, alsmede dat deze verklaring steun vindt in (a) de inhoud van het OVC-gesprek van 27 juni 2012, (b) het tapgesprek van 6 juli 2012, (c) het rooster van [A] waaruit blijkt dat de betrokkene op 21 december 2011 op [B] in de avonddienst werkte en (d) de verklaring van [medebetrokkene 6] dat [medebetrokkene 5] en zijn collega’s verdovende middelen uit containers haalden.

4.11

Allereerst sta ik stil bij de onder (2) weergegeven omstandigheden. Daarvoor is van belang dat de rechtbank in het vonnis in de strafzaak onder meer heeft overwogen:

“De rechtbank is, anders dan de verdediging, van oordeel dat de belastende verklaringen van [medebetrokkene 8] ten aanzien van de betrokkenheid van verdachte bij de invoer van verdovende middelen in december 2011 kunnen bijdragen aan het bewijs. De verklaringen van [medebetrokkene 8] vinden op dit punt immers voldoende steun in andere bewijsmiddelen. De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt.

[…]

De verklaring van [medebetrokkene 8] dat hij heeft gehoord dat [medebetrokkene 5] vrij was en dat men [betrokkene] bereid had gevonden om het weer te doen en dat [betrokkene] en [medebetrokkene 7] voor het uithalen
in decemberbetaald kregen, komt overeen met de inhoud van het OVC-gesprek van 27 juni 2012 tussen [medebetrokkene 5] en [medebetrokkene 3] en het tapgesprek tussen die twee van 6 juli 2012. In die gesprekken Zegt [medebetrokkene 5] tegen [medebetrokkene 3] dat hij ( [medebetrokkene 5] )
in december, “die keer toen dat ding is leeggehaald met [medebetrokkene 7] en [betrokkene] ”, niet betaald is en dat [medebetrokkene 3] [medebetrokkene 7] toen “30” heeft gegeven. In het OVC-gesprek zegt [medebetrokkene 3] dat [medebetrokkene 4] de laatste twee keer of drie keer mee naar binnen is geweest. Laatstgenoemde verklaring van [medebetrokkene 8] en diens verklaring dat het de taak van [medebetrokkene 7] en [betrokkene] was om de container uit te laten staan en zodanig neer te zetten dat de anderen erbij konden, vinden ook steun in het rooster van [A] waaruit volgt dat [medebetrokkene 5]
op 21 december 2011vrij was en dat [betrokkene] en [medebetrokkene 7] op [B] in de avonddienst werkten. Steunbewijs voor de verklaringen van [medebetrokkene 8] kan voorts worden gevonden in de verklaring van medeverdachte [medebetrokkene 6] dat [medebetrokkene 5] met zijn collega’s verdovende middelen uit containers haalt en dat het rond kerst 2010 is begonnen met etentjes waarbij ook [medebetrokkene 7] en [medebetrokkene 4] aanwezig waren.

In de telefoon van [betrokkene] zijn whatsappberichten met [medebetrokkene 7] gevonden die passen bij hetgeen [medebetrokkene 8] heeft verklaard over de contante betaling voor het uithalen bij de McDonald’s in Hoogvliet door [medebetrokkene 4]
kort na 21 december 2011. In dit verband is tevens van belang dat financieel onderzoek heeft uitgewezen dat [betrokkene] in de periode van 20 december 2011 tot en met 29 februari 2012 geen geld van zijn bankrekeningen heeft opgenomen. Wel heeft hij binnen een paar weken na 21 december 2011 goederen gekocht voor ongeveer 8.000 euro in contanten, in totaal 9.000 euro op zijn rekening gestort en 7.000 euro van een lening afgelost.” [cursiveringen
PHvK]

4.12

Hieruit volgt dat de verklaring van [medebetrokkene 8] dat [betrokkene] en [medebetrokkene 7] voor het uithalen in december betaald kregen^[13], het OVC-gesprek van 27 juni 2012, het tapgesprek van 6 juli 2012 tussen [medebetrokkene 5] en [medebetrokkene 3] , het rooster van [A] en de WhatsApp-berichten met de betrokkene in de telefoon van [betrokkene] , alle gaan over de betrokkenheid van de betrokkene bij de invoer van verdovende middelen in december 2011. Deze omstandigheden leveren dus geen aanwijzingen op dat de betrokkene soortgelijke feiten heeft begaan vóór 1 november 2011.

4.13

Uit de verklaring van [medebetrokkene 6] “dat [medebetrokkene 5] en zijn collega’s verdovende middelen uit containers haalden” blijken evenmin aanwijzingen dat de betrokkene dit vóór 1 november 2011 heeft gedaan. Dat de rechtbank in de strafzaak heeft vastgesteld dat “ [medebetrokkene 5] met zijn collega’s verdovende middelen uit containers haalt en dat het rond kerst 2010 is begonnen met etentjes waarbij ook [medebetrokkene 7] en [medebetrokkene 4] aanwezig waren”, maakt dit niet anders. Uit deze verklaring volgt immers niet dat de betrokkene “rond kerst 2010” ook al betrokken was. Aan de verklaring van [medebetrokkene 6] kunnen dus geen voldoende aanwijzingen worden ontleend voor betrokkenheid van de invoer van verdovende middelen vóór november 2011.

4.14

Dat ligt mijns inziens anders voor wat betreft de omstandigheid dat [medebetrokkene 8] heeft verklaard dat “men [betrokkene] bereid had gevonden om het
‘weer’te doen”. Deze verklaring impliceert dat de betrokkene “het” eerder heeft gedaan. Met “het” wordt kennelijk gedoeld op het medeplegen van voorbereidingshandelingen voor de invoer van cocaïne. De vraag is of hieruit ook kan worden afgeleid dat de eerdere betrokkenheid bij de invoer van cocaïne heeft plaatsgevonden vóór 1 november 2011. Ik meen dat deze vraag positief kan worden beantwoord. Daarbij acht ik het van belang dat [medebetrokkene 8] dit heeft gezegd in de context van de levering van verdovende middelen in december 2011. Daarmee ligt het voor de hand dat de betrokkene “het” eerder heeft gedaan vóór december 2011. Deze opvatting vindt bovendien bevestiging in het arrest van het hof Den Haag van 22 december 2021 in de strafzaak tegen de medebetrokkene [medebetrokkene 7] . Hieruit blijkt namelijk dat [medebetrokkene 8] heeft verklaard (bewijsmiddel 3): “ [betrokkene] was gestopt eigenlijk wat ik had gehoord en [medebetrokkene 7] had hem benaderd om die klus in december te doen. […] De rol van [medebetrokkene 7] en [betrokkene] was de container uit te laten staan en zodanig neer te zetten dat wij erbij konden. Dit was in december 2011.” Daarbij merk ik op dat er geen grond is om aan te nemen dat de eerdere betrokkenheid (alleen) plaats heeft gevonden in precies de periode van 1 november 2011 tot 1 december 2011. De woorden “ [betrokkene] was gestopt eigenlijk wat ik had gehoord” duiden erop dat het langer geleden was, terwijl er geen aanwijzingen zijn dat de eerdere betrokkenheid van de betrokkene zich wel tot de maand november 2011 heeft beperkt en de verdediging ook niet heeft aangevoerd dat en waarom dit toch wel het geval is geweest. Daarmee kan mijns inziens buiten redelijke twijfel worden vastgesteld dat door betrokkene voor 1 november 2011 andere strafbare feiten zijn begaan.

4.15

Niettemin sta ik nog stil bij de onder 4.10 onder (1) weergegeven omstandigheid. Deze heeft betrekking op de periode vanaf 1 november 2011. Dat de betrokkene zich in die periode tot het plegen van de bewezenverklaarde strafbare feiten in staat heeft getoond, is op zichzelf niet redengevend voor het oordeel dat de betrokkene ook vóór 1 november 2011 betrokken was bij de invoer van verdovende middelen. Dat neemt niet weg dat de bewezenverklaarde betrokkenheid na 1 november 2011 tot op zekere hoogte de geloofwaardigheid versterkt van de wel redengevende aanwijzingen van betrokkenheid van voor die datum.

4.16

Al met al ben ik van mening dat uit de door het hof in aanmerking genomen feiten en omstandigheden voldoende aanwijzingen kunnen worden afgeleid dat de betrokkene vóór 1 november 2011 een soortgelijk feit heeft begaan. Gelet hierop is het oordeel van het hof toereikend gemotiveerd.

4.17

Ook in dit opzicht treft het middel geen doel.

5.Wijze van afdoening gelet op de zienswijze in de zaak Jaddoe

5.1

Aandacht verdient nog dat in deze zaak de klachten in cassatie zijn gericht tegen de vaststelling door het hof “dat er voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene soortgelijke feiten heeft begaan”, terwijl de rechtbank in eerste aanleg een dergelijke vaststelling niet heeft gedaan. Dit roept de vraag op of deze zaak met toepassing van art. 81 lid 1 RO kan worden afgedaan, gelet op de zienswijze van het VN-mensenrechtencomité van 2 september 2022, CCPR/C/135/D/3256/2018 (
Jaddoe/Nederland) en het hierop volgende arrest HR 24 januari 2023, ECLI:NL:HR:2023:40,
NJ2023/106 m.nt. Keijzer.^[14]

5.2

Enerzijds blijkt uit de zienswijze niet dat deze ook geldt voor de ontnemingsprocedure. Dit betekent dat terughoudendheid is geboden met implementatie van die zienswijze in de onderhavige zaak.^[15]Dat is nog in het bijzonder het geval nu een procedure ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel van andere aard is dan een strafprocedure, onder meer omdat de ontnemingsprocedure in elk geval formeel niet in een veroordeling voor een strafbaar feit kan resulteren. Voorts telt dat ook voormeld arrest van de Hoge Raad zich niet uitstrekt over de ontnemingsprocedure. Tot slot noopt hetgeen is aangevoerd in (de toelichting op) het middel evenmin tot een afdoening met een motivering die meer inhoudelijk is toegesneden op de concrete zaak.

5.3

Daar staat tegenover dat op de ontnemingsprocedure art. 6 lid 1 en 2 EVRM en art. 14 IVBPR van toepassing zijn^[16]en dat het hof in deze zaak bovendien een oordeel heeft gegeven dat ertoe strekt dat de betrokkene zelf een concreet aangeduid strafbaar feit heeft begaan. Het hof heeft immers vastgesteld dat er voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene een soortgelijk feit heeft begaan.

5.4

De vraag is wat dit betekent voor de toepasselijkheid van art. 14 lid 5 IVBPR. Deze bepaling luidt: “Een ieder die wegens een strafbaar feit is veroordeeld heeft het recht de schuldigverklaring en veroordeling opnieuw te doen beoordelen door een hoger rechtscollege overeenkomstig de wet.” Hieruit kan worden afgeleid dat wanneer in de ontnemingsprocedure voordeel wordt ontnomen op de grond dat de betrokkene voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van andere – al dan niet soortgelijke – strafbare feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat deze door de betrokkene zijn begaan (art. 36e lid 2 Sr), de betrokkene op grond van art. 14 lid 5 IVBPR het recht heeft de schuldigverklaring opnieuw te doen beoordelen door een hoger rechtscollege. Daartoe is ten eerste van belang dat moet worden aangenomen dat het bij een “soortgelijk feit” in de zin van art. 36e lid 2 Sr gaat om een “strafbare feit” (in de Engelstalige versie: “crime”) waarop art. 14 lid 5 IVBPR betrekking heeft. Daarnaast telt dat de vaststelling dat er voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene soortgelijke feiten heeft begaan, moeilijk anders valt op te vatten dan als een vaststelling van daderschap en in die zin een – zij het beperkte – “schuldigverklaring” (in de Engelstalige versie: “conviction”). Daartoe weegt mee dat die schuldigverklaring in een strafrechtelijke context plaatsvindt – om welke reden daarop ook art. 6 lid 1 en 2 EVRM en art. 14 IVBPR van toepassing zijn – en deze bovendien tot oplegging van een sanctie kan leiden.

5.5

Gezien het voorgaande ligt het voor de hand de zienswijze van het VN-mensenrechtencomité in de zaak Jaddoe ook toe te passen op de ontnemingsprocedure voor zover de rechter in hoger beroep daarin – anders dan in eerste aanleg – tot het oordeel is gekomen dat de betrokkene zelf een concreet aangeduid strafbaar feit heeft begaan. Dit zou aansluiten bij de kaders waarbinnen de Hoge Raad de zogenaamde Vidgen-jurisprudentie en de Keskin-jurisprudentie op de ontnemingsprocedure van toepassing acht.^[17]

5.6

Aldus geef ik de Hoge Raad in overweging om het cassatieberoep in ontnemingsprocedures niet af te doen met toepassing van art. 81 lid 1 RO in zaken waarin in hoger beroep voordeel is ontnomen op de grond dat de betrokkene voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van andere – al dan niet soortgelijke – strafbare feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat deze door de betrokkene zijn begaan (art. 36e lid 2 Sr), terwijl in eerste aanleg niet is geoordeeld dat de betrokkene zelf een concreet aangeduid strafbaar feit heeft begaan en in cassatie tevergeefs wordt geklaagd over het oordeel van het hof dat voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene zich heeft schuldig gemaakt aan een ander – al dan niet soortgelijk – feit.

6.Afronding

6.1

Het middel faalt.

6.2

Ambtshalve merk ik op dat namens de betrokkene op 18 oktober 2023 beroep in cassatie is ingesteld. De Hoge Raad zal naar verwachting uitspraak doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken sinds het instellen van het cassatieberoep. Indien dat het geval is zal de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM worden overschreden. Omdat ik ervan uitga dat de termijnoverschrijding zich in dat geval zal beperken tot maximaal een maand, kan dan worden volstaan met het oordeel dat de redelijke termijn is overschreden en is er geen aanleiding om aan dat oordeel enig ander rechtsgevolg te verbinden.^[18]

6.3

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

6.4

Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Cassatieberoep inzake ontneming wederrechtelijk verkregen voordeel in drugszaken