ECLI:NL:PHR:2025:847

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer23/02995 P

Zitting9 september 2025

CONCLUSIE

P.H.P.H.M.C. van Kempen

In de zaak

[betrokkene] ,

geboren in [plaats] op [geboortedatum] 1972,

hierna: de betrokkene

1.Inleiding

1.1

Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 27 juli 2023 (rolnr. 22-005349-15) het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vastgesteld op € 1.263.174,33 en de betrokkene ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de staat van een bedrag van € 1.253.174,33. Verder heeft het hof de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd bepaald op 1080 dagen.

1.2

Er bestaat samenhang met de zaak 23/03117 P. In deze zaak concludeer ik vandaag ook.

1.3

Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. R.J. Baumgardt en M.J. van Berlo, beiden advocaat in Rotterdam, hebben zeven middelen van cassatie voorgesteld.

2.Waar het in cassatie om gaat

2.1

Het eerste en het tweede middel hebben betrekking op de afwijzende beslissing door het hof van getuigenverzoeken. In het derde middel staat de vraag centraal of het hof in strijd met de onschuldpresumptie heeft gehandeld. In het vierde, vijfde en zesde middel wordt geklaagd over de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Het zevende middel houdt in dat het hof niet (voldoende) op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt heeft gerespondeerd.

2.2

Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

3.De met de ontnemingszaak samenhangende strafzaak

3.1

De betrokkene is in de met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak bij arrest van het hof Den Haag van 17 oktober 2019 – voor zover hier van belang – onherroepelijk^[1]veroordeeld wegens “medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder A van de Opiumwet gegeven verbod, terwijl het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid van het middel, en medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, terwijl het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid van het middel” en “medeplegen van van het plegen van witwassen een gewoonte maken” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden met aftrek van voorarrest.

4.Het eerste middel

4.1

Het middel bevat de klacht dat het hof de verzoeken van de verdediging tot het horen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] ontoereikend gemotiveerd heeft afgewezen op de terechtzitting in hoger beroep van 28 juni 2022 en/of in het bestreden arrest.

4.2

Ik geef eerst het procesverloop in hoger beroep met betrekking tot het verzoek tot het horen van de [getuige 1] weer.

4.3

De raadsman van de betrokkene heeft bij appelschriftuur van 15 december 2015 verzocht verschillende getuigen te horen, waaronder [getuige 1] . De appelschriftuur houdt hierover in:

“De verdediging verzoekt de Advocaat-Generaal de navolgende personen als getuige of deskundige op te doen roepen.

[…]

2.
[getuige 1], geboren op [geboortedatum] 1960 te [geboorteplaats] , volgens opgaaf in het dossier woonachtig te [plaats] , [k-straat 1] .

De getuige kan ontlastend verklaren, meer in het bijzonder kan de getuige aannemelijk doen worden dat de veroordeelde een vordering op de getuige had en aannemelijk doen worden dat hij contante betalingen gedaan heeft aan de veroordeelde in de onderzoeksperiode (anders dan dat de rechtbank heeft geoordeeld; p. 9 vonnis).”

4.4

Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 25 september 2019 heeft de raadsman van de betrokkene de onderzoekswensen nader toegelicht aan de hand van door hem op schrift gestelde pleitaantekeningen, die aan het hof zijn overgelegd en aan het proces-verbaal zijn gehecht. Deze aantekeningen houden in (voor zover van belang en met weglating van verwijzingen):

“
Nadere toelichting per getuige

Onderstaand zal nogmaals worden ingegaan op de reeds gedane verzoeken om de navolgende getuigen te mogen horen:

[…]

2) [getuige 1]

De verdediging wenst hem te horen omdat hij kan bevestigen dat hij aan cliënt contante betalingen heeft gedaan in verband met de vordering die cliënt op hem had. De reactie van de AG is onbegrijpelijk, nu daarin wordt verwezen naar het geen de Rechtbank in eerste aanleg hierover heeft overwogen, in het vonnis in de ontnemingszaak. Onbegrijpelijk, omdat dit appel zich juist richt tegen dat vonnis en de verdediging getuigenverhoren verzoekt om de eigen stellingen aannemelijk te kunnen maken.

Uit het verhoor waarnaar de AG verwijst, blijkt niet dat er geen schuld zou zijn. Eerder het tegendeel, nu op pagina 630 een citaat staat dat aan cliënt is toegeschreven en waaruit blijkt dat hij nog geld krijgt van deze getuige. “En ik moet ook mijn geld hebben, trouwens. Moet je ook tegen hem zeggen”.

Te meer nu de AG ten onrechte stelt dat de getuige op die plaats “ondubbelzinnig” heeft verklaard geen schulden te hebben aan cliënt. Het tegendeel is waar. Hij zegt in 2011 expliciet: “Ik heb momenteel geen schuld tegenover [betrokkene] ”. Dat is echter helemaal niet relevant natuurlijk. Wat wel relevant is, is dat de getuige daarmee aangeeft op een ander moment wel schulden te hebben gehad. En dat is precies waarover wij hem nader willen horen.”

4.5

De betrokkene heeft op de terechtzitting van 25 september 2019 de volgende verklaring afgelegd (voor zover van belang):

“ [getuige 1] kan verklaren dat de Lamborghini en de Ferrari zijn auto’s waren.”

4.6

Het hof heeft op de terechtzitting van 28 juni 2022 het volgende overwogen over de [getuige 1] :

“6) Het verzoek tot het horen van getuige 2, [getuige 1] , wordt
afgewezen. Naar het oordeel van het hof is dit verzoek, mede in het licht van de door het openbaar ministerie aan zijn vordering ten grondslag gelegde financiële gegevens, onvoldoende onderbouwd, zodat de verdediging redelijkerwijs niet in zijn belangen is geschaad bij afwijzing van dit verzoek.”

4.7

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 15 juni 2023 houdt in (voor zover van belang):

“De voorzitter deelt voorts mede:

De raadsman heeft verzocht om de passages die zwart cursief gedrukt in de pleitnota zijn opgenomen als voorgehouden te beschouwen. Het hof heeft voorafgaand aan de zitting laten weten dat het niet nodig is de eerder ingenomen standpunten geheel opnieuw voor te dragen. Het hof gaat akkoord indien alleen de blauwgedrukte passages uit de pleitnota worden voorgedragen en de andere passages worden als voorgedragen beschouwd.

4.8

De op de terechtzitting in hoger beroep van 15 juni 2023 door de raadsman van de betrokkene overgelegde en (gedeeltelijk) voorgedragen pleitnota houdt in (voor zover van belang):

“
2.1 Terugbetaling lening [getuige 1]

Met betrekking tot de terugbetaling van de lening van [getuige 1] zijn de volgende overwegingen van de rechtbank, het O.M. en de verdediging van belang.

Standpunt verdediging eerste aanleg

Bij pleitnota in eerste aanleg overwoog de verdediging vanafp. 31 e.v.het volgende. Ik citeer:

“Additioneel beginvermogen per 1-1-2004

Opgemerkt zij dat in dit beginvermogen van € 241.500,- in box 3 (ex kunst) nog geen rekening was gehouden met de vordering van [betrokkene] op de [getuige 1] omdat [betrokkene] per 1-1-2004 niet verwachtte dat de [getuige 1] , gelet op zijn zeer slechte financiële positie destijds, diens schuld aan [betrokkene] zou kunnen terugbetalen.

In dit verband wordt opgemerkt dat uit het dossier blijkt dat [betrokkene] de [getuige 1] sinds ongeveer 1999 kende (vide RHV map 2; p. 623) en [betrokkene] aan hem in 2001 een bedrag van ongeveer NLG 240.000 had vooruitbetaald voor een aantal auto’s die [getuige 1] aan [betrokkene] voor de handel zou leveren. Kort daarna echter, deelde [getuige 1] aan [betrokkene] mede dat hij opgelicht was door derden en een rechtszaak zou opstarten, maar op dat moment volledig aan de grond zat. Niettemin beloofde [getuige 1] dat hij er alles aan zou doen om met zijn nieuwe onderneming [A] [betrokkene] ooit de hoofdsom plus rente terug te betalen.

Er gingen echter jaren voorbij zonder dat [getuige 1] ook maar 1 euro afloste.

Dit was dan ook de reden dat [betrokkene] per 1-1-2004 en 31-12-2004 zijn vordering op [getuige 1] , welke blijkens het dossier (RHV map 2; p. 631) inclusief rente per 1/1/2003 €132.000, -; per 1/1/2004 €145.000, -; en per 1/1/2005 €159.000, -; bedroeg, op nul euro waardeerde in het kader van box 3.

Uiteraard bleef [betrokkene] wel al die tijd aandringen op aflossing, en bleek [getuige 1] in 2005 ineens toch in staat om € 50.000 in contanten aan [betrokkene] af te lossen. Zonder dat [betrokkene] daarop rekende bleek [getuige 1] ook in 2006 in staat om € 50.000 in contanten en in 2007 € 10.000,- (RHV map 2; p. 629) aan [betrokkene] af te lossen.

Desalniettemin had [getuige 1] - zoals ook uit tapgesprekken blijkt (vide p. RHV map 2 p. 628 en p. 630) - in 2008 nog steeds een schuld aan [betrokkene] .

Ook de verbalisanten achtte het meer dan aannemelijk dat [getuige 1] een schuld had gehad aan [betrokkene] .

Immers de verbalisanten stelden niet voor niets de volgende vragen: “Waarover gaat dit gesprek? Uit de gevoerde conversatie menen wij te moeten afleiden dat u al jaren een geldschuld had bij [betrokkene] .” (RHV map 2; p. 628) en “Wij hebben het idee dat u geld moest geven aan [betrokkene] ” en “Zou het kunnen dat U een geldschuld had bij [betrokkene] een schuld die elk jaar groter werd?” (RHV map 2; p. 631).

Bovenal blijkt uit het dossier dat [getuige 1] zijn schuld aan [betrokkene] volledig heeft afgelost, waarbij het laatste deel ad € 50.000 na de SFO periode.

Immers [getuige 1] verklaart expliciet op de vraag van de verbalisanten: “Hoeveel geld bent u nu nog schuldig aan [betrokkene] ? A: Ik heb momenteel geen schuld tegenover [betrokkene] ?”.

Gelet op vorenstaande en omdat ook zijn collega’s tijdens het verhoor van [getuige 1] het meer dan aannemelijk achtten dat [getuige 1] een schuld aan [betrokkene] had gehad, had de verbalisant dan ook in het SFO dossier hierover ten minste moeten relateren. Door dit niet te doen heeft de verbalisant bewust cruciale feiten niet gerelateerd.

In reactie op vorenstaande merkt de OvJ in haar CvR p. 8 het volgende op:

“De verdediging stelt dat uit het dossier blijkt dat betrokkene een vordering (inclusief rente) op de [getuige 1] had die per 1/1/2005 € 159.000 bedroeg. Het OM kan deze informatie niet vinden in het dossier. Op pagina 631 staat enkel dat verbalisanten aan de [getuige 1] een visitekaartje tonen met daarop de naam van [getuige 1] en de drie door de verdediging genoemde bedragen en data. RHV map 2, p. 631.

[getuige 1] verklaart hierover dat deze bedragen hem niets zeggen. Het enige dat [getuige 1] verklaart over een schuld aan [betrokkene] is dat [betrokkene] zo’n 10 a 12 jaar geleden aan hem een Audi A6 verkocht heeft en dat hij daardoor een schuld van € 10.000 aan [betrokkene] had. Zie p. 628. Die € 10.000 zijn verrekend bij de transactie van de Ferrari en de Lamborghini. Dit staat volgens [getuige 1] niet op papier, p. 629 bovenaan.

Het ligt op de weg van de verdediging om dit met stukken te onderbouwen te meer [getuige 1] niet spreekt over een lening.

Nu bovendien niets is gebleken van enige contante betaling van de [getuige 1] gedurende de onderzoeksperiode ziet het OM geen aanleiding het beginsaldo of de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan te passen.”

Ter nadere onderbouwing van het feit dat [getuige 1] jarenlang een aanzienlijke schuld aan [betrokkene] heeft gehad verwijst de verdediging ten eerste naar het tapgesprek d.d. 06-03-08 (p.630) tussen [betrokkene] en [getuige 1] .

Uit het tapgesprek d.d. 06-03-08 blijkt onomstotelijk dat [getuige 1] ook op 06-03-2008 nog een restschuld had aan [betrokkene] . Immers in dat gesprek vraagt [betrokkene] onder meer: Wanneer ga je mij blij maken met iets? Wanneer gooi je wat mijn kant op? Heb je wat voor mij?;en zegt [betrokkene] : het loopt alleen maar op; we zijn al een tijdje, effe kijken hoeveel jaar, ja we zijn al 7,8 keer verder weetje. Het moge duidelijk zijn dat het hier ging om een aanzienlijke restschuld welke [getuige 1] in de afgelopen jaren nog niet had kunnen terugbetalen. De schuld van [getuige 1] aan [betrokkene] bedroeg op 06-03-08 nog €50.000,-. In dit verband zij verwezen naar het overzicht van het verloop van de vordering.

01-01-03 € 132.000,00

rente 2003 € 13.000,00

01-01-04 € 145.000,00

rente 2004 € 14.000,00

01-01-05 € 159.000,00

rente 2005 € 1.000,00 renteloos sedert 01-02-2005

af1.2005 -€ 50.000,00

01-01-06 € 110.000,00

afl.2006 -€ 50.000,00

01-01-07 € 60.000,00

afl. 2007 -€ 10.000,00

€ 50.000,00

afl. 2009/2010 -€ 50.000,00

31-12-2010 € 0,00

Uit het proces-verbaal van het verhoor (RFIV, map 2, p. 628) blijkt overduidelijk dat op basis van het tapgesprek d.d. 06-03-08 ook de verhoorders (van de Federaal gerechtelijke politie [plaats] en de Nederlandse collega’ s [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ) het aannemelijk achten dat [getuige 1] jarenlang een aanzienlijke schuld had aan [betrokkene] .

Immers nadat zij [getuige 1] hadden geconfronteerd met het betreffende telefoongesprek, stellen zij niet voor niets de vraag:

“Uit de context van gevoerde conversatie menen wij te moeten afleiden dat u al jaren een geldschuld had bij [betrokkene] . Klopt dit?” (RHV map 2; p. 628)

Het antwoord van [getuige 1] op deze vraag was dat [betrokkene] hem rond 1999/2001 een Audi A6 had verkocht en hij uit hoofde daarvan in 2008 nog een restschuld had van € 10.000,-. Het moge duidelijk zijn dat dit een ontwijkend antwoord betrof. Immers [getuige 1] had in 8 jaar echt wel € 10.000,- kunnen terugbetalen. Het lijkt er dan ook sterk op dat [getuige 1] ontwijkend antwoorde omdat hij niet wilde erkende dat hij een veel grotere schuld aan [betrokkene] had gehad zonder dat hij beschikte over een bewijs van aflossing. Alsdan zou hij namelijk het risico lopen dat hij in 2011 de inmiddels volledig afgeloste schuld alsnog een keer zou moeten betalen aan de Nederlandse Justitie.

Opgemerkt wordt dat op dat moment in het verhoor (p. 628) [getuige 1] nog niet wist dat de verhoorders ook over het visitekaartje beschikten waarop de bedragen van € 132.000 (1/1/2003); € 145.000 (1/1/2004); en € 159.000 (1/1/2005) stonden.

Het is dan ook misleidend van de OvJ om op p. 8 van de CvR te doen voorkomen dat dit ontwijkende antwoord van [getuige 1] (p. 628) in reactie op de confrontatie met het visitekaartje (p. 631) zou zijn gegeven. [getuige 1] was namelijk juist nog niet geconfronteerd met het visitekaartje met daarop de bedragen.

Ter nadere onderbouwing van het feit dat [getuige 1] jarenlang een aanzienlijke schuld aan [betrokkene] heeft gehad verwijst de verdediging ten tweede naar het tapgesprek d.d. 25-03-08 (p. 630) tussen [betrokkene] en [getuige 2] .

Uit het tapgesprek d.d. 25-03-08 blijkt namelijk eveneens dat [getuige 1] ook op 25-03-2008 nog een restschuld had aan [betrokkene] . Immers in dat gesprek (waarin [getuige 2] zijn gal spuit over het feit dat [getuige 1] hem geld is verschuldigd, maar hem niet terugbetaald) zegt [betrokkene] tegen [getuige 2] tegen [getuige 1] moet zeggen: Nu flik je hetzelfde als je [betrokkene] geflikt hebt. Ken niet! En ik moet ook mij geld hebben, trouwens. Moet je ook tegen hem zeggen.”

Uit het proces-verbaal van het verhoor (RHV, map 2, p. 628) blijkt overduidelijk dat op basis van het tapgesprek d.d. 25-03-08 ook de verhoorders (van de Federaal gerechtelijke politie [plaats] en de Nederlandse collega's [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ) het aannemelijk achten dat [getuige 1] op 25-03-08 nog steeds een aanzienlijke schuld had aan [betrokkene] . Immers nadat zij [getuige 1] hadden geconfronteerd met het betreffende telefoongesprek, stellen zij niet voor niets de vraag: “Wij hebben het idee dat U geld moest geven aan [betrokkene] en [getuige 2] ?”(RHV map 2; p. 631).

Wederom antwoordde [getuige 1] ontwijkend op de vraag of hij op 25-03-08 nog een schuld had aan [betrokkene] door alleen te antwoorden dat hij [getuige 2] zijn geld had teruggegeven.

Ter nadere onderbouwing van het feit dat [getuige 1] aan [betrokkene] een schuld had welke inclusief rente per 1/1/2003 € 132.000,-; per 1/1/2004 € 145.000, -; en per 1/1/2005: € 159.000, -; bedroeg overlegt de verdediging ten derde een kopie van het betreffende visitekaartje.

Het betreffende visitekaartje uit 2003 is op 15 april 2008 in een bruine portemonnee in de kluis van [betrokkene] aangetroffen (L.1.1.1.1.2.a; Locatie dossier L-l Deel A, p. 043) en inbeslaggenomen door het onderzoeksteam en jaren later met de rest van de bescheiden teruggeven aan [betrokkene] .

Het zegt op zich al voldoende dat [betrokkene] het betreffende visitekaartje jaren door [betrokkene] was bewaard in een zijn kluis. Kennelijk was het voor hem een belangrijk waardepapier geweest en niet zomaar een visitekaartje met onbeduidende data zoals een telefoonnummer. In dit verband zij opgemerkt dat het telefoonnummer van [getuige 1] gewoon in de telefoon van [betrokkene] stond alsmede te vinden was op het internet.

Ook het onderzoeksteam vond het visitekaartje een dusdanig belangrijk document dat zij de moeite hebben genomen om dit op 7-2-2011 mee te nemen naar België en [getuige 1] tijdens zijn verhoor daarmee te confronteren.

Het is dan ook nogal verontrustend dat in het SFO dossier geen kopie van dit belangrijke visitekaartje zit en daarover door de opsteller van het SFO met geen woord wordt gerept. De verdediging kan zich dan ook niet aan de indruk onttrekken dat de opsteller van het SFO het bestaan van dit visitekaartje bewust heeft getracht te begraven in de papiermassa van het SFO om zo in het voordeel van Justitie het ‘onverklaarbaar vermogen’ €159.000 hoger voor te kunnen spiegelen.

Belangrijker is dat uit het proces-verbaal van het verhoor (RHV, map 2, p. 631) overduidelijk blijkt dat - op basis van de aantekeningen op het visitekaartje - ook de verhoorders (van de Federaal gerechtelijke politie [plaats] en de Nederlandse collega’s [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ) het aannemelijk achtten dat [getuige 1] per 1-1-2005 een schuld van €159.000,- aan [betrokkene] had. Immers - na de eerdere ontwijkende antwoorden van [getuige 1] en nadat zij hem ter finale van het verhoor hadden geconfronteerd met het betreffende visitekaartje - stellen zij niet voor niets nogmaals de vraag:

“Zou het kunnen dat U een geldschuld had bij [betrokkene] een schuld die elk jaar groter werd?” (RHV map 2; p. 631).

Tegen deze achtergrond is het dan ook misleidend van de OvJ om in haar CvR p. 8 aan uw College te doen voorkomen alsof uit het proces-verbaal zou blijken:

“ [getuige 1] verklaart hierover dat deze bedragen hem niets zeggen”, immers het daadwerkelijke antwoord van [getuige 1] op deze vraag was namelijk: “Deze aantekeningen zeggen mij niets.” (RHV map 2; p. 631).

Wat hier ook van zij, dient te worden vastgesteld dat [getuige 1] ook deze vraag ontwijkend beantwoorde met een op zich juiste mededeling in de zin dat [betrokkene] (en niet hij) deze aantekening op het visitekaartje had geplaatst en vervolgens daaraan toe te voegen: Ik heb momenteel (op het moment van het verhoor d.d. 7 februari 2011) geen schuld tegenover [betrokkene] . Zoals gezegd is het aannemelijk dat de reden hiervoor was dat [getuige 1] wilde voorkomen dat hij in een positie zou komen dat hij erkende dat hij een schuld aan [betrokkene] had gehad, maar geen bewijs van aflossing had, waardoor het risico bestond dat hij de in 2011 inmiddels volledig afgeloste schuld alsnog een keer zou moeten betalen aan de Nederlandse Justitie.

In ieder geval staat de inhoud van de telefoongesprekken (waaruit onomstotelijk blijkt dat [getuige 1] jarenlang een aanzienlijke schuld aan [betrokkene] heeft gehad) alsmede het bestaan van het visitekaartje met daarop de aangetekende bedragen, onomstotelijk vast. Bovenal staat ook vast dat [getuige 1] slechts ontwijkend had geantwoord, maar absoluut niet heeft ontkend dat hij per 1-1-2005 een schuld had van € 159.000,- aan [betrokkene] . Integendeel hij zegt zelfs expliciet: Ik heb momenteel (op het moment van het verhoor d.d. 7 februari 2011) geen schuld tegenover [betrokkene] .

Gelet op vorenstaande is het dus aannemelijk dat [getuige 1] per 1-1-2005 wel degelijk een schuld aan [betrokkene] had van €159.000, -.

In zoverre ligt het dan ook op de weg van het OM om met stukken te onderbouwen dat dit niet aannemelijk zou zijn.

Echter omdat de OvJ in haar CvR aangaf dat zij van mening was dat het op de weg van de verdediging lag om het bestaan van de schuld ad € 159.000,- per 1-1-2005 met stukken te onderbouwen, overlegt zij bij deze zowel een schriftelijk verklaring van [getuige 1] als [getuige 2] in deze. Vide bijlage 1 en 2.

Nu het bestaan van de schuld per 1-1-2005 een vaststaand feit is, althans op zijn minst voldoende aannemelijk is, en [getuige 1] reeds in zijn verhoor d.d. 7-2-2011 had verklaard dat hij op dat moment geen schuld meer had, is het tevens een vaststaand feit, althans op zijn minst voldoende aannemelijk, dat [getuige 1] zijn schuld in contanten heeft afgelost aan [betrokkene] . Overigens heeft [getuige 1] vorenstaande ook bevestigd in zijn laatste schriftelijke verklaring.

Conclusie

Gelet op bovenstaande had ten minste een bedrag ad € 241.500 als beginvermogen alsmede de bedragen ad in totaal € 160.000,- (€ 50.000,- in 2005, € 50.000 in 2006; € 10.000 in 2007; en € 50.000 na SFO periode) dienen te worden meegenomen als contante ontvangsten. In totaal is er dus ten onrechte een bedrag ad € 401.500 buiten beschouwing gelaten.”

Vonnis rechtbank d.d. 17 november 2015

“Additioneel beginvermogen per 1 januari 2004

Volgens de verdediging moet bij de vaststelling van het beginsaldo per 6 oktober 2003 ook rekening worden gehouden met een vordering van de veroordeelde op [getuige 1] (hierna: [getuige 1] ) uit hoofde van een vooruitbetaling in 2001 van NLG 240.000 voor een aantal auto’s die [getuige 1] aan de veroordeelde voor de handel zou leveren. De verdediging verwijst hiervoor naar een tapgesprek tussen de veroordeelde en [getuige 1] van 6 maart 2008, de vraagstelling door verbalisanten in het proces-verbaal van verhoor van [getuige 1] en een visitekaartje van [getuige 1] met daarop handgeschreven aantekeningen (getallen).

De officier van justitie heeft zich verzet tegen aanpassing van het op nihil gestelde beginsaldo.

De rechtbank is van oordeel dat het bestaan van een vordering op [getuige 1] onvoldoende is onderbouwd. Het door de verdediging aangehaalde tapgesprek is in dit verband niet specifiek en voor meerdere uitleg vatbaar. Dat de verbalisanten in hun vraagstelling aan [getuige 1] iets anders menen te moeten afleiden, doet aan dit oordeel van de rechtbank niet af. Ook het visitekaartje van [getuige 1] met daarop handgeschreven aantekeningen (getallen en jaartallen) is niet concludent. [getuige 1] zelf heeft hierover verklaard dat deze aantekeningen hem niets zeggen. Bovendien is op geen enkele wijze gebleken van enige contante betaling door [getuige 1] aan de veroordeelde gedurende de onderzoeksperiode. Gelet op het voorgaande ziet de rechtbank geen aanleiding het op nihil gestelde beginsaldo aan te passen.”

Standpunt verdediging hoger beroep

Appelschriftuur

In de appelschriftuur d.d. 15 december 2015 is verzocht [getuige 1] te horen als getuige met de navolgende motivering. Ik citeer:

“De getuige kan ontlastend verklaren, meer in het bijzonder kan de getuige aannemelijk doen worden dat de veroordeelde een vordering op de getuige had en aannemelijk doen worden dat hij contante betalingen gedaan heeft aan de veroordeelde in de onderzoeksperiode (anders dan dat de rechtbank heeft geoordeeld; p. 9 vonnis).”

[…]

Bij pleitnota d.d. 25 september 2019 werd omtrent het verzoek tot het horen van [getuige 1] het volgende standpunt ingenomen. Ik citeer:

“Inleiding

De onderzoekswensen van de verdediging zijn eind 2015 in de appelschriftuur opgenomen. Daarop kwam afgelopen maandag de reactie vanuit het Openbaar Ministerie (OM). De zaak heeft verschrikkelijk lang stilgelegen. Het bevreemdt de verdediging dat nu alsnog een regiezitting is gepland in een ontnemingszaak waarin uw Gerechtshof de inhoudelijke behandeling in hoger beroep in de hoofdzaak naar het zich laat aanzien binnen afzienbare tijd afsluit met een arrest. Want de regie zou een stuk gerichter kunnen zijn, als duidelijk is welke (onder)delen er van de veroordelingen in stand is/zijn gebleven in hoger beroep. Enerzijds zou dat aanleiding kunnen zijn bepaalde onderzoekswensen te laten vallen. Anderzijds zou het arrest juist nieuwe onderzoekswensen kunnen opwerpen. Wij behouden ons daarom uitdrukkelijk het recht voor om nog aanvullende onderzoekswensen in de ontnemingszaak naar voren te brengen, zodra het arrest in de hoofdzaak is uitgesproken.

De vraag die nu voorligt, is of de gevraagde getuigen moeten worden gehoord. In de appelschriftuur was voor de meeste getuigen al een motivering gegeven, Ik begin in dat verband met een citaat uit de Conclusie van PG Bleichrodt, te vinden onder ECLI:NL:PHR:2018:529:

“14. Gelet op het specifieke karakter van de ontnemingsprocedure en de in dat verband geldende bewijslastverdeling kan de rechter die in een ontnemingsprocedure voor de vraag wordt gesteld of door het niet horen van een door de verdediging verzochte getuige de betrokkene redelijkerwijs in zijn verdediging kan worden geschaad, in zijn oordeel mede betrekken of het desbetreffende verzoek van de verdediging - in het licht van de door het openbaar ministerie aan zijn vordering ten grondslag gelegde financiële gegevens - voldoende is onderbouwd.Aan de onderbouwing van een verzoek mogen, al naar gelang de aard en omvangvan het reeds aanwezige materiaalen hetverloop van de procedure tot dan toe, zwaardere eisen worden gesteld, waarbij mede van belang is in hoeverre de rechter het standpunt van het openbaar ministerie in het licht van de van die zijde verschafte gegevens en berekeningen voorshands aannemelijk acht.Van de verdediging kan al met al worden verlangd dat zij concreet en gemotiveerd aanvoert waarom de getuigen die zij wil horen bewijs zouden kunnen leveren voor haar stelling dat de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel beperkter is geweest dan in de berekening die het openbaar ministerie aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd.”

Met het door mij schuingedrukte tekstdeel wordt een duidelijke invulling gegeven aan het criterium om een verzoek om getuigenverhoor aan te toetsen. Dat criterium laat wat meer ruimte dan de AG kennelijk veronderstelt aan de hand van het arrest dat tweemaal werd aangehaald (HR 19 februari 2008) in de reactie op onze onderzoekswensen.

Wat betreft het element “verloop van de procedure tot dan toe”, verdient het bovendien opmerking dat de procedure in het door de AG aangehaalde arrest al was volbracht tot en met de schriftelijke voorbereiding in hoger beroep, alvorens de onderzoekswensen kenbaar werden gemaakt. In casu staan we net aan het begin van het hoger beroep in de ontnemingszaak en zijn de onderzoekswensen direct in de appelschriftuur in 2015 kenbaar gemaakt. Dat is een wezenlijk verschil.

Juist met het oog op de verdere behandeling van het hoger beroep, wenst de verdediging nader bewijs te genereren voor haar stellingen, die er allemaal op zijn gericht aannemelijk te maken dat “de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel beperkter is geweest dan in de berekening die het openbaar ministerie aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd” en (mitsdien) ook dan het bedrag tot betaling waarvan cliënt in eerste aanleg door de Rechtbank is veroordeeld.Wij zoeken dus nadrukkelijk aansluiting bij het hiervoor genoemde citaat, als invulling van het criterium verdedigingsbelang in een ontnemingszaak.

Nadere toelichting per getuige

Onderstaand zal nogmaals worden ingegaan op de reeds gedane verzoeken om de navolgende getuigen te mogen horen:

2) [getuige 1]

Deze getuige kan dus aannemelijk maken dat de contante inkomsten gedurende de onderzoeksperiode en/of het beginvermogen hoger waren dan nu is aangenomen, waardoor de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel beperkter uitvalt. Uit het verhoor waarnaar de AG verwijst, blijkt niet dat er geen schuld zou zijn. Eerder het tegendeel, nu op pagina 630 een citaat staat dat aan cliënt is toegeschreven en waaruit blijkt dat hij nog geld krijgt van deze getuige. “En ik moet ook mijn geld hebben, trouwens. Moet je ook tegen hem zeggen”.

Uit de door de AG genoemde pagina’s blijkt juist dat getuige grote sommen contanten heeft afgegeven, maar niet meer precies weet aan wie en waarom. In dat verband is ook de hierna nog te bespreken [getuige 2] van belang. Zij dienen beiden hierover gehoord te worden en zij dienen (vermoedelijk) over en weer te worden geconfronteerd met elkaars verklaringen. Te meer nu de AG ten onrechte stelt dat de getuige op die plaats “ondubbelzinnig” heeft verklaard geen schulden te hebben aan cliënt. Het tegendeel is waar. Hij zegt in 2011 expliciet: “Ik heb momenteel geen schuld tegenover [betrokkene] ”. Dat is echter helemaal niet relevant natuurlijk. Wat wel relevant is, is dat de getuige daarmee aangeeft op een ander moment wel schulden te hebben gehad.En dat is precies waarover wij hem nader willen horen.”

[…]

Standpunt O.M. zitting d.d. 25 september 2019

Bij schriftelijke standpunt d.d. 23 september 2019 is door de AG een reactie gegeven op de bij appelschriftuur gedane onderzoekswensen.

Ten aanzien van [getuige 1] stelde de AG zich op het navolgende standpunt. Ik citeer:

“2. [getuige 1] : In het kader van het SFO is deze getuige gehoord via een Rechtshulpverzoek aan de autoriteiten van België. Deze getuige kan volgens de verdediging aannemelijk maken dat [betrokkene] een vordering op hem had en dat hij contante betalingen heeft gedaan aan [betrokkene] in de onderzoeksperiode. Op pagina 9 van het vonnis van de rechtbank van 17 november 2015 is een overweging gewijd aan het al dan niet bestaan van de vordering van [betrokkene] op [getuige 1] . Daarbij komt dat deze getuige op 7 februari 2011 reeds ondubbelzinnig heeft verklaard geen schulden te hebben tegenover verdachte. (RHV map 2, p. 629 en 631). Het verzoek tot horen van deze getuige dient te worden afgewezen.”

[…]

Zitting Hof 28 juni 2022

Blijkens het PV van de zitting d.d. 28 juni 2022 overwoog het hof ten aanzien van de verzochte [getuige 1] het volgende. Ik citeer:

“6) Het verzoek tot het horen van [getuige 1] , wordt afgewezen. Naar het oordeel van het hof is dit verzoek, mede in het licht van de door het openbaar ministerie aan zijn vordering ten grondslag gelegde financiële gegevens, onvoldoende onderbouwd, zodat de verdediging redelijkerwijs niet in zijn belangen is geschaad bij afwijzing van dit verzoek.”

[…]

Standpunt verdediging ter terechtzitting in hoger beroep

Verzocht wordt het verweer in eerste aanleg - zie hierboven - op deze plek als herhaald en ingelast te beschouwen.

Verwezen wordt naar de aanvullende verklaring van [getuige 1] d.d. 2 juni 2023 (
bijlage 2). Kort samengevat bevestigt [getuige 1] :

- Dat hij per 1 maart 2003 een schuld had aan cliënt van € 132.000,-

- Dat het overzicht met de rente in 2003 en 2004 klopt

- Dat er per 1 januari 2005 sprake was van een renteloze lening

- Dat de schuld van [getuige 1] aan [betrokkene] op de genoemde tijdstippen is afgelost

- Dat deze aflossingen contant hebben plaatsgevonden

- Dat de laatste aflossing volgens [getuige 1] vermoedelijk plaatsvond in december 2009

- Dat de opmerkingen die aan hem zijn voorgelegd 100% waarheidsgetrouw zijn en dat [getuige 1] desnoods wil komen getuigen

Aanvullend wenst de verdediging op te merken dat er in het deelonderzoek voertuigen in de onderzoeksperiode door de rechtbank en het O.M. rekening is gehouden met een contante betaling van € 100.000 van [getuige 1] aan cliënt. Zo opmerkelijk of ongeloofwaardig is dit betalingsverkeer tussen [getuige 1] en cliënt niet.

Het standpunt van de verdediging in hoger beroep luidt dat in de kasopstelling rekening dient te worden gehouden met legale contante ontvangsten als gevolg van betalingen die [getuige 1] in de onderzoeksperiode voldeed om zijn lening af te lossen:

Afl. 2005 -€ 50.000,00

Afl. 2006 -€ 50.000,00

Afl. 2007 -€ 10.000,00

Afl. 2009/2010 -€ 50.000,00

De motivering om [getuige 1] af te wijzen had betrekking op onvoldoende onderbouwing.

Primair: additioneel beginvermogen conform standpunt verdediging [getuige 1] .

Subsidiair: verzoek horen [getuige 1] als getuige met inachtneming van bovengenoemde aanvullende verklaring van [getuige 1] en nadere onderbouwing dienaangaande. Hiermee is door cliënt concreet en gemotiveerd aangevoerd waarom het getuigenverhoor van [getuige 1] bewijs zou kunnen leveren voor zijn stelling dat de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel beperkter is geweest dan in de berekening die het O.M. aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd.”

4.9

Het hof heeft in het bestreden arrest het volgende overwogen over de [getuige 1] (voor zover van belang en met weglating van verwijzingen):

“
Vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel

[…]

4. Contante inkomsten

[…]

4.4

Door de betrokkene gestelde andere legale contante ontvangsten

De verdediging heeft gesteld gedurende de onderzoeksperiode legaal contante bedragen te hebben ontvangen in verband met een terugbetaling van een lening door [getuige 1] en uit de handel in kunst. De verdediging heeft een e-mailbericht van 4 juni 2023 van [getuige 1] overgelegd waarin [getuige 1] van de door de raadsman in diens brief genoemde bedragen zegt dat deze kloppen.

In het licht van de andere stukken in het dossier acht het hof deze verklaring van [getuige 1] niet aannemelijk. Met name is van belang dat [getuige 1] tijdens een verhoor door de politie te Antwerpen op 7 februari 2011 op een vraag over een aantal aantekeningen op een visitekaartje zegt dat die getallen hem niets zeggen. Er zijn geen stukken van de gestelde lening en de lening is ook niet door de betrokkene als bezit in box 3 opgegeven aan de belastingdienst. In het licht van het SFO en het voorgaande is het verzoek om [getuige 1] te horen als getuige onvoldoende onderbouwd en daartoe is dan ook geen noodzaak.”

4.1

Bij de beoordeling van het middel stel ik het volgende voorop. In ontnemingszaken geldt net als in strafzaken de verplichting om een verzoek tot het horen van getuigen te motiveren zodat de rechter kan beoordelen of het verzoek relevant is.^[2]De motiveringsplicht houdt in dat de verdediging ten aanzien van elke door haar opgegeven getuige moet uitleggen waarom het horen van deze getuige van belang is voor de in de ontnemingszaak te nemen beslissingen. In cassatie staat de vraag centraal of de beslissing omtrent een getuigenverzoek begrijpelijk is in het licht van – als waren het communicerende vaten – enerzijds wat aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen.^[3]De rechter kan bij de beantwoording van de vraag of het getuigenverzoek naar behoren is onderbouwd onder andere kijken naar de al verkregen resultaten van het voor de ontnemingszaak relevante onderzoek, evenals het procesverloop in de ontnemingszaak. Ook kan de rechter de manier waarop het openbaar ministerie zijn standpunt over de oplegging van de ontnemingsmaatregel heeft onderbouwd en de mate waarin dat standpunt op voorhand aannemelijk kan worden geacht betrekken bij de beoordeling of het horen van de getuige relevant is.^[4]

4.11

Uit de onder 4.6 weergegeven inhoud van het proces-verbaal van de terechtzitting van 28 juni 2022 blijkt dat het hof het bij appelschriftuur gedane en op de terechtzitting van 25 september 2019 herhaalde getuigenverzoek ten aanzien van [getuige 1] heeft beoordeeld aan de hand van het criterium van het verdedigingsbelang. Het hof heeft immers overwogen dat “de verdediging redelijkerwijs niet in zijn belangen is geschaad” bij de afwijzing van het verzoek.^[5]Het hof heeft het op de terechtzitting van 15 juni 2023 herhaalde verzoek tot het horen van [getuige 1] in het bestreden arrest afgewezen met toepassing van het noodzaakcriterium.^[6]Daarmee heeft het hof de juiste criteria toegepast en daarover is in cassatie – terecht – niet geklaagd. De vraag die wel centraal staat is of de afwijzende beslissingen van het hof begrijpelijk zijn gelet op enerzijds wat door de verdediging is aangevoerd en anderzijds op welke gronden het verzoek is afgewezen.^[7]

4.12

Het hof heeft het wederrechtelijk verkregen voordeel berekend aan de hand van een eenvoudige kasopstelling en het proces-verbaal strafrechtelijk financieel onderzoek met bijlagen d.d. 20 oktober 2020 opgemaakt en ondertekend door verbalisant Koornneef (het SFO-rapport) daarvoor als basis gebruikt.

4.13

Bij de (eenvoudige) kasopstelling worden de liquide middelen op een beginpunt vastgesteld en vermeerderd met de totale legale inkomsten van de betrokkene in een bepaalde periode die op dat beginpunt aanvangt. Dat levert samen het bedrag op dat tijdens die periode ten hoogste legaal kon worden besteed, maar om te zien wat daarin daadwerkelijk legaal kon worden uitgeven, moet dat bedrag worden verminderd met de op het eindpunt van de periode nog beschikbare liquide middelen (die zijn immers niet uitgegeven). Vervolgens worden van het bedrag dat dan overblijft (dat zijn de uitgegeven legale middelen) alle in die periode daadwerkelijk gedane uitgaven afgetrokken. Voor zover dit een negatief saldo oplevert, is sprake van wederrechtelijk verkregen vermogen. Bij deze methode worden uitgaven dus als wederrechtelijk verkregen voordeel aangemerkt voor zover die niet zijn gedekt door inkomsten uit legale bronnen en de eventuele vermindering van de bij het beginpunt beschikbare liquide middelen.^[8]

4.14

De verdediging heeft aan het verzoek tot het horen van de [getuige 1] ten grondslag gelegd dat [getuige 1] kan verklaren dat hij in de onderzoeksperiode contante betalingen heeft gedaan aan de betrokkene als terugbetaling van een lening die is verstrekt in een periode voorafgaand aan de periode waarop de kasopstelling betrekking heeft. Het getuigenverzoek is daarmee gedaan ter onderbouwing van het standpunt dat in de kasopstelling ten gunste van betrokkene meer inkomsten moeten worden meegenomen. Het verzoek houdt dus verband met de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Dit brengt mee dat het hof de beoordeling van het getuigenverzoek kon betrekken of het verzoek mede in het licht van de door het openbaar ministerie aan zijn vordering ten grondslag gelegde financiële gegevens is voorzien van een onderbouwing waaruit blijkt waarom het horen van die getuige van belang is voor de ontnemingsbeslissing.^[9]

4.15

Het hof heeft bij beide afwijzende beslissingen inzake het verzoek tot het horen van de [getuige 1] acht geslagen op de al verkregen resultaten van het voor de ontnemingszaak relevante onderzoek. Het heeft op de terechtzitting van 28 juni 2022 gewezen op “de door het openbaar ministerie aan zijn vordering ten grondslag gelegde financiële gegevens” en geoordeeld dat het verzoek mede in het licht hiervan onvoldoende is onderbouwd. In het bestreden arrest heeft het hof bij de afwijzing van het verzoek de door de verdediging overgelegde verklaring van [getuige 1] niet aannemelijk geacht “in het licht van de andere stukken in het dossier” en geoordeeld dat het getuigenverzoek onvoldoende is onderbouwd “[i]n het licht van het SFO”. Hiermee heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat het hof het standpunt van het openbaar ministerie dat er in de onderzoeksperiode geen sprake was van contante terugbetalingen van [getuige 1] aan de betrokkene vanwege een lening, op voorhand aannemelijk acht. Onbegrijpelijk is dat wat mij betreft niet, mede erop gelet dat het hof heeft vastgesteld dat [getuige 1] tijdens een verhoor door de politie in [plaats] op 7 februari 2011 op een vraag over aantekeningen op een visitekaartje heeft opgemerkt dat die getallen hem niets zeggen, evenals dat de lening niet door de betrokkene als bezit in box 3 is opgegeven aan de Belastingdienst. Ten overvloede merk ik nog op dat door de verdediging niet te kennen is gegeven waarom het horen van [getuige 1] nog van aanvullende betekenis en daarmee noodzakelijk zou zijn ten opzichte van de door verdediging overgelegde verklaring van [getuige 1] .

4.16

Met het voorgaande – waarbij ik de laatste opmerking hier buiten beschouwing laat – is evenmin onbegrijpelijk dat het hof op de terechtzitting van 28 juni 2022 heeft geoordeeld dat de betrokkene geen belang had bij het horen van de [getuige 1] en in het bestreden ontnemingsarrest heeft geoordeeld dat er geen noodzaak was [getuige 1] te horen. Het is immers weinig zinvol een getuige te horen terwijl het hof aan die verklaring – welke inhoud die verklaring ook heeft en dus zonder daarop vooruit te lopen – voorbij kan gaan gelet op wat reeds door het openbaar ministerie is aangevoerd.^[10]

4.17

Beide afwijzingen van de verzoeken tot het horen van de getuigen [getuige 1] zijn toereikend gemotiveerd.

4.18

In zoverre faalt het middel.

4.19

Dit brengt mij bij de klacht over de afwijzing van het verzoek tot het horen van de [getuige 2] . In de toelichting op het middel wordt ten aanzien van dit getuigenverzoek enkel aangevoerd dat het hof bij de beoordeling van dit getuigenverzoek niet heeft betrokken dat de verdediging [getuige 2] ook wilde ondervragen over de schulden van [getuige 1] aan de betrokkene en de door betrokkene van [getuige 1] ontvangen contante betalingen. Gelet hierop zou de afwijzing van dit getuigenverzoek ontoereikend zijn gemotiveerd.

4.2

De betrokkene heeft geen belang bij deze klacht. Onder 4.15 kwam al aan de orde dat het hof het standpunt van het openbaar ministerie dat er in de onderzoeksperiode geen sprake was van contante terugbetalingen van [getuige 1] aan de betrokkene in verband met een lening, kennelijk op voorhand aannemelijk heeft geacht. Daaruit vloeit voort dat de betrokkene ook geen belang had bij het horen van de [getuige 2] in verband met de schulden van [getuige 1] aan de betrokkene en door de betrokkene van [getuige 1] ontvangen contante betalingen.

4.21

Het middel faalt in al zijn onderdelen.

5.Het tweede middel

5.1

Het middel behelst de klacht dat het hof de verzoeken van de verdediging tot het horen van de getuigen S.O. [getuige 7] , [getuige 4] , [getuige 5] en A. [getuige 6] ontoereikend gemotiveerd heeft afgewezen.

5.2

De raadsman van de betrokkene heeft bij appelschriftuur van 15 december 2015 verzocht verschillende getuigen te horen, waaronder [getuige 7] , [getuige 4] , [getuige 5] en [getuige 6] . De appelschriftuur houdt hierover in:

“De verdediging verzoekt de Advocaat-Generaal de navolgende personen als getuige of deskundige op te doen roepen.

[…]

4.
[getuige 7], geboren op [geboortedatum] 1978 te [geboorteplaats] , volgens opgaaf in het dossier woonachtig aan de [a-straat 1] te [plaats] .

De getuige kan ontlastend verklaren, meer in het bijzonder kan de getuige aannemelijk doen worden dat de veroordeelde privé contante inkomsten heeft gehad, zoals gesteld, uit de handel in kunst. Tevens kan de getuige (nader) aannemelijk doen worden waarom de rechtbank ten onrechte bepaalde uitgaven met betrekking tot het schilderij van [betrokkene 4] (p. 16/17 vonnis) aan veroordeelde heeft toegerekend.

5. [getuige 4], geboren op [geboortedatum] 1978 te [geboorteplaats] , volgens het dossier woonachtig aan de [b-straat 1] [plaats] .

De getuige kan ontlastend verklaren, meer in het bijzonder kan de getuige aannemelijk doen worden dat de veroordeelde de kosten zoals genoemd in het vonnis op p. 12/13 ten aanzien van de KIA [kenteken 1] niet contant heeft voldaan, nu het de getuige is die deze kosten heeft gemaakt en betaald. Tevens kan hij verklaren over de opslag van motoren in een door hem gehuurde box, hetgeen aannemelijk kan maken dat dit geen (anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, p. 12 vonnis) voertuigen van veroordeelde betroffen. Deze getuige kan ook aannemelijk maken dat het niet veroordeelde is die de boetes (AHF 73) heeft betaald. De getuige kan ook uit eigen waarneming bevestigen dat veroordelde contante inkomsten genoot uit de handel in kunst. Ook kan de getuige dat kosten die aan veroordeelde zijn toegerekend (deelonderzoek 5) door getuige contant zijn voldaan en niet door veroordeelde.

[…]

9. [getuige 5], geboren op [geboortedatum] 1970 te [plaats] , vogens opgaaf in het dossier woonachtig aan de [c-straat 1] [plaats]

De getuige kan ontlastend verklaren, meer in het bijzonder kan de getuige aannemelijk doen worden dat de veroordeelde contante inkomsten genoot uit de verkoop van kunst. Tevens kan de getuige bevestigen dat er een fooienpot in [C] stond en waar dit geld naar toe ging

10. [getuige 6], geboren op [geboortedatum] 1972, te [geboorteplaats] , volgens opgaaf in het dossier woonachtig aan het [d-straat 1] [plaats] .

De getuige kan ontlastend verklaren, meer in het bijzonder kan de getuige aannemelijk doen worden dat de veroordeelde geen contante uitgaven heeft gedaan aan het voertuig (quad) [kenteken 2] aangezien het een voertuig van deze getuige betrof. Tevens kan deze getuige verklaren dat veroordeelde contante inkomsten genoot uit de handel in kunst. Ook kan de getuige bevestigen dat hij zijn eigen kosten heeft betaald bij reizen naar Aruba, hetgeen de rechtbank niet aannemelijk heeft geacht (p. 44 vonnis en p. 46).”

5.3

“
Nadere toelichting per getuige

Onderstaand zal nogmaals worden ingegaan op de reeds gedane verzoeken om de navolgende getuigen te mogen horen:

[…]

4) [getuige 7]

De AG meent dat bij de ontneming in hoger beroep het Gerechtshof gebonden is aan het vonnis in eerste aanleg in de strafzaak, waartegen nu bij uw Gerechtshof het hoger beroep wordt behandeld.

De wetsgeschiedenis en jurisprudentie van de Hoge Raad maken duidelijk dat het in een ontnemingszaak niet gaat om een oordeel over bewezenverklaring op de grondslag van de tenlastelegging. Het oordeel over het al dan niet bewezen zijn van ten laste gelegde feiten is in zoverre dan ook absoluut voor een “ontnemingsrechter”.

Maar dat laat onverlet dat de rechter in een ontnemingszaak zelfstandig moet beslissen op alle verweren met betrekking tot het bestaan van, dan wel de hoogte van een betalingsverplichting ter zake wederrechtelijk verkregen voordeel. Logisch ook, anders zou appel tegen de ontnemingsvordering inhoudelijk niet mogelijk zijn.

Dat betekent dat niet elke rechtsoverweging in een vonnis in de strafzaak als vaststaand gegeven heeft te gelden. Het staat de verdediging vrij om (getuigen)bewijs aan te bieden waaruit genoegzaam kan blijken dat de feiten anders liggen. Daarbij kan van de verdediging worden verlangd dat zij concreet en gemotiveerd aanvoert waarom de getuigen die zij wil horen bewijs zouden kunnen leveren voor haar stelling dat de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel beperkter is geweest dan in de berekening die het OM aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd.

Dat hebben wij ten aanzien van de diverse getuigen ook al gedaan en daar waar de motivering nog ontbrak vullen wij die vandaag aan. De getuigen kunnen allemaal verklaren over contante uitgaven en/of ontvangsten en zijn dus van belang voor de diverse verweerpunten over het bestaan en/of de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Verweerpunten waarop de rechter in de ontnemingszaak dus een zelfstandige beslissing moet nemen.

Dat de Rechtbank op basis van het dossier in eerste aanleg in de strafzaak zelf, een bepaalde conclusie heeft getrokken, betekent niet dat er geen verweer meer kan en mag worden gevoerd tegen die conclusie. Dat is slechts anders waar het gaat om de bewezenverklaring en eventuele beslissingen over de (on)rechtmatigheid van beschikbare bewijsmiddelen. Aan die oordelen is de Rechtbank in de ontnemingszaak gebonden.

Wat dat betreft is hetgeen de Rechtbank op p. 10 van het vonnis in de ontnemingszaak heeft overwogen, dan ook onjuist. Er is geen gebondenheid aan de daar genoemde conclusie, omdat het niet gaat om bewezenverklaring van een ten laste gelegd feit. De kunstwerken waren juist uit de dagvaarding verdwenen nadat die in een ver verleden eens nietig was verklaard. Het gaat hier om het verweer dat cliënt wel degelijk legale inkomsten heeft gehad uit de kunsthandel, die maken dat het bedrag aan legale, contante inkomsten veel hoger is. Gevolg daarvan is dat het wederrechtelijk voordeel (veel) lager is dan berekend werd.

Daarom wenst de verdediging (onder meer) [getuige 7] te horen, omdat het thans te leveren getuigenbewijs u, Edelgrootachtbaar College, wel tot een andere, zelfstandig te vormen oordeel komt over de hoogte van contante uitgaven en ontvangsten ter zake de kunsthandel.

Deze getuige kan bovendien ook verklaren over het tijdens de zitting al ingenomen standpunt over het schilderij van [betrokkene 4] ,. De Rechtbank overwoog op p. 17 van het vonnis in de ontnemingszaak nota bene dat dit standpunt onvoldoende onderbouwd was. Wij willen dat daarom nader onderbouwen en die onderbouwing kan deze getuige geven. Ook de vragen aan deze getuigen zijn erop gericht om aannemelijk te maken dat het te ontnemen bedrag (aanzienlijk) lager moet uitvallen.

5) [getuige 4]

De Rechtbank oordeelde op p. 13 van het vonnis in de ontnemingszaak dat het verweer ter zake het gebruik van de daar genoemde KIA door getuige “niet aannemelijk is geworden”. Het spreekt daarmee voor zich dat het horen van getuige in het belang van de verdediging is, omdat wij met het horen van deze getuige willen aantonen dat cliënt geen contante uitgaven heeft gedaan, waardoor de schatting van het voordeel € 5.246,00 te hoog uitvalt.

Het verzoek is op de andere onderdelen waarop de verdediging deze getuige wenst te horen ook duidelijk toegelicht. De getuige heeft kosten betaald, die bij vonnis aan cliënt zijn toegerekend. Die kosten moeten van het te berekenen bedrag worden afgetrokken wat de verdediging betreft.

Hij kan verklaren over motoren in een door hem gehuurde box en naar verwachting ook over de eigendom en met name het gebruik van die motoren. Met name dat laatste is van belang, nu in de ontneming ook de kosten van gebruik (brandstof en boete) zijn meegenomen ten laste van cliënt. Het verhoor van deze getuige kan aannemelijk maken dat het niet cliënt is geweest die deze contante uitgaven deed, waardoor het te schatten voordeel lager zal uitvallen.

[getuige 4] heeft voorts wetenschap van de inkomsten uit en aard van de handel in kunst. Hij was in die tijd dagelijks in de shop en kan dus verklaren over verkopen en de kunstvoorraad, enzovoorts. Een en ander met het doel de inkomsten van cliënt uit de kunsthandel aannemelijk te maken, zodat het bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel lager zal uitvallen.

[…]

9) [getuige 5]

Een duidelijker toelichting valt niet te geven. De getuige heeft wetenschap over inkomsten uit de handel in kunst en over de fooienpot en de bestemming van het geld daaruit. Twee punten waarop de verdediging hem wenst te horen om aannemelijk te maken dat het berekende bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel lager dient uit te vallen dan nu is geschat door de Rechtbank in eerste aanleg.

Dat de Rechtbank in het vonnis heeft geconcludeerd dat van inkomsten uit de handel in kunst niet is gebleken, maakt dat niet anders. Ik ga dat standpunt niet steeds herhalen. Het gaat over het horen van een getuige in het kader van een verweer over de hoogte van de vaststelling van het bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel komt uw Hof dan ook een zelfstandig oordeel toe.

Wat betreft de handel in kunst: deze getuige was (nagenoeg) dagelijks aanwezig en heeft wetenschap over kunsthandel en de vanwege verkopen steeds wijzigende uitgestalde voorraad, alsmede over opbrengsten uit die handel voor cliënt. Het gaat over legale contante inkomsten die het berekende voordeel lager hadden moeten doen uitvallen.

Wat betreft de fooienpot. Dat contante geld is geheel ten goede gekomen aan [betrokkene 5] . Het geld dat zij op haar rekeningen kreeg gestort, is (in elk geval voor dat deel) legaal verkregen contant geld en dat leidt dus ook tot een lager voordeel. Het gaat hierbij om wat in het pleidooi de “sponsorpot” werd genoemd (p. 228 van de pleitnota) en door de officier van justitie een “fooienpot”.

10) [getuige 6]

Het OM benoemt dat deze getuige reeds heeft verklaard dat de quad zijn eigendom is. Desondanks is de contante uitgave voor aanschaf ervan aan cliënt toegedicht. Want hoewel het OM het kennelijk wel met de verdediging eens is op dit punt, heeft de Rechbank in eerste aanleg het aankoopbedrag als contante uitgave meegenomen in de berekening. “De rechtbank leidt uit bovenstaande bewijsmiddelen af dat verdachte deze quad heeft gekocht”.

Cliënt betwist dat hij die uitgave gedaan heeft. Juist daarover zou eigenaar [getuige 6] duidelijkheid kunnen geven, zodat aannemelijk wordt dat die kosten niet door cliënt zijn betaald. Dat heeft dan een verlagend effect op het geschatte voordeel, omdat het hele aankoopbedrag dan in mindering moeten worden gebracht aan de uitgavenkant.

Dat de Rechtbank heeft vastgesteld dat de stellingen van de verdediging over de reis naar Aruba op geen enkele wijze met stukken zijn onderbouwd, maakt nog niet dat getuigenbewijs door het horen van [getuige 6] daarom niet in het belang van de verdediging is.

Hij is de persoon die kan bevestigen wat in eerste aanleg al is gesteld: dat hij zijn eigen kosten heeft betaald en daarvoor contant geld heeft gegeven aan cliënt. Dat deel dient dan ook van het geschatte voordeel afgetrokken te worden. Het verhoor is daarom wel degelijk in het belang van de verdediging.”

5.4

De betrokkene heeft op de terechtzitting van 25 september 2019 de volgende verklaring afgelegd (voor zover van belang):

“Met betrekking tot de reeds verzochte [getuige 7] wil ik nog een extra reden geven om hem te horen. Hij kan verklaren over de kunst in- en verkoop. Zakelijk gezien verwijs ik naar facturen en certificaten in het SFO. Privé kan hij verklaren over de kunstverzameling die ik heb van [naam kunstenaar] , Brood en Espen Hagen.”

5.5

Voorts heeft de betrokkene op de terechtzitting van 25 september 2019 zijn op schrift gestelde aanvullende onderzoekswensen overgelegd. Deze houden in (voor zover van belang):

“Wil beginen met [getuige 7] die kan meer verklaren over mijn kunst in en verkoop zakelijk verwijs ik naar de factoren die in het SFO dosier zitten en ook verwijs ik bij naar certificaten en prive kan hij over mijn verzameling verklaren schilderij [naam kunstenaar] […] en naar mijn verzameling brood en greger esphen hagan.”

5.6

Het hof heeft op de terechtzitting van 28 juni 2022 het volgende overwogen over de getuigen [getuige 7] , [getuige 4] , [getuige 5] en [getuige 6] :

“2) De verzoeken tot het horen van de navolgende getuigen zullen worden aangehouden tot bij eindarrest:

[…]

- Getuige 4. [getuige 7] ,

- Getuige 5: [getuige 4] ,

[…]

- Getuige 9: [getuige 5] ,

- Getuige 10: A. [getuige 6] ,”

5.7

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 15 juni 2023 houdt in (voor zover van belang):

“De voorzitter deelt voorts mede:

5.8

De op de terechtzitting in hoger beroep van 15 juni 2023 door de raadsman van de betrokkene overgelegde en (gedeeltelijk) voorgedragen^[11]pleitnota houdt in (voor zover van belang):

“
Inkomsten verkoop kunst

In weerwil van de
actuele fiscale gegevensvan cliënt gaat het financieel onderzoek uit van de aanname dat er aan de zijde van cliënt geen inkomsten uit kunst zijn.

Verwezen wordt naar het “Rapport fiscale bevindingen n.a.v. SFO Kiekendief en vervolg fiscaal onderzoek inzake: [betrokkene] ” d.d. 14 juni 2023 zoals opgesteld door [getuige 9] , fiscaal jurist & tax planning. Citaat:

“De kern van het bezwaar en beroep was gelegen in beoordeling van de fiscaliteit van de aannemelijke geldstromen, waarover belastingplichtige op transparante en legale wijze beschikte.Alhoewel deze fiscale verwikkelingen het tijdvak 2012-2016 behelzen kunnen uit de vastgestelde standpunten desalniettemin structurele fiscale conclusies worden getrokken uit het (doorlopende) beginvermogen dat zijn oorsprong reeds vindt voor de onderzoeksperiode zoals omschreven in SFO Kiekendief, contante gelden, voorraad handelskunst, voorraad eigen gemaakte kunst, fiscale posities uit inkomsten uit vennootschappen en overige financiële verhoudingen met gelieerde vennootschappen.

In de correspondentie is onder meer ook (doorlopende) aansluiting gezocht met eerder fiscale aangiften inkomstenbelasting vanaf 2011 waarop het fiscale vermogen per 31 december 2010 (c.q. = gelijk aan fiscale vermogen per 1 januari 2011) wordt vermeld, onderbouwd en gespecificeerd, (p. 3)”

Verder is te lezen:

“Inmiddels is er vanuit fiscaal oogpunt geen discussie meer omtrent de erkenning van de legale achtergrond van de in de aangifte inkomstenbelasting opgenomen bronnen.
De belastingdienst concludeert ten aanzien van kunstverkopen dan ook:

Het verloop over de jaren laat zien dat met regelmaat wordt gehandeld in de kunstvoorwerpen (al dan niet uit prive verzameling en of eigen werk) en om welke reden dan ook. Er wordt structureel een positiefresultaat behaald, hiermee wordt voorzien in het levensonderhoud, zoals u meldt. Naar mijn mening vallen al deze handel/inkomsten door verkoop onder deelname aan het economische verkeer, waaruit opbrengsten in objectieve zin zijn te verwachten en in subjectieve zin ook door uw cliënt worden verwacht. Het controlerapport maakt ook gewag van de bron “resultaat uit overige werkzaamheden” en niet van winst uit onderneming, zoals u meldt in uw bezwaarschriften. Voorts kan nog worden opgemerkt dat bij deze bron ook sprake is van belaste opbrengsten doordat belastingplichtige beschikt over speciale kennis waardoor het realiseren van opbrengst mogelijk is. Uit uw betoog blijkt dat uw cliënt over dergelijke kennis met betrekking tot kunst beschikt.’

(bron: afwijzing bezwaarschrift belastingdienst d.d. 24 juni 2021)

Voor de duidelijkheid wordt hierbij nog opgemerkt dat het ook naar de overtuiging van de belastingdienst (na uitgebreid onderzoek en na aanlevering bewijs) het onomstotelijk vaststaat dat er ten aanzien van de kunstverkopen er sprake is van een legale bron.

Het is opmerkelijk dat in rapport Kiekendief volledig voorbijgegaan wordt aan de fiscale afstemming over eerdere jaren die de toenmalige adviseurs hebben gehad met de belastingdienst ten aanzien van de verkopen uit de prive-voorraad kunst.”(p. 4).

Los van het formele verweer “niet-ontvankelijk c.q. afwijzing uitgaven kasopstelling - waarover later meer - voor wat betreft de periode 15 april 2008 naar 8 november 2010” wreekt zich de niet toegestane uitbreiding van de periode ook materieel doordat de in de strafzaak niet is geoordeeld over de periode 16 april 2008 t/m 8 november 2010 en in de ontnemingsprocedure inkomsten uit kunst in deze periode worden afgewezen door te verwijzen naar het vonnis in de strafzaak (waar niet is geoordeeld over de periode 16 april 2008 t/m 8 november 2010).

Het financieel onderzoek voldoet op dit onderdeel, ten nadele van cliënt, niet aan de vereisten van volledigheid, juistheid en betrouwbaarheid.

[…]

2.2.

Inkomsten verkoop kunst

[…]

Ten overvloede wordt opgemerkt dat uit de telefoongesprekken op p. 4847-4849 reeds blijkt dat [betrokkene] persoonlijk contact onderhield met [getuige 7] , Espen Hagen over het schilder opdracht voor Espen of Ruud de Wild in de RAI, en dat [betrokkene] aan [betrokkene 7] aangeeft dat hij nog een stuk of 60 schilderijen van Herman Brood heeft. Hiermee is het dan ook ronduit aannemelijk dat [betrokkene] met grote regelmaat in kunst handelde en daarmee geld verdiende waaruit hij ook deels zijn andere hobby’s bekostigde.

In aanvulling op vorenstaande merkt de OvJ in haar CvR p. 9 het volgende op:

“Echter omdat de periode voor de berekening is uitgebreid tot 8 november 2010 moeten ook de legale contante ontvangsten over de periode na 15 april 2008 worden meegenomen. Uit AHF-196 blijkt dan in 2009 en 2010 respectievelijk € 2.470 en € 420 van de prive bankrekening van betrokkene zijn opgenomen. Deze opnamen worden toegevoegd aan de contante legale ontvangsten.”

Blijkens het telefoongesprek d.d. 27 maart 2008 (p. 4849) had [betrokkene] op dat moment nog een stuk of 60 schilderijen van Brood. Op 15 april 2008 zijn er echter slechts 8 schilderijen van Brood onder [getuige 4] ten laste van [betrokkene] (FER08-533; nr. 31 t/m 38); en 2 schilderijen van Brood in de woning van [betrokkene] (FER 08-417; nr. 39 en 40) in beslaggenomen. Hiermee is het aannemelijk dat [betrokkene] na 15 april 2008 - naast schilderijen van andere kunstenaars - nog beschikte over 50 schilderijen van Brood. Na 15 april 2008 heeft [betrokkene] een deel van zijn niet in beslaggenomen schilderijen verkocht en hiervoor contante geldbedragen ontvangen. Meer in het bijzonder had [betrokkene] per 1 januari 2008 nog voor een geschat bedrag van €187.500,- aan schilderijen, terwijl hij per 31 december 2008 en 2009 nog slechts voor een geschat bedrag van € 137.500,- aan schilderijen had, en per 31 december 2010 nog slechts voor een geschat bedrag van € 115.500,- aan schilderijen had. Uit vorenstaande volgt dat het aannemelijk is dat [betrokkene] in 2008 voor €50.000,- en in 2010 voor € 22.000,- aan schilderijen heeft verkocht en daarvoorin totaal een bedrag van € 72.000,- aan contanten heeft ontvangen.

Conclusie

Gelet op bovenstaande had ten minste een bedrag ad € 112.000 als overige legale inkomsten dienen te worden meegenomen als contante ontvangsten. In totaal is er dus in de periode tot 15 april 2008 ten onrechte een bedrag ad €112.000 buiten beschouwing gelaten en in de periode vanaf 15 april 2008 tot en met 8 november2010 ten onrechte een bedrag ad € 72.000,- buiten beschouwing gelaten.

[…]

Standpunt verdediging ter terechtzitting in hoger beroep

Verwezen wordt in bijlage 1 naar het “Rapport fiscale bevindingen n.a.v. SFO Kiekendief en vervolg fiscaal onderzoek inzake: [betrokkene] ” d.d. 13 juni 2023 zoals opgesteld door [getuige 9] , fiscaal jurist & tax planning.

“De kern van het bezwaar en beroep was gelegen in beoordeling van de fiscaliteit van de aannemelijke geldstromen, waarover belastingplichtige op transparante en legale wijze beschikte.

Alhoewel deze fiscale verwikkelingen het tijdvak 2012-2016 behelzen kunnen uit de vastgestelde standpunten desalniettemin structurele fiscale conclusies worden getrokken uit het (doorlopende) beginvermogen dat zijn oorsprong reeds vindt voor de onderzoeksperiode zoals omschreven in SFO Kiekendief, contante gelden, voorraad handelskunst, voorraad eigen gemaakte kunst, fiscale posities uit inkomsten uit vennootschappen en overige financiële verhoudingen met gelieerde vennootschappen.

Verder is te lezen:

(bron: afwijzing bezwaarschrift belastingdienst d.d. 24 juni 2021)

Primair: in de periode tot 15 april 2008 een bedrag ad € 112.000,- aan legale contante ontvangsten. In de periode 15 april 2008 t/m 8 november 2010 een bedrag ad € 72.000,- aan legale contante ontvangsten. Er is sprake van een nieuwe situatie die een nieuwe beoordeling vergt. Immers, in eerste aanleg is deze post in de ontnemingsprocedure geheel afgewezen met de overweging dat in de strafzaak niet geconcludeerd kon worden dat veroordeelde in privé inkomsten uit kunst heeft gehad en in de ontnemingsprocedure de rechtbank zich gebonden achtte aan dit oordeel in de strafzaak (p. 10 vonnis 17 november 2015). Onbegrijpelijk is dat de rechtbank in de ontnemingsprocedure verwijst naar gebondenheid aan het vonnis in de strafzaak terwijl de beoordeling in de strafzaak stopt op 15 april 2008 en daarmee dit oordeel nooit van toepassing kan zijn op de periode na 15 april 2008. Van enige gebondenheid aan een gerechtelijke uitspraak is thans geen sprake meer. Integendeel, het rapport “Rapport fiscale bevindingen n.a. v. SFO Kiekendief en vervolg fiscaal onderzoek inzake: [betrokkene] " onderbouwt de stelling van cliënt.

Subsidiair: verzoek horen [getuige 7] , [getuige 4] , [getuige 5] en [getuige 6] als getuigen met verwijzing naar de eerdere motivering waarmee door cliënt concreet en gemotiveerd is aangevoerd waarom de getuigenverhoren bewijs zouden kunnen leveren voor zijn stelling dat de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel beperkter is geweest dan in de berekening die het O.M. aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd.”

5.9

Voorts blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 15 juni 2023 dat de raadsman van de betrokkene het volgende heeft aangevoerd (voor zover van belang):

“Het primaire standpunt zoals vermeld op p. 128 van de pleitnota in de blauw gedrukte passages wordt gehandhaafd. Subsidiair stelt de verdediging zich op het standpunt dat de onderhavige post volledig uit de kasopstelling gelaten moet worden, omdat de handel in schilderijen een winstgevende activiteit was. Meer subsidiair wordt verzocht om [getuige 7] , [getuige 4] en [getuige 8] als getuige te horen, zoals vermeld en onderbouwd op p. 129 van de pleitnota in de blauw gedrukte passages.”

5.1

Het hof heeft in het bestreden arrest het volgende overwogen over de getuigen [getuige 7] , [getuige 4] , [getuige 5] en [getuige 6] (met weglating van verwijzingen):

“
4.4 Door de betrokkene gestelde andere legale contante ontvangsten

Evenmin heeft de verdediging aannemelijk gemaakt dat betrokkene contant geld ter beschikking had uit de handel in kunst.

Het rapport van de fiscaal adviseur vermeldt vanaf 2007 bezittingen van schilderijen. Deze gegevens vormen onvoldoende basis om te concluderen dat er ook sprake was van winst uit de handel in kunst. Zo is er geen administratie en zijn er geen overzichten welke kunst of welke kunstenaar het betreft. Evenmin heeft de betrokkene foto’s overgelegd van de voorraad kunstwerken welke hij stelt nu nog te bezitten. De betrokkene heeft in eerste aanleg wel een ongedateerde verklaring overgelegd met een aantal foto's van kunststukken die hij van bevriende kunstenaars heeft gekregen. De overgelegde stukken ondersteunen niet zijn stelling dat er sprake was van verdiensten uit de handel in kunst. In dezelfde verklaring heeft de betrokkene immers gesteld dat er veelal sprake was van ruilhandel en dat hij van de opbrengst van de verkoop van een stuk weer een ander stuk kocht.

Het hof concludeert dat de stelling dat er substantiële bedragen zijn verdiend met de verkoop van kunst niet aannemelijk is. Het hof zal, in het voordeel van de betrokkene, de aankoopwaardes van de schilderijen die bij de betrokkene zijn aangetroffen ook buiten beschouwing laten.

Getuigenverzoeken werknemers

De verdediging heeft verzocht om getuigen te horen ter onderbouwing van de stelling dat - zakelijk samengevat - de betrokkene handelde in kunst danwel daar contante inkomsten uit genoot. De getuigen [getuige 4] , [getuige 8] en [getuige 6] waren werknemers in de growshop en zouden er ooggetuige van zijn geweest dat er schilderijen werden verkocht. Deze informatie is niet voldoende om aannemelijk te maken dat de betrokkene er ook daadwerkelijk geld mee verdiende. Van [getuige 7] is slechts gesteld dat die aannemelijk kan maken dat de betrokkene privé contante inkomsten heeft gehad en dat deze getuige kan verklaren over de verzameling die betrokkene heeft. Nu echter concrete aantallen en bedragen omtrent de gestelde handel ontbreken en bewijs daarvan niet wordt aangeboden is de verdediging niet in haar belangen geschaad door afwijzing van deze getuigenverzoeken. Derhalve worden de verzoeken om deze getuigen over de handel in schilderijen te horen, afgewezen.

[…]

6.1

Voertuigen en vaartuigen (deelonderzoek 1)

6.1.1

Quads en trikes

In de kasopstelling is de aanschaf van een quad van het merk Yamaha type YFZ450 vermeld voor een bedrag van € 8.989,-. Ten aanzien van deze quad (waarvoor geen kentekenplicht bestond) kan op basis van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting niet méér worden vastgesteld dan dat deze quad ten laste van [C] B.V. op 15 april 2008 is inbeslaggenomen nadat deze was aangetroffen “nabij/in het perceel Rijnstroomstraat 2”. Het enkele gegeven dat deze quad is aangetroffen in de nabijheid van de growshop van de betrokkene is naar het oordeel van het hof onvoldoende om te kunnen concluderen dat het de betrokkene is geweest die deze quad heeft gekocht én contant heeft betaald.

Het in de herberekening opgenomen bedrag van € 8.989,- wordt daarom
nietals contante uitgave in aanmerking genomen.

Getuigenverzoek [getuige 6] en [getuige 2]

6.1.2

KIA 46-NH-PT

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de betrokkene weliswaar een bedrag van € 10.000,- contant aan [betrokkene 8] heeft geleend en dat daarop slechts € 6.300,- is terugbetaald, maar dat hij de auto ter beschikking heeft gesteld aan [getuige 4] voor een bedrag van € 350,- per maand en dat deze hem in totaal € 2.100,- heeft betaald. De betrokkene had immers zelf de beschikking over een comfortabele Volvo XC 90. Voorts heeft [getuige 4] volgens de verdediging de brandstofkosten voldaan en de bekeuring van Stadstoezicht betaald. Nu [getuige 4] aan de betrokkene ook nog een bedrag van € 1.900,- heeft vergoed in verband met schade, kan het bedrag van € 5.246,- in zijn geheel niet in de kasopstelling worden meegenomen.

In het dossier is steunbewijs in de vorm van correspondentie opgenomen waaruit kan worden afgeleid dat de betrokkene een bedrag van € 10.000,- aan [betrokkene 8] heeft geleend en daarvan een bedrag van € 6.300 heeft terug ontvangen. In proces-verbaal AHE/73 is gerelateerd dat de betrokkene aan [betrokkene 8] een bedrag van € 10.000,- heeft geleend en dat hij als onderpand de beschikking kreeg over de auto van [betrokkene 8] , een KIA met [kenteken 1] . Met de verdediging wil het hof aannemen dat de betrokkene niet zelf in de KIA heeft gereden doch deze heeft uitgeleend aan de [getuige 4] . Het hof neemt daarbij in het voordeel van de betrokkene aan dat hij daarvoor huurpenningen heeft ontvangen (in totaal € 2.100,-). Nu het hof aanneemt dat [getuige 4] van de auto gebruik maakte, neemt het hof ook aan dat de kosten van de auto voor rekening en risico van [getuige 4] zijn gekomen. Dit betekent dat de kosten voor brandstof (€ 1.457,-) alsmede de bekeuring (€ 89,-), maar ook de door de verdediging opgevoerde inkomsten die zien op de post schade aan de auto (€ 1.900,-) niet in de kasopstelling worden meegenomen.

Het als contante uitgave in aanmerking te nemen bedrag bedraagt
€ 1.600,-(€ 3.700,- aan uitgaven minus € 2.100,- aan inkomsten).

Getuigenverzoek

De verdediging heeft verzocht om het horen van [getuige 4] als getuige. Bij pleidooi heeft de verdediging opnieuw (subsidiair) verzocht om dit getuigenverhoor teneinde aan te tonen dat de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel beperkter is geweest dan uit de berekening die het openbaar ministerie aan de vordering ten grondslag heeft gelegd volgt. Nu het hof met de verdediging van oordeel is dat de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel beperkter is dan in de herberekening van het openbaar ministerie naar voren gebracht, is de verdediging redelijkerwijs niet in haar belangen geschaad bij afwijzing van het verzoek tot het horen van getuige af.

[…]

6.5

Contant betaalde kosten opslagruimtes (deelonderzoek 5)

Op grond van het SFO-rapport is aannemelijk dat de betrokkene een bedrag van € 471,33 contant heeft voldaan bij aanvang van de huurovereenkomst voor een opslagruimte bij [B] te [plaats] . De uitgave is niet door de verdediging betwist.

De advocaat-generaal heeft verzocht ook een bedrag van in totaal € 1.888,95 aan te nemen als uitgave. Het SFO-rapport veronderstelt dat enkele contant betaalde huurtermijnen voor een opslagruimte op naam van [getuige 4] eveneens door de betrokkene zijn voldaan. Naar het oordeel van het hof is dit echter niet aannemelijk geworden.

Het totale bedrag dat voor contant betaalde kosten van opslagruimtes in aanmerking kan worden genomen is
€ 471,33. Nu het hof het primaire standpunt van de verdediging volgt ten aanzien van de uitgaven, komt het hof niet toe aan het subsidiaire gedane verzoek om [getuige 4] als getuige te horen. Deze getuige is ook bij schriftuur verzocht; het hof wijst dat verzoek af. Naar het oordeel van het hof is de verdediging redelijkerwijs niet in haar belangen geschaad door afwijzing van het verzoek.

[…]

6.7

Bankrekeningen [betrokkene 5] (deelonderzoek 7)

Het staat niet ter discussie dat de betrokkene in de periode van 1 januari 2004 tot 15 april 2008 een totaalbedrag van € 62.134,08 aan contanten heeft gestort op diverse bankrekeningen ten name van zijn dochter [betrokkene 5] . Het hof acht dit tevens aannemelijk.

De verdediging heeft evenwel betoogd dat een deel van dat bedrag niet als contante uitgave van de betrokkene kan worden aangemerkt. Dit betreft € 12.000,- aan gestorte alimentatie die de betrokkene maandelijks contant zou hebben ontvangen van de moeder van [betrokkene 5] , € 22.500,- die zou zijn gedoneerd door klanten uit de Growshop middels de zogenaamde sponsorpot of fooienpot en een bedrag van € 5.134,08 dat zou bestaan uit op de rekening gestorte contante bedragen, ontvangen in verband met verjaardagen, Kerst en rapporten. Daarmee blijft een bedrag van € 22.500,- over als een contante uitgave van de betrokkene.

Naar het oordeel van het hof heeft de betrokkene voldoende onderbouwd dat er een contant bedrag aan alimentatie is ontvangen van de moeder van [betrokkene 5] . Het hof schat - gelet op hetgeen de verdediging naar voren heeft gebracht - dit bedrag op € 240,- per maand met een totaalbedrag van € 12.000,-. Met betrekking tot de sponsorpot overweegt het hof dat in het dossier steunbewijs te vinden is voor de stelling van de betrokkene nu uit de rekeningafschriften van onder andere de rekeningen van [betrokkene 5] van de Rabobank met nummer eindigend op [rekeningnummer 1] en de ING-bank, met nummer eindigend op [rekeningnummer 2] diverse contante stortingen zijn gedaan die - gelet op de bedragen - tenminste deels moeten hebben bestaan uit muntgeld. Het hof schat deze post op € 22.500,-. Dat er daarnaast ook nog een bedrag van € 5.134,08 aan verjaardagsgeld etc. zou zijn ontvangen, acht het hof bij gebreke van enige onderbouwing niet aannemelijk.

Het als contante uitgave in aanmerking te nemen bedrag bedraagt
€ 27.634,08(€ 62.134,08 - € 12.000,- - € 22.500,-).

Gelet op het voorgaande is de verdediging redelijkerwijs niet in haar belangen geschaad door afwijzing van het bij schriftuur gedane verzoek [getuige 8] als getuige op dit punt te horen en komt het hof niet toe aan het bij pleidooi voorwaardelijke verzoek van de verdediging [getuige 8] als getuige te horen met betrekking tot de sponsorpot/fooienpot.

[…]

6.10.3

Aruba vliegtickets en verblijf

Niet ter discussie staat dat de betrokkene € 5.598,30 contant heeft betaald voor retourtickets voor vijf personen voor een reis naar Aruba en Bonaire. Evenmin staat ter discussie dat een bedrag van € 5.326,40 contant is betaald aan verblijfskosten op Aruba voor drie personen.

Het hof acht het aannemelijk dat de verdachte heeft betaald voor zijn dochter, vriendin, de oppas en hemzelf. Met de verdediging wil het hof aannemen dat [getuige 6] zelf de kosten voor de reis en het verblijf heeft betaald en dat de betrokkene de kosten contant van [getuige 6] heeft terug ontvangen. Dit betekent dat € 1.119,66 (ticket), € 1.093,26 (kosten verblijf: 1/2 x 2.186,52) en € 235, 44 (huur auto: 1/5 x 1.177,21) als contante inkomsten worden aangemerkt en op het bedrag aan contante uitgaven in mindering zullen worden gebracht zodat een bedrag van
€ 8.476,34als contante uitgave in aanmerking zal worden genomen.

Getuigenverzoek [getuige 6]

Gelet op het voorgaande is de verdediging redelijkerwijs niet in haar belangen geschaad bij afwijzing van het eerder en bij pleidooi gedane (subsidiaire) verzoek tot het horen van de getuige [getuige 6] . Het hof wijst het verzoek tot het horen van deze getuige af. Bij pleidooi in hoger beroep is herhaald en ingelast het verzoek in eerste aanleg om [getuige 6] te horen als getuige. Dat verzoek had ook betrekking op de kosten van de vriendin van betrokkene en de autohuur inzake de reis naar Aruba. Er is geen noodzaak [getuige 6] over die punten te horen.

[…]

6.10.9

Aruba Vliegtickets

Niet ter discussie staat dat de betrokkene € 5.820,68 contant heeft betaald voor retourtickets voor vier personen voor een reis naar Aruba.

Het hof acht het aannemelijk dat de verdachte de kosten heeft gedragen voor zijn dochter, zijn vriendin en hemzelf. Met de verdediging wil het hof aannemen dat [getuige 6] zelf de kosten voor zijn vliegticket heeft betaald en de betrokkene dit bedrag (€ 1.455, 17) contant van [getuige 6] heeft ontvangen. Voorts acht het hof aannemelijk dat [getuige 6] 1/3 deel van de autohuur (€ 1.005,23), welke door de betrokkene per creditcard is voldaan contant aan de betrokkene heeft terug betaald.

Deze bedragen zullen als contante inkomsten worden aangemerkt en op de contante uitgave in mindering worden gebracht zodat een bedrag van
€ 3.360,28als contante uitgave in aanmerking zal worden genomen.

Getuigenverzoek [getuige 6]

5.11

De verdediging heeft – kort gezegd en voor zover hier van belang – aan de verzoeken tot het horen van de getuigen [getuige 7] , [getuige 4] , [getuige 5] en [getuige 6] ten grondslag gelegd dat zij kunnen bevestigen dat de betrokkene in de onderzoeksperiode inkomsten heeft genoten uit de verkoop van kunst. Ook deze getuigenverzoeken houden verband met de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Dit betekent dat het hof ook bij de beoordeling van deze verzoeken in aanmerking mocht nemen of de verzoeken mede in het licht van de door het openbaar ministerie aan zijn vordering ten grondslag gelegde financiële gegevens, waren voorzien van een onderbouwing waaruit voldoende blijkt waarom het horen van die getuigen van belang is voor de voordeelsschatting.^[12]

5.12

In de toelichting op het middel wordt om te beginnen aangevoerd dat het hof heeft vastgesteld dat de verdediging inzake het verzoek de [getuige 7] te horen “slechts zou hebben gesteld dat betrokkene privé inkomsten heeft genoten maar niet dat betrokkene uit de verkoop van kunst [inkomsten heeft genoten,
PHvK]”. Dit zou onjuist althans onbegrijpelijk zijn in het licht van wat door en namens de betrokkene is aangevoerd.

5.13

Deze klacht berust mijns inziens op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Het hof heeft het verzoek tot het horen van de [getuige 7] besproken onder het kopje “Getuigenverzoeken werknemers”. In deze alinea concludeert het hof ook ten aanzien van [getuige 7] : “Derhalve worden de verzoeken om deze getuigen over de handel in schilderijen te horen, afgewezen”. Hieruit blijkt dat het hof ervan is uitgegaan dat de verdediging de [getuige 7] wilde horen over inkomsten uit de verkoop van kunst. In zoverre faalt het middel wegens gebrek aan feitelijke grondslag.

5.14

De toelichting op het middel bevat daarnaast de klacht dat de afwijzing van het verzoek tot het horen van de getuigen [getuige 4] , [getuige 5] , [getuige 6] en [getuige 9]^[13]onbegrijpelijk is. Gezien de formulering “Gelet hierop is ook” en “Het bovenstaande klemt te meer” lijkt deze klacht voort te borduren op de onder 5.12 en 5.13 besproken klacht en kan deze klacht evenmin slagen. Nu ik echter niet inzie wat de inhoudelijke samenhang met de onder 5.12 en 5.13 genoemde klacht zou moeten zijn, zal ik de klacht over [getuige 4] , [getuige 5] en [getuige 6] toch bespreken.

5.15

Geklaagd wordt dat de afwijzing van het verzoek tot het horen van de getuigen [getuige 4] , [getuige 5] en [getuige 6] ontoereikend is gemotiveerd, aangezien het onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat de werknemers wel getuige zijn geweest van verkoop van schilderijen, maar niet kunnen verklaren dat de betrokkene daardoor geld zou hebben ontvangen. Verkoop geschiedt immers door overdracht van geld, aldus de stellers van het middel. Ook deze klacht mist doel vanwege een gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft overwogen dat door de verdediging is gesteld dat [getuige 4] , [getuige 5] en [getuige 6] er ooggetuigen van zouden zijn geweest dat er schilderijen werden verkocht, maar dat “[d]eze informatie” niet voldoende is om “aannemelijk te maken dat de betrokkene er [met de verkoop van schilderijen,
PHvK] ook daadwerkelijk geld mee verdiende”. Het hof heeft het dus niet over het “ontvangen” van geld maar over het “verdienen” ervan. Maar ook als de stellers van het middel ontvangen in de zin van verdienen zouden hebben bedoeld, acht ik het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. Dat kunst werd verkocht en dat daarbij geld werd ontvangen betekent immers nog niet dat ook sprake was van winst en dat de betrokkene uit die verkoop dus ook inkomsten genoot. Dat de getuigen zouden hebben waargenomen dat geld werd ontvangen impliceert bovendien geenszins dat zij ook kunnen hebben constateren dat daarmee winst werd gegenereerd en de onderbouwing van het getuigenverzoek houdt daarover ook niets in zoals het hof ook vaststelt.

5.16

Daarbij komt dat het hof al had vastgesteld dat uit de in eerste aanleg door de betrokkene overgelegde verklaring blijkt dat de betrokkene heeft gesteld dat er “veelal sprake was van ruilhandel en dat hij van de opbrengst van de verkoop van een stuk weer een ander stuk kocht”. Het hof heeft bovendien vastgesteld dat de verdediging niet aannemelijk heeft gemaakt dat de betrokkene contant geld ter beschikking had uit de handel in kunst. Hiermee heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat het hof het standpunt van het openbaar ministerie dat er in de onderzoeksperiode geen sprake was van inkomsten uit handel in kunst op voorhand aannemelijk heeft geacht. Dat acht ik niet onbegrijpelijk, nu het hof erop heeft gewezen dat (i) het rapport van de fiscaal adviseur onvoldoende basis vormt om te concluderen dat ook sprake was van winst uit de handel in kunst, nu er geen administratie is en er geen overzichten zijn welke kunst of welke kunstenaar het betreft, (ii) de betrokkene geen foto’s heeft overgelegd van de voorraad kunstwerken die hij nu nog stelt te bezitten en (iii) de overgelegde stukken niet de stelling ondersteunen dat sprake was van verdiensten uit de handel in kunst. Het is ook daarom niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat de verdediging niet in haar belangen is geschaad door de afwijzing van deze getuigenverzoeken.

5.17

In de toelichting op het middel wordt er ook nog op gewezen dat de verdediging “het rapport van de financiële adviseur [getuige 9] ” onder de aandacht van het hof heeft gebracht, alsmede de omstandigheid dat “na overleg met de belastingdienst er ook voor is gekozen de inkomsten daaruit [uit handel in kunst,
PHvK] op te nemen in Box 3”. Het argument met betrekking tot Box 3 is onderdeel van het rapport van [getuige 9] . Ten aanzien van dit rapport heeft het hof vastgesteld dat deze gegevens “onvoldoende basis [vormen] om te concluderen dat er ook sprake was van winst uit de handel in kunst”. Dit maakt het voorgaande dus niet anders.

5.18

Tot slot houdt de toelichting op het middel als klacht in dat de afwijzing van het verzoek om [getuige 9] te horen onvoldoende is gemotiveerd. Het middel heeft echter geen betrekking op de afwijzing van het verzoek tot het horen van [getuige 9] . Strikt genomen betreft het hier dus een nieuwe klacht, terwijl de toelichting op een middel geen nieuwe klachten behoort te bevatten.^[14]Desondanks zal ik deze klacht kort bespreken.

5.19

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 15 juni 2023 houdt in (voor zover van belang):

“Mr. Bergmans voert vervolgens het woord overeenkomstig de blauw gedrukte passages in de pleitnota, p. 36 tot en met 51. Daarop aanvullend voert hij aan:

Pagina 46: Aanvullend wordt verzocht om de opsteller van het fiscale rapport, de [getuige 9] als getuige te horen over dit onderdeel.”

5.2

De op de terechtzitting in hoger beroep van 15 juni 2023 door de raadsman van de betrokkene overgelegde en (gedeeltelijk) voorgedragen^[15]pleitnota houdt niets in met betrekking tot het verzoek tot het horen van [getuige 9] .

5.21

Het hof heeft in het bestreden arrest overwogen:

“Ter zitting heeft de verdediging nog aanvullend verzocht om de [getuige 9] (de fiscaal adviseur van betrokkene) als getuige te horen. Het hof wijst dit verzoek af, nu gelet op de onderbouwing van dit verzoek, de noodzaak tot het horen van deze getuige niet is gebleken.”

5.22

Nu het verzoek tot het horen van [getuige 9] als getuige niet is onderbouwd, acht ik de afwijzing door het hof van dit verzoek niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

5.23

Het middel faalt in al zijn onderdelen.

6.Het derde middel

6.1

Het middel houdt in dat het hof “flagrant in strijd met het aan art. 6 lid 2 EVRM ten grondslag liggende beginsel van onschuld” heeft gehandeld, doordat het hof bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel bij de kasopstelling gelden ten aanzien van de panden aan de [e-straat 1] in [plaats] en [f-straat 1] in [plaats] heeft betrokken die verband houden met strafbare feiten waarvan de betrokkene is vrijgesproken.

6.2

Het bestreden ontnemingsarrest houdt het volgende in (voor zover van belang en met weglating van verwijzingen):

“
6. Contante uitgaven

[…]

6.4

Onroerende zaken (deelonderzoek 4)

[…]

Vrijspraak voor witwassen

Met betrekking tot enkele onroerende zaken heeft het hof in het arrest in de strafzaak van 17 oktober 2019 geoordeeld dat niet bewezen is dat die deel uitmaken van een witwasconstructie zodat betrokkene voor wat betreft enkele onroerende zaken is vrijgesproken van witwassen.

De verdediging heeft het standpunt ingenomen dat de uitgaven voor die panden vanwege deze vrijspraak niet kunnen worden geteld bij het wederrechtelijk verkregen inkomen. Het hof verwerpt die redenering. De voordeelsberekening is immers gebaseerd op een eenvoudige kasopstelling en dit betekent dat alle contante uitgaven van de betrokkene in de onderzoeksperiode behoren te worden meegerekend. Hieronder gaat het hof in op de uitgaven per onroerende zaak.

[…]

6.4.6

[e-straat 1] te [plaats]

De advocaat-generaal heeft in de herberekening in hoger beroep aansluiting gezocht bij het door de rechtbank vastgestelde bedrag van € 193.170,67. De verdediging heeft op diverse punten verweer gevoerd. Dit wordt hieronder besproken.

Dit pand is aan [betrokkene 10] geleverd op 3 april 2007. Uit observaties is gebleken dat de betrokkene op 4 september 2006 met een sleutel de deur in de houten wand voor de gevel van dit pand opende en naar binnen ging. De houten wand staat er vermoedelijk omdat er verbouwingen aan de gang zijn in het pand. [getuige 10] heeft verklaard dat hij eind 2006 in opdracht van de betrokkene met werkzaamheden aan dit pand is begonnen. De klus heeft een tijd stil gelegen, maar halverwege 2007 kon hij verder gaan. Hij is contant door de betrokkene voor zijn werk betaald. Ook de [getuige 11] verklaart dat hij in opdracht van de betrokkene tegen betaling werkzaamheden heeft verricht aan het pand aan de [e-straat 1] . Het geld kreeg hij contant van de betrokkene of diens voorman [betrokkene 9] . [getuige 12] verklaart dat hij via [betrokkene 9] sloopwerkzaamheden op de [e-straat ] verrichtte en dat hij contant kreeg betaald. Hij kent de betrokkene als de eigenaar van [e-straat 1] , de betrokkene kwam regelmatig bij de verbouwing kijken hoe het ging. Uit tapgesprekken blijkt dat de betrokkene zijn zuster [betrokkene 10] aanstuurt om aansluitingen voor gas en water te regelen. Op 14 mei 2007 vertelt de betrokkene aan [betrokkene 11] dat hij een aanvraag gaat indienen voor een waterleiding voor de [e-straat ] . Op 29 mei 2007 bespreekt de betrokkene met iemand de hemelwaterafvoeren en geeft hij zijn gesprekspartner opdracht een offerte te vragen.

Het pand is gesplitst in drie appartementen. Alle appartementen zijn verhuurd en daarom moesten de werkzaamheden voor 1 februari 2008 zijn afgerond.

Op grond van het bovenstaande acht het hof aannemelijk dat de betrokkene de verbouwing aanstuurde en de beslissingen daarover nam, de kosten van de verbouwing betaalde en dat grotendeels contant heeft gedaan, en dat de verbouwing
voor15 april 2008 was afgerond. Het hof heeft, op grond van de verklaring van [betrokkene 12] , in zijn arrest van 17 oktober 2019 overwogen dat niet kan worden aangenomen dat betrokkene verbouwingswerkzaamheden heeft laten verrichten vóór 3 april 2007, de dag dat het pand werd overgedragen aan [betrokkene 10] . Het is daarentegen wel aannemelijk dat de betrokkene alle kosten van de verbouwing voor zijn rekening heeft genomen. De betrokkene is in 2006 een keer met [betrokkene 12] mee geweest naar de [plaats] om over de bouwplannen te praten. Ook heeft hij [getuige 10] betaald, die al vóór 3 april 2007 was begonnen, en was de betrokkene ook al bij de verbouwing aanwezig in september 2006.

[…]

Het totaalbedrag dat met betrekking tot dit pand aan contante uitgaven is vastgesteld bedraagt
€ 200.154,30(€ 199.204,30 + € 700,- + € 250-).

[…]

6.4.8

[f-straat 1] te [plaats]

Dit pand is op 8 januari 2008 geleverd aan [betrokkene 10] . Uit de leveringsakte blijkt dat de onderliggende koopovereenkomst door de verkoper was gesloten met de betrokkene en dat de betrokkene de koopsom had overgemaakt op de rekening van de notaris. Met instemming van de verkoper vond vervolgens de levering plaats aan [betrokkene 10] .

In dit pand hebben bouwwerkzaamheden plaatsgevonden. In december 2007 bespreekt de betrokkene met [betrokkene 13] dat ze zijn begonnen met het verwijderen van de luifel. Op grond van onder andere de verklaring van de verkoper [betrokkene 14] volgt dat dit pand als ‘de pizzeria’ werd aangeduid in gesprekken.

De deskundigen hebben het pand geschouwd op 17 mei 2010. Zij stellen dat het werk is uitgevoerd in 2008 en daarna mondjesmaat in 2009 en 2010 en zij zien dat het werk langere tijd heeft stilgelegen. De calculatie van de bouwkosten is gebaseerd op de verrichte werkzaamheden tot het moment van de schouw.

De advocaat-generaal heeft op basis van het SFO-rapport verzocht de contante uitgaven vast te stellen op € 46.210,35. De verdediging gaat uit van nul euro. Naar het oordeel van het hof is op grond van het SFO-rapport aannemelijk dat voor 15 april 2008 diverse bouwwerkzaamheden aan dit pand zijn verricht en dat de betrokkene daarvoor contant heeft betaald. Op 30 december 2007 wil architect [betrokkene 13] met de betrokkene dit pand bespreken. [betrokkene 13] heeft als getuige verklaard dat hij begin 2008 voor dit pand vergelijkbaar werk heeft gedaan als voor de andere panden van de betrokkene. Op 23 januari 2008 meldt de betrokkene aan [betrokkene 13] dat de timmerman aan het werk gaat. Ook blijkt uit dit gesprek dat men het pand aan het leeghalen is. Op 20 februari 2008 stelt de betrokkene aan [betrokkene 15] voor dat een nieuwe riolering wordt getrokken in het pand. In dit zelfde gesprek vertelt [betrokkene 15] dat hij voor de betrokkene dingen bestelt en voor hem hout, hoekkeepers en nokbalken haalt. Als getuige verklaart [betrokkene 15] dat hij deze materialen inderdaad heeft gehaald voor de betrokkene en dat deze bestemd waren voor de [f-straat 1] . Tevens verklaart hij ook over een deur die hij heeft gehaald. In ditzelfde verhoor bevestigt hij dat zij werkten aan de riolering van de [f-straat 1] . Bij het voorhouden van een tapgesprek van 4 maart 2008 legt hij uit dat de monteur ten behoeve van de vloerverwarming 120 meter aan leidingen had gerekend.

Voorts zijn er gesprekken tussen de betrokkene en een kozijnleverancier waarin wordt afgesproken dat er metingen moeten worden verricht en later belt de kozijnleverancier een bedrag door van € 15.500,-, later dat de levering heeft plaatsgevonden tussen 3 april en 10 april 2008 en een paar dingen voor het dak missen. [getuige 3] heeft bevestigd dat de kozijnen door de betrokkene zijn besteld en dat een deel van de kozijnen geleverd is. Hij bevestigt dat de betrokkene contant kan hebben betaald.

Naar het oordeel van het hof is op grond van deze gesprekken en verklaringen aannemelijk dat in het pand aan de Hoge Rijndijk voor 15 april 2008 enige bouwwerkzaamheden zijn verricht. De architect heeft de tekeningen volledig afgerond, er zijn sloopwerkzaamheden en timmerwerkzaamheden verricht. Er is hout geleverd, de rioolwerkzaamheden zijn gedaan en er zijn leidingen gelegd. Een deel van de kozijnen is geleverd, behalve de dingen voor het dak, waarmee vermoedelijk de dakkapellen zijn bedoeld. Ook is aannemelijk dat de betrokkene deze werkzaamheden contant heeft betaald.

[…]

Tevens zal het hof de kosten van de architect opnemen voor het bedrag dat is gebleken uit de administratie van [betrokkene 13] , namelijk € 1.899,75. Ook van dit bedrag is aannemelijk geworden dat de betrokkene dit contant heeft voldaan.

[…]

Het hof zal met betrekking tot dit pand in totaal een bedrag van (€ 13.935,85 + € 1.899,75 =)
€ 15.835,60als contante uitgave opnemen in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel.”

6.3

Het – onherroepelijk geworden^[16]– arrest van het hof in de aan de ontnemingszaak ten grondslag liggende strafzaak van 17 oktober 2019 houdt in (voor zover van belang en met weglating van verwijzingen):

“
8.5.3.7 [e-straat 1] te [plaats]

Het hof gaat uit van de navolgende feiten en omstandigheden met betrekking tot dit pand:

- Op 3 april 2007 wordt aan [betrokkene 10] het pand aan de [e-straat 1] te [plaats] geleverd. Hiervoor is een koopsom van € 180.000,- betaald. Er wordt geen recht van hypotheek verleend.

- Van de door Fortisbank ASR verstrekte geldlening van € 452.000,- resteert ten minste € 107.000,- na aftrek van de betaling aan [betrokkene 15] van € 120.000,- en de betaling van € 225.000,- voor de [g-straat 1] .

- Op 14 maart 2007 wordt op de postbankrekening van [betrokkene 10] € 100.000,- ontvangen van de privé bankrekening van de verdachte met vermelding “ [plaats] gedeelte aflossing HPT” (hof: hypotheek). Dit bedrag is aangewend voor de aankoop van het pand [e-straat 1] te [plaats] .

- De getuige [betrokkene 12] heeft verklaard dat ergens halverwege 2006 [betrokkene 10] haar belde dat zij interesse had het pand te kopen. Zij heeft [betrokkene 10] een paar keer gesproken voordat alles rond was. De verdachte is in beeld gekomen doordat hij met [betrokkene 10] mee kwam. Volgens de getuige was [betrokkene 10] alleen en vroeg zij advies aan haar broer. [betrokkene 10] had belang bij het pand en wilde het pand aanschaffen. De verdachte adviseerde zijn zus.

Naar het oordeel van het hof is ten aanzien van dit pand sprake van medeplegen van witwassen door de verdachte en [betrokkene 10] . [betrokkene 10] koopt het pand. De verdachte adviseert zijn zus daarbij. De gang van zaken rond de aflossing van het pand aan de [h-straat] een de gevolgen die dat heeft voor de vermenging met en daardoor verruimde beschikbaarheid van geld met een legale herkomst (de Fortisbank paraplu-hypotheek) zijn dermate in het oog springende omstandigheden dat daaruit een gezamenlijk opzet op witwassen van de verdachte en [betrokkene 10] door het verwerven van dit pand en het gebruik maken daarvan afgeleid kan worden.

Inzake het pand aan de [e-straat 1] is sprake van een ernstig vermoeden van witwassen (stap i) als gevolg van de gang van zaken rond de aflossing van het pand aan de [h-straat] en de verruimde beschikbaarheid van van de bank afkomstig geld, te weten het bedrag van ten minste € 107.000,-. De verdachte heeft aangegeven waar het geld benodigd voor de koop van dit pand vandaan komt. Ook hij wijst op het door de notaris aan [betrokkene 10] betaalde restant bedrag uit de lening van Fortisbank ASR. Hiermee is op zichzelf voldaan aan stap ii. Echter, deze verklaring heeft niet tot gevolg dat wordt toe- of afgedaan aan de eerder vastgestelde vermenging van legaal en witgewassen vermogen. Daarom kan deze verklaring het ernstig vermoeden van witwassen niet ontkrachten. Door het eerdere witwassen van het pand [h-straat] wordt ook verhuld hoe de geldstromen gelopen zijn en wat de herkomst van het geld is en dus wie de werkelijke rechthebbende op het pand aan de [e-straat 1] was. Bij deze stand van zaken acht het hof bewezen dat de verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan het medeplegen van witwassen ten aanzien van het pand aan de [e-straat 1] te [plaats] .

Vervolgens komt aan de orde de vraag of sprake is van witwassen door verbouwingswerkzaamheden te laten verrichten tegen contante betaling. Gelet op de overige inhoud van de verklaring van de getuige [betrokkene 12] kan naar het oordeel van het hof niet worden aangenomen dat het de verdachte is geweest die verbouwingswerkzaamheden heeft laten verrichten in dit pand voorafgaand aan 3 april 2007. De getuige [betrokkene 12] verklaart immers dat zij hier zelf opdracht voor heeft gegeven. Naar het hof begrijpt wordt door het Openbaar Ministerie ook niet het standpunt ingenomen dat sprake is van witwassen doordat de verdachte nadien verbouwingswerkzaamheden in dit pand heeft laten verrichten. Dit behoeft dan ook geen bespreking en zal in zoverre worden vrijgesproken overeenkomstig het standpunt van de advocaat-generaal en de verdediging.

[…]

8.5.3.9 [f-straat 1] te [plaats]

Het hof gaat uit van de navolgende feiten en omstandigheden met betrekking tot dit pand:

- [betrokkene 14] heeft als getuige onder meer verklaard dat hij het pand aan de [f-straat 1] in [plaats] in 2007 aan de verdachte heeft verkocht. De verdachte heeft hem wel eens gevraagd of hij het pand mocht kopen en daarom is de getuige als eerste naar de verdachte gegaan. De staat van het pand was zo slecht dat de getuige er € 150.000,- voor kreeg van de verdachte. De getuige heeft de naam van verdachtes zus gehoord bij de notaris als zijnde de koper. Er was kennelijk een constructie bedacht dat de getuige aan de verdachte het pand verkocht, maar op naam van zijn zus kwam te staan.

- Uit de akte van levering van 8 januari 2008 blijkt dat [betrokkene 14] als verkoper met de verdachte als koper een schriftelijke koopovereenkomst met betrekking tot dit pand heeft gesloten, dat [betrokkene 10] dit contract van de verdachte overneemt met instemming van [betrokkene 14] en dat [betrokkene 10] dit pand als koper geleverd krijgt van [betrokkene 14] als verkoper tegen een koopprijs van € 150.000,-.

- Het pand is vrij van hypotheek geleverd. Nadien is het pand niet opnieuw met een recht van hypotheek bezwaard.

- Op 31 december 2007 maakt de verdachte € 140.000,- op 3 januari 2008 € 15.000,- en op 7 januari 2008 € 5.702,- van zijn privérekening en op 7 januari 2007 € 5.702,- van zijn privérekening over naar de bankrekening van de notaris onder vermelding van respectievelijk “1e deel lening € 20.702,-“ en “2e deel lening € 20.702,-”.

- Op 16 en 23 januari 2008 voert de verdachte telefoongesprekken met [betrokkene 13] over de voorgenomen verbouwing aan dit pand.

Het hof stelt voorop dat behoudens uitzonderingen die zich hier niet voordoen ingevolge artikel 6:30 van het Burgerlijk Wetboek op [betrokkene 10] rustende betalingsverplichtingen kunnen worden nagekomen door de verdachte. De enkele omstandigheid dat het de verdachte is die door middel van bankoverschrijvingen vanaf zijn eigen bankrekening de koopsom aan de notaris heeft voldaan, kan niet het vermoeden rechtvaardigen dat dit gedaan is om de herkomst van het geld of iets anders te verhullen.

Naar het oordeel van het hof kan niet worden vastgesteld dat de bedragen van € 20.702,- van misdrijf afkomstig zijn. Het hof gaat ervan uit dat met “1e deel lening € 20.702,-” en “2e deel lening € 20.702,-” gedoeld wordt op een lening van de Growshop aan de verdachte. Dit is geen van misdrijf afkomstig geldbedrag.

Voor wat betreft het bedrag van € 140.000,- geldt dat de verdachte vanaf 2004 € 4.500,- netto per maand heeft verdiend. Het hof heeft aangenomen dat de verdachte aan het begin van de ten laste gelegde periode beschikte over een eigen vermogen van ongeveer € 235.000,-. De verdachte heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat dit geld altijd in beweging was. Weliswaar heeft de verdachte begin 2006 twee maal € 6.050,-, op 14 maart 2007 € 100.000,- en op 26 april 2007 € 10.000,- overgemaakt aan [betrokkene 10] , al dan niet ter aflossing van de hypotheek op de woning in [plaats] , dit zijn geen bedragen die bij dit inkomen en beginvermogen het vermoeden rechtvaardigen dat het niet anders kan zijn dan dat het witgewassen voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is. Van de verdachte wordt derhalve geen nadere verklaring verlangd. De verdachte zal worden vrijgesproken van het (medeplegen van) witwassen met betrekking tot dit pand.”

6.4

Volgens de stellers van het middel heeft het hof in strijd met de aan art. 6 lid 2 EVRM ten grondslag liggende onschuldpresumptie gehandeld. Daartoe voeren zij aan dat het hof in de aan de ontnemingszaak ten grondslag liggende strafzaak heeft vastgesteld dat niet kan worden aangenomen dat de betrokkene in het pand aan de [e-straat 1] verbouwingswerkzaamheden heeft laten verrichten vóór 3 april 2017 en dat het hof dit in de ontnemingszaak ook heeft onderkend, maar dat het hof desondanks heeft overwogen dat “het daarentegen wel aannemelijk is dat de betrokkene alle kosten van de verbouwing voor zijn rekening heeft genomen” en dat het hof deze kosten heeft betrokken bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Daarnaast zou het hof in strijd hebben gehandeld met de onschuldpresumptie, omdat het hof gelden ten aanzien van het pand aan de [f-straat 1] in [plaats] heeft meegenomen bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel, terwijl het hof in de strafzaak heeft vastgesteld dat de door de betrokkene bestede gelden inzake dit pand niet van enig misdrijf afkomstig zijn.

6.5

De stellers van het middel beroepen zich op de uitspraak van het EHRM in de zaak
Geerings tegen Nederland.^[17]Het EHRM overwoog daarin dat
“the presumption of innocence […] will be violated if a judicial decision or a statement by a public official concerning a person charged with a criminal offence reflects an opinion that he is guilty before he has been proved guilty according to law”(par. 41). De zaak betrof het ontnemen van wederrechtelijk verkregen voordeel waarbij
“the impugned order related to the very crimes of which the applicant had in fact been acquitted”(par. 48). Het EHRM constateerde een schending van de onschuldpresumptie omdat het oordeel van het hof neerkwam op
“a determination of the applicant’s guilt without the applicant having been ‘found guilty according to law’”(par. 50).

6.6

Hieruit kan worden afgeleid dat art. 6 lid 2 EVRM in de weg staat aan de ontneming van voordeel dat is verkregen uit feiten waarvoor de betrokkene is vrijgesproken. Het komt dan ook aan op de vraag of de vaststelling door het hof van het te ontnemen bedrag alsnog impliceert dat de betrokkene schuld heeft aan een zelfstandig strafbaar feit waarvan hij is vrijgesproken.

6.7

Blijkens het bestreden ontnemingsarrest heeft het hof art. 36e lid 3 Sr, zoals dat gold in de periode van 1 september 2003 tot en met 1 juli 2011, als grondslag voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel gehanteerd. De rechtsgrondslag van art. 36e lid 3 (oud) Sr verlangt slechts dat het aannemelijk is dat de bewezenverklaarde strafbare feiten of andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Het is niet vereist dat die andere strafbare feiten door de betrokkene zijn begaan. De rechter hoeft bij de toepassing van art. 36e lid 3 (oud) Sr niet te concretiseren welke andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.^[18]

6.8

Voorts blijkt uit het bestreden ontnemingsarrest dat het hof het voordeel heeft berekend op basis van een eenvoudige kasopstelling. Zoals al aan de orde kwam onder 4.13 wordt daarmee vastgesteld hoeveel het vermogen van de betrokkene gedurende een bepaalde periode is toegenomen zonder dat daar legale bronnen voor zijn aan te wijzen. Bij het gebruik van een dergelijke abstracte berekeningsmethode is er in beginsel geen directe relatie tussen de bedragen die het hof heeft betrokken bij de ontneming en de concrete strafbare feiten waarvan de betrokkene is vrijgesproken.^[19]De schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is immers niet gestoeld op een concreet strafbaar feit, maar op de wijziging in de contante geldstromen. Het Geerings-arrest impliceert dan ook niet dat gebruikmaking van de methode van kasopstelling in strijd is met art. 6 lid 2 EVRM.^[20]

6.9

Als de ontnemingsrechter bij de toepassing van een abstracte voordeelsberekening vaststelt dat de betrokkene een contant geldbedrag heeft uitgegeven – zoals in de onderliggende zaak – dan wordt daarmee wellicht uitgedrukt dat de betrokkene een bepaald voorwerp heeft verkregen of voorhanden heeft (gehad) of een bepaalde dienst heeft verworven, maar in die vaststelling ligt niet besloten dat de betrokkene zich in relatie tot dat voorwerp of die dienst ook schuldig heeft gemaakt aan witwassen of enig ander strafbaar feit. Zo is er in dat geval niet vastgesteld dat het betreffende voorwerp van misdrijf afkomstig is en dat de betrokkene daarvan wist. Indien de ontnemingsrechter bij de toepassing van een abstracte voordeelsberekening bepaalde geldbedragen betrekt die zijn uitgegeven ter verkrijging van voorwerpen of het laten verrichten van werkzaamheden of van diensten, impliceert de ontnemingsrechter daarmee niet dat de betrokkene met deze uitgaven heeft witgewassen.^[21]In een abstracte voordeelsberekening – zoals een kasopstelling – worden immers alle uitgaven betrokken zonder dat de ontnemingsrechter daarbij duidt welke van die uitgaven zijn gedaan vanuit legale en welke vanuit illegale inkomstenbronnen.

6.1

Dat geldt ook voor de onderhavige zaak. Het hof heeft vastgesteld dat de betrokkene een contant geldbedrag heeft uitgegeven aan de verbouwing van (onder andere) de panden aan de [e-straat 1] en de [f-straat 1] in [plaats] . Daarmee heeft het hof niet vastgesteld dat de betrokkene de gelden ten aanzien van deze panden heeft witgewassen of dat deze verbouwingsuitgaven vanuit illegale bron zijn gedaan. Het hof heeft slechts neutraal vastgesteld dat van deze uitgave sprake is geweest en dus niet alsnog de schuld van de betrokkene aan een strafbaar feit waarvoor hij is vrijgesproken aangenomen of geïmpliceerd. Het in de kasopstelling betrekken van de door de betrokkene gedane verbouwingsopgave is derhalve niet in strijd met de presumptie van onschuld c.q. art. 6 lid 2 EVRM.

6.11

Tot slot merk ik nog op dat de vaststelling door het hof in de ontnemingszaak dat het aannemelijk is dat de betrokkene alle kosten van de verbouwing voor zijn rekening heeft genomen als zodanig niet onverenigbaar is met de overweging van het hof in de strafzaak dat niet kan worden aangenomen dat het de betrokkene is geweest “die verbouwingswerkzaamheden heeft laten verrichten in dit pand voorafgaand aan 3 april 2007” aangezien de getuige [betrokkene 12] verklaart dat zij hier zelf “opdracht voor heeft gegeven”. Iemand die bouwwerkzaamheden “laat verrichten” (waarmee het hof in de strafzaak kennelijk doelt op “opdrachtgeven”) hoeft immers niet noodzakelijkerwijs ook de (volledige) kosten van die verbouwing voor zijn rekening te nemen, terwijl andersom degene die de kosten van de verbouwing betaalt niet ook voor (alle onderdelen van) die verbouwing opdracht hoeft te hebben gegeven.

6.12

Het middel faalt.

7.Het vierde middel

7.1

Het middel houdt in de kern in dat het oordeel van het hof dat de betrokkene in 2005 slechts € 955,59 heeft onttrokken aan [C] B.V., onbegrijpelijk is omdat dit niet volgt uit het daartoe door het hof gebruikte rapport.

7.2

Het bestreden ontnemingsarrest houdt in (voor zover van belang en met weglating van verwijzingen):

“
4. Contante inkomsten

4.1

Onttrekkingen uit [C] B.V.

Uit het SFO-rapport is aannemelijk geworden dat de betrokkene in de jaren 2005 tot en met 2007 respectievelijk € 955,59, € 30.000,- en € 60.000,- aan contanten heeft onttrokken aan de vennootschap [C] B.V.

De verdediging heeft gesteld dat de onttrekkingen uit [C] B.V. hoger zijn en een berekening in de pleitnota opgenomen die is gebaseerd op de verkoopcijfers van [C] B.V. en gesteld dat betrokkene kon beschikken over de kas van de vennootschap.

Het hof overweegt hierover het volgende.

Een berekening op basis van verkoopcijfers is in beginsel onvoldoende om aannemelijk te maken welke bedragen daadwerkelijk zijn onttrokken. Mede in het licht van de overige gegevens is het hof van oordeel dat deze berekening ook in deze zaak niet aannemelijk maakt dat betrokkene over de jaren 2005 tot en met 2007 de in de berekening genoemde bedragen aan onttrekkingen heeft gedaan.

Daarbij neemt het hof in aanmerking dat het bedrag € 955,59 dat in het SFO-rapport voor het jaar 2005 als onttrekking is opgenomen wordt bevestigd door de door de fiscalist van betrokkene overgelegde pagina uit het grootboek jaarrapport 2005. In dat zelfde rapport is in de rekening courant verhouding met de directeur een bedrag van in totaal € 955,95 aan kasopnames verantwoord, vermeldt het in de bijlage opgenomen Fiscaal rapport 2009 van betrokkene een schuld aan [C] per 1 januari 2009 van nul euro en per 31 december 2009 een schuld van € 55.000,-, terwijl de verdediging in zijn berekening in de pleitnota uitgaat van een bedrag van € 212.338,59 in 2005 en een totaal bedrag aan onttrekkingen van € 745.330,62 over de jaren 2005 tot en met 2007. De stellingen van de verdediging in de pleitnota kloppen dus niet met de door de fiscalist van de betrokkene aangeleverde gegevens. Het hof acht die stellingen niet aannemelijk.

De verdediging heeft gesteld dat er in het jaar 2008 ook onttrekkingen hebben plaatsgehad. Gezien het patroon van onttrekkingen acht het hof dit tot op zekere hoogte aannemelijk. Tot aan de aanhouding van betrokkene is dit ongeveer een derde deel van een jaar. Het hof schat de onttrekkingen in 2008 tot aan 15 april 2008 dan ook op een derde deel van het gemiddelde van de voorgaande jaren, dat is € 10.000,-. Ten aanzien van de periode van 6 oktober 2003 tot en met 31 december 2004 schat het hof het bedrag aan contante onttrekkingen op een bedrag van € 37.500,-, eveneens gebaseerd op het gemiddelde van de jaren 2005-2007.

Het totaal aan onttrekkingen is daarmee € 138.455,59 (€ 955,59 + € 30.000,- + € 60.000,- + € 10.000,- + € 37.500,-).”

7.3

Het hof heeft onttrekkingen uit [C] B.V. door de betrokkene als contante inkomsten meegenomen in de kasopstelling. In dat verband heeft het hof vastgesteld dat de betrokkene in 2005 (slechts) € 955,59 heeft onttrokken. Volgens de stellers van het middel is dit onbegrijpelijk, nu het hof hierbij in aanmerking heeft genomen dat in het door de betrokkene overgelegde rapport in de rekening courant verhouding met de directeur slechts een bedrag van € 955,59 (of € 955,95) aan kasopname is verantwoord, terwijl dit niet uit dit rapport blijkt.

7.4

Het hof heeft overwogen dat de door de fiscalist van de betrokkene overgelegde pagina uit het grootboek jaarrapport 2005 bevestigt dat in het jaar 2005 € 955,59 is onttrokken en dat in dit rapport in de rekening courant verhouding met de directeur een bedrag van in totaal € 955,95^[22]aan kasopnames is verantwoord. Blijkens de voetnoot heeft het hof deze vaststelling ontleend aan het “Jaarrapport 2005, d.d. 31 december 2005 [C] ” die als bijlage is opgenomen bij het “Rapport fiscale bevindingen van [getuige 9] d.d. 13 juni 2023”.

7.5

Anders dan kennelijk de stellers van het middel meen ik dat het bedrag van € 955,59 blijkt uit de bijlage bij het “Rapport fiscale bevindingen van [getuige 9] d.d. 13 juni 2023”. In dit document staan bij reknr. 1400 (“REK.CRT.DIREKTEUR”) twee bedragen omschreven als “KAS”: 97,00 en 858,59, welke optellen tot het door het hof genoemde bedrag van € 955,59. Ook uit het SFO-rapport blijkt dat in 2005 € 955,59 is onttrokken aan [C] B.V.

7.6

Verder merk ik nog op dat het hof deze vaststelling heeft gedaan ten behoeve van de verwerping van het verweer van de verdediging, inhoudende dat de betrokkene in 2005 niet slechts € 955,59 heeft onttrokken uit [C] B.V., maar dat deze onttrekkingen veel hoger waren. In het kader van dat verweer heeft de verdediging in de pleitnota een berekening overgelegd die is gebaseerd op de verkoopcijfers van [C] B.V. De verwerping van dit verweer steunt echter niet alleen op de in dit middel bestreden vaststelling door het hof, maar ook op de overweging van het hof dat (i) een berekening op basis van verkoopcijfers in beginsel onvoldoende is om aannemelijk te maken welke bedragen daadwerkelijk zijn onttrokken en (ii) de door de verdediging in de pleitnota gepresenteerde berekening in dit geval niet aannemelijk is, aangezien de stellingen van de verdediging in de pleitnota niet kloppen met de door de fiscalist van de betrokkene aangeleverde gegevens, nu het in de bijlage opgenomen Fiscaal rapport 2009 van de betrokkene een schuld aan [C] per 1 januari 2009 van nul euro en per 31 december 2009 een schuld van € 55.000,- vermeldt, terwijl de verdediging in zijn berekening uitgaat van een bedrag van € 212.338,59 in 2005 en een totaal bedrag aan onttrekkingen van € 745.330,62 over de jaren 2005 tot en met 2007. Deze argumenten kunnen de verwerping van het verweer zelfstandig dragen.

7.7

De schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is toereikend gemotiveerd.

7.8

Het middel faalt.

8.Het vijfde middel

8.1

Het middel bevat de klacht dat uit de overwegingen van het hof niet blijkt of de in beslag genomen contante geldbedragen ter hoogte van € 5.175,-, € 935,61 en € 27.000,- al dan niet onderdeel zijn van het eindsaldo ter hoogte van € 305.000,-.

8.2

Het bestreden ontnemingsarrest houdt in (voor zover van belang en met weglating van verwijzingen):

“
5. Eindsaldo contant geld

Het hof heeft voor het beginsaldo het in het Rapport fiscale bevindingen genoemde bedrag aan contanten als uitgangspunt genomen. Dat zal het hof derhalve ook doen voor het eindsaldo.

Het Rapport fiscale bevindingen vermeldt als saldo per 31 december 2007 een bedrag van € 272.000,- en per 31 december 2008
€ 305.000,-.

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de in de jaarlijkse aangiften genoemde saldi bij elkaar opgeteld dienen te worden als zijnde legaal ontvangen contante bedragen. De advocaat-generaal heeft die stelling bestreden en gezegd dat het momentopnamen zijn.

Het hof oordeelt dat de aangiften aldus dienen te worden gelezen dat het momentopnamen zijn en dat de bedragen niet bij elkaar dienen te worden opgeteld. Dit betekent dat het eindsaldo voor de berekening van het wederrechtelijk voordeel als volgt kan worden berekend. De betrokkene is op 15 april 2008 aangehouden en op 13 januari 2009 in vrijheid gesteld. Het is niet aannemelijk dat het contante saldo is gegroeid tussen 15 april 2008 en 1 januari 2009. Het hof acht derhalve aannemelijk dat het saldo aan contant geld per 15 april 2008 gelijk is aan het opgegeven bedrag per 31 december 2008, namelijk € 305.000,-. Daarvan is € 26.962,41 aangetroffen bij de aanhouding in de woning van betrokkene.

[…]

7. De eenvoudige kasopstelling

Op grond van het voorgaande stelt het hof de volgende kasopstelling af:

Beginsaldo contant geld : € 241.500

Legale contante ontvangsten : € 280.415,59 +

------------------------

Totaal te besteden:
€ 521.915,59

Eindsaldo contant geld : € 305.000 -

------------------------

Beschikbaar voor doen van uitgaven : € 216.915,59

Werkelijke contante uitgaven : € 1.480.089,92

Verschil : - € 1.263.174,33

Het hof stelt vast dat door of namens de betrokkene geen aannemelijke verklaring is gegeven voor het negatieve kasverschil van € 1.263.174,33 en stelt derhalve het bedrag, waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, vast op dat bedrag.

8.3

Volgens de stellers van het middel had het hof de contante geldbedragen € 5.175,-, € 935,61 en € 27.000,- bij het eindsaldo contant geld moeten optellen. Daarmee zou er op de einddatum meer geld zijn aangetroffen dat niet is besteed aan uitgaven.

8.4

Naar mijn oordeel heeft de betrokkene geen belang bij deze klacht. Uitgaande van de door het hof toegepaste kasopstelling, waartegen als zodanig geen bezwaren zijn aangevoerd in cassatie, geldt immers het volgende. Indien het hof de geldbedragen zou hebben opgeteld bij het eindsaldo contant geld van € 305.000,- (hetgeen het hof volgens de stellers van het middel had moeten doen), heeft dit tot gevolg dat het eindsaldo contant geld toeneemt tot € 338.110,61 (€ 305.000,- + € 5.175,- + € 935,61 + € 27.000,-). Dit betekent dat het bedrag “beschikbaar voor doen van uitgaven” dan slinkt tot € 183.804,98 (€ 521.915,59 -/- € 338.110,61) en dus lager is dan het bedrag van € 216.915,59 waarvan het hof nu is uitgegaan. Het verschil met wat de betrokkene werkelijk heeft uitgegeven (het negatieve kasverschil) is in die situatie groter (€ 183.804,98 - € 1.480.089,92 = - € 1.296.284,94). Het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt in dat geval € 33.110,61 hoger (oftewel het totaal van de bedragen waarop het middel betrekking heeft: € 5.175,-, € 935,61 en € 27.000,-).

8.5

Het middel faalt.

9.Het zesde middel

9.1

Het middel houdt in dat het oordeel van het hof dat de betrokkene de bedragen van € 238.000,- en € 75.000,- eerst contant heeft gegeven aan [betrokkene 16] van [D] B.V. respectievelijk [betrokkene 17] van [E] onbegrijpelijk is in het licht van hetgeen is aangevoerd.

9.2

Het bestreden ontnemingsarrest houdt in (voor zover van belang en met weglating van verwijzingen):

“
6.8Loan-back constructies (deelonderzoek 8)

[…]

6.8.2

[D] BV

Het staat niet ter discussie dat de betrokkene in november 2007 en maart 2008 in totaal een bedrag van € 238.000,- heeft ontvangen van [D] B.V. op de bankrekening van [F] B.V.

Er zijn geen aanwijzingen dat tegenover deze betalingen een reële tegenprestatie heeft gestaan. De stelling van de verdediging dat de betrokkene wel degelijk werkzaamheden heeft verricht voor [D] B.V. en aldus legaal een bedrag van € 238.000,- heeft ontvangen, acht het hof niet aannemelijk.

Met de rechtbank acht het hof de verklaring van [betrokkene 16] , directeur van [D] niet geloofwaardig. Hij heeft afspraken of contacten met de betrokkene op geen enkele wijze kunnen onderbouwen, niet met een afsprakenagenda, of e-mailberichten. In zijn verklaringen weet [betrokkene 16] opvallend vaag en weinig te vertellen over de aard van de werkzaamheden die de betrokkene zou hebben verricht (“
Hij zorgt ervoor dat alles goed loopt. Ik bedoel hiermee vinger aan de pols houden omtrent de aanschaf en levering van goederen”) terwijl de betrokkene ter terechtzitting in hoger beroep (opeens) uitgebreid verklaart dat zijn werkzaamheden bestonden uit het laten ontwikkelen van software op de Filipijnen. De betrokkene heeft ten aanzien van deze werkzaamheden geen enkele (objectieve) onderbouwing gegeven in de vorm van bijvoorbeeld contracten of e-mailberichten daaromtrent.

Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat de betrokkene van [D] een bedrag van € 238.000,- op zijn bankrekening heeft ontvangen zonder daarvoor een aantoonbare tegenprestatie te leveren. Nu het hof het volstrekt onaannemelijk acht dat [betrokkene 16] onverschuldigd een dergelijk bedrag aan de betrokkene zou hebben betaald en uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting niet volgt dat een dergelijk bedrag eerder door de betrokkene aan [betrokkene 16] of zijn onderneming per bank is betaald, acht het hof aannemelijk dat de betrokkene geldbedragen in contanten aan [D] B.V. of [betrokkene 16] ter beschikking heeft gesteld en vervolgens giraal weer heeft terug ontvangen. Het hof betrekt in deze conclusie dat de betrokkene bij onherroepelijk arrest van het hof in de aan deze ontnemingszaak ten grondslag liggende strafzaak is veroordeeld ter zake een soortgelijke (witwas)constructie met betrekking tot de lening van [betrokkene 18] .

Het als contante uitgave in aanmerking te nemen bedrag bedraagt
€ 238.000,-.

6.8.3

Aanbrengfee [E]

Het staat niet ter discussie dat de betrokkene op 19 december 2007 van [betrokkene 17] een bedrag ter hoogte van € 75.000,- op zijn privébankrekening heeft ontvangen met daarbij de omschrijving ‘Aanbrengfee [E] te [plaats] ’. De betrokkene heeft zich op het standpunt gesteld dat hij de € 75.000,- niet eerst contant aan [betrokkene 17] heeft betaald. De verdediging wijst daarbij onder andere op de verklaring van [betrokkene 17] die ontkent € 75.000,- contant te hebben ontvangen van de betrokkene.

Met de rechtbank acht het hof de verklaring van [betrokkene 17] niet geloofwaardig. Geen van de door de politie gehoorde getuigen, die allen betrokken zijn geweest bij de aan- of verkoop van [E] , kent de betrokkene als iemand die betrokken is geweest bij de verkoop van het pand of als iemand die in aanmerking zou kunnen komen voor een aanbrengfee met betrekking tot dat pand. Voorts heeft [betrokkene 17] geen namen willen noemen van de beleggers en projectontwikkelaars die de betrokkene zou hebben aangebracht en heeft hij slechts verklaard dat hij doelde op mensen aan [i-straat] in [plaats] . In het onderzoek van de politie zijn van de betrokkene geen contacten aan [i-straat] noch in de onroerendgoedwereld in [plaats] bekend geworden. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de betrokkene voor het eerst een aantal namen genoemd van personen die hij zou hebben aangebracht. Dit heeft hij echter op geen enkele wijze nader onderbouwd. Tot slot heeft te gelden dat [betrokkene 17] er naar eigen zeggen in 2008 financieel slecht voor stond en een groot geldbedrag van zijn vader moest lenen. Gelet hierop acht het hof niet aannemelijk dat [betrokkene 17] een bedrag ter hoogte van € 75.000,- aan de betrokkene zou hebben gegeven, zonder dat hij - zoals hij zelf heeft verklaard - al iets aan hem had verdiend en hij de betrokkene niets schuldig was. Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat de betrokkene van [betrokkene 17] een bedrag van € 75.000,- op zijn bankrekening heeft ontvangen zonder daarvoor een aantoonbare tegenprestatie te leveren. Nu het hof het volstrekt onaannemelijk acht dat [betrokkene 17] - mede gelet op de financiële toestand waarin deze verkeerde - onverschuldigd een dergelijk bedrag aan de betrokkene zou hebben betaald en uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting niet volgt dat een dergelijk bedrag eerder door de betrokkene aan [betrokkene 17] per bank is betaald, acht het hof het aannemelijk dat de betrokkene het geldbedrag in contanten aan [betrokkene 17] ter beschikking heeft gesteld en vervolgens giraal weer heeft terug ontvangen. Het hof betrekt in deze conclusie eveneens dat de betrokkene bij onherroepelijk arrest van het hof in de aan deze ontnemingszaak ten grondslag liggende strafzaak is veroordeeld ter zake een soortgelijke (witwas) constructie met betrekking tot de lening van [betrokkene 18] . Het als contante uitgave in aanmerking te nemen bedrag bedraagt
€ 75.000,-.”

9.3

In de toelichting op het middel wordt geklaagd dat het oordeel van het hof dat de betrokkene € 238.000,- aan contanten heeft betaald aan [betrokkene 16] onbegrijpelijk is, aangezien dit zou betekenen dat “een hoop BTW; vennootschapsbelasting en inkomstenbelasting verschuldigd zou zijn”. Voorts zou het hof zou bij de verwerping van dit verweer en bij de verwerping van het verweer ten aanzien van de aanbrengfee van [E] ten onrechte de bewijslast hebben neergelegd bij de verdediging.

9.4

In de ontnemingsprocedure mag de rechter gebruikmaken van bewijsrechtelijke vermoedens en wordt de bewijslast ter zake van de schatting van het wederrechtelijk verkregen op redelijke en billijke wijze verdeeld tussen het openbaar ministerie en de betrokkene.^[23]Het is primair aan het openbaar ministerie om het bewijs te leveren dat het aannemelijk is dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft genoten. Maar een redelijke en billijke verdeling van de bewijslast kan meebrengen dat het vervolgens aan de betrokkene is om zijn standpunt daarover voldoende met deugdelijke feiten te onderbouwen.^[24]

9.5

Wanneer en voor zover een in het (in het kader van een strafrechtelijk financieel onderzoek opgesteld) financieel rapport gemaakte gevolgtrekking is ontleend aan de inhoud van een of meer wettige, voldoende nauwkeurig in dat rapport aangeduide bewijsmiddelen en die gevolgtrekking – volgens vaststelling door de rechter – door of namens de betrokkene niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist, kan de rechter bij de opgave van de bewijsmiddelen waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend, volstaan met de vermelding van (het onderdeel van) het financieel rapport als bewijsmiddel waaraan de schatting (in zoverre) is ontleend en het weergeven van die gevolgtrekking uit het rapport. Als door of namens de betrokkene zo’n gevolgtrekking wel voldoende gemotiveerd is betwist, moeten aan de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel nadere eisen worden gesteld. In dat geval zal de rechter in zijn overwegingen met betrekking tot die schatting moeten motiveren op grond waarvan hij die gevolgtrekking aanvaardt ondanks hetgeen door of namens de betrokkene tegen die gevolgtrekking en de onderliggende feiten en omstandigheden is aangevoerd.^[25]

9.6

In de onderhavige zaak heeft het hof vastgesteld dat niet ter discussie staat dat de betrokkene bedragen heeft ontvangen van in totaal € 238.000,- van [D] B.V. op de bankrekening van [F] B.V. en € 75.000,- van [betrokkene 17] op zijn privébankrekening. Het hof heeft verder tot uitdrukking gebracht dat het de in het SFO-rapport gemaakte gevolgtrekking aanvaardt dat het aannemelijk is dat de betrokkene de geldbedragen eerst in contanten aan [D] B.V. dan wel [betrokkene 16] en aan [betrokkene 17] ter beschikking heeft gesteld en vervolgens giraal weer heeft terugontvangen, ondanks wat door of namens de betrokkene tegen die gevolgtrekking is aangevoerd.

9.7

Over [D] B.V. is namens de betrokkene in de kern aangevoerd dat de betrokkene niet eerst een geldbedrag contant aan [D] B.V. of [betrokkene 16] heeft betaald, maar dat hij dit geldbedrag van [D] B.V. heeft gekregen in ruil voor werkzaamheden die hij heeft verricht. In zijn arrest motiveert het hof waarom het dit standpunt van de verdediging niet aannemelijk acht. In dit verband wijst het hof erop dat (i) het de verklaring van [betrokkene 16] niet geloofwaardig acht, nu hij afspraken of contacten met de betrokkene op geen enkele wijze heeft kunnen onderbouwen en hij de werkzaamheden die de betrokkene zou hebben verricht opvallend vaag en summier beschrijft terwijl de betrokkene hier juist uitgebreid over heeft verklaard en (ii) de betrokkene ten aanzien van de werkzaamheden geen enkele (objectieve) onderbouwing heeft gegeven in de vorm van bijvoorbeeld een contract of e-mail hierover. Het hof heeft hieruit afgeleid dat de betrokkene € 238.000,- van [D] heeft ontvangen op zijn bankrekening zonder dat daarvoor een aantoonbare tegenprestatie is geleverd door de betrokkene.

9.8

Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat het aannemelijk is dat de betrokkene de € 238.000,- in contanten aan [D] B.V. of [betrokkene 16] ter beschikking heeft gesteld en daarop giraal weer heeft terug ontvangen. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd, erop gelet dat het hof daartoe in aanmerking heeft genomen dat (i) er geen aanwijzingen zijn dat tegenover deze betalingen een reële tegenprestatie heeft gestaan, (ii) het volstrekt onaannemelijk is dat [betrokkene 16] onverschuldigd een dergelijk bedrag aan de betrokkene zou hebben betaald, (iii) uit het dossier niet volgt dat een dergelijk bedrag eerder door de betrokkene aan [betrokkene 16] of zijn onderneming per bank is betaald en (iv) de betrokkene bij onherroepelijk arrest van het hof in de aan de ontnemingszaak ten grondslag liggende strafzaak is veroordeeld ter zake van een soortgelijke (witwas)constructie.

9.9

Over de € 75.000,- afkomstig van [betrokkene 17] is namens de betrokkene eveneens aangevoerd dat de betrokkene dit bedrag niet contant aan [betrokkene 17] heeft betaald. In dat verband heeft de verdediging gewezen op de verklaring van [betrokkene 17] die inhoudt dat hij niet € 75.000,- van de betrokkene heeft ontvangen. Ook in dit geval heeft het hof gemotiveerd waarom het voorbijgaat aan het standpunt van de verdediging. Het hof heeft daartoe overwogen dat (i) het de verklaring van [betrokkene 17] niet geloofwaardig acht, nu geen van de door de politie gehoorde getuigen die betrokken waren bij de aan- of verkoop van [E] de betrokkene kent als iemand die betrokken was bij de verkoop van het pand of als iemand die in aanmerking zou kunnen komen voor een aanbrengfee, (ii) [betrokkene 17] geen namen heeft willen noemen van de beleggers en projectontwikkelaars die de betrokkene zou hebben aangebracht, (iii) in onderzoek geen contacten van de betrokkene aan [i-straat] noch in de onroerendgoedwereld in [plaats] bekend zijn geworden, (iv) de betrokkene de namen die hij – eerst ter terechtzitting in hoger beroep – heeft genoemd niet nader heeft onderbouwd en (v) het gezien de penibele financiële situatie van [betrokkene 17] niet aannemelijk is dat [betrokkene 17] € 75.000,- aan de betrokkene zou hebben gegeven zonder dat hij al iets aan hem had verdiend en hij de betrokkene niets was verschuldigd. Het hof heeft hieruit afgeleid dat de betrokkene van [betrokkene 17] een bedrag van € 75.000,- op zijn bankrekening heeft ontvangen zonder daarvoor een aantoonbare tegenprestatie te leveren.

9.1

Het hof heeft geoordeeld dat het aannemelijk is dat de betrokkene de € 75.000,- in contanten aan [betrokkene 17] ter beschikking heeft gesteld en vervolgens giraal weer heeft terug ontvangen. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Daarbij is van belang dat het hof hierbij heeft betrokken dat (i) het volstrekt onaannemelijk is dat [betrokkene 17] – mede gelet op de financiële toestand waarin hij verkeerde – onverschuldigd een dergelijk bedrag aan de betrokkene zou hebben betaald, (ii) uit het dossier niet volgt dat een dergelijk bedrag eerder door de betrokkene aan [betrokkene 17] per bank is betaald en (iii) de betrokkene bij onherroepelijk arrest van het hof in de aan de ontnemingszaak ten grondslag liggende strafzaak is veroordeeld ter zake van een soortgelijke (witwas)constructie. Zoals volgt uit hetgeen onder 9.4 en 9.5 is vooropgesteld, kon het hof bij zijn oordeel betrekken dat niet is gebleken dat de betrokkene eerder per bank een geldbedrag aan [betrokkene 16] of zijn onderneming dan wel aan [betrokkene 17] heeft betaald, evenals dat er geen getuige is die de verklaring van [betrokkene 17] kan bevestigen.

9.11

Gezien het voorgaande heeft het hof wat betreft de € 238.000,- van [D] B.V. en de € 75.000,- van [betrokkene 17] niet ten onrechte de bewijslast bij de verdediging neergelegd, maar heeft het zijn oordeel gebaseerd op het door het openbaar ministerie geleverde bewijs, en bovendien hetgeen daartegen door de verdediging is aangevoerd niet onbegrijpelijk en evenmin ontoereikend gemotiveerd verworpen.

9.12

Het middel faalt.

10.Het zevende middel

10.1

Het middel behelst de klacht dat het hof niet of niet begrijpelijk heeft gereageerd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat de betrokkene de kosten van de Ferrari ter hoogte van € 160.000,- niet zelf heeft gedragen.

10.2

De op de terechtzitting in hoger beroep van 15 juni 2023 door de raadsman van de betrokkene overgelegde en (gedeeltelijk)^[26]voorgedragen pleitnota houdt in (voor zover van belang):

“
H. Ferrari

Standpunt verdediging in hoger beroep ter terechtzitting

Primair:het bedrag van € 160.000,- + € 714,- (vervoerskosten) niet in de kasopstelling opnemen:

- [betrokkene 3] wilde een specifieke Ferrari aanschaffen voor zijn vrouw [betrokkene 19] , beiden woonden in Spanje

- [betrokkene 3] , [betrokkene 19] en [betrokkene 6] zijn goede vrienden van cliënt

- Cliënt wist deze Ferrari te staan bij [G]

- De auto is vervolgens bekeken door [betrokkene 6] en foto’s zijn doorgestuurd aan [betrokkene 3] , die waren onder de indruk

- Voor wat betreft de aankoop en uitvoer werd QCR ingeschakeld

- Cliënt ontving van [betrokkene 3] het aankoopbedrag en betaalde dit aan QCR

- Vervolgens is de auto naar Spanje geëxporteerd en getransporteerd

- Cliënt bemiddelde als vriendendienst; het heeft hem niks gekost en hij heeft er niets op verdiend

Verwezen wordt in de
bijlage 3naar de verklaring van [betrokkene 19] . Zij bevestigt de lezing van cliënt.

Verwezen wordt verder, ter onderbouwing van het standpunt van cliënt, naar het dossier. Allereerst de verkoopfactuur van QCR op p. 645 (RHV, map 2). Daaruit volgt dat de auto is gefactureerd aan [betrokkene 3] . Tevens zijn legitimatiebewijzen van [betrokkene 3] en [betrokkene 19] opgenomen (p. 645 RHV, map 2).

Uit het dossier blijkt voorts dat de auto ook te naam is gesteld op Spaans kenteken van [betrokkene 19] .

“De Ferrari heeft sinds 18 juli 2007 het Spaanse [kenteken 3] , op naam van [betrokkene 19] , geboren op [geboortedatum] 1948, wonende [j-straat 1] [plaats] . (p. 812RHV map 2)”.

10.3

De in de pleitnota bedoelde “bijlage 3” houdt in:

“12 juni 2023, [plaats]

Geachte mr. Bergmans,

Ik refereer aan ons gesprek waarin u mij informeerde dat een van mijn auto’s, meer in het bijzonder een zilvergrijze Ferrari F-430 cabrio, in een strafdossier ten name van [betrokkene] voorkomt. U vroeg mij schriftelijk te verklaren hoe de aankoop van deze auto heeft plaatsgevonden en wat de betrokkenheid van [betrokkene] hierbij was geweest.

Hierbij verklaar ik als volgt.

Ik heb mijn hele leven in sportauto’s en/of sportieve cabrio’s, zoals Jeep Renegade, BMW, MG, Alfa Romeo, Jaguar en Ferrari gereden. Mijn echtgenoot kocht deze altijd voor mij omdat ik geen technische kennis van auto’s heb. Mijn echtgenoot kocht wel altijd bijzondere auto’s die waardevast waren of zelfs in waarde konden stijgen. In 2006 of 2007 wilde ik weer een cabriolet omdat ik in Spanje woonde. Ik wilde een zilvergrijze cabrio. Mijn echtgenoot is daar toen naar op zoek gegaan en heeft daarover ook met mijn zoongesproken. De voormalige benedenbuurman van mijn zoon wist een zilvergrijze Ferrari te staan. De foto’s van de auto waren geweldig. Mijn zoon is toen met [betrokkene] wezen kijken bij de auto en ook in het echt was de auto geweldig. Bij dit soort auto’s moet ook al het technische in orde zijn omdat onderhoud en onderdelen snel in de papieren kunnen lopen. [betrokkene] is van opleiding autotechnieker en heeft veel verstand van auto’s e.d. en heeft op verzoek van mijn echtgenoot een of meerdere proefritten gemaakt en de auto ook op de technische staat beoordeeld. Mijn echtgenoot heeft samen met [betrokkene] de aankoop, de uitvoer uit Nederland, het transport naar Spanje verder geregeld. In dit verband heeft mijn echtgenoot het aankoopbedrag aan [betrokkene] gegeven. Voor zover ik mij herinner was er ook nog een andere (Belgische) expert ingeschakeld voor de technische beoordeling en export/uitvoer van de auto. Ik heb de papieren hiervan enkele jaren geleden opgeruimd. Mijn echtgenoot heeft de auto ingevoerd, op mijn naam gesteld, en verzekerd in Spanje. Ik heb enkele jaren met veel plezier gereden in de auto. U zult begrijpen dat het echter geen auto was voor dagelijks gebruik. Enige jaren later wilde een kennis van mijn echtgenoot de auto kopen en toen heeft mijn echtgenoot de auto verkocht omdat hij er een zeer goede prijs voor kon krijgen. Ik weet niet hoe de verkoop is gegaan ook dat regelde mijn echtgenoot. Thans rij ik in een Mini Cooper S John Works Sport Cabrio met 231 PK. Ook deze heeft mijn echtgenoot voor mij gekocht.

Voor zover mij bekend heeft het Openbaar Ministerie nimmer een vraag gesteld aan mijn echtgenoot over bovenstaande. Ik vind het dan ook zeer apart dat hier nu – 16 jaar na dato – ineens vragen over zouden zijn. Ik zou ook niet weten welke vragen het Openbaar Ministerie hierover zou hebben. [betrokkene] is enkel behulpzaam geweest waarvoor mijn echtgenoot zeer erkentelijk was. Wat hier ook van zij, tot mijn grote verdriet is mijn echtgenoot op 25 juni 2021 eerst volledig verlamd geraakt door een medische blunder van het ziekenhuis en vervolgens op 28 augustus 2022 door een andere medische blunder overleden. Ik heb dan ook nog veel zaken af te werken met het ziekenhuis en wens dan ook niet meer lastig te worden gevallen door u over een futliteit als een auto.

[betrokkene 19]

[handtekening,
PHvK]”

10.4

Voorts blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 15 juni 2023 van de volgende verklaring van betrokkene (voor zover van belang):

“Het standpunt met betrekking tot de Ferrari heb ik al eerder ingenomen, maar het kan zijn dat dit niet goed is overgekomen bij mijn vorige advocaat mr. Zuketto.

[betrokkene 3] wilde zijn vrouw verrassen en vroeg mij of ik een auto had waar zij gek op was. Ik heb toen foto’s gestuurd vanuit [plaats] waar ik de auto zag staan. De zoon van [betrokkene 3] , [betrokkene 6] , is toen gaan kijken en heeft een proefrit gemaakt. Ik heb [betrokkene 6] aangeraden om naar [getuige 1] te gaan, omdat de auto ingevoerd moest worden en ik heb daar geen verstand van. [getuige 1] heeft toen alles geregeld en ik heb het geld dat ik van [betrokkene 3] had ontvangen aan [getuige 1] van QCR gegeven. [betrokkene 3] en [getuige 1] hadden geen contact met elkaar. Het klopt dat het om veel geld ging, maar ik weet niet meer precies hoe het is gegaan. Het is zo lang geleden. Het is via het bedrijf van [getuige 1] gegaan omdat hij verstand heeft van het in- en uitvoeren van auto’s.

Ik heb geen contact meer met [getuige 2] .

De voorzitter houdt mij voor dat [getuige 1] heeft verklaard dat hij niet weet hoe de uitvoer van de Ferrari heeft plaatsgevonden. Ik kan niet in het hoofd van iemand anders kijken. In het dossier heb ik gelezen dat de auto naar Spanje is gegaan en dat [getuige 1] dat heeft geregeld.

Ik beschik over stukken van het kenteken van de Ferrari waaruit blijkt wat er met de auto is gebeurd, maar deze kan ik op dit moment niet vinden. Ik zal hier nog verder naar op zoek gaan.”

10.5

Het bestreden ontnemingsarrest houdt in (voor zover van belang en met weglating van verwijzingen):

“
6.1.6 Lamborghini/Ferrari

In het proces-verbaal van bevindingen AHF/140 is gerelateerd dat voor de betrokkene bij de [G] B.V. (hierna: [G] ) te [plaats] een Ferrari (ad € 160.000,-) en een Lamborghini (ad € 137.500,-) is gekocht. De aankoop ging via [A] (hierna: QCR) te [plaats] in België. De betrokkene heeft het geld voor de aankoop van de auto contant verstrekt aan [getuige 1] van QCR. Voorts blijkt uit dit proces-verbaal dat de kosten van aanvraag van een exportkenteken voor de Lamborghini (€ 5.355,-) door de betrokkene zijn voldaan. De factuur van het exportkenteken staat op naam van [betrokkene] en is volgens [getuige 14] van [G] [plaats] contant door de betrokkene voldaan.

[…]

De verdediging heeft zich - met een beroep op de daags voor de zitting in hoger beroep overgelegde schriftelijke verklaring van [betrokkene 19] - op het standpunt gesteld dat de betrokkene de aankoop van de auto op verzoek van haar man, de heer [betrokkene 3] , heeft geregeld bij QCR en dat de betrokkene van [betrokkene 3] het aankoopbedrag van € 160.000,- contant heeft ontvangen.

Naar het oordeel van het hof is niet aannemelijk geworden dat betrokkene het aankoopbedrag in contanten van [betrokkene 3] heeft ontvangen. Niet valt in te zien waarom de betrokkene als tussenpersoon zou moeten fungeren bij de aankoop van de Ferrari bij QCR, gezien het feit dat de zoon van [betrokkene 19] , [betrokkene 6] , volgens de [getuige 14] , verkoopdirecteur bij [G] , de auto voor of namens QCR bij [G] heeft gekocht.

De verklaring van de betrokkene ter terechtzitting in hoger beroep - inhoudende dat de tussenkomst van QCR was vereist in verband met de benodigde exportvergunning - is niet begrijpelijk nu niet QCR, maar [G] de Ferrari heeft geëxporteerd.

In het voordeel van de betrokkene zal het hof de vervoerskosten voor de Ferrari ad € 714,- buiten beschouwing laten. Het als contante uitgave in aanmerking te nemen bedrag bedraagt
€ 202.855,-(€ 42.855,-[^[27]] + € 160.000,-).”

10.6

Wanneer het hof afwijkt van een door de betrokkene uitdrukkelijk onderbouwd standpunt over de wijze van vaststelling of de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel moet de rechter op grond van art. 511e lid 1 Sv en art. 511g lid 2 Sv jo. art. 359 lid 2 tweede volzin Sv in zijn uitspraak in het bijzonder de redenen opgeven die daartoe hebben geleid. Er bestaat alleen een responsieplicht als sprake is van een standpunt dat “duidelijk, door argumenten ondersteund en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie” ten overstaan van de feitenrechter naar voren is gebracht.^[28]De mate van motivering is afhankelijk van de inhoud en de indringendheid van de aangevoerde argumenten. De motiveringsplicht gaat niet zo ver dat bij de verwerping van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt op ieder detail van de argumentatie moet worden ingegaan.^[29]De motivering kan ook besloten liggen in de gebezigde bewijsmiddelen.^[30]

10.7

Wat door en namens de betrokkene is aangevoerd over de Ferrari kan niet anders worden begrepen dan als een standpunt dat duidelijk, met argumenten onderbouwd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het hof naar voren is gebracht. Het hof is van dit standpunt afgeweken door het aankoopbedrag van de Ferrari ter hoogte van € 160.000,- wel als uitgave op te nemen in de kasopstelling. Het hof heeft de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. Het hof heeft immers overwogen dat (i) niet aannemelijk is geworden dat betrokkene het aankoopbedrag in contanten van [betrokkene 3] heeft ontvangen, (ii) niet valt in te zien waarom de betrokkene als tussenpersoon zou moeten fungeren bij de aankoop van de Ferrari bij QCR, aangezien de zoon van [betrokkene 3] de auto voor of namens QCR bij [G] heeft gekocht en (iii) de verklaring van de betrokkene dat de tussenkomst van QCR vereist was in verband met de benodigde exportvergunning niet begrijpelijk is, nu niet QCR maar [G] de Ferrari heeft geëxporteerd. In het licht hiervan is het oordeel van het hof dat het niet aannemelijk is dat de betrokkene het aankoopbedrag in contanten van [betrokkene 3] heeft ontvangen, niet onbegrijpelijk. Het hof was niet gehouden tot een nadere motivering.

10.8

Het middel faalt.

11.Afronding

11.1

De middelen falen en kunnen alle worden afgedaan met toepassing van art. 81 lid 1 RO.

11.2

Ambtshalve merk ik op dat namens de betrokkene op 28 juli 2023 beroep in cassatie is ingesteld. De Hoge Raad zal uitspraak doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken sinds het instellen van het cassatieberoep. Dat betekent dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM is overschreden. Dit dient tot vermindering van de opgelegde betalingsverplichting naar de gebruikelijke maatstaf te leiden .

11.3

Voor het overige heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

11.4

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel opgelegde betalingsverplichting, tot vermindering daarvan door de Hoge Raad en tot verwerping voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel en getuigenverzoeken in strafzaak

Conclusie

1.Inleiding

2.Waar het in cassatie om gaat

3.De met de ontnemingszaak samenhangende strafzaak

4.Het eerste middel

5.Het tweede middel

6.Het derde middel

7.Het vierde middel

8.Het vijfde middel

9.Het zesde middel

10.Het zevende middel

11.Afronding

Voetnoten