Conclusie
erven [erflater]),
[eiser 2], en samen met erven [erflater] : [de erven] ),
1.Fairstar Heavy Transport N.V. (hierna: Fairstar),
Dockwise, en samen met Fairstar:
Fairstar c.s., in vrouwelijk enkelvoud).
[erflater], en samen met [eiser 2] :
[erflater en eiser 2], in mannelijk enkelvoud) en [eiser 2] , voormalig commissarissen van Fairstar, jegens Fairstar c.s. In feitelijke instanties van de onderhavige procedure vorderde Fairstar c.s. met succes schadevergoeding. [de erven] komen hiertegen op in cassatie, m.i. zonder succes.
1.Feiten
arrest). [1] Dit komt neer op het volgende.
[betrokkene 1]), die van 2007 tot 16 juli 2012 CEO was, en [betrokkene 2] (hierna:
[betrokkene 2]), die sinds 2008 bestuurder was en vanaf 2011 fungeerde als COO. Zij waren gezamenlijk vertegenwoordigingsbevoegd. Fairstar had een raad van commissarissen (hierna: de
rvc), die bestond uit [erflater] (voorzitter), [eiser 2] , [betrokkene 3] (hierna:
[betrokkene 3]) en [betrokkene 4] (hierna:
[betrokkene 4]). [betrokkene 3] en [betrokkene 4] vertegenwoordigden twee grote aandeelhouders.
Cadenza), op basis van de tussen Fairstar en Cadenza gesloten Cadenza Services Agreement. [betrokkene 2] verrichtte zijn werkzaamheden op basis van de tussen hem en Fairstar gesloten [betrokkene 2] Services Agreement. In beide overeenkomsten was vastgelegd dat bij vertrek van respectievelijk Cadenza en [betrokkene 2] in het geval van een ‘Termination Event’ vergoeding was verschuldigd van vier jaarsalarissen en viermaal de maximale bonus. In de Cadenza Services Agreement was verder vastgelegd dat de gevolgen van een eventuele loonbelastingclaim voor rekening van Cadenza komen.
GSI) en haar moederbedrijf China Shipbuilding Trading Company Ltd. (hierna:
CSTC) een Head of Agreement gesloten waarin is neergelegd dat Fairstar de intentie had om GSI vier identieke schepen te laten bouwen en die van haar te kopen. De Head of Agreement omvatte plannen voor twee firm orders (de FORTE en de FINESSE) en voor twee optional vessels. Tegelijk sloot Fairstar met Maersk een Advisory Agreement op grond waarvan Maersk bij de koop als broker zou optreden.
Please be noted that sellers agreed to Proposal that Contract will be signed by down payment of USD 2 mio, via which the said slot will be reserved for Fairstar. While the rest of the first instalment shall be paid within June 2011 to effect the contract."
to finalize the contract with GSI subject to satisfying the Supervisory Board we can finance. It will be on the basis of USD 110 million with delivery date Q2 2013.” De rvc heeft de bouw van de FATFIOM goedgekeurd onder de voorwaarde dat Fairstar eerst de financiering rond zou krijgen. Een rvc-lid heeft te kennen gegeven daaraan de voorwaarde van een contract, zoals het Ichtys LNG Project, toe te willen voegen.
I have unanimous approval from my board of directors, but they insist we raise equity at a reasonable price."
Shipbuilding Contract). Dit betrof een semi-submersible heavy lift-schip van hetzelfde type als de nog in aanbouw zijnde FORTE en FINESSE. De prijs voor de FATHOM was USD 111 miljoen. Het Shipbuilding Contract is gedateerd op 3 mei 2011 en bevat een voorbehoud van goedkeuring door de rvc van Fairstar. Het Shipbuilding Contract bepaalt dat na deze goedkeuring een ‘Down Payment’ van USD 2 miljoen diende te worden voldaan, gevolgd door een aantal installments. Aan het Shipbuilding Contract zijn in de loop van de tijd drie Addenda toegevoegd (namelijk op 28 juli 2011, 2 augustus 2011 en 11 november 2011), waarin (betalings)termijnen uit het Shipbuilding Contract werden verschoven.
entered into effective”).
he[ [betrokkene 1] , A-G]
went forward and if he was wrong he will take responsibility on the understanding we could sign the contract for FATHOM and as long as we were not committed paying any money and putting ourselves in financial risk the board approved that action and that is how we proceeded. (...) None, of that is in the contract. (...) We have to formalize approval but we have signed a contract subject to finance.”
DnB-faciliteit).
We met with the Chinese and discussed delivery dates ( [betrokkene 2][ [betrokkene 2] , A-G])
and commercial issues (PJA[ [betrokkene 1] ]
): we made it clear we do not have the financial recourses in place. We have until the end of April to come back with a plan. We do not have financial obligations to them. (...) and if we do not come to an agreement by the end of April they can say the FATHOM is off."
Emphasis of uncertainty with respect to the going concern assumption. We draw attention to the notes to the consolidated financial statements (general information) and the company financial statements (general), which indicate that the Company needs to obtain additional financing to fulfil the standard market conditions precedent for the bank facility. This situation, which is further described in the notes to the consolidated financial statements and the notes to the company financial statements, indicates the existence of a material uncertainty which may cast significant doubt about the company's ability to continue as a going concern. Our opinion is not qualified in respect of this matter.”
ava) van Fairstar plaats. Op de agenda stond een voorstel om het bestuur en de rvc te machtigen tot uitgifte van 20 miljoen nieuwe aandelen "
to give the joint meeting of the board of management directors and the board of supervisory directors of Fairstar flexibility in financing Fairstar in the most efficient manner." Heel kort na aanvang heeft [erflater] de ava voor onbepaalde tijd geschorst wegens verdenking dat Dockwise “acteerde
in concert" met enkele andere (grote) aandeelhouders. De ava is voortgezet op 14 mei 2012. Dockwise heeft toen tegen het emissievoorstel gestemd, waardoor het is verworpen. Eveneens op 14 mei 2012 heeft Dockwise haar (inmiddels) verplichte openbare bod gedaan, nog steeds van 9,30 Noorse kronen per aandeel. Zij heeft verder aan Fairstar een lening aangeboden van USD 30 miljoen, welk aanbod door [betrokkene 1] is verworpen.
ING-faciliteit). In verband daarmee werd de DnB-faciliteit beëindigd. Eveneens op 18 mei 2012 heeft Fairstar haar cijfers over het eerste kwartaal van 2012 bekend gemaakt. In die kwartaalcijfers zijn geen verplichtingen voor de FATHOM vermeld.
MoA) gesloten. Hierin is onder meer opgenomen dat Fairstar in default is met betalingen voor de FATHOM, dat Fairstar tot 20 juni 2012 de tijd krijgt om alsnog USD 20 miljoen te betalen en dat GSI bij gebreke van die betaling het contract mag ontbinden en aanspraak kan maken op een termination fee van USD 37,5 miljoen.
the proceeds of the share issue shall be solely used for the building and purchase of a fifth vessel to be added to the Fairstar fleet." Dockwise heeft tegen het voorstel gestemd, waardoor het is verworpen.
Imperial), waarbij werd afgesproken dat Imperial Fairstar zou adviseren rond een obligatielening (bond issue) van USD 335 miljoen. Imperial zou hiervoor een percentage van de beoogde opbrengst krijgen, ook als de bond issue niet zou doorgaan. Het op 4 juni 2012 door Imperial verzonden voorstel voor de overeenkomst bepaalde dat bij ondertekening van de overeenkomst Imperial een vergoeding van USD 125.000 zou ontvangen en voorts een percentage bij plaatsing van de financiering. De op 19 juni 2012 getekende overeenkomst, die volgens Imperial de door [betrokkene 1] voorgestelde wijzigingen bevatte, bepaalde dat 1% van de beoogde financiering verschuldigd zou zijn indien Fairstar een verhoogd bod van Dockwise zou aanvaarden, ook indien de financiering niet plaatsvond. Op 12 juli 2012 heeft Fairstar in een persbericht haar voornemen tot het uitschrijven van een bond issue van USD 335 miljoen bekend gemaakt.
Dockwise and Fairstar have both withdrawn all pending legal actions taken towards each other in the last week. They have reached an Agreement that is full and final. It is no longer a matter for the courts.”
2.Procesverloop
In eerste aanleg (zaken C/13/534453/ HA ZA 13-97 (later C/13/650485/ HA ZA 18-661) en C/13/538536/ HA ZA 13-319 (later C/13/650553/ HA ZA 18-667))
rechtbank).
vonnis). De rechtbank heeft de vorderingen van Fairstar c.s., voor zover gericht tegen [erflater en eiser 2] en voor zover in cassatie van belang, toegewezen.
hof) het vonnis nietig verklaard op grond van art. 5 lid 2 RO met terugwijzing van de zaak naar de rechtbank opdat zij haar taak (het wijzen van eindvonnis) kan voltooien.
eindvonnis). De rechtbank heeft de vorderingen van Fairstar c.s., voor zover gericht tegen [de erven] en voor zover in cassatie van belang, toegewezen.
[betrokkenen 1 en 2 + Cadenza], in mannelijk enkelvoud) tegen Fairstar c.s. (zaaknummer 200.270.434/01).
FATHOM
in defaultis met betalingen voor de FATHOM, dat Fairstar tot 20 juni 2012 de tijd krijgt om alsnog USD 20 miljoen te betalen en dat GSI bij gebreke van die betaling het contract mag ontbinden en aanspraak kan maken op een
termination feevan USD 37,5 miljoen. Dit is door [betrokkene 1] op 22 mei 2012 besproken met (onder andere) [erflater] en [eiser 2] . Volgens [de erven] was er desondanks geen reden tot twijfel aan de mededeling van het bestuur dat geen onvoorwaardelijk Shipbuilding Contract was aangegaan met CSTC/GSI. Een redelijk denkend commissaris zou echter getwijfeld hebben aan deze mededeling, of daar vragen over hebben gesteld. Dat geldt temeer in het licht van geventileerde mening van [betrokkene 1] dat er enkel sprake was van een optie op de FATHOM waarbij alleen het slot was gereserveerd en waarmee USD 2 miljoen was gemoeid. Dat strookt immers niet met de
termination feevan USD 37,5 miljoen. Daarbij komt dat in de op 12 april 2012 vastgestelde jaarrekening 2011 een zorgwekkende goingconcernparagraaf van de accountant was opgenomen, waardoor deze aangegane financiële verplichting, die erop neerkomt dat Fairstar mogelijk USD 37,5 miljoen moet betalen terwijl daar geen tegenprestatie van GSI tegenover staat, op zijn minst aanleiding had moeten zijn tot het doen van nader onderzoek inzake de stand van zaken met betrekking tot de FATHOM bijvoorbeeld door navraag te doen bij CSTC/GSI. [erflater en eiser 2] hebben dat nagelaten.
change of control- in diverse arbeidsovereenkomsten bepalingen zijn toegevoegd die erin resulteerden dat bij een
change of controlvertrekvergoedingen zouden worden betaald en non-concurrentiebedingen zouden komen te vervallen. [betrokkenen 1 en 2 + Cadenza] hebben niet duidelijk gemaakt welk belang van Fairstar werd gediend met deze aanpassingen van de arbeidsovereenkomsten van een aantal werknemers van Fairstar. Deze aanpassingen zijn enkel in het voordeel van de betrokken werknemers. Zij zijn aldus juist gestimuleerd om bij Fairstar te vertrekken in geval van de overname van Fairstar door Dockwise. De betrokkenheid van de HR-manager en de advocaat van Fairstar, die de aanpassingen in de desbetreffende arbeidsovereenkomsten hebben aangebracht, doet hier verder niet aan af.
3.Bespreking van het cassatiemiddel
jegens [erflater en eiser 2] niet (mede) op de grondslag van het verweer van [erflater en eiser 2] en beoordeelt niet (voldoende) kenbaar grief 10 van [erflater en eiser 2] ”)
[erflater en eiser 2]ook jegens Dockwise aansprakelijk is, maar bekrachtigt in het dictum wel het vonnis en het eindvonnis. Het hof heeft aldus ten onrechte (in strijd met art. 24 Rv) de vordering van Dockwise jegens [erflater en eiser 2] niet (mede) onderzocht en daarover beslist op de grondslag van hetgeen door [de erven] aan hun verweer ten gronde is gelegd. In ieder geval blijkt uit het arrest niet of onvoldoende waarom hetgeen door [de erven] in grief 10 tegen rov. 4.26-4.28 van het eindvonnis is aangevoerd niet tot een andere beslissing leidt. [3] De bekrachtiging van de toewijzing van voornoemde vordering is daarom niet naar behoren gemotiveerd.
jegens Dockwise, dat oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en dat oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, ook onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is. Het hof heeft dan miskend dat art. 2:9 BW (in verbinding met art. 2:149 BW) betrekking heeft op de behoorlijke taakvervulling waartoe de commissarissen tegenover de rechtspersoon (in casu Fairstar) zijn gehouden en op de aansprakelijkheid van de commissarissen jegens de rechtspersoon, en dus niet op de taakvervulling en aansprakelijkheid jegens een (potentiële) aandeelhouder (in casu Dockwise). Bovendien heeft het hof dan ten onrechte de zaak van Dockwise jegens [de erven] in strijd met art. 24 Rv niet onderzocht en beslist op de grondslag van hetgeen Dockwise aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd (kort gezegd: misleidende jaarrekening 2011, misleidende tussentijdse cijfers eerste kwartaal 2012, niet openbaar maken koersgevoelige informatie, althans onvoldoende toezicht op dat specifieke handelen/nalaten van het bestuur) en heeft het hof dus ten onrechte de grondslag van de vordering van Dockwise aangevuld. Het hof is dan getreden buiten de grenzen van de rechtsstrijd. Tot slot heeft het hof ook dan ten onrechte (in strijd met art. 24 Rv) de vordering van Dockwise jegens [de erven] niet (mede) onderzocht en daarover beslist op de grondslag van hetgeen door [de erven] aan hun verweer ten gronde is gelegd en grief 10 niet of onvoldoende (kenbaar) bij zijn oordeel betrokken. De bekrachtiging van de toewijzing van de vordering van Dockwise is ook dan niet naar behoren gemotiveerd.
[betrokkenen 1 en 2 + Cadenza]. aansprakelijk is jegens
Fairstarop grond van art. 2:9 BW (in verbinding met art. 2:11 BW). Dan heeft het hof al vastgesteld dat Fairstar vanaf 15 oktober 2011 onvoorwaardelijk gebonden was aan het Shipbuilding Contract inzake de FATHOM en de daaruit voortvloeiende verplichting de aanneemsom van USD 111 miljoen te voldoen (rov. 6.10). De uitkomst van die analyse is, blijkens rov. 6.14, dat volgens het hof aan [betrokkenen 1 en 2 + Cadenza] een ernstig verwijt kan worden gemaakt ter zake het aangaan van het Shipbuilding Contract en dat [betrokkenen 1 en 2 + Cadenza] aldus aansprakelijk is jegens Fairstar op grond van art. 2:9 BW (in verbinding met art. 2:11 BW) voor de als gevolg daarvan door Fairstar geleden schade. Daarbij betrekt het hof, kort gezegd:
[betrokkenen 1 en 2 + Cadenza]aansprakelijk is jegens
Dockwise. Het hof beantwoordt die vraag bevestigend en, samengevat, langs de volgende lijnen.
[erflater en eiser 2]jegens
Fairstar c.s., voor zover naar ’s hofs oordeel hier relevant. Dit betoog komt volgens het hof erop neer:
[erflater en eiser 2]jegens
Fairstaruit hoofde van art. 2:9 BW (in verbinding met art. 2:149 BW) vast. Daarbij draait het m.i. om onbehoorlijk toezicht vanaf 22 mei 2012 op naleving door Fairstars bestuur van de niet voor misverstand vatbare voorwaarde (het rond zijn van de financiering) die de rvc zelf had verbonden aan toestemming voor de bouw van de FATHOM, dus voor het onvoorwaardelijk binden van Fairstar aan het Shipbuilding Contract, [14] op welke datum de jaarrekening 2011 (vastgesteld op 12 april 2012, met een zorgwekkende goingconcernparagraaf van de accountant) er al geruime tijd lag. Daarbij speelt uiteraard mee dat [betrokkenen 1 en 2 + Cadenza] toen al met zijn handelen in strijd met Fairstars statuten bewust die voorwaarde in de wind had geslagen en zijn eigen koers was gaan gevaren, door onvoorwaardelijk verplichtingen aan te gaan inzake de FATHOM (zie ook rov. 6.11-6.14, waarover onder 3.6.1 hiervoor). Het behoeft geen betoog dat dit, ook in termen van governance en interne verhoudingen, bepaald problematisch is. Er was derhalve objectief bezien alle reden voor [erflater en eiser 2] om, ter bescherming (en daarmee in het belang) van Fairstar en de met haar verbonden onderneming, als commissarissen het bestuur (mede) wat betreft de gang van zaken rond de FATHOM een stuk korter aan de teugel te nemen. Maar dat is dus niet gebeurd, door het uitblijven van dat nader onderzoek door [erflater en eiser 2] naar de stand van zaken betreffende de FATHOM.
[erflater en eiser 2]aansprakelijk is jegens
Dockwise. Het hof overweegt daar immers: “Het voorgaande leidt tot aansprakelijkheid van [erflater en eiser 2] voor de door Fairstar c.s. geleden schade.” [15] M.i. baseert het hof dit op art. 6:162 BW. Aldus dat [erflater en eiser 2] persoonlijk jegens Dockwise - in de relevante periode een bekende belegger/grootaandeelhouder in en (door Fairstar als vijandig bestempelde) overnamekandidaat van Fairstar, een beursgenoteerde vennootschap [16] - een ernstig verwijt te maken valt dat hij vanaf 22 mei 2012 niet heeft ingegrepen, maar [betrokkenen 1 en 2 + Cadenza] heeft laten begaan en onvoldoende toezicht heeft gehouden op het bestuur als bedoeld in art. 2:140 lid 2 BW. [17] Dit houdt dan specifiek verband met Fairstars gehoudenheid het aangaan van een “verplichting” van USD 111 miljoen voor de FATHOM, waarvan vanaf 15 oktober 2011 sprake was en wat koersgevoelige informatie was, tijdig te openbaren (zie ook rov. 6.17 inzake [betrokkenen 1 en 2 + Cadenza] , waarover onder 3.6.2 hiervoor). [18] Dit betreft dus eveneens Fairstars al dan niet onvoorwaardelijke gebondenheid aan het Shipbuilding Contract. [19] De rechtbank stelde in rov. 4.27 van het eindvonnis al vast dat vaststaat dat die openbaarmaking vóór 19 juli 2012, dus ook op 22 mei 2012 en in de periode nadien tot 19 juli 2012, op geen enkel moment is geschied. [20] Kennelijk gaat ook het hof daarvan uit. Ook overigens ligt het onderhavige oordeel van het hof in lijn met rov. 4.27-4.28 van het eindvonnis, voor zover de rechtbank daarin [erflater en eiser 2] verwijt niet te hebben ingegrepen in verband met het niet openbaar maken door (het bestuur van) Fairstar van die koersgevoelige informatie.
vanaf 22 mei 2012een ernstig verwijt valt te maken. Verder volgt uit rov. 6.19-6.21, zoals nader toegelicht onder 3.6.3-3.6.5 hiervoor, dat naar ’s hofs oordeel vanaf 22 mei 2012 niet opgaat dat [erflater en eiser 2] gerechtvaardigd ervan uitging dat Fairstar enkel een optie had inzake de bouw van de FATHOM. Daarmee verwerpt het hof (ook) het in noot 3 onder iii hiervoor bedoelde verweer (in grief 10) van [de erven] , waarop de samenvatting in rov. 6.20 dus mede ziet. Zie onder 3.6.4 hiervoor. Tegen deze achtergrond gaven die verweren het hof geen reden tot een nadere motivering in rov. 6.19-6.21, ook niet wat betreft de aangenomen aansprakelijkheid van [erflater en eiser 2] jegens Dockwise.
subonderdeel 2.1.
[erflater en eiser 2]ook jegens
Dockwiseaansprakelijk is. Dat doet het hof dus wel, met inachtneming van het door Dockwise gevorderde en het partijdebat ter zake, waaronder grief 10 van [de erven] Zie onder 3.6.3-3.6.6 hiervoor. Daaruit volgt tevens dat het vervolg van de klacht eveneens vastloopt, want uit rov. 6.19-6.21 (in samenhang met rov. 6.3) blijkt wel afdoende waarom volgens het hof die grief 10 niet tot een andere beslissing leidt. Daarmee ontvalt de bodem aan de klacht.
subonderdeel 2.2.
jegens Dockwisevoor de door Fairstar c.s. geleden schade”. Ook dit oordeelt het hof niet. Zie onder 3.6.3-3.6.6 hiervoor. Evenmin baseert het hof de aansprakelijkheid van [erflater en eiser 2] jegens Dockwise op art. 2:9 BW (in verbinding met art. 2:149 BW). Ook in zoverre strandt het subonderdeel op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Zie wederom onder 3.6.3-3.6.6 hiervoor. Het slot van het subonderdeel loopt vast in het voetspoor van subonderdeel 2.1. Zie onder 3.8-3.8.2 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.
Ten eersteomdat het MoA op 23 mei 2012 is gesloten, en dus niet een dag eerder kan zijn besproken met [erflater en eiser 2] dat Fairstar en GSI het MoA “hebben gesloten”. Laat staan “op 23 mei 2012” en met de door het hof genoemde inhoud.
Ten tweedeomdat uit de gedingstukken überhaupt niet kan volgen dat [betrokkene 1] , op 22 mei 2012 of op een later moment, met [erflater en eiser 2] heeft besproken wat het hof aanneemt. In het bijzonder blijkt niet dat [betrokkene 1] met [erflater en eiser 2] heeft besproken dat een MoA was gesloten, laat staan dat die inhield dat Fairstar in default was met de betalingen voor de FATHOM en dat GSI bij gebreke van betaling van “USD 37,5” (bedoeld zal zijn: USD 20 miljoen) het contract mocht
ontbinden. Het hof had, gelet op de onderbouwde stellingen van [de erven] , [21] het hier bedoelde oordeel in ieder geval (nader) moeten motiveren om begrijpelijk te doen zijn.
in defaultis met betalingen voor de FATHOM, dat Fairstar tot 20 juni 2012 de tijd krijgt om alsnog USD 20 miljoen te betalen en dat GSI bij gebreke van die betaling het contract mag ontbinden en aanspraak kan maken op een
termination feevan USD 37,5 miljoen. Dit is door [betrokkene 1] op 22 mei 2012 besproken met (onder andere) [erflater] en [eiser 2] .”
termination feevan USD 37,5 miljoen” ten gunste van GSI (wat dus een dag later is geschied in het MoA). Dit strookt ook met het vervolg van rov. 6.21, eerste alinea, waarin het hof refereert aan “de
termination feevan USD 37,5 miljoen”, een “financiële verplichting, die erop neerkomt dat Fairstar mogelijk USD 37,5 miljoen moet betalen terwijl daar geen tegenprestatie van GSI tegenover staat”.
klacht a. Zij bouwt voort op en deelt daarmee in het lot van subonderdeel 3.1, dat dus faalt. Zie onder 3.12-3.13.4 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.
klacht b.
een redelijk denkend commissaris [27] getwijfeld zou hebben aan voornoemde mededeling van Fairstars bestuur of daarover vragen zou hebben gesteld. Volgens mij anticipeert het hof daarbij al op de overweging in rov. 6.21, eerste alinea, laatste zin dat “deze aangegane financiële verplichting” (de afspraak inzake de termination fee van USD 37,5 miljoen) “erop neerkomt dat Fairstar mogelijk USD 37,5 miljoen moet betalen” (dus een fors bedrag), “terwijl daar” (de betaling van dit forse bedrag) “geen tegenprestatie van GSI tegenover staat” (GSI hoeft na die betaling niets meer te doen jegens Fairstar in het kader van het Shipbuilding Contract, wat indiceert dat die betaling, passend ook bij de notie “
termination fee”, een genoegdoening is aan GSI voor het prematuur eindigen van dit contract, [28] waaraan Fairstar dan logischerwijs al vastzit). Dat geldt te meer, zo vervolgt het hof, in het licht van de geventileerde mening van [betrokkene 1] dat er enkel sprake was van een optie op de FATHOM, waarbij alleen het slot was gereserveerd en waarmee USD 2 miljoen was gemoeid. Want dat strookt niet met “de
termination feevan USD 37,5 miljoen”. Kortom, er had een alarmbel moeten afgaan bij [erflater en eiser 2] Aan dit een en ander doet voornoemde betoog van [de erven] , dat erom draait dat instemming met de termination fee volgens [erflater en eiser 2] -
redenerend vanuit nog slechts een optie op de FATHOM- niet onredelijk en in Fairstars belang was, naar de aard niet af. ’s Hofs motivering is in zoverre derhalve voldoende inzichtelijk. Waarom dit anders zou zijn in het licht van de in de procesinleiding samengevatte stellingen onder (i) t/m (ix), legt de klacht niet uit en valt overigens zonder méér ook niet in te zien.
klacht cen
klacht d. Zij stranden in het voetspoor van klacht b, die dus faalt. Zie onder 3.17-3.17.3 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting. Ik kan daarlaten of de klachten wel voldoen aan de eisen van art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv.
klacht e. Zij strandt reeds op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. In het bestreden oordeel brengt het hof niet tot uitdrukking dat “tegenover de mogelijke betaling van de termination fee van USD 37,5 miljoen” geen tegenprestatie van GSI staat, maar - kort gezegd - dat GSI na die betaling, dus volgend daarop, niets meer hoeft te doen jegens Fairstar in het kader van het Shipbuilding Contract. Dáárop ziet “daar” in rov. 6.21, eerste alinea, laatste zin. Zie nader onder 3.17.1 hiervoor. Dit is iets anders dan de klacht ervan maakt, in wezen dat volgens het hof tegenover het aangaan door Fairstar van deze financiële verplichting (het mogelijk moeten betalen van een termination fee van USD 37,5 miljoen) geen tegenprestatie van GSI zou staan.
klacht f. Het hof is niet in het algemeen gehouden op alle stellingen van [de erven] in te gaan, ook niet als die niet of onvoldoende betwist zouden zijn door Fairstar c.s., wat daarvan verder zij. Van belang is wel - het is vaste rechtspraak - dat de motivering van het arrest inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang van het hof om de beslissing zowel voor partijen als voor derden controleerbaar en aanvaardbaar te maken. Waarom de motivering van het hof gelet op de samengevatte stellingen van [de erven] onder (i) t/m (ix) daarin tekortschiet, legt de klacht niet uit (laat staan conform de eisen van art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv). Dit valt overigens zonder méér ook niet in te zien, zoals ook volgt uit de behandeling van klachten a-e. Zie onder 3.16-3.19 hiervoor.
klacht a. Zij bouwt voort op en deelt daarmee in het lot van subonderdelen 3.1-3.2, die dus falen. Zie onder 3.12-3.20 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.
klacht b.
waaromhet hof oordeelt dat [erflater en eiser 2] in de gegeven omstandigheden als commissaris zozeer in een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak is tekortgeschoten dat hij uit hoofde van art. 2:9 BW jegens Fairstar aansprakelijk is voor de schade die zij als gevolg van die tekortkoming lijdt (oftewel: dat hem een ernstig verwijt treft). Kort en goed:
klacht c.
klacht d.
klacht e.
klacht f. Zij strandt op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Anders dan de klacht veronderstelt, gaat het hof in rov. 6.21 niet ervan uit dat met art. 2:9 lid 2, tweede zin BW vanaf “tenzij” (in verbinding met art. 2:149 BW) is beoogd het vereiste van een ernstig verwijt bij de vestiging van de (collectieve) aansprakelijkheid te verlaten, oftewel: dat eerst bij toepassing van die “tenzij”-regeling, dus ná vestiging van de (collectieve) aansprakelijkheid, het vereiste van een ernstig verwijt aan bod zou komen. Zie mede onder 3.6.5 hiervoor.
klacht a. M.i. kon het hof oordelen, gelijk het kennelijk doet in rov. 6.21, tweede alinea van het arrest (“mede”), dat ook als verkrijging van financiering voor de bouw van de FATHOM reëel was, [45] deze enkele omstandigheid - in wezen: een inschatting van een toekomstige ontwikkeling - relevantie mist want van onvoldoende gewicht is om het totaalbeeld te doen kantelen (aldus dat bij de in rov. 6.21, eerste alinea geschetste gang van zaken al met al ‘toch niet’ een ernstig verwijt van onbehoorlijk toezicht aan [erflater en eiser 2] valt te maken). Ik zie in dit oordeel geen rechtens onjuiste toepassing van de ernstigverwijtmaatstaf, met inbegrip van de daarbij te betrekken omstandigheden van het geval. Zie nader onder 3.24.3-3.24.4 en 3.27.1-3.27.4 hiervoor.
klacht b. Daarbij bestaat niet het vereiste belang, gezien ’s hofs zelfstandig dragende oordeel als bedoeld onder 3.31 hiervoor, dat door klacht a dus zonder vrucht is bestreden. De klacht behoeft geen verdere bespreking.
klacht c. Zij strandt in het voetspoor van klacht a, die dus faalt. Zie onder 3.31 hiervoor. Dit behoeft geen nadere toelichting.
als gevolgvan het gewraakte nalaten (of handelen) van de gedaagde partij aannemelijk heeft gemaakt, getuigt het oordeel van het hof van een onjuiste rechtsopvatting, omdat dat wél vereist is.
klacht a. M.i. heeft het hof in het bestreden oordeel, nu het gaat om de periode vanaf 22 mei 2012, met name op het oog de feiten zoals weergegeven in rov. 3.28-3.40 van het arrest in samenhang met het partijdebat. Dit acht ik begrijpelijk in het licht van het feit dat Fairstar in haar dagvaarding in eerste aanleg een (kenbaar niet-limitatief bedoeld) overzicht geeft met uitwerking van haar schade op grond waarvan zij toelating vordert tot de schadestaatprocedure, [46] terwijl de (mogelijkheid van het bestaan van) schade zeer summier is betwist door [erflater en eiser 2] in de conclusie van antwoord, [47] en door [de erven] in de memorie van grieven de schade slechts is betwist met de stelling dat de termination fee uiteindelijk nooit is betaald, zodat het aanvaarden van die fee ook niet kan hebben geleid tot schade. [48] Over die laatste stelling merkt het hof op dat de omstandigheid dat de FATHOM alsnog is afgenomen niet zonder méér meebrengt dat Fairstar c.s. in het geheel geen schade heeft geleden. Deze opmerking is ook goed te begrijpen in het licht van het feit dat de schade als gevolg van het aangaan van de termination fee slechts één van de verschillende posten is die door Fairstar is aangevoerd als schadeposten in haar dagvaarding. [49] M.i. behoefde het oordeel van het hof op dit punt dus geen nadere motivering en is het oordeel niet onbegrijpelijk. Hierop stuit de klacht af.
klacht b. Zij strandt op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Het hof miskent niet dat het moet gaan om de mogelijkheid dat schade is geleden
als gevolgvan het nalaten van [erflater en eiser 2] Dat het hof dit onderkent, volgt bijvoorbeeld uit zijn verwijzing naar HR 8 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR7435,
NJ2005/371. Waaruit zou blijken dat het hof dit desalniettemin miskent, legt de klacht overigens ook niet uit.
en er dus al sprake was van een change of control, in diverse arbeidsovereenkomsten bepalingen zijn toegevoegd die erin resulteerden dat bij een change of control -
waarvan toen dus al sprake was- vertrekvergoedingen zouden worden betaald en non-concurrentiebedingen zouden komen te vervallen.
van Fairstarwas gediend met deze aanpassingen in de desbetreffende arbeidsovereenkomsten, die [erflater en eiser 2] op hoofdlijnen kende. Dat hij “dit beleid logisch en in het belang van Fairstar en haar stakeholders” achtte, “primair met het oog op continuïteit van personeel hangende het vijandige overnamebod”, is immers niet zonder méér te verenigen met wat ik uiteenzette onder 3.46 hiervoor. Waarom dit anders zou zijn, is, naar ’s hofs niet onbegrijpelijke oordeel, niet toegelicht door [de erven] [50]
subonderdeel 5.1.Zij bouwt voort op en deelt daarmee in het lot van subonderdelen 2-4, die dus falen. Zie onder 3.2-3.49 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.
subonderdeel 5.2.
subonderdeel 5.3.
Het beroep van [erflater en eiser 2] op de kwijting en vrijwaring in de Indemnification Agreement is niet onaanvaardbaar”)
klacht a.
klacht b.
kanworden verleend over (geen enkel deel van) de periode 1 januari 20
11tot en met 29 augustus 2012”. [62] Het subonderdeel strandt ook op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest, waar het veronderstelt dat uit het arrest niet volgt dat [erflater en eiser 2] al eerder een verwijt treft dan per 22 mei 2012. Zie onder 3.62.4 hiervoor.