ECLI:NL:PHR:2025:356

• Datum uitspraak: 21 maart 2025
• Publicatiedatum: 20 maart 2025
• Zaaknummer: 24/03307
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht
• Rechters: R.H. de Bock
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Misbruik van uitzendovereenkomsten en de toepassing van de Uitzendrichtlijn in de Nederlandse rechtspraak

In deze zaak heeft de werknemer, die bijna dertien jaar als uitzendkracht voor Upfield heeft gewerkt, een rechtszaak aangespannen om te bewerkstelligen dat zijn uitzendovereenkomsten omgezet worden in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De werknemer stelt dat er geen sprake meer is van tijdelijke uitzending, maar dat Upfield de uitzendconstructie misbruikt. De rechtbank en het hof hebben de verzoeken van de werknemer afgewezen, waarbij het hof oordeelde dat er weliswaar sprake was van langdurig gebruik van de uitzendovereenkomst, maar niet van misbruik, omdat Upfield een objectieve verklaring had voor het gebruik van de uitzendovereenkomst, namelijk de behoefte aan een flexibele schil. De werknemer heeft cassatie ingesteld, waarbij hij stelt dat het hof de Uitzendrichtlijn niet correct heeft toegepast en dat er wel degelijk sprake is van misbruik. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad heeft in zijn conclusie aangegeven dat het cassatieberoep slaagt en dat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven. De zaak heeft belangrijke implicaties voor de toepassing van de Uitzendrichtlijn in Nederland, vooral met betrekking tot de tijdelijkheid van uitzendwerk en de bescherming van uitzendkrachten.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 24/03307

Zitting 21 maart 2025

CONCLUSIE

R.H. de Bock

In de zaak

[Werknemer]

advocaat: M.S. van der Keur

tegen

Upfield Sourcing Nederland B.V.
advocaat: C.S.G. Janssens

1. Inleiding en samenvatting

1.1

Werknemer heeft bijna dertien jaar op basis van opeenvolgende uitzendovereenkomsten onafgebroken als uitzendkracht (productiemedewerker) gewerkt voor Upfield (rechtsopvolger van Unilever). Het uitzendwerk bij Upfield is in 2022 geëindigd, omdat de productieafdeling van Upfield toen is gesloten. Werknemer heeft herhaaldelijk gevraagd om een vast dienstverband, maar Upfield (en haar rechtsvoorganger Unilever) heeft dat steeds geweigerd. Volgens Werknemer was allang geen sprake meer van tijdelijkheid van zijn werk en heeft Upfield de uitzendconstructie misbruikt, zoals bedoeld in de Uitzendrichtlijn. Werknemer verzoekt in deze procedure daarom een verklaring voor recht dat sprake is van een arbeidsovereenkomst met Upfield. Ook vraagt hij om toekenning van verschillende vergoedingen, waaronder de gefixeerde schadevergoeding wegens een onregelmatige opzegging, een billijke vergoeding en verschillende vergoedingen op grond van het bij Upfield toepasselijke sociaal plan. Ook verzoekt Werknemer om betaling van achterstallig loon. Zowel de rechtbank als het hof hebben alle verzoeken van Werknemer afgewezen. Volgens het hof is weliswaar sprake van langdurig gebruik van de uitzendovereenkomst, maar niet van misbruik zoals bedoeld in de Uitzendrichtlijn, omdat Upfield een objectieve verklaring heeft voor het gebruik van de uitzendovereenkomst, namelijk een behoefte aan en belang bij een flexibele schil.

1.2

M.i. slaagt het door Werknemer ingestelde cassatieberoep en kan de bestreden beschikking niet in stand blijven.

1.3

Hoewel de Nederlandse wet op dit moment geen maximumtermijn kent voor het verrichten van uitzendwerk voor dezelfde inlener, is op grond van de Uitzendrichtlijn het uitgangspunt dat uitzendkrachten
tijdelijk voor een inlener werken.
Tijdelijkheid is dus een kenmerkend aspect van werk dat door een uitzendkracht wordt verricht. Op grond van de in art. 5 lid 5 van de Uitzendrichtlijn opgenomen antimisbruikbepaling moeten lidstaten passende maatregelen nemen met het oog op voorkoming van misbruik, met name voorkoming van achtereenvolgende opdrachten om de bepalingen van de Uitzendrichtlijn te omzeilen. Uitzendarbeid bij dezelfde inlenende onderneming mag voor een uitzendkracht dus geen permanente situatie worden. In de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) is hiervoor een toetsingskader ontwikkeld. Dit toetsingskader houdt het volgende in. Indien de achtereenvolgende opdrachten van een uitzendkrachten bij dezelfde inlenende onderneming tot gevolg hebben dat de duur van de activiteit bij die onderneming langer is dan wat redelijkerwijs als ‘tijdelijk’ kan worden aangemerkt (rekening houdend met alle omstandigheden van het geval, waaronder met name de specifieke kenmerken van de sector), kan dat een aanwijzing zijn voor misbruik. Het is de taak van de nationale rechter om wanneer in een concreet geval geen objectieve verklaring wordt gegeven voor het gebruik van achtereenvolgende uitzendovereenkomsten, zich ervan te vergewissen dat de toewijzing van achtereenvolgende opdrachten aan een uitzendkracht bij dezelfde inlener niet tot doel heeft de doelstellingen van de Uitzendrichtlijn, in het bijzonder de tijdelijke aard van uitzendwerk, te omzeilen. Hierbij is ook van belang dat de Uitzendrichtlijn mede tot doel heeft de toegang van uitzendkrachten tot een vaste baan bij de inlenende onderneming te bevorderen.

1.4

Toepassing van dit toetsingskader in de voorliggende zaak leidt het hof tot de vaststelling dat de periode van (bijna) dertien jaar die Werknemer voor (de rechtsvoorganger van) Upfield heeft gewerkt, langer is dan wat redelijkerwijs als ‘tijdelijk’ kan worden aangemerkt en daarom een aanwijzing vormt dat sprake is van misbruik van de uitzendovereenkomst. Het oordeel van het hof dat tóch geen sprake is van misbruik omdat Upfield behoefte heeft aan een ‘flexibele schil’ en Werknemer behoorde tot die ‘flexibele schil’, is niet steekhoudend. Deze omstandigheid is onvoldoende om een rechtvaardiging te vormen voor het langdurig (in feite: permanent) inlenen van dezelfde uitzendkracht door Upfield. Ook de overige argumenten die het hof bij zijn oordeel heeft betrokken zijn niet steekhoudend. Ten slotte heeft het hof verschillende argumenten van Werknemer ten onrechte onbesproken gelaten.

Inhoudsopgave

Hoofdstuk 2 Feiten
Hoofdstuk 3 Procesverloop
Hoofdstuk 4 De problematiek van uitzendwerk
Hoofdstuk 5 Geschiedenis regulering uitzendwerk
Hoofdstuk 6 De Uitzendrichtlijn
Hoofdstuk 7 De Nederlandse implementatie van de Uitzendrichtlijn
Hoofdstuk 8 De arresten
JH/KG en
Daimler Hoofdstuk 9 Bespreking van het cassatiemiddel
Hoofdstuk 10 Verwijzingsprocedure: sanctie na vaststellen misbruik

2. Feiten

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan, grotendeels ontleend aan rov. 3.2 van de beschikking van het gerechtshof Den Haag van 4 juni 2024, ^[1] en aangevuld met enkele vaststaande feiten.

2.1

Werknemer, geboren in 1960, is op 5 augustus 1996 in dienst getreden van Randstad Uitzendbureau B.V. (hierna: Randstad). Sinds 11 maart 1999 is Werknemer werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (fase C) in de functie algemeen productiemedewerker voor (een dochter van) Randstad.

2.2

In 2003 is Werknemer door Randstad tewerkgesteld bij Unilever Nederland Foods Factories B.V. (hierna: Unilever) aan de Nassaukade in Rotterdam. In juli 2006 is de inlening van Werknemer door Unilever beëindigd.

2.3

Ongeveer drie jaar later, met ingang van 2 juli 2009, is Werknemer door Randstad opnieuw te werk gesteld bij Unilever. Werknemer heeft bij Unilever eerst als heftruckchauffeur gewerkt. Sinds 1 augustus 2009 is Werknemer bij Unilever onafgebroken werkzaam gebleven als productiemedewerker.

2.4

In 2015 is Unilever van uitzendbureau gewisseld. Op 24 augustus 2015 heeft Adecco Personeelsdiensten B.V. (hierna: Adecco) Werknemer van Randstad overgenomen. Er is tussen Werknemer en Adecco een ‘Detacheringsovereenkomst fase C’ overeengekomen. Werknemer heeft na zijn indiensttreding bij Adecco ook weer onafgebroken als productiemedewerker voor Unilever gewerkt.

2.5

In een e-mail van 21 december 2017 heeft Werknemer het volgende geschreven aan Unilever (de rechtsvoorganger van Upfield): ^[2]

“(...) Ik ben vanaf 2003 werkzaam bij Unilever via Randstand/Adecco. De afgelopen 14 jaar heb ik met veel plezier bij Unilever gewerkt, nog steeds werk ik hier met veel plezier. Ik vraag me echter wel af waarom ik nog steeds via een uitzendbureau voor jullie werk. Wat is de reden hiervan? Ik zie dat er steeds meer mensen aangenomen worden en er ook vaste contracten worden uitgedeeld. Ik heb dit vaker gevraagd en telkens word er beloofd dat als er een plek vrijkomt mij een contract word aangeboden, helaas is dit in al die jaren nog niet gebeurd. Ik vind dit erg jammer, ik sta altijd klaar voor Unilever, ik lever al 14 jaar kwalitatief werk, ben op bijna alle afdelingen inzetbaar en erg flexibel.

Ik zou graag rechtstreeks voor Unilever willen werken, graag hoor ik van jullie of dit mogelijk is?”

2.6

Op 1 juli 2018 heeft Unilever haar margarine-activiteiten verkocht. Deze activiteiten zijn voortgezet door Upfield. Blijkens het uittreksel van de Kamer van Koophandel bestaan de activiteiten van Upfield uit het vervaardigen van voedingsmiddelen en het produceren van producten op het gebied van ‘
baking, cooking and spreading ’ in het bijzonder.

2.7

In een e-mail van 26 november 2018 heeft Werknemer in een e-mail het volgende aan Upfield geschreven: ^[3]

“Ik heb begrepen dat u de opvolgster van [betrokkene 1] bent op de HR afdeling. Ik werk al 14 jaar als uitzendkracht bij Unilever/ Upfield. (…) In de tussentijd zijn er wel al een heleboel vaste contracten uitgedeeld op afdelingen waar ik werkzaam ben of ben geweest. Ik ben hier al een lange tijd mee bezig en dat zonder enig succes, mijn vraag is waar dat aan ligt, aangezien het zeker niet aan de kwaliteit van mijn werk ligt. Ik hoop dat u begrip hebt voor deze vervelende situatie waar ik nu al een lange tijd in zit en dat u samen met mij naar een oplossing kunt zoeken.”

2.8

Eind 2018 is Upfield van uitzendbureau gewisseld, van Adecco (terug) naar Randstad. Met ingang van 31 december 2018 is werknemer met Randstad een detacheringsovereenkomst voor onbepaalde tijd aangegaan. Werknemer is door Randstad tewerkgesteld bij Upfield in de functie expeditiemedewerker. Sinds hij van Adecco weer naar Randstad was overgegaan, heeft Werknemer onafgebroken voor Upfield gewerkt.

2.9

Bij brief van 12 februari 2021 heeft Werknemer verzocht om een vaste aanstelling bij Upfield: ^[4]

“(…) Ik ben de langste werkende uitzendkracht bij Unilever/Upfield. (...)

Meerdere keren heb ik aangegeven dat ik erg graag in vaste dienst zou willen bij Unilever/Upfield. Tot op heden heb ik hier niets over gehoord. Kun je mij vertellen wat de status hiervan is? Ik wil nogmaals benadrukken dat ik graag in vaste dienst wil bij Upfield.”

2.1

Op 18 maart 2021 heeft Upfield aangekondigd dat de fabriek aan de Nassaukade in Rotterdam zal worden gesloten. Vanaf medio 2022 is de productie gefaseerd afgeschaald. Op 24 juni 2022 heeft Werknemer voor het laatst bij Upfield gewerkt.

2.11

De sluiting van de fabriek heeft gedwongen ontslagen tot gevolg gehad. Voor de werknemers die in vaste dienst zijn van Upfield, is door Upfield, CNV en FNV het ‘Sociaal plan Nassaukade 2021-2022’ overeengekomen, waarin de sociale en financiële gevolgen van de ontslagen worden geregeld. In de werkingssfeerbepaling van het sociaal plan (art. 3.2) staat vermeld dat het sociaal plan niet van toepassing is op werknemers die tijdelijk of als inleenkracht werkzaam zijn.

2.12

Bij brief van 14 juni 2022 heeft (de gemachtigde van) Werknemer aan Upfield kenbaar gemaakt dat hij van mening is dat hij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft met Upfield. Werknemer maakt aanspraak op toepassing van het sociaal plan en nabetalingen krachtens toepasselijke cao’s.

2.13

Bij e-mailbericht van 28 juni 2022 heeft Upfield hierop afwijzend gereageerd.

2.14

Op 24 juni 2022 heeft Werknemer zich ziekgemeld. Randstad heeft Werknemer sindsdien het loon tijdens ziekte doorbetaald en hem begeleid in het re-integratietraject.

2.15

Op 30 september 2022 is de fabriek van Upfield aan de Nassaukade in Rotterdam gesloten. ^[5]

3. Procesverloop

3.1

Bij verzoekschrift ^[6] van 18 augustus 2022 heeft Werknemer de kantonrechter, samengevat en na wijzigingen, verzocht om een verklaring van recht uit te spreken dat:

(i) Werknemer vanaf 2 juli 2009, althans vanaf een door de kantonrechter te bepalen datum, bij Upfield werkzaam is krachtens een arbeidsovereenkomst en dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd;

(ii) op de arbeidsovereenkomst tussen Upfield en Werknemer de CAO van Upfield van toepassing is; en

(iii) het sociaal plan op Werknemer van toepassing is.

3.1.1

Daarnaast heeft Werknemer, primair, verzocht om Upfield te veroordelen om aan Werknemer te betalen verschillende vergoedingen waaronder:
(i) de blijfbonus op grond van het sociaal plan ten bedrage van € 6.966,42 (bruto);
(ii) de beëindigingsvergoeding op grond van het sociaal plan van € 149.973,02 (bruto), dan wel, ingeval de kantonrechter oordeelt dat het sociaal plan niet van toepassing is, de transitievergoeding van € 22.509,28 (bruto);
(iii) de gefixeerde schadevergoeding op grond van art. 7:672 lid 11 BW van € 15.969,91 (bruto); en
(iv) de billijke vergoeding van art. 7:681 lid 1 BW ten bedrage van € 31.017,37 (bruto).

3.2

Subsidiair, voor het geval de kantonrechter oordeelt dat sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen Upfield en Werknemer, maar dat er geen sprake is geweest van een opzegging door Upfield, verzoekt Werknemer Upfield te veroordelen tot wedertewerkstelling en salarisbetaling. Tot slot heeft Werknemer, zowel primair als subsidiair, verzocht om Upfield te veroordelen tot betaling van het achterstallige loon en arbeidsvoorwaarden vanaf 14 juni 2017 en tot aanmelding bij het pensioenfonds PGB of een pensioenverzekeraar met terugwerkende kracht vanaf 14 juni 2017. ^[7]

3.3

Werknemer heeft aan zijn verzoeken, samengevat en voor zover van belang, ten grondslag gelegd dat van een tijdelijke uitzending naar Upfield geen sprake is geweest; hij heeft langdurig exclusief voor Upfield gewerkt. De tijdsduur van de achtereenvolgende opdrachten van Werknemer bij Upfield is langer dan wat redelijkerwijs als tijdelijk kan worden aangemerkt. Op grond van rechtspraak van het HvJEU is dat een belangrijke aanwijzing voor misbruik, in de zin van art. 5 lid 5 Uitzendrichtlijn, door Upfield. Tussen Werknemer en Randstad is geen sprake van een reële uitzendovereenkomst; er is sprake van een arbeidsovereenkomst tussen Werknemer en Upfield. Als het aan Werknemer had gelegen, was hij al lang geleden in vaste dienst van Upfield gekomen. Hij had dan recht gehad op arbeidsvoorwaarden waar een uitzendkracht geen recht op heeft, zoals een eindejaarsuitkering, ploegen-sprong-vergoeding, een fatsoenlijke pensioenopbouw en vergoedingen krachtens het sociaal plan. ^[8]

3.4

Daarnaast heeft Werknemer zich op het standpunt gesteld dat hij de omstandigheid dat hij door Upfield niet meer werd ingeroosterd (zie 2.10 hiervoor) gecombineerd met het Whatsappbericht van de planningsafdeling van Upfield dat vrijdag 24 juni 2022 zijn laatste werkdag zou zijn, heeft mogen begrijpen als een opzegging van zijn arbeidsovereenkomst met Upfield. Er is sprake van een met art. 7:671 lid 1 BW strijdige opzegging. ^[9]

3.5

Upfield heeft verweer gevoerd, waarna een mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden. Beide partijen hebben spreekaantekeningen overgelegd. Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

3.6

De kantonrechter heeft bij beschikking van 12 december 2022 de verzoeken van Werknemer afgewezen. Voor zover van belang heeft de kantonrechter het volgende aan de beslissing ten grondslag gelegd.

3.7

De kantonrechter overweegt dat de kern van het geschil van partijen gaat over de vraag of voor de duur van de inlening van Werknemer door (de rechtsvoorganger van) Upfield in de periode 2 juli 2009 tot 24 juni 2022 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan tussen Werknemer en Upfield (rov. 5.1). Naar het oordeel van de kantonrechter miskent Werknemer met zijn beroep op het unierecht dat richtlijnen geen directe horizontale werking hebben. Zelfs indien zou worden aangenomen dat een terbeschikkingstelling aan een inlener niet langer tijdelijk is, kan de uitzendkracht aan het unierecht geen subjectief recht ontlenen op het ontstaan van een arbeidsverhouding met de inlener. Richtlijnconforme interpretatie zoals Werknemer die voorstaat, en die volgens Werknemer tot gevolg zou moeten hebben dat hij voor onbepaalde tijd in dienst is van Upfield, is naar het oordeel van de kantonrechter bovendien in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel (rov. 5.3). ^[10]

3.8

Volgens de kantonrechter is van een misbruiksituatie geen sprake. Toegegeven dat, zo overweegt de kantonrechter, een periode van ongeveer dertien jaar bij (eerst Unilever en daarna) Upfield een lange periode is, betekent dat niet dat enkel op grond daarvan sprake is van misbruik als bedoeld in de Uitzendrichtlijn (rov. 5.7). Bovendien is er een objectieve verklaring voor de achtereenvolgende uitzendovereenkomsten bij dezelfde inlener. Upfield heeft voldoende onderbouwd dat zij, gelet op de aard van haar onderneming (een productieomgeving), een gerechtvaardigd belang heeft bij het hebben vaneen flexibele schil. Van belang hierbij is dat uitzendkrachten, anders dan werknemers die in dienst zijn van Upfield, geen lijnverantwoordelijkheid hebben. Door Upfield is onweersproken gesteld dat de hoeveelheid werk zowel per seizoen als binnen de week verschilt waardoor de benodigde bezetting op deze lijnen varieert, waarbij de inzet van flexibele krachten wordt afgeschaald in de minder drukke periodes. Werknemer heeft in ieder geval flexibel op verschillende lijnen van Upfield gewerkt, zonder dat hij daarbij lijnverantwoordelijkheid had (rov. 5.9).

3.9

Bovendien, zo vervolgt de kantonrechter, kan niet gezegd worden dat Upfield Werknemer in het geheel niet in dienst heeft willen nemen. Upfield heeft Werknemer in 2019 een jaarcontract aangeboden, wat Werknemer heeft geweigerd. Ook is gebleken dat het geen beleid bij Upfield was om onder geen beding uitzendkrachten in dienst te nemen; Upfield heeft immers uitzendkrachten (met een hoger ingeschaalde functie dan Werknemer) in dienst genomen (rov. 5.10).

3.1

Naar het oordeel van de kantonrechter is in dit geval sprake van
gebruik van uitzendovereenkomsten, maar niet van
misbruik . Van een opgezette ontoelaatbare (schijn)constructie of het doelbewust omzeilen van werknemersbescherming is geen sprake. Alle verzoeken van Werknemer zijn afgewezen (rov. 5.11-5.12).

3.11

Werknemer heeft hoger beroep ingesteld. Hij heeft tien beroepsgronden aangevoerd en het hof verzocht om de beschikking waarvan hoger beroep te vernietigen en zijn verzoeken alsnog toe te wijzen.

3.12

Upfield heeft verweer gevoerd, waarna een mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden. Beide partijen hebben spreekaantekeningen overgelegd en er is proces-verbaal opgemaakt.

3.13

Bij beschikking van 4 juni 2024 heeft het hof de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd. Het hof heeft, voor zover van belang, het volgende aan die beslissing ten grondslag gelegd.

3.14

Het hof overweegt dat de kern van het geschil tussen Werknemer en Upfield gaat over het antwoord op de vraag of sprake is van misbruik van uitzending in de zin van art. 5 lid 5 Uitzendrichtlijn (rov. 6.1). Het hof overweegt in dit verband allereerst dat de Uitzendrichtlijn in deze zaak van toepassing is (rov. 6.4-6.8).

3.15

Daarna schetst het hof het toepasselijke juridisch kader, waarbij het hof de arresten
JH/KG ^[11] en
Daimler ^[12] bespreekt (rov. 6.10-6.14). Toepassing van het in deze arresten geformuleerde toetsingskader (zie daarover uitvoerig onder 8.1 e.v.) brengt het hof tot het oordeel dat in deze zaak geen sprake is van misbruik zoals bedoeld in art. 5 lid 5 Uitzendrichtlijn.

3.16

Hiertoe overweegt het hof allereerst dat de duur van de activiteit van Werknemer bij (Unilever en) Upfield dermate lang is dat dit een aanwijzing kan vormen voor misbruik van de uitzendovereenkomst (rov. 6.15).

3.17

Vervolgens overweegt het hof dat ervan moet worden uitgegaan dat Werknemer gedurende zijn terbeschikkingstelling bij (Unilever en) Upfield in een productieomgeving werkte en ondersteunende werkzaamheden verrichte (op de relatief eenvoudigste positie) op verschillende afdelingen en aan verschillende (productie)lijnen, telkens als gevolg van een ‘gat’ in de geplande bemensing van die afdelingen en lijnen dat moest worden opgevuld. De hoeveelheid werk aan de lijnen kon zowel per seizoen als binnen de week verschillen en anders dan de werknemers van (Unilever en) Upfield had Werknemer geen vaste plek aan een lijn en droeg hij geen lijnverantwoordelijkheid. Dat Werknemer aldus deel uitmaakte van de flexibele schil bij Upfield en dat Upfield – vanwege de aard van haar onderneming – behoefte heeft aan en belang heeft bij flexibel in te zetten werkkrachten, ontkent Werknemer niet. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat dit belang als gerechtvaardigd (of: redelijk) moet worden beschouwd en dat het een objectieve verklaring oplevert voor het feit dat Upfield gebruikmaakte van de uitzendovereenkomst (rov. 6.18).

3.18

Aan het voorgaande doet naar het oordeel van het hof niet af het betoog van Werknemer dat die flexibele schil niet permanent uit dezelfde uitzendkrachten mag bestaan en dat Upfield ervoor moet waken dat de ingehuurde uitzendkrachten tijdelijk worden ingeleend. Naar het oordeel van het hof ziet het betoog van Werknemer eraan voorbij dat Upfield uitzendkrachten in dienst heeft genomen en dat zij Werknemer een jaarcontract voor de functie van operator heeft aangeboden dat Werknemer om hem moverende reden niet heeft aanvaard. Naar het oordeel van het hof is van een permanente situatie in zoverre daarom geen sprake (rov. 6.19).

3.19

Verder kan, zo vervolgt het hof, niet worden gezegd dat het gebruik van de uitzendovereenkomst gedurende bijna dertien jaar het door de Uitzendrichtlijn bereikte evenwicht tussen flexibiliteit (voor Upfield) en zekerheid (voor Werknemer) aantast (verstoort) door deze zekerheid te ondermijnen (rov. 6.20). Het hof voegt hier nog aan toe dat Werknemer geen andere feiten of omstandigheden dan de duur van de uitzending en het ontbreken van een objectieve verklaring heeft gesteld voor zijn conclusie dat sprake is van misbruik in de zin van art. 5 lid 5 Uitzendrichtlijn. Ook anderszins is niet (voldoende) aannemelijk geworden dat door Randstad en/of Upfield aan de arbeidsverhouding tussen Werknemer en Upfield op kunstmatige wijze de vorm van een uitzendovereenkomst is gegeven om de doelstellingen van de Uitzendrichtlijn te omzeilen (rov. 6.21). Al het voorgaande, in onderling verband bezien, brengt mee dat weliswaar sprake is van langdurig gebruik van een uitzendovereenkomst, maar niet van misbruik in de zin van art. 5 lid 5 Uitzendrichtlijn. Alle beroepsgronden van Werknemer stuiten hierop af (rov. 6.22).

3.2

Werknemer heeft tijdig ^[13] cassatieberoep ingesteld van de eindbeschikking van het hof van 4 juni 2024. Upfield heeft een verweerschrift ingediend en geconcludeerd tot verwerping van het beroep. ^[14]

4. De problematiek van uitzendwerk

4.1

Deze zaak gaat over de vraag of sprake is van misbruik van de Uitzendrichtlijn, doordat Werknemer als uitzendkracht bijna dertien jaar lang onafgebroken ter beschikking is gesteld aan dezelfde inlener, namelijk (de rechtsvoorganger van) Upfield. Een dergelijke vraag is nog niet eerder aan de Hoge Raad voorgelegd. ^[15]

4.2

In de procesinleiding is vermeld dat Werknemer in deze zaak wordt ondersteund door FNV, omdat FNV met deze zaak ook een breed maatschappelijk en collectief probleem aan de Hoge Raad wil voorleggen. Dit probleem komt er in de kern op neer dat (veelal ongeschoolde of laagopgeleide) uitzendkrachten langdurig of permanent aan één inlener worden uitgeleend. In de procesinleiding wordt gewezen op allerlei nadelige effecten van het langdurig moeten werken op basis van een uitzendovereenkomst voor zowel de desbetreffende werknemers als de samenleving als geheel. Tevens wordt erop gewezen dat de handhaving van de Uitzendrichtlijn neerkomt op de nationale rechter, omdat de Nederlandse wet geen waarborgen kent om tegen te gaan dat een uitzendkracht permanent wordt ingeleend door dezelfde onderneming. Uit de wijze waarop de kantonrechter en het hof de zaak hebben beoordeeld, blijkt dat de Nederlandse rechter evenwel geen of nauwelijks bescherming biedt aan een uitzendkracht die in Nederland langdurig (bijna dertien jaar), en dus niet tijdelijk wordt ingeleend, aldus steeds de procesinleiding. ^[16]

4.3

Vanwege het belang van de zaak zal eerst worden ingegaan op de achtergronden bij deze zaak. Daarbij zal ook worden besproken dat de minister van SZW inmiddels heeft aangekondigd wetgeving te gaan voorbereiden, die erop neerkomt dat een uitzendkracht voor maximaal een periode van 36 maanden aan dezelfde inlener mag worden uitgeleend (onder 4.27 e.v.).

De positie van uitzendkrachten op de Nederlands arbeidsmarkt

4.4

In mijn conclusie voorafgaand aan de
Solutions- beschikking heb ik verschillende onderzoeken en studies naar uitzendwerk en uitzendkrachten besproken. ^[17]

4.5

Aan de orde kwam onder andere het in 2020 verschenen rapport van SEO. Dit rapport bevat een onderzoek naar de positie van uitzendkrachten, uitgevoerd op verzoek van het ministerie van SZW. ^[18] Het rapport vermeldt dat het aantal uitzendwerknemers (inclusief payrollwerknemers en tijdelijke arbeidsmigranten) tussen 2006 en 2018 gegroeid is van 800.000 tot bijna 1,2 miljoen per jaar. Ook blijkt uit het rapport dat uitzendwerknemers steeds langer als uitzendkracht blijven werken en bovendien steeds meer uren per week werken. Hierdoor is de omvang van uitzendwerk in aantal uren tussen 2006 en 2018 bijna verdubbeld. ^[19]

4.6

Ook valt in dit rapport te lezen dat sinds 2006 de verblijfsduur van uitzendwerknemers in uitzendarbeid voortdurend is toegenomen. Zo werkte van het instroomcohort uitzendwerknemers in 2006 na drie jaar nog 11% als uitzendwerknemer, voor het instroomcohort in 2014 was dat na drie jaar nog 21%. In de tussentijd is de doorstroom van uitzendwerk naar een baan in tijdelijke loondienst bij een werkgever ongeveer gelijk gebleven: na een jaar is ongeveer een kwart doorgestroomd naar tijdelijk werk. ^[20]

4.7

Uitzendwerk is bepaald niet alleen positief te waarderen, zo is ook uitgebreid beschreven door de Commissie-Borstlap. ^[21] Uitzendkrachten verkeren in het algemeen in een slechtere positie dan ‘gewone’ werknemers. De rechtvaardiging van die slechtere positie, de allocatiefunctie van uitzendwerk, heeft aan overtuigingskracht verloren omdat uitzendwerk steeds vaker wordt gebruikt om uitzendkrachten permanent aan een inlener ter beschikking te stellen, waar zij structurele werkzaamheden verrichten. Er is dus sprake van ‘structurele tijdelijkheid’ in plaats van het opvangen van ‘ziek en piek’.

4.8

Meer recentelijk hebben Diris en Van Vliet een empirische analyse uitgevoerd van de lange-termijn ontwikkeling van uitzendwerkers op de arbeidsmarkt. ^[22] Zij merken op dat het een bekend feit is dat uitzendwerkers gemiddeld gezien minder uren werken, een lager uurloon hebben en vaker onder de armoedegrens leven dan personen die een vast contract of andere vormen van tijdelijk werk hebben. ^[23] Aan de andere kant, zo schrijven zij, zijn andere werkvormen niet altijd bereikbaar voor uitzendwerkers, en kan uitzendwerk voorkomen dat men anders werkloos wordt of blijft. Vanuit dit licht bezien zorgt uitzendwerk op de korte termijn in ieder geval voor een inkomen, en kan het voor de langere termijn zorgen voor een betere binding met de arbeidsmarkt, meer werkervaring, en mogelijk een positiever signaal geven naar toekomstige werkgevers toe dan werkloosheid, aldus Diris en Van Vliet. ^[24]

4.9

In hun analyse hebben zij de ontwikkeling van (voormalig) uitzendwerkers gevolgd over een periode van tien jaar. Uit die analyse blijkt dat uitzendwerkers de grootste inhaalslag maken op het punt van het gewerkte aantal uren. Het verschil in uurloon blijft echter nagenoeg constant. Diris en Van Vliet concluderen dat uitzendwerkers in latere jaren wel de weg naar banen vinden die meer uren bieden, maar niet naar banen met een hogere beloning. Zo bezien, schrijven zij, werkt de opstapfunctie van uitzendwerk maar ten dele. Als hun bevindingen worden uitgesplitst naar achtergrondkenmerken, dan blijkt de opstapfunctie van uitzendwerk relatief sterker voor vrouwen, vooral als het gaat om het aantal gewerkte uren. De resultaten zijn echter het minst gunstig voor oudere werknemers, die hun achterstand in loon op de langere termijn zien oplopen en ook minder snel de overstap maken naar een vast contract. Hier lijkt volgens Diris en Van Vliet eerder sprake te zijn van een groep die
locked-in is in banen met lage lonen en weinig zekerheid. Bovendien blijken de verschillen sterker als wordt uitgesplitst naar de aard van het werk. De opstapfunctie van uitzendwerk komt relatief sterker naar voren bij administratieve banen en banen in de dienstverlening. ^[25]

4.1

Ten slotte is nog te noemen het door FNV opgestelde rapport ‘Vast in de draaideur’. ^[26] Hierin doet FNV verslag van een onderzoek naar uitzendkrachten. Uit een door FNV uitgezette enquête begin 2021, ingevuld door ruim 1100 uitzendkrachten, blijkt dat 85% van hen langer dan anderhalf jaar op de huidige werkplek werkt, sommigen tot wel twintig jaar voor dezelfde opdrachtgever. Soms gaan de uitzendkrachten even op ‘WW-vakantie’, om te voorkomen dat ze in een volgende uitzendfase ^[27] terecht komen (en dus duurder worden). Dit is één vorm van de ‘draaideur’ uit de titel van het rapport; een andere vorm is dat op een bepaalde werkplek uitzendkrachten steeds vervangen worden door nieuwe uitzendkrachten. Als grootgebruikers van uitzendkrachten worden in het rapport genoemd Philips, PostNL en de Rijksoverheid (specifiek de Belastingdienst, Rijkswaterstaat, DUO en de RVO). In het rapport wordt benadrukt dat de gelijke beloning van uitzendkrachten die is voorgeschreven in de Waadi, ^[28] maar beperkt leidt tot een werkelijk gelijke behandeling van uitzendkrachten en werknemers. Vooral op het punt van de pensioenopbouw en extra beloningen, zoals een bonus of een eindejaarsuitkering, zijn uitzendkrachten substantieel slechter af (het rapport is geschreven ruim vóór de
Dosign -uitspraak, zie onder 7.3). En, daartegenover, besparen inleners veel kosten.

De positie van uitzendkrachten op de politieke agenda

4.11

In mijn conclusie voorafgaand aan de
Solutions -beschikking constateerde ik ook dat de positie van de uitzendkrachten hoog op de politieke agenda staat, mede vanwege misstanden in de uitzendbranche. ^[29] Op dit moment, bijna tweeënhalf jaar later, heeft deze aandacht nog niet geleid tot concrete (dat wil zeggen: in werking getreden) wet- en regelgeving. Wel kan gewezen worden op twee wetsvoorstellen.

4.12

In de eerste plaats is het wetsvoorstel Wet toelating terbeschikkingstelling van arbeidskrachten (Wtta) momenteel in behandeling bij de Tweede Kamer. ^[30] Dit wetsvoorstel introduceert een toelatingsstelsel voor het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. ^[31] De kern van het stelsel is, zo valt te lezen in de memorie van toelichting, dat uitleners alleen arbeidskrachten ter beschikking mogen stellen indien zij daartoe toegelaten zijn. Inleners mogen vervolgens alleen inlenen van toegelaten uitleners. Het wetsvoorstel is voorbereid in samenwerking met een stuurgroep waarin verschillende werknemers- en werkgeversorganisaties en ook de Belastingdienst en de Arbeidsinspectie zijn vertegenwoordigd. Met het toelatingsstelsel worden twee doelen nagestreefd. Ten eerste wordt beoogd de positie van de ter beschikking gestelde arbeidskrachten, en in het bijzonder die van arbeidsmigranten, te verbeteren. Ten tweede wordt beoogd een gelijk speelveld te waarborgen voor alle in- en uitleners. ^[32]

4.13

Een belangrijk onderdeel van het toelatingsstelsel is een uitvoeringsinstantie (de toelatende instantie) die namens de minister besluiten zal nemen over toelatingen, inclusief schorsingen en intrekkingen daarvan. Eind 2024 werd de behandeling van het wetsvoorstel uitgesteld, omdat onduidelijkheid bestond over welke instantie als toelatende instantie kon gaan fungeren. Inmiddels heeft de minister van SZW bij brief van 23 januari 2025 de Tweede Kamer geïnformeerd dat er ‘een landingsplaats’ is voor de toelatende instantie: er wordt binnen het ministerie van SZW een eenheid ingericht voor de uitvoering van de Wtta. ^[33] De behandeling van het wetsvoorstel is inmiddels weer voortgezet. Aanvankelijk werd beoogd het toelatingsstelsel in te laten gaan op 1 januari 2026. ^[34] In zijn brief heeft de minister echter opgemerkt nog geen definitieve datum voor inwerkingtreding te kunnen geven. ^[35]

4.14

In de tweede plaats kan worden gewezen op het wetsvoorstel Wet meer zekerheid flexwerkers. ^[36] Dit wetsvoorstel voorziet in maatregelen om de zekerheid te versterken van werknemers die werken op basis van flexibele arbeidscontracten. De maatregelen zijn gericht op drie typen flexibele arbeidscontracten: tijdelijke contracten, oproepcontracten en uitzendcontracten. Voor wat betreft de uitzendcontracten wordt voorgesteld om de geldigheidstermijn van het uitzendbeding dwingendrechtelijk vast te stellen op 52 weken (fase A). Ook voorziet het wetsvoorstel in een verkorting van de tijdelijke periode na fase A van drie jaar naar twee jaar (fase B). ^[37]

4.15

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft eind 2024 een kritisch advies uitgebracht over het wetsvoorstel. ^[38] De Afdeling merkt op dat sprake is van fundamentele en brede problemen op de arbeidsmarkt en dat bijzondere aandacht nodig is voor de tweedeling in het beschermingsniveau tussen categorieën werkenden en voor de structurele personeelstekorten. De vraag is in hoeverre het wetsvoorstel bijdraagt aan het oplossen van deze bredere problematiek; van een fundamentele hervorming van de arbeidsmarkt is namelijk geen sprake. Voor wat betreft de voorgestelde wijzigingen van het uitzendcontract (de geldigheidstermijn van het uitzendbeding (fase A) dwingendrechtelijk vast te stellen op 52 weken ) wordt opgemerkt dat met de wijzigingen vooral wettelijk wordt vastgelegd wat al gangbare praktijk is. De aanbevelingen van de commissie-Borstlap om de uitzendtermijn dwingendrechtelijk te maximeren op 26 weken en een maximumtermijn voor uitzendwerk bij een specifieke inlener te hanteren, wordt niet opgevolgd, zo constateert de Afdeling advisering.

4.16

Het wetvoorstel is nog niet ingediend bij de Tweede Kamer.

De antimisbruikbepaling van art. 5 lid 5 Uitzendrichtlijn

4.17

Zoals gezegd, gaat deze zaak over een nog niet eerder aan de Hoge Raad voorgelegde vraag, namelijk of sprake is van misbruik van de Uitzendrichtlijn, in het bijzonder gelet op de lange duur van de ter beschikkingstelling van Werknemer aan dezelfde inlener.

4.18

Art. 5 lid 5 Uitzendrichtlijn bevat een antimisbruikbepaling. Deze bepaling is het sluitstuk van art. 5 Uitzendrichtlijn, getiteld ‘het beginsel van gelijke behandeling’. Het eerste lid van dit artikel bepaalt, samengevat, dat een uitzendkracht recht heeft op dezelfde ‘essentiële arbeidsvoorwaarden’ die hij zou hebben gehad als hij rechtstreeks door de inlener in dienst zou zijn genomen:

“Artikel 5

Het beginsel van gelijke behandeling

1. De essentiële arbeidsvoorwaarden van uitzendkrachten zijn, voor de duur van hun opdracht bij een inlenende onderneming, ten minste dezelfde als die welke voor hen zouden gelden als zij rechtstreeks door de genoemde onderneming voor dezelfde functie in dienst waren genomen.

(…)”

4.19

De leden 2 tot en met 4 van art. 5 Uitzendrichtlijn bieden de lidstaten vervolgens mogelijkheden om af te wijken van het in lid 1 geformuleerde beginsel van gelijke behandeling.

4.2

Daarna volgt in lid 5 de antimisbruikbepaling:

“5. De lidstaten nemen passende maatregelen, overeenkomstig de nationale wetgeving en/of praktijk, met het oog op voorkoming van misbruik bij de toepassing van dit artikel, met name voorkoming van achtereenvolgende opdrachten om de bepalingen van deze richtlijn te omzeilen. Zij stellen de Commissie van dergelijke maatregelen in kennis.”

4.21

De antimisbruikbepaling was aanvankelijk, in de woorden van Zekić, enigszins vergeten in de literatuur. ^[39] Ook Jansen schrijft dat in de literatuur werd aangenomen dat de antimisbruikbepaling in de Uitzendrichtlijn ‘niet veel om het lijf’ had. ^[40] Dat veranderde in 2020 met het arrest
JH/KG van het HvJEU.

4.22

In dit arrest overwoog het HvJEU namelijk dat de antimisbruikbepaling van art. 5 lid 5 Uitzendrichtlijn twee
afzonderlijke verplichtingen bevat, die een heel verschillende omvang hebben. ^[41] Ten eerste moeten lidstaten passende maatregelen nemen met het oog op voorkoming van misbruik van de door art. 5 Uitzendrichtlijn toegestane afwijkingen van het beginsel van gelijke behandeling voor wat betreft de essentiële arbeidsvoorwaarden. Daarmee wordt gedoeld op de in art. 5 lid 2 tot en met 4 geboden mogelijkheden om af te wijken van art. 5 lid 1 Uitzendrichtlijn (zie onder 4.19).

4.23

Daarnaast volgt uit art. 5 lid 5 Uitzendrichtlijn een veel ruimere verplichting die niet beperkt is tot het beginsel van gelijke behandeling op het gebied van de essentiële arbeidsvoorwaarden. Lidstaten moeten namelijk ook, zo overwoog het HvJEU in het arrest
JH/KG , passende maatregelen nemen “
met het oog op voorkoming van misbruik door met name achtereenvolgende opdrachten om de bepalingen van de Uitzendrichtlijn in haar geheel te omzeilen”. ^[42] Het HvJEU overwoog in dit verband ook dat de Uitzendrichtlijn (tevens) tot doel heeft dat de lidstaten ervoor zorgen dat de uitzendarbeid bij dezelfde inlenende onderneming voor een uitzendkracht geen permanente situatie wordt. ^[43] In het
Daimler -arrest is het voorgaande min of meer herhaald. ^[44]

4.24

Deze zaak gaat over de tweede, bredere strekking van de antimisbruikbepaling.

Nederlands stelsel Europa-proof?

4.25

De arresten
JH/KG en
Daimler hebben in de arbeidsrechtelijke literatuur geleid tot een discussie over de tweede, bredere strekking van art. 5 lid 5 Uitzendrichtlijn: in hoeverre en op welke wijze zal de rechtspraak van het HvJEU door de Nederlandse wetgever moeten worden opgepakt? ^[45] Volgens Jansen is de huidige wetgeving niet
Europa-proof , omdat in het Nederlandse recht het tijdelijke karakter van uitzendwerk niet gewaarborgd is. ^[46] Zwemmer schrijft dat de uitspraak van de kantonrechter in de hier voorliggende zaak eens te meer duidelijk maakt dat de Nederlandse wetgever werk moet gaan maken van het in lijn brengen van de Nederlandse wet- en regelgeving met de Uitzendrichtlijn. ^[47] Dekker komt tot een soortgelijke constatering en merkt op dat de casus van de hier voorliggende zaak het gebrek in de Nederlandse wetgeving illustreert. ^[48]

4.26

Volgens andere auteurs voldoet het Nederlandse stelsel echter wel aan de Uitzendrichtlijn, omdat het Nederlandse systeem voldoende waarborgen zou kennen voor de uitzendkracht. ^[49] Zo concludeert Hoogeveen dat de Nederlandse wetgeving ruimschoots voldoet aan de eisen die daaraan uit hoofde van de Uitzendrichtlijn worden gesteld. ^[50] Ook Verburg meent dat de Nederlandse aanpak van de uitzendovereenkomst robuust oogt in het licht van voornoemde rechtspraak. ^[51]

Aankondiging wetgeving door minister van SZW

4.27

De discussie in de literatuur is in zekere zin beslecht, omdat de minister van SZW inmiddels heeft aangekondigd dat wettelijke maatregelen zullen worden voorbereid voor wat betreft de duur van de terbeschikkingstelling van een uitzendkracht aan dezelfde inlener.

4.28

Bij brief van 19 december 2024 heeft de minister van SZW de Tweede Kamer geïnformeerd dat hij naar aanleiding van de uitspraken van het HvJEU reeds enige tijd met sociale partners in gesprek is. ^[52] De minister schrijft dat de sociale partners zijn standpunt delen dat wetgeving noodzakelijk is, maar dat over de vormgeving ervan nog geen consensus is bereikt tussen sociale partners. De minister kondigt aan, ondanks het ontbreken van consensus, zich genoodzaakt te zien wetgeving te gaan voorbereiden:

“Nederland voldoet niet aan de verplichtingen uit de Uitzendrichtlijn met betrekking tot het waarborgen van het tijdelijke karakter van uitzenden. De Landsadvocaat constateert dit ook in haar advies. ^[53] Bezien vanuit de bescherming van de werkende is dit problematisch aangezien de uitzendkracht arbeidsrechtelijk gezien een minder gunstige positie heeft dan een werknemer direct in dienst bij de inlener. Ook voor inleners en uitleners acht ik deze situatie nu onwenselijk, omdat het kan leiden tot rechtszaken. Een terbeschikkingstelling van een arbeidskracht die niet tijdelijk van aard is, kan de uitzendkracht dus in een nadeliger positie brengen. Nu het tijdelijke karakter van terbeschikkingstelling van arbeid onvoldoende is gewaarborgd in wet- en regelgeving brengt dit – vanwege non-conformiteit met EU-regelgeving – juridische en financiële risico’s met zich mee voor de Nederlandse Staat. Deze risico’s zien op staatsaansprakelijkheid en een inbreukprocedure door de Europese Commissie.

Gelet op het belang van de bescherming van betreffende werknemers, en deze risico’s, voel ik me genoodzaakt hierop een keuze te maken. Ik had hier graag met sociale partners consensus over gevonden, maar ik vind het ook van belang om hier op korte termijn verdere stappen op te zetten. Komende tijd ga ik dan ook beleid uitwerken waarin de tijdelijkheid van uitzenden naar dezelfde inlenende onderneming wordt gewaarborgd. Begin 2025 start ik met het uitwerken van een wetsvoorstel waarin een maximumtermijn van inlenen van 36 maanden wordt ingevoerd (variant 1). Na afloop van deze termijn moet de inlenende organisatie een aanbod doen voor een arbeidsovereenkomst van onbepaalde tijd aan de uitzendkracht. De termijn van 36 maanden sluit aan bij de duur van de ketenbepaling voor arbeidsovereenkomsten van bepaalde tijd. ^[54] Op deze manier wordt rechtsgelijkheid met werknemers direct in dienst bij de inlener gewaarborgd. Deze variant schept voor alle partijen de meeste rechtszekerheid. Tegelijkertijd wordt voldoende ruimte gelaten om met uitzendkrachten te blijven werken.”

4.29

De minister van SZW is dus voornemens een maximumtermijn van 36 maanden in te voeren voor de terbeschikkingstelling van een uitzendkracht aan dezelfde inlener. In zijn brief merkt de minister op dat verschillende EU-landen een termijn hebben gesteld die varieert van 18 tot 36 maanden. ^[55]

4.3

De minister van SZW sluit de brief af met de opmerking de Tweede Kamer in het derde kwartaal van 2025 verder te informeren over de voortgang van het wetsvoorstel. ^[56]

4.31

Op dit moment is er dus nog geen wettelijke maximale uitzendtermijn voor uitzending naar dezelfde inlener. Dit betekent echter niet dat de nationale rechter niet kan toetsen of in een concreet geval sprake is van misbruik van de Uitzendrichtlijn. Het HvJEU heeft namelijk, eveneens in de arresten
JH/KG en
Daimler , een toetsingskader geformuleerd voor nationale rechters om te beoordelen of in een concreet geval sprake is van misbruik van de Uitzendrichtlijn zoals bedoeld in art. 5 lid 5 van de Uitzendrichtlijn. Het hof is in de bestreden beschikking ook uitgegaan van dit toetsingskader (zie rov. 6.13 en 6.14 van de bestreden beschikking). In cassatie gaat het voornamelijk over de vraag of het hof dit toetsingskader juist heeft toegepast.

Plan van behandeling

4.32

In het hiernavolgende wordt allereerst ingegaan op de geschiedenis van de Nederlandse regulering van uitzendwerk (hoofdstuk 5). Daarna komt de Uitzendrichtlijn (hoofdstuk 6) en de Nederlandse implementatie ervan (hoofdstuk 7) aan de orde. In hoofdstuk 8 worden de arresten
JH/KG en
Daimler besproken, in het bijzonder het toetsingskader voor nationale rechters dat daarin is geformuleerd, alsook het commentaar in de literatuur op deze arresten. Daarna wordt het cassatiemiddel behandeld (hoofdstuk 9). Tot slot ga ik in hoofdstuk 10 in op de mogelijke (nationaalrechtelijke) sancties op misbruik van de Uitzendrichtlijn. Dat kan van belang zijn als het cassatiemiddel slaagt en de Hoge Raad de bestreden beschikking vernietigt en er een verwijzingsprocedure volgt.

5. Geschiedenis regulering uitzendwerk: vergunningenstelsel met maximale uitzendtermijn ^[57]

5.1

Zoals in het vorige hoofdstuk is besproken, kent de Nederlandse wet op dit moment geen maximale uitzendtermijn. Dit is niet altijd zo geweest. Tot eind jaren negentig, toen de basis van het huidige uitzendregime werd gelegd met de inwerkingtreding van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid (Wfz) en de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi), kende Nederland namelijk wel een maximale uitzendtermijn, als onderdeel van een vergunningenstelsel.

5.2

Met de inwerkingtreding van de genoemde wetten is het vergunningenstelsel en de daarbij behorende uitzendtermijn afgeschaft. In dit hoofdstuk wordt stilgestaan bij de geschiedenis van deze termijn en vooral de beweegredenen van de wetgever voor afschaffing ervan.

5.3

In de jaren zestig, onder de werking van de toen geldende Arbeidsbemiddelingswet 1930, waren tussenpersonen, koppelbazen, uitleenbedrijven en uitzendbureaus actief op de arbeidsmarkt, die zich bezighielden met het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. ^[58] Deze vorm van tewerkstelling was in de jaren zestig aan veel kritiek onderhevig: voorschriften op het gebied van onder meer beloning, sociale verzekeringen, werk- en rusttijden, de veiligheids-, vervoers- en belastingvoorschriften werden door de uitleners overtreden, zo schrijven Tanja en Van der Neut. ^[59]

5.4

Dit leidde in 1965 tot inwerkingtreding van de Wet op het ter beschikking stellen van arbeidskrachten (Wet TBA) ter regulering van het
“tegen vergoeding ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan een ander voor het, anders dan krachtens een met deze gesloten arbeidsovereenkomst, in diens onderneming verrichten van aldaar gebruikelijke arbeid” (art. 1 lid 1 onder b Wet TBA). ^[60]

5.5

Art. 2 Wet TBA bood de mogelijkheid om, indien het belang van goede verhoudingen op de arbeidsmarkt of het belang van de betrokken arbeidskrachten dat vereist, bij algemene maatregel van bestuur te bepalen dat het verboden is (bepaalde categorieën) arbeidskrachten ter beschikking te stellen zonder dat daarvoor een vergunning is verkregen.

5.6

Vervolgens werd in 1970 daadwerkelijk een vergunningenstelsel geïntroduceerd, waarmee feitelijk een verbod op de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten gold, tenzij de uitzendonderneming daar een vergunning voor had. ^[61] Het destijds geldende stelsel was bedoeld om verstoringen in de arbeidsverhoudingen te voorkomen, door frauduleuze en onevenwichtige vormen van terbeschikkingstelling tegen te gaan. ^[62] Het beleid was gericht op een correcte incasso van sociale premies en loonbelasting, en was vormgegeven door de verbinding met de inlenersaansprakelijkheid uit art. 16a van de Coördinatiewet Sociale Verzekering (oud). Ook had de regeling elementen van arbeidsverhoudingen- en loonbeleid in zich. ^[63] Tegelijkertijd maakte de regeling het mogelijk dat de bonafide kant van de uitzendmarkt zich verder kon ontwikkelen en aan zelfregulering kon werken. ^[64]

5.7

Onderdeel van het vergunningenstelsel was ook een maximale uitzendtermijn. In de memorie van toelichting van de Waadi valt te lezen dat in 1970 het ‘beginsel van tijdelijkheid’ werd geïntroduceerd, dat was gericht op het tegengaan van aanzienlijke substitutie van arbeid in rechtstreekse dienstbetrekking door uitzendarbeid. ^[65] Er gold, zoals gezegd, een maximumtermijn: de vergunninghouder (het uitzendbureau) mocht een arbeidskracht (de uitzendkracht) voor een tijdvak van ten hoogste
zes maanden aan een onderneming ter beschikking stellen.

5.8

Daarbij gold dat als de uitzendkracht ter beschikking werd gesteld ter vervanging van een eerdere uitzendkracht, de periode van terbeschikkingstelling van die eerdere uitzendkracht meetelde voor de maximumtermijn van zes maanden (tenzij er meer dan één maand zat tussen de ter beschikkingstellingen). Dit blijkt uit de ‘Voorschriften voor het ter beschikking stellen van arbeidskrachten’. ^[66] De toelichting vermeldt het volgende over de maximumtermijn:

“Uitgangspunt van het voorschrift blijft onverminderd dat het als in strijd met het belang van goede verhoudingen op de arbeidsmarkt moet worden beschouwd, dat niet-tijdelijke arbeid wordt verricht door ter beschikking gestelde arbeidskrachten. Er wordt wederom de aandacht op gevestigd dat dit voorschrift spreekt van het ter beschikking stellen van een arbeidskracht aan een onderneming. Het voorschrift spreekt niet van het ter beschikking stellen van een arbeidskracht naar een bepaalde functie of arbeidsplaats in een onderneming. (…)

Onder verwijzing naar het hiervoor geformuleerde uitgangspunt van dit voorschrift wijs ik er met klem op dat het niet de bedoeling is dat vergunninghouders deze periode in acht nemen met het vooropgezette voornemen om terstond na afloop ervan dezelfde arbeidskracht aan dezelfde onderneming wederom ter beschikking te stellen. Dit voorschrift is ook van zeer groot belang voor de positie van de betrokken arbeidskracht. Het is daarom raadzaam deze arbeidskrachten doeltreffende te informeren over de tijdelijkheid van zijn/ haar terbeschikkingstelling.”

5.9

In 1990 werd de Wet TBA vervangen door de Arbeidsvoorzieningswet 1990. ^[67] Het vergunningenstelsel, waaronder ook de maximale uitzendtermijn, bleef gehandhaafd onder deze wet. Franssen schrijft dat de reden om de vergunningenplicht voor het ter beschikking stellen van arbeidskrachten te handhaven wel was veranderd. Ten tijde van de Wet TBA was die reden, zo merkt Franssen op, nog ingegeven tegen de achtergrond van een zeer krappe arbeidsmarkt waarop koppelbazen een katalysator werden in het destabiliseren van de arbeidsverhoudingen binnen bedrijven, het op gang brengen van een onbeheersbare loonontwikkeling en het ontduiken van belastingen en premies (zie ook 5.3 hiervoor). Eind jaren tachtig was de krappe arbeidsmarkt echter omgeslagen in een ruime met een behoorlijke werkloosheid. Dat kon leiden tot een vervanging van vast werk door tijdelijk werk en tot de mogelijkheid dat via de terbeschikkingstelling lonen konden worden betaald die onder een collectief afgesproken loonniveau lagen. ^[68]

5.1

Onder de Arbeidsvoorzieningswet 1990 was het verboden zonder vergunning van de Arbeidsvoorzieningsorganisatie arbeidskrachten ter beschikking te stellen (art. 90). Daarnaast diende het Centraal Bestuur van de Arbeidsvoorzieningsorganisatie (CBA) regels vast te stellen die door de houder van een vergunning als bedoeld in art. 90 in acht moesten worden genomen, waaronder in elk geval de maximale duur van de terbeschikkingstelling, welke voor de verschillende segmenten van de arbeidsmarkt kon verschillen, doch tenminste drie en ten hoogste twaalf maanden (art. 94 lid 2, onder d).

5.11

Over de maximale duur van de terbeschikkingstelling is tijdens de parlementaire behandeling het volgende opgemerkt: ^[69]

“Het artikel behelst de mogelijkheid voor het CBA om de maximale uitzendtermijn voor verschillende segmenten van de arbeidsmarkt te laten variëren tussen 3 en 12 maanden. Het creëren van deze mogelijkheid is ingegeven door de ervaring dat de gemiddelde uitzendduur, die voor de hele uitzendmarkt 8 tot 10 weken bedraagt, sterk varieert per specifiek functie-segment. De thans geldende maximum-uitzendtermijn van 6 maanden wordt bij eenvoudig kantoorwerk zelden gehaald, terwijl voor hoger gekwalificeerd werk (met name in projecten) de termijn vaak als krap bemeten wordt ervaren.”

5.12

De nadere regels zoals bedoeld in art. 94 waren vervolgens uitgewerkt in de Regeling voor ter beschikking stellen van arbeidskrachten (Regeling TBA). Ten aanzien van de maximale duur was in deze Regeling TBA bepaald dat een arbeidskracht voor ten hoogste zes maanden aan dezelfde onderneming ter beschikking kon worden gesteld (art. 2). ^[70] Daarnaast bepaalde de Regeling TBA onder andere dat de vergunninghouder aan de ter beschikking gestelde arbeidskrachten ‘overeenkomstige lonen en overige vergoedingen’ toekent als die, welke worden toegekend aan werknemers werkzaam in gelijke of gelijkwaardige functies in dienst van de inlener (art. 6 lid 1, het loonverhoudingsvoorschrift). ^[71] Ook mocht de vergunninghouder aan arbeidskrachten geen verplichtingen of belemmeringen in de weg leggen voor wat betreft het aangaan van een arbeidsverhouding met de inlener (art. 7, het belemmeringsverbod). Verder kende de Regeling TBA een verbod op het ter beschikking stellen van uitzendkrachten voor bepaalde werkzaamheden binnen bepaalde sectoren. ^[72]

5.13

In de loop van de jaren negentig ontstond steeds meer weerstand tegen het vergunningenstelsel. Zo werd in de Sociale Nota 1993 van het ministerie SZW het volgende opgemerkt over de ontwikkeling van uitzendwerk en de belemmeringen van het vergunningenstelsel (voetnoten weggelaten): ^[73]

“
Flexibilisering en Uitzendwezen

Flexibele arbeid heeft in verschillende vormen (uitzendarbeid, oproeparbeid e.d.) een vaste plaats gekregen in het Nederlandse arbeidsbestel. Het aantal personen dat op basis van een flexibel contracttype werkzaam is, is de afgelopen jaren gegroeid van 414 000 (1987) tot 537 000 (1991) personen. De tendens tot flexibilisering kent verschillende positieve kanten: efficiëntere bedrijfsvoering, versterking concurrentiepositie van het bedrijfsleven en daarmee een verbetering van de werkgelegenheid, en daarnaast vaak opstap naar vast werk. Bezwaarlijk is echter de onduidelijke en onzekere rechtspositie van de betrokken arbeidskrachten. Het kabinet heeft dan ook een aantal voornemens gepresenteerd ter verbetering van de positie van de betrokken arbeidskrachten. Belangrijkste onderdeel daaruit wordt gevormd door het wetsvoorstel ter implementatie van de EG-richtlijn inzake de informatieverplichting van de werkgever omtrent de essentiële elementen van zijn arbeidsverhouding met de arbeidskracht (vaste zowel als flexibele arbeidsrelaties). In algemene zin is het echter van belang een vlucht in flexibele arbeidsrelaties in elk geval niet te versterken.

Een belangrijke vorm van flexibele arbeid is uitzendarbeid. Nederland is het land met het hoogste aandeel uitzendkrachten van Europa (circa 2% van de werkgelegenheid). Dit staat niet los van de internationaal gezien vrij uitgebreide ontslagbescherming en de relatief korte maximum proeftijd in ons land. De doorstroom van uitzendwerk naar vaste banen is vrij hoog. Het ter beschikking stellen van uitzendkrachten is gebonden aan een vergunning, te verlenen door het CBA. Door het CBA wordt thans bezien of het vergunningensysteem bijstelling behoeft. Er doet zich namelijk een aantal problemen voor. Het vergunningsysteem blijkt soms een belemmering voor initiatieven gericht op de plaatsing van (langdurig) werklozen. Daarnaast worden in toenemende mate detacheringscontructies gecreëerd die zich (formeel ten onrechte) onttrekken aan de vergunningplicht. Onderzocht wordt voor welke constructies er onder welke voorwaarden versoepeling van regelgeving mogelijk is dan wel vrijstelling van vergunningplicht gegeven kan worden.”

5.14

In de notitie ‘Meer werk, weer werk’ uit september 1993 kondigde de minister SZW aan dat per 1 januari 1995 een opheffing van het vergunningstelsel werd beoogd. ^[74] De notitie vermeldt onder andere dat de doelen van het vergunningenstelsel in hoofdlijnen gericht zijn op regulering van de toetreding van marktpartijen en het beschermen van de belangen van het vaste personeel bij de inlener en dat dit gebeurt door middel van een toetredingstoets, het maximeren van de uitzendtermijn, regelgeving ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden van de uitzendkrachten en het verbod op uitzending bij staking. Over het loslaten van de maximumuitzendtermijn van zes maanden wordt vervolgens opgemerkt: ^[75]

“Beschermen van de belangen van het vaste personeel in de onderhavige vorm past niet in de huidige verantwoordelijkheidsverdeling tussen het publiek en privaat domein. Door de kosten verbonden aan uitzendarbeid, blijft de uitzendtermijn vanzelf beperkt van duur. Het kabinet verwacht dat bij het loslaten van de maximale uitzendtermijn tegemoet gekomen kan worden aan reeds bestaande behoeften, zoals blijkt uit de ontwikkelingen rond detachering en daar waar de uitzendformule gebruikt wordt als intredingsbevorderend instrument. Met name voor kleinere bedrijven kunnen problemen bij werving en begeleiding van personeel verminderen. Uiteindelijk zal de drempel van werklozen met een zwakke arbeidsmarktpositie bij toetreding tot de arbeidsmarkt verlaagd worden. Hierdoor krijgen zij uiteindelijk, blijkens de huidige praktijk, ook meer kansen op vast werk. De regulering van de arbeidvoorwaarden van uitzendkrachten beperkt de afstemming van vraag naar en aanbod van uitzendkrachten door middel van het prijsmechanisme. Bovendien beperkt het de mogelijkheid voor uitzendbureaus om te concurreren met de kwaliteit van hun dienstverlening en de hoogte van de overheadkosten. (…).”

5.15

Hierna volgde eind 1993 een adviesaanvraag aan de SER. ^[76] Onderdeel van de adviesaanvraag was een ‘nota heroverweging vergunningstelsels arbeidsbemiddeling (ab) en ter beschikkingstelling van arbeidskrachten (tba)’. Over de afschaffing van de maximumuitzendtermijn is in deze nota het volgende te lezen (mijn onderstrepingen): ^[77]

“(…)

Getoetst aan het aanvankelijke doel van de maximale uitzendtermijn, namelijk het tegengaan van substitutie van vast personeel door langdurig uitzendpersoneel, dient het volgende in de overwegingen betrokken te worden:

- 90% van de uitzendrelaties duurt minder dan 6 maanden;

-
marktmechanismes beperken de lengte van de uitzendingen: door de inbouw van de bureaukosten en BTW in het uitzendtarief zijn de loonkosten van een uitzendkracht hoger dan die van een "eigen" werknemer . Tegen dit kostennadeel staat weliswaar een voordeel voor de inlener in de sfeer van wegvallen van wervings- en administratiekosten, pensioen- premies e.d. Behalve werving en selectie zijn de andere kosten structureel, waardoor op een gegeven moment een break-even-point aanbreekt:
naarmate de inlening langer duurt wordt het aantrekkelijker om te besluiten de uitzendrelatie om te zetten in een arbeidsrelatie tussen inlener en uitzendkracht ;
- in een aantal cao's staan reeds afspraken over het percentage van het arbeidsvolume dat maximaal ingevuld mag worden door inzet van flexibele arbeidskrachten, waaronder de uitzendkrachten;

- in toenemende mate wordt de noodzaak onderkend van een personeelsbeleid gebaseerd op loyaliteit en binding.

Op grond van het bovenstaande kan vastgesteld worden dat het binden van een maximumtermijn aan uitzendwerk in de huidige tijd geen doeltreffend middel is. Voorgesteld wordt om de termijn af te schaffen: het gaat bij het ter beschikking stellen van arbeidskrachten niet meer alleen om tijdelijk werk, de termijn is vanuit arbeidsmarktoverwegingen overbodig, elke andere termijn stuit eveneens op handhavingsproblemen.

Voor de rechtspositie van de uitzendkracht zal eliminatie van de maximale termijn nauwelijks gevolgen hebben: zoals gezegd maakt het overgrote deel van de uitzendkrachten de 6 maandentermijn bij dezelfde inlener niet vol. Bovendien heeft de 6 maandentermijn niets te maken met de contractuele relatie van de uitzendkracht met het uitzendbureau: de termijn beschermt het zittend personeel en heeft niet als doel, noch als effect dat die de rechtspositie van de uitzendkracht beschermt . Waar een uitzendkracht op basis van een arbeidsovereenkomst met het uitzendbureau werkzaam is (hetgeen op basis van jurisprudentie veelal het geval is), is en blijft het arbeidsovereenkomstenrecht onverkort van kracht.
Enige positieverbetering mag verwacht worden, wanneer de uitzendkracht langere tijd voor een werkgever gewerkt heeft en het break-evenpoint voor die laatste bereikt wordt: in dat geval zal omzetting van een uitzendrelatie in een arbeidsovereenkomst bij de inlener verwacht mogen worden . (…)”

5.16

Het advies van de SER ten aanzien van het afschaffen van de uitzendtermijn was niet unaniem. Een deel van de raad hield vast aan het uitgangspunt dat de in de onderneming gebruikelijke arbeid zoveel mogelijk wordt verricht door arbeidskrachten op basis van een arbeidsverhouding tussen degene die de arbeid verricht en degene ten behoeve van wiens onderneming de arbeid feitelijk wordt verricht. De balans zou te zeer in het nadeel van de rechtspositionele bescherming van de betrokken arbeidskrachten zou doorslaan indien geen andere wettelijke maatregelen worden getroffen voor de categorie van uitzendkrachten die in de toekomst langer dan zes maanden bij dezelfde inlener ter beschikking zouden worden gesteld. Dit deel van de raad kon instemmen met het laten vervallen van de uitzendtermijn indien in de wet een rechtsvermoeden werd opgenomen op het bestaan van een arbeidsovereenkomst tussen de terbeschikkinggestelde en de terbeschikkingsteller indien de terbeschikkingstelling na zes maanden wordt voortgezet. Ook werd geadviseerd om in de wet op te nemen dat alleen bij cao van de loondoorbetalingsplicht kon worden afgeweken. Een ander deel van de raad was voor het laten vervallen van de uitzendtermijn. Dat deel steunde het kabinet in zijn motivatie voor het schrappen van de uitzendtermijn: marktmarktmechanismen en zelfregulering reguleren de duur van de uitzending en de kwaliteit van de rechtspositie op een afdoende wijze. ^[78]

5.17

Na het SER-advies volgde in 1995 de Nota Flexibiliteit en Zekerheid van de minister SZW (van het volgende kabinet). Daarin was vermeld dat het huidige vergunningensysteem onnodig beperkingen oplegt in de vrijheid om allocatieve diensten op de arbeidsmarkt te verrichten. Een markt waarop de dienstverleners zonder toetredingsdrempel met elkaar in vrijheid kunnen concurreren zou kunnen leiden tot betere resultaten op het punt van de gewenste flexibiliteit van de arbeidsmarkt. Het kabinet merkte echter ook op dat veelvuldige toepassing van de uitzendfiguur leidt tot verdringing van arbeid in rechtstreeks dienstverband, door arbeid in een met minder waarborgen omgeven driehoeksrelatie. Hierin zag het kabinet aanleiding om ook als het vergunningstelsel wordt afgeschaft, enkele ‘gedragsnormen’ te handhaven voor degene die arbeidskrachten ter beschikking stellen. Die gedragsnormen waren onder meer het loonverhoudingsvoorschrift en het belemmeringsverbod (geregeld in respectievelijk art. 6 en art. 7 van de Regeling TBA, zie 5.12 hiervoor). Daarbij werd gesignaleerd dat het destijds bestaande vergunningenregime geen betrekking had op de privaatrechtelijke relatie tussen de terbeschikkingsteller en de ter beschikking gestelde arbeidskracht. Beoogd werd een einde te maken aan de twijfels inzake de aard van de rechtsrelatie tussen het uitzendbureau en de uitzendkracht. ^[79]

5.18

De Stichting van de Arbeid (STAR) werd vervolgens om advies gevraagd. Naar aanleiding van deze adviesaanvraag volgde in 1996 het zogenoemde STAR-akkoord. ^[80] De STAR adviseerde onder andere dat wanneer de voorstellen gericht op verbetering van de rechtspositie van flexibele arbeidscontracten (waaronder uitzendkrachten) zijn ingevoerd, het vereiste van een vergunning voor het ter beschikking stellen van arbeidskrachten alsmede de daarmee verbonden maximumtermijn voor het uitzenden van een arbeidskracht konden vervallen. ^[81]

5.19

De Nota Flexibiliteit en Zekerheid en het STAR-akkoord vormden het uitgangspunt voor het wetsvoorstel van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid (Wfz, ook wel Flexwet) uit 1997. De invoering van de Wfz in 1999 leidde tot de verankering van de uitzendovereenkomst in art. 7:690 BW en het daarbij behorende verlichte ontslagregime in art. 7:691 BW, en tot de regeling van de regeling van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten zoals neergelegd in de Waadi. ^[82] In de Waadi zijn onder meer de in 5.17 genoemde ‘gedragsnormen’, zoals het loonverhoudingsvoorschrift en het belemmeringsverbod, opgenomen.

5.2

In de memorie van toelichting bij de Waadi is nogmaals ingegaan op het afschaffen van de maximale uitzendtermijn: ^[83]

“In 1970 is het beginsel van de tijdelijkheid geïntroduceerd. Het was gericht op het tegengaan van aanzienlijke substitutie van arbeid in rechtstreekse dienstbetrekking door uitzendarbeid. (…)

Het blijkt dat zeker 90% van de uitzendingen door uitzendbureaus worden beëindigd vóórdat de maximum termijn is bereikt. Dit wijst er op dat althans in dit segment van de markt een natuurlijke rem op langer durende ter beschikkingstellingen bestaat.

Tegelijkertijd vertonen de activiteiten van detacheerbedrijven een sterke groei. Dit zijn ondernemingen die werknemers, die een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde of bepaalde tijd hebben, ter beschikking stellen buiten het vergunningen regime om en dit veelal voor aanmerkelijk langer dan de toegestane maximum termijn.

Voeg daarbij dat van de 10% uitzendingen die wegens het bereiken van de 6 maanden termijn worden afgebroken een, onbekend doch vermoedelijk aanzienlijk, aantal uitzendingen via ontwijkingsconstructies feitelijk langer dan de maximum termijn wordt voortgezet, dan is duidelijk dat er in andere segmenten van de markt toch behoefte bestaat aan langer durende ter beschikkingstelling van arbeidskrachten. Uit deze ontwikkelingen blijkt dat de maximum termijn als instrument om vast werk te beschermen slechts een (zoals boven weergegeven) zeer beperkte functie heeft.”

5.21

Vervolgens wordt benoemd dat gelet op de verbetering van de rechtspositie van de uitzendkrachten die op basis van wetsvoorstel van de Wfz tot stand komt (onder meer doordat de uitzendovereenkomst zal worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst, zie onder 5.19), het kabinet het vervallen van de tijdelijkheidseis voor het ter beschikking stellen van arbeidskrachten ‘alleszins aanvaardbaar’ acht.

Tussenconclusie

5.22

Uit het voorgaande volgt dat in Nederland een kleine dertig jaar een vergunningenstelsel heeft gegolden voor uitzendwerk. Onderdeel van dit stelsel was een maximale uitzendtermijn van, in beginsel, zes maanden. Deze maximale uitzendtermijn was aanvankelijk in de jaren zeventig geïntroduceerd om de malafide praktijken van koppelbazen tegen te gaan. Later was deze maximale uitzendtermijn vooral gericht op het voorkomen van de verdringing van vast werk door tijdelijk (uitzend)werk. In de jaren negentig ontstond steeds meer kritiek op het vergunningenstelsel, wat uiteindelijk leidde tot afschaffing ervan. Voor wat betreft het afschaffen van de maximale uitzendtermijn speelde onder andere mee dat 90% van de uitzendrelaties korter duurde dan de wettelijke zes maanden. Verwacht werd dat marktmechanismes de lengte van de uitzendingen zouden beperken; de loonkosten van een uitzendkracht waren hoger dan die van een ‘eigen’ werknemer, waardoor naarmate de inlening langer duurt het aantrekkelijker zou zijn om te besluiten de uitzendrelatie om te zetten in een arbeidsrelatie tussen inlener en uitzendkracht. Het is met name deze laatste premisse die anders heeft uitgepakt, zo kan nu worden geconstateerd (vgl. onder punt 4.9).

5.23

Uit de geschiedenis van de regelgeving rondom de uitzendovereenkomst en het afschaffen van de maximale uitzendtermijn, komt op geen enkele manier naar voren dat het de bedoeling is geweest dat uitzendkrachten voor lange of zelfs onbepaalde tijd bij dezelfde inlener tewerk worden gesteld. Het ging erom dat de maximumperiode van zes maanden als onnodig belemmerend werd beschouwd. Afschaffing van de termijn werd aanvaardbaar geacht door de verbetering van de arbeidsrechtelijke positie van de uitzendkracht ten opzichte van het uitzendbureau.

6. De Uitzendrichtlijn ^[84]

Historie

6.1

De regulering van uitzendwerk op Europees niveau is in 2008 tot stand gekomen met het aannemen van de Uitzendrichtlijn. Deze richtlijn kent een lange voorgeschiedenis; vanaf begin jaren tachtig heeft de Europese Commissie gewerkt aan de totstandkoming van regulering van zogenoemde atypische arbeidscontracten (de ‘flexrichtlijnen’). ^[85] Daaronder worden verstaan alle arbeidsrelaties die afwijken van de standaardarbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

6.2

Na moeizame onderhandelingen met de sociale partners is in 1997 een richtlijn voor deeltijdwerk tot stand gekomen. ^[86] Twee jaar later, in 1999, volgde een richtlijn voor tijdelijk werk. ^[87] Uiteindelijk is pas in 2008 de Uitzendrichtlijn aangenomen. De Uitzendrichtlijn berust niet, zoals de andere twee richtlijnen voor atypische arbeid, op een raamovereenkomst van de sociale partners, maar is rechtstreeks vastgesteld door de Europese Raad en het Europees Parlement.

6.3

Zekić merkt op dat de flexrichtlijnen minder ver strekken dan de oorspronkelijke voorstellen, onder andere vanwege veranderende arbeidsmarktinzichten sinds de, eind jaren negentig, gestarte Europese coördinatie van het nationale werkgelegenheidsbeleid. ^[88] Het uitgangspunt hierin is dat flexibele arbeid juist kan bijdragen aan het competitiever maken van bedrijven door hun aanpassingsvermogen te vergroten, als ook aan flexibiliteitswensen van werknemers om werk en privéleven te kunnen combineren, zo schrijft Zekić. ^[89]

6.4

De drie richtlijnen voor atypische arbeidscontracten hebben dan ook zowel een sociale doelstelling, namelijk bescherming van de werknemer (meer zekerheid), als een flexibele werkgelegenheidsdoelstelling, namelijk het bevorderen van flexibiliteit op de arbeidsmarkt. De sociale bescherming van de werknemer blijkt met name uit het gebod tot gelijke behandeling dat de flexrichtlijnen kennen: deeltijdwerkers, tijdelijke contractanten en uitzendkrachten mogen niet worden achtergesteld ten opzichte van werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Maar anders dan in de jaren tachtig worden atypische arbeidscontracten niet langer alleen gezien als een bedreiging voor de bestaanszekerheid van werknemers. Zij worden ook beschouwd als een noodzakelijke bijdrage aan het competitiever maken van bedrijven door hun aanpassingsvermogen en flexibiliteit te vergroten. De flexrichtlijnen hebben daarom ook tot doel belemmeringen weg te nemen voor atypische arbeidscontracten. Deze dubbele doelstelling van meer zekerheid (voor werknemers) en flexibiliteit (voor werkgevers) wordt wel uitgedrukt met het begrip ‘
flexicurity’ . Duidelijk is dat dit begrip een inherente spanning heeft: zekerheid of bescherming van werknemers gaat niet altijd samen met het vergroten van de concurrentiekracht van bedrijven door flexibele arbeidscontracten. ^[90]

Inhoud Uitzendrichtlijn

6.5

Deze dubbele doelstelling is ook te vinden in de Uitzendrichtlijn, zodat ook daarin sprake is van een zeker spanningsveld. Zo wordt onder punt 8 van de preambule melding gemaakt van het streven naar bevordering van flexibiliteit in combinatie met arbeidszekerheid en vermindering van de segmentering van de arbeidsmarkt. Onder punt 9 wordt verwezen naar de bijdrage aan het aanpassingsvermogen (van bedrijven) dat geleverd kan worden door nieuwe vormen van arbeidsorganisatie en een grotere verscheidenheid aan arbeidscontractuele regelingen. Punt 11 van de preambule noemt de behoeften van werknemers om werk en privéleven te combineren en punt 12 vermeldt het stellen van een beschermingskader voor uitzendkrachten, dat niet-discriminerend, transparant en evenredig is.

6.6

De dubbele doestelling is ook terug te vinden in art. 2 van de Uitzendrichtlijn:

“Deze richtlijn heeft tot doel de bescherming van uitzendkrachten te garanderen en de kwaliteit van het uitzendwerk te verbeteren door de naleving van het in artikel 5 vervatte beginsel van gelijke behandeling ten aanzien van uitzendkrachten te waarborgen, en uitzendbureaus als werkgever te erkennen, daarbij rekening houdend met de noodzaak om een geschikt kader te creëren voor de gebruikmaking van uitzendwerk teneinde bij te dragen tot de schepping van werkgelegenheid en de ontwikkeling van flexibele arbeidsvormen.”

6.7

Uitzendkrachten in de zin van de richtlijn zijn werknemers “met een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding met een uitzendbureau teneinde ter beschikking te worden gesteld van een inlenende onderneming om daar onder toezicht en leiding van de inlener tijdelijk te werken” (art. 3 lid 1, onder c). In deze definitie komt tot uitdrukking dat een uitzendkracht
tijdelijk voor een inlener werkt. Deze tijdelijkheid komt ook op andere plekken in de Uitzendrichtlijn tot uitdrukking, bijvoorbeeld in de definitie van uitzendbureau (art. 3 lid 1, onder b: ‘tijdelijk te werken’) en die van inlener (art. 3 lid 1, onder d: ‘tijdelijk werkt’) maar ook in de omschrijving van het toepassingsgebied van de richtlijn: de richtlijn is van toepassing op werknemers met een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding met een uitzendbureau die ter beschikking worden gesteld van inlenende ondernemingen om onder toezicht en leiding van genoemde ondernemingen
tijdelijk te werken (art. 1 lid 1). ^[91]

6.8

Aan de bescherming van uitzendkrachten, zoals vermeld in doelstelling van art. 2, wordt in de Uitzendrichtlijn in de eerste plaats inhoud gegeven met art. 5 lid 1 (onder het kopje ‘
Beginsel van gelijke behandeling’ ), dat bepaalt, als hoofdregel, dat voor uitzendkrachten, voor de duur van hun opdracht bij een inlenende onderneming, ten minste dezelfde essentiële voorwaarden gelden als voor de werknemer die in dienst is van de inlenende onderneming en die dezelfde functie bekleedt. De leden 2 tot en met 4 bevatten de mogelijkheden om hiervan af te wijken.

6.9

Het sluitstuk van art. 5 is de antimisbruikbepaling in lid 5 (zie daarover hiervoor onder 4.17 e.v.).

6.1

Verder heeft art. 6 (met als kopje ‘
Toegang tot werk, collectieve voorzieningen en beroepsopleiding ’) de bescherming van uitzendkrachten tot doel. Daartoe voorziet art. 6 in een recht op informatie van uitzendkrachten over vacatures, opdat zij dezelfde kansen op een vaste baan hebben als de overige werknemers van die onderneming (lid 1), toegang van de uitzendkracht tot collectieve voorzieningen als bedrijfskantine, kinderopvang- en vervoersfaciliteiten (lid 4), en de toegang tot beroepsopleidingen in de inlenende onderneming (lid 5).

6.11

In het kader van het creëren van meer flexibiliteit voor werkgevers kan gewezen worden op art. 4 (met als kopje ‘
Heroverweging van verbodsbepalingen en beperkingen ’), dat in lid 1 bepaalt dat beperkingen van en een verbod op de inzet van uitzendkrachten uitsluitend kunnen worden gerechtvaardigd met redenen van algemeen belang, die met name verband houden met de bescherming van de uitzendkrachten, de eisen ten aanzien van de gezondheid en veiligheid op het werk of de noodzaak de goede werking van de arbeidsmarkt te garanderen en misbruik te voorkomen. De overige leden van dit artikel zien op de verplichting van lidstaten om de beperkingen en verboden die reeds bestonden op het moment van de totstandkoming van de Uitzendrichtlijn te heroverwegen.

6.12

Tot slot kan nog worden gewezen op art. 10 Uitzendrichtlijn. Deze bepaling luidt als volgt:

“
Artikel 10

Sancties

1. De lidstaten treffen passende maatregelen voor het geval deze richtlijn door uitzendbureaus of inlenende ondernemingen niet wordt nageleefd. In het bijzonder zorgen zij ervoor dat er passende administratieve of gerechtelijke procedures voorhanden zijn om de uit deze richtlijn voortvloeiende verplichtingen te doen naleven.

2. De lidstaten stellen de sancties vast die van toepassing zijn op schendingen van de ter uitvoering van deze richtlijn vastgestelde nationale bepalingen en treffen alle maatregelen die nodig zijn om de daadwerkelijke toepassing van die sancties te garanderen. Deze sancties moeten doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn. De lidstaten stellen de Commissie uiterlijk op 5 december 2011 van deze bepalingen in kennis en delen haar alle latere wijzigingen van deze bepalingen tijdig mee. Zij zien er in het bijzonder op toe dat de werknemers en/of hun vertegenwoordigers over gepaste procedures beschikken voor de uitvoering van de verplichtingen waarin deze richtlijn voorziet.”

6.13

De lidstaten moeten dus passende maatregelen treffen voor het geval deze richtlijn door uitzendbureaus of inlenende ondernemingen niet wordt nageleefd. De sancties moeten doeltreffend, evenredig en afschrikwekkend zijn. Ook moeten lidstaten alle maatregelen treffen die nodig zijn om de daadwerkelijke toepassing van die sancties te garanderen.

7. De Nederlandse implementatie van de Uitzendrichtlijn

7.1

De Uitzendrichtlijn, die uiterlijk op 5 december 2011 geïmplementeerd moest zijn, heeft beperkte gevolgen gehad voor de Nederlandse wet- en regelgeving op het gebied van uitzendarbeid. ^[92]

7.2

In de memorie van toelichting bij de implementatiewetgeving werd opgemerkt dat art. 1 en art. 3 Uitzendrichtlijn (zie onder 6.7) geen implementatie behoeven, omdat, in mijn woorden, het bepaalde in deze artikelen al gedekt wordt door art. 7:690 BW (de uitzendovereenkomst) en door de definitie van ter beschikking stellen in art. 1 Waadi. ^[93]

7.3

Ten aanzien van art. 5 Uitzendrichtlijn is opgemerkt dat het eerste lid en het vijfde lid wel implementatie behoeven. De implementatie van lid 1 (de gelijke behandeling ten aanzien van de essentiële arbeidsvoorwaarden) kwam erop neer dat de bestaande gelijke behandelingsnorm in de Waadi, die alleen zag op loon en overige vergoedingen (de loonverhoudingsnorm, zie onder 5.19) werd uitgebreid. Overigens blijkt uit het
Dosign -arrest dat de implementatie van art. 5 lid 1 Uitzendrichtlijn in de Waadi te beperkt is geweest. ^[94] Terzijde merk ik op dat Verhulp in zijn
NJ -noot onder
Dosign schrijft dat ook financiële voorzieningen en voordelen in een sociaal plan dat bij de inlener geldt, als ‘essentiële arbeidsvoorwaarden’ kunnen worden aangemerkt. Eerder had Jansen dat al betoogd. ^[95]

7.4

Over de implementatie van art. 5 lid 5 Uitzendrichtlijn (de antimisbruikbepaling, zie onder 4.17 e.v.) werd in de parlementaire geschiedenis bij de Implementatiewet het volgende opgemerkt: ^[96]

“In artikel 5 lid 5 van de richtlijn is bepaald dat de lidstaten passende maatregelen nemen, overeenkomstig de nationale wetgeving en/of praktijk, met het oog op voorkoming van misbruik bij de toepassing van artikel 5 (beginsel van gelijke behandeling), met name voorkoming van achtereenvolgende opdrachten om de bepalingen van de richtlijn te omzeilen. In het onderhavige wetsvoorstel is hieraan invulling gegeven door in artikel 8 WAADI te regelen dat bij cao van het gelijke behandelingsbeginsel kan worden afgeweken, mits – als de afwijking in duur is beperkt – bij die cao is voorzien in een regeling op grond waarvan misbruik door elkaar opvolgende perioden van terbeschikkingstelling wordt voorkomen.”

7.5

Uit de geciteerde passage blijkt dat de Nederlandse wetgever bij de implementatie van art. 5 lid 5 Uitzendrichtlijn geen oog heeft gehad voor de tweede, ruimere strekking van de antimisbruikbepaling (zie onder 4.23). De focus lag alleen op het voorkomen van misbruik voor wat betreft het beginsel van gelijke behandeling van de essentiële arbeidsvoorwaarden. Er is geen aandacht besteed aan het voorkomen van misbruik van de bepalingen van de Uitzendrichtlijn in zijn geheel. Deze constatering past bij de eerder gemaakte opmerking (zie onder 4.21) dat in de literatuur ook werd aangenomen dat de antimisbruikbepaling van art. 5 lid 5 Uitzendrichtlijn niet een heel verstrekkende betekenis had. Daar kwam met de arresten
JH/KG en
Daimler verandering in.

8. De arresten JH/KG en Daimler ^[97]

JH/KG ^[98]

8.1

Het arrest
JH/KG was een Italiaanse zaak. JH, een uitzendkracht, was gedurende 33 maanden onafgebroken te werk gesteld bij inlener KG op basis van acht opeenvolgende uitzendovereenkomsten en zeventien verlengingen daarvan. JH verzocht bij de Italiaanse rechter te verklaren dat tussen hem en inlener KG een arbeidsverhouding voor onbepaalde tijd was ontstaan. Volgens JH is de Italiaanse nationale wetgeving in strijd met art. 5 lid 5 Uitzendrichtlijn, omdat de Italiaanse wetgeving niet voorziet in enige beperking van opeenvolgende opdrachten bij dezelfde inlener. Wel kent Italië een maximale termijn van uitzending van 36 maanden, en is uitzendwerk in Italië slechts toegestaan voor bepaalde soorten beroepen en activiteiten. Tegen deze achtergrond stelde de Italiaanse rechter een aantal prejudiciële vragen.

8.2

De eerste vraag is of art. 5 lid 5 Uitzendrichtlijn zo moet worden uitgelegd, dat het in de weg staat aan een nationale wettelijke regeling die (i) geen grenzen stelt aan het aantal achtereenvolgende opdrachten van dezelfde uitzendkracht bij dezelfde inlenende onderneming en (ii) voor het rechtmatige gebruik van de terbeschikkingstelling van werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet de voorwaarde stelt dat er technische redenen of redenen in verband met vereisten op het gebied van de productie, de organisatie of vervanging van personeelsleden bestaan (punt 38 van het arrest).

8.3

Het antwoord op deze vraag is ontkennend. Naar het oordeel van het hof verplicht art. 5 lid 5 Uitzendrichtlijn de lidstaten niet om het aantal achtereenvolgende opdrachten van dezelfde werknemer bij dezelfde inlenende onderneming te beperken “
of om het gebruik van deze vorm van arbeid van bepaalde duur afhankelijk te stellen van de vermelding van redenen van technische aard of redenen die verband houden met vereisten van de productie, de organisatie of vervanging van personeelsleden ” (punt 42). Het hof voegt hieraan toe dat art. 5 lid 5 Uitzendrichtlijn – net als de andere bepalingen van de Uitzendrichtlijn – evenmin voorziet in specifieke maatregelen die de lidstaten daartoe moeten vaststellen (punt 39-46).

8.4

Vervolgens overweegt het HvJEU dat de nationale rechter ook de vraag stelt of de Uniewetgever met de vaststelling van de Uitzendrichtlijn niet het doel heeft nagestreefd, zoals met name blijkt uit art. 5 lid 5, eerste volzin van de Uitzendrichtlijn, de lidstaten te verplichten het tijdelijke karakter van uitzendarbeid te waarborgen door onbeperkte verlengingen te verbieden van opdrachten die in werkelijkheid personeelsbehoeften van de betrokken inlenende onderneming dekken en aldus de bepalingen van deze Uitzendrichtlijn omzeilen (punt 48).

8.5

Het HvJEU overweegt dan het volgende:

“49. Niets staat er volgens vaste rechtspraak aan in de weg dat het Hof de verwijzende rechter een bruikbaar antwoord geeft door hem de gegevens over de uitlegging van het Unierecht te verschaffen die hem in staat zullen stellen zelf uitspraak te doen over de verenigbaarheid van het nationale recht met het Unierecht (…).”

8.6

Het HvJEU wijst hierna op vijf punten, die kennelijk bedoeld zijn om de nationale rechter houvast te geven bij de beantwoording van de vraag of het nationale recht op het gebied van uitzendwerk verenigbaar is met de Uitzendrichtlijn.

8.7

In de
eerste plaats wijst het HvJEU op de dubbele doelstelling van de Uitzendrichtlijn (zie ook onder 6.5 hiervoor): de Uitzendrichtlijn beoogt de door ondernemingen nagestreefde doelstelling van flexibiliteit te verzoenen met de doelstelling van zekerheid die beantwoordt aan de bescherming van werknemer (punt 50). De Uitzendrichtlijn heeft ook tot doel de toegang van uitzendkrachten tot een vaste baan bij de inlenende onderneming te bevorderen (punt 51). Het beginsel van gelijke behandeling voor wat betreft de essentiële arbeidsvoorwaarden van uitzendkrachten maakt deel uit van deze doelstelling (punt 52).

8.8

Het HvJEU komt dan bij een
tweede punt, namelijk dat het begrip “essentiële arbeidsvoorwaarden” volgens de definitie in de Uitzendrichtlijn (art. 3 lid 1 sub f) betrekking heeft op: arbeidstijd, overuren, pauzes, rusttijden, nachtarbeid, vakantie en feestdagen en bezoldiging (punt 53).

8.9

Het Hof vervolgt met de vaststelling dat uit overweging 1 Uitzendrichtlijn blijkt dat deze bedoeld is om de volledige naleving van art. 31 Handvest te waarborgen, waarin het recht van iedere werknemer op gezonde, veilige en waardige arbeidsomstandigheden is vastgelegd. In de toelichtingen bij het Handvest staat dat het begrip “arbeidsvoorwaarden” moet worden uitgelegd als in art. 156 VWEU. Daarin is echter geen definitie van “arbeidsvoorwaarden” te vinden. In het licht van het door de Uitzendrichtlijn nagestreefde doel om de rechten van uitzendkrachten te beschermen, pleit dit gebrek aan precisie voor een ruime uitlegging van het begrip “arbeidsvoorwaarden”, aldus het HvJEU (punt 54).

8.1

Ik begrijp deze overweging zo, dat ook voorwaarden die raken aan de in art. 3 lid 1 sub f Uitzendrichtlijn opgesomde onderwerpen, onder het bereik van het beginsel van gelijke behandeling kunnen vallen (vergelijk ook wat hiervoor onder 7.3 is opgemerkt).

8.11

Het
derde punt waarop het Hof wijst is dat art. 5 lid 5 Uitzendrichtlijn twee afzonderlijke verplichtingen oplegt aan de lidstaten:

“55. In de derde plaats legt artikel 5, lid 5, eerste volzin, van richtlijn 2008/104 de lidstaten in dezelfde zin twee afzonderlijke verplichtingen op, namelijk het nemen van passende maatregelen met het oog op voorkoming van, ten eerste, misbruik van de door dat artikel 5 zelf toegestane afwijkingen van het beginsel van gelijke behandeling, en, ten tweede, achtereenvolgende opdrachten om de bepalingen van richtlijn 2008/104 in haar geheel te omzeilen.

(…)

57. De twee verplichtingen van de lidstaten hebben een heel verschillende omvang. De eerste legt hun op om passende maatregelen te nemen louter om te voorkomen dat er misbruik wordt gemaakt van de krachtens artikel 5, leden 2 tot en met 4, van richtlijn 2008/104 toegestane afwijkingen. De tweede verplichting is daarentegen ruimer geformuleerd en heeft tot doel ervoor te zorgen dat diezelfde lidstaten passende maatregelen nemen met het oog op voorkoming van met name achtereenvolgende opdrachten om de bepalingen van deze richtlijn in haar geheel te omzeilen.

(…)

59. Hieruit volgt dat de verplichting die artikel 5, lid 5, eerste volzin, van richtlijn 2008/104 aan de lidstaten oplegt om passende maatregelen te nemen met het oog op voorkoming van achtereenvolgende opdrachten om de bepalingen van deze richtlijn te omzeilen, gelet op de opzet en het doel ervan, aldus moet worden opgevat dat zij betrekking heeft op alle bepalingen van deze richtlijn.”

8.12

Het komt er dus op neer dat art. 5 lid 5 Uitzendrichtlijn niet alleen tot doel heeft om misbruik van het beginsel van gelijke behandeling voor wat betreft de essentiële arbeidsvoorwaarden te voorkomen, maar ook om
misbruik van de Uitzendrichtlijn in zijn geheel te voorkomen.

8.13

Het HvJEU overweegt dan in de
vierde plaats het volgende:

“60. In de vierde plaats moet worden vastgesteld dat richtlijn 2008/104 ook tot doel heeft dat de lidstaten ervoor zorgen dat uitzendarbeid bij dezelfde inlenende onderneming voor een uitzendkracht geen permanente situatie wordt.

61. In dit verband zij erop gewezen dat in artikel 3, lid 1, onder b) tot en met e), van deze richtlijn

de begrippen “uitzendbureau”, “uitzendkracht”, “inlenende onderneming” en “opdracht” worden omschreven en dat uit deze definities volgt dat de arbeidsverhouding met een inlenende onderneming naar haar aard tijdelijk is.

62. Hoewel deze richtlijn bovendien wel verwijst naar tijdelijke, voorbijgaande of in de tijd beperkte arbeidsbetrekkingen, en niet naar vaste arbeidsverhoudingen, bepaalt zij in overweging 15 ervan en in artikel 6, leden 1 en 2, evenwel dat “arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd”, dat wil zeggen vaste arbeidsverhoudingen, de algemene vorm van arbeidsverhouding zijn, en dat de uitzendkrachten moeten worden ingelicht over de vacatures in de inlenende onderneming opdat zij dezelfde kansen op een vaste baan hebben als de overige werknemers van die onderneming.”

8.14

Deze overwegingen vormden de crux van het arrest. De lidstaten moeten ervoor zorgen dat uitzendarbeid bij dezelfde inlenende onderneming voor een uitzendkracht
geen permanente situatie wordt (punt 60). De arbeidsverhouding met een inlenende onderneming is
naar haar aard tijdelijk (punt 61). Vaste arbeidsverhoudingen zijn de algemene vorm van arbeidsverhouding, en uitzendkrachten moeten worden ingelicht over de vacatures in de inlenende onderneming opdat zij dezelfde kansen op een vaste baan hebben als de overige werknemers van die onderneming (punt 62).

8.15

Uit deze overwegingen blijkt ook dat de tijdelijkheid van uitzendwerk betrekking heeft op
de arbeidsverhouding van een uitzendkracht met de inlenende onderneming . In het arrest
Daimler is expliciet benoemd dat het dus niet gaat om de tijdelijkheid van het uitzendwerk als zodanig (zie hierna onder 8.25). De Nederlandse uitdrukking dat uitzendwerk bedoeld is voor ‘piek en ziek’, volgt dus niet uit het unierecht. ^[99]

8.16

Tenslotte (ten
vijfde ) merkt het HvJEU op dat art. 5 lid 5, eerste volzin, Uitzendrichtlijn de lidstaten in duidelijke, nauwkeurige en onvoorwaardelijke bewoordingen verplicht om passende maatregelen te nemen ter voorkoming van misbruik dat bestaat in het achtereenvolgens ter beschikking stellen van uitzendopdrachten met het doel de bepalingen van de richtlijn te omzeilen. Hieruit volgt dat deze bepaling aldus moet worden uitgelegd dat zij zich ertegen verzet dat een lidstaat geen maatregelen neemt om het tijdelijke karakter van uitzendarbeid te waarborgen (punt 63).

8.17

Nadat het HvJEU op de vaste rechtspraak omtrent richtlijnconforme uitleg van het nationale recht heeft gewezen (punt 64-66), overweegt het hof het volgende (onderstreping toegevoegd):

“67. In casu staat het aan de verwijzende rechter om in het licht van de voorgaande overwegingen de juridische kwalificatie van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde arbeidsverhouding te toetsen aan zowel richtlijn 2008/104 zelf als aan het nationale recht waarbij deze richtlijn in de Italiaanse rechtsorde is ingevoerd, en om na te gaan of het, zoals JH beweert, gaat om een arbeidsverhouding voor onbepaalde tijd waaraan op kunstmatige wijze de vorm van opeenvolgende uitzendovereenkomsten is gegeven om de doelstellingen van richtlijn 2008/104, in het bijzonder het tijdelijke karakter van uitzendarbeid, te omzeilen.

68. Bij deze beoordeling kan de verwijzende rechter rekening houden met de volgende overwegingen.

69.
Indien de achtereenvolgende opdrachten van een uitzendkracht bij dezelfde inlenende onderneming tot gevolg hebben dat de duur van de activiteit bij die onderneming langer is dan wat redelijkerwijs als “tijdelijk” kan worden aangemerkt ,
zou dat een aanwijzing kunnen zijn voor misbruik van achtereenvolgende opdrachten in de zin van artikel 5, lid 5, eerste volzin, van richtlijn 2008/104.

70. Evenzo omzeilen achtereenvolgende opdrachten die aan een uitzendkracht bij dezelfde inlenende onderneming worden toevertrouwd, zoals de advocaat-generaal in punt 57 van haar conclusie heeft opgemerkt, ^[100] de kern van de bepalingen van richtlijn 2008/104 en vormen zij misbruik van deze vorm van arbeidsverhouding, aangezien zij het door deze richtlijn bereikte evenwicht tussen flexibiliteit voor werkgevers en zekerheid voor werknemers aantasten door deze zekerheid te ondermijnen.

71.
Wanneer ten slotte in een concreet geval geen objectieve verklaring wordt gegeven voor het feit dat de betrokken inlenende onderneming gebruikmaakt van achtereenvolgende uitzendovereenkomsten, staat het aan de nationale rechter om in de context van de nationale regeling en rekening houdend met de omstandigheden van elk geval te onderzoeken of een van de bepalingen van richtlijn 2008/104 wordt omzeild, temeer wanneer het dezelfde uitzendkracht is die op basis van de betrokken reeks overeenkomsten bij de inlenende onderneming wordt tewerkgesteld .”

8.18

Als de duur van het werk bij de inlenende onderneming langer is dan wat redelijkerwijs als “tijdelijk” kan worden aangemerkt, kan dat dus een aanwijzing zijn voor misbruik. Ook achtereenvolgende opdrachten voor een uitzendkracht bij dezelfde inlenende onderneming kunnen – kennelijk ook al op zichzelf genomen – misbruik opleveren. Wanneer in een concreet geval
geen objectieve verklaring wordt gegeven voor het gebruik van opvolgende uitzendovereenkomsten, moet de nationale rechter in de context van het nationale recht en rekening houdend met de omstandigheden van elk geval, onderzoeken of een van de bepalingen van de Uitzendrichtlijn wordt omzeild, temeer – dus kennelijk niet uitsluitend – wanneer het dezelfde uitzendkracht is die op basis van de betrokken reeks overeenkomsten bij de inlenende onderneming wordt tewerkgesteld.

8.19

Het antwoord op de in 8.4 hiervoor gestelde vraag is dat art. 5 lid 5 Uitzendrichtlijn zich ertegen verzet dat (i) een lidstaat geen enkele maatregel neemt om het tijdelijke karakter van uitzendarbeid te waarborgen, en dat (ii) een nationale regeling in geen enkele maatregel voorziet die voorkomt dat aan dezelfde uitzendkracht achtereenvolgende opdrachten bij dezelfde inlenende onderneming worden toevertrouwd om de bepalingen van Uitzendrichtlijn in haar geheel te omzeilen (punt 72).

8.2

De korte samenvatting van het arrest is hiermee dat de Uitzendrichtlijn weliswaar niet voorschrijft dat wettelijke maatregelen moeten worden genomen om de tijdelijkheid van uitzendwerk – dat wil zeggen:
tijdelijkheid van de relatie tussen inlener en uitzendkracht ; niet van het uitzendwerk zelf – te waarborgen, maar dat de richtlijn zich er wel tegen verzet dat een lidstaat in het geheel geen maatregelen neemt. De rechter moet beoordelen of in een concreet geval sprake is van misbruik van de uitzendovereenkomst, doordat daarmee het tijdelijke karakter van uitzendwerk wordt omzeild. Ook het enkele feit van achtereenvolgende opdrachten aan dezelfde uitzendkracht bij dezelfde inlenende onderneming kan misbruik opleveren (zie 8.18).

Daimler ^[101]

8.21

In de Duitse zaak
Daimler ging het om de vraag of een lange tijdsduur van een uitzendovereenkomst, bij een gebrek aan een nationale wet die in dit verband beperkingen oplegt, misbruik in de zin van art. 5 lid 5 Uitzendrichtlijn kan opleveren.

8.22

NP was vanaf 1 september 2014 in dienst van een uitzendbureau. Vanaf die datum tot en met 31 mei 2019, met uitzondering van een periode van ouderschapsverlof van twee maanden, was NP uitsluitend ter beschikking gesteld van Daimler als inlenende onderneming, waar hij steeds in de motorassemblagewerkplaats heeft gewerkt. Volgens de verwijzende rechter was de betrokken tewerkstelling niet bedoeld ter vervanging van een werknemer. NP had bij de Duitse nationale rechter een vordering ingesteld tot vaststelling van een arbeidsovereenkomst tussen hem en Daimler, primair vanaf 1 september 2015, voornamelijk gegrond op het feit dat de terbeschikking bij Daimler langer dan een jaar had geduurd.

8.23

De Duitse wet kende tot 1 april 2017 geen maximumtermijn van de terbeschikkingstelling. Vanaf 1 april 2017 bepaalt de Duitse wet dat de uitlener (het uitzendbureau) dezelfde uitzendkracht niet langer dan 18 opeenvolgende maanden ter beschikking stellen aan dezelfde inlener (tenzij bij cao daarvan is afgeweken). Bij wijze van sanctie ingeval van overschrijding van de maximumduur wordt een arbeidsverhouding geacht te zijn ontstaan op de datum van aanvang van de overeengekomen opdracht (punt 24). Op grond van het overgangsrecht wordt geen rekening gehouden met perioden van terbeschikkingstelling voor 1 april 2017 (punt 25 van het arrest). Tegen deze achtergrond heeft de Duitse verwijzende rechter een aantal vragen gesteld aan het Hof.

8.24

De eerste vraag komt er in de kern op neer of art. 1 lid 1 Uitzendrichtlijn zo moet worden uitgelegd, dat de in deze bepaling gehanteerde term “tijdelijk” zich ertegen verzet dat een werknemer met een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding met een uitzendbureau ter beschikking wordt gesteld van een inlenende onderneming teneinde een functie te vervullen die permanent bestaat zonder daarbij iemand te vervangen (punt 28).

8.25

Volgens het HvJEU moet die vraag ontkennend worden beantwoord (punt 38). Uit de bewoordingen van deze bepaling volgt dat met de term “tijdelijk” niet wordt beoogd de toepassing van uitzendarbeid te beperken tot functies die niet permanent bestaan of worden ingevuld ter vervanging van iemand, aangezien deze term niet wordt gebruikt ter omschrijving van de bij de inlenende onderneming te vervullen functie,
maar van de wijze waarop een werknemer bij die onderneming ter beschikking wordt gesteld (punt 31). Ook de context van de bepaling biedt steun voor deze uitleg. Daaruit volgt dat de Uniewetgever de inzet van uitzendarbeid niet heeft willen beperken door uitzendkrachten uitsluitend toe te staan om een tijdelijke functie te vervullen (punt 32-36). Deze uitleg doet geen afbreuk aan de doelstellingen van de Uitzendrichtlijn, mede gelet op het feit dat de Uitzendrichtlijn ook tot doel heeft de toegang van uitzendkrachten tot een vaste baan bij de inlenende onderneming te bevorderen (punt 37):

“37. (..) Het feit dat, zoals het Hof heeft vastgesteld, richtlijn 2008/104 ook tot doel heeft de toegang van uitzendkrachten tot een vaste baan bij de inlenende onderneming te bevorderen, ^[102] biedt steun voor de uitlegging dat een tijdelijke werknemer ter beschikking kan worden gesteld van een inlenende onderneming teneinde tijdelijk een functie te vervullen die permanent bestaat en die hij in de toekomst mogelijk in vaste dienst zou kunnen vervullen.”

8.26

Uit de beantwoording van deze vraag blijkt, zoals gezegd (zie onder 8.15), dat de tijdelijkheid van uitzendwerk betrekking heeft op de arbeidsverhouding van een uitzendkracht met de inlenende onderneming, en niet om de tijdelijkheid van het uitzendwerk als zodanig. Hierbij speelt mede een rol dat uitzendwerk moet kunnen fungeren als opstap naar vast werk bij de inlener.

8.27

De tweede vraag is of art. 1 lid 1 en art. 5 lid 5 Uitzendrichtlijn zo moeten worden uitgelegd, dat door het verlengen van achtereenvolgende opdrachten voor dezelfde functie bij een inlenende onderneming voor een duur van 55 maanden, misbruik wordt gemaakt van de toewijzing van achtereenvolgende opdrachten aan een uitzendkracht (punt 52).

8.28

In opmaat naar de beantwoording van deze vraag overweegt het HvJEU dat de Uitzendrichtlijn niet tot doel heeft om specifiek te bepalen vanaf welke duur van de terbeschikkingstelling van een uitzendkracht aan een inlenende onderneming deze terbeschikkingstelling niet meer als ‘tijdelijk’ kan worden aangemerkt (punt 53). De Uitzendrichtlijn bevat evenmin een bepaling op grond waarvan de lidstaten verplicht zijn om in het nationale recht een dergelijke tijdsduur vast te stellen. Ook verplicht art. 5 lid 5 Uitzendrichtlijn niet om het aantal achtereenvolgende opdrachten van een uitzendkracht bij dezelfde inlenende onderneming te beperken en bepaalt het evenmin welke specifieke maatregelen de lidstaten daartoe moeten nemen, ook niet met het oog op voorkoming van misbruik (punt 54-55).

8.29

Maar, zo vervolgt het Hof, het voorgaande neemt niet weg dat de Uitzendrichtlijn verplicht om passende maatregelen te nemen om te voorkomen dat aan een uitzendkracht achtereenvolgende opdrachten worden toegewezen teneinde de bepalingen van deze richtlijn volledig te omzeilen. In het bijzonder moeten de lidstaten ervoor zorgen dat uitzendarbeid, bij dezelfde inlenende onderneming, voor een uitzendkracht geen permanente situatie wordt (punt 56). Het staat de lidstaten vrij om in het nationale recht een precieze tijdsduur vast te stellen waarna een terbeschikkingstelling niet meer als “tijdelijk” kan worden aangemerkt. Dit neemt niet weg dat een dergelijke tijdsduur noodzakelijkerwijs tijdelijk van aard moet zijn, dat wil zeggen, volgens de betekenis van die term in de omgangstaal, in de tijd beperkt moet zijn (punt 57).

8.3

Daarna overweegt het HvJEU (verwijzingen naar andere rechtspraak HvJEU weggelaten, onderstreping toegevoegd):

“58.
Indien de toepasselijke regeling van een lidstaat niet een dergelijke tijdsduur vaststelt, staat het aan de nationale rechters om deze in elk concreet geval te bepalen aan de hand van alle relevante omstandigheden ,
waaronder met name de specifieke kenmerken van de sector (…) en om, zoals de advocaat-generaal in wezen heeft opgemerkt in punt 46 van zijn conclusie,
zich ervan te vergewissen dat de toewijzing van achtereenvolgende opdrachten aan een uitzendkracht niet tot doel heeft de doelstellingen van richtlijn 2008/104 en in het bijzonder de tijdelijke aard van uitzendarbeid te omzeilen .

59. Daartoe kan de verwijzende rechter volgens de rechtspraak van het Hof rekening houden met de volgende overwegingen.

60. Gesteld dat de achtereenvolgende opdrachten van een uitzendkracht bij dezelfde inlenende onderneming tot gevolg hebben dat de duur van de activiteit bij die onderneming langer is dan wat – gelet op alle relevante omstandigheden, waaronder met name de specifieke kenmerken van de sector – redelijkerwijs als „tijdelijk” kan worden aangemerkt, zou dat een aanwijzing kunnen zijn voor misbruik van achtereenvolgende opdrachten in de zin van artikel 5, lid 5, eerste volzin, van richtlijn 2008/104 (…)

61. Evenzo omzeilen achtereenvolgende opdrachten die aan een uitzendkracht bij dezelfde inlenende onderneming worden toevertrouwd de kern van de bepalingen van richtlijn 2008/104 en vormen zij misbruik van deze vorm van arbeidsverhouding, aangezien zij het door deze richtlijn bereikte evenwicht tussen flexibiliteit voor werkgevers en zekerheid voor werknemers aantasten door deze zekerheid te ondermijnen (…).

62.
Wanneer ten slotte in een concreet geval geen objectieve verklaring wordt gegeven voor het feit dat de betrokken inlenende onderneming gebruikmaakt van achtereenvolgende uitzendovereenkomsten, staat het aan de nationale rechter om in de context van de nationale regeling en rekening houdend met de omstandigheden van elk geval te onderzoeken of een van de bepalingen van richtlijn 2008/104 wordt omzeild, te meer wanneer het dezelfde uitzendkracht is die op basis van de betrokken reeks overeenkomsten bij de inlenende onderneming wordt tewerkgesteld (…).”

8.31

Bij gebreke aan een maximumtermijn van de uitzendovereenkomst is het dus de taak van de nationale rechter om in elk concreet geval
zich ervan te vergewissen dat achtereenvolgende opdrachten aan dezelfde uitzendkracht niet tot doel hebben om de doelstellingen van de Uitzendrichtlijn, in het bijzonder de tijdelijke aard van uitzendarbeid, te omzeilen.

8.32

Op de tweede vraag moet volgens het HvJEU worden geantwoord dat door het verlengen van achtereenvolgende opdrachten voor dezelfde functie bij een inlenende onderneming voor een duur van 55 maanden, misbruik wordt gemaakt van de toewijzing van achtereenvolgende opdrachten aan een uitzendkracht, in het geval dat de achtereenvolgende opdrachten van een uitzendkracht bij dezelfde inlenende onderneming tot gevolg hebben dat de duur van de activiteit bij die onderneming langer is dan wat – gelet op alle relevante omstandigheden, waaronder met name de specifieke kenmerken van de sector, en in de context van de nationale regeling – redelijkerwijs als “tijdelijk” kan worden aangemerkt, “
en geen objectieve verklaring wordt gegeven voor het feit dat de betrokken inlenende onderneming gebruikmaakt van achtereenvolgende uitzendovereenkomsten, hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan ” (punt 63).

8.33

In de conclusie voor het arrest schrijft A-G Tanchev het volgende over een ‘objectieve rechtvaardiging’ voor de achtereenvolgende inzet van uitzendkrachten: ^[103]

“49. Het arrest
KG belet niet dat in deze context rekening wordt gehouden met „redenen van technische aard of redenen die verband houden met vereisten van de productie, de organisatie of vervanging van personeelsleden”, aangezien het Hof in het arrest
KG louter van oordeel was dat „vermelding” daarvan niet noodzakelijk was; er is niet gesteld dat zij zouden zijn uitgesloten van een objectieve verklaring.

50. Bijvoorbeeld, een onderneming die actief is op het gebied van onderzoek en ontwikkeling moet haar team van medewerkers uitbreiden voor de uitvoering van bepaalde activiteiten waarvoor zij normaliter alleen vaste medewerkers inzet. De behoefte aan uitzendkrachten kan het gevolg zijn van de voorlopige resultaten van een onderzoeks- en ontwikkelingsprogramma. Die uitbreiding van het team kan in eerste instantie worden gerealiseerd door de inzet van uitzendkrachten, omdat nog geen investeerders zijn aangetrokken om de resultaten van dat onderzoek verder te ontwikkelen of omdat het onderzoeksproces zelf nog niet is afgerond. Dit is het type verklaring waarvan een nationale rechter, alle omstandigheden in aanmerking genomen, kan concluderen dat zij een objectieve verklaring vormt voor de achtereenvolgende inzet van uitzendkrachten, hoewel de betreffende functies niet bij wijze van plaatsvervanging zijn vervuld en anders als permanente functies binnen die inlenende onderneming zouden zijn vervuld.”

8.34

De A-G schetst dus een zeer specifieke casus als voorbeeld
van het type verklaring dat een nationale rechter kan aanmerken als een objectieve rechtvaardiging voor de achtereenvolgende inzet van uitzendkrachten. Uit de geciteerde passage blijkt dat volgens de A-G eerst moet worden gekeken of de betreffende functies bij wijze van plaatsvervanging zijn vervuld en, als dat niet het geval is, gedetailleerd moet worden beoordeeld of de inlenende onderneming kan verklaren waarom de functies slechts tijdelijk kunnen worden vervuld (in het voorbeeld: omdat er nog geen financiering is voor een permanente invulling). Voor wat betreft de verwijzing door de A-G naar “
redenen van technische aard of redenen die verband houden met vereisten van de productie, de organisatie of vervanging van personeelsleden ”, zij opgemerkt dat de bedoelde redenen door het Hof in het arrest
JH/KG zijn genoemd ter onderbouwing van het antwoord dat lidstaten niet verplicht zijn om het aantal achtereenvolgende opdrachten van dezelfde werknemer bij dezelfde inlenende onderneming te beperken (zie onder 8.3).

8.35

Ook kwam in het arrest
Daimler aan de orde of art. 10 lid 1 Uitzendrichtlijn zo moet worden uitgelegd, dat bij gebreke van een nationaalrechtelijke bepaling waarbij sancties worden gesteld op de niet-naleving van deze richtlijn door uitzendbureaus of inlenende ondernemingen, uitzendkrachten aan het Unierecht een subjectief recht kunnen ontlenen op het ontstaan van een arbeidsverhouding met de inlenende onderneming. De verwijzende rechter had deze vraag gesteld omdat de Duitse wetgever tot 31 maart 2017 geen sanctie had verbonden aan de situatie waarin de terbeschikkingstelling van een uitzendkracht niet meer als tijdelijk kan worden beschouwd (punt 87 en 88).

8.36

Het antwoord van het HvJEU op deze vraag is dat uitzendkrachten aan het Unierecht geen subjectief recht kunnen ontlenen op het ontstaan van een arbeidsverhouding met de inlener indien de terbeschikkingstelling aan de inlener niet langer als tijdelijk is aan te merken. Het hof wijst erop dat art. 10 Uitzendrichtlijn weliswaar aan de lidstaten verplicht om doeltreffende, evenredige en afschrikkende sancties vast te stellen die van toepassing zijn op schending van de nationale maatregelen die genomen zijn ter uitvoering van de Uitzendrichtlijn, maar uit de bewoordingen van art. 10 Uitzendrichtlijn blijkt ook eenduidig dat het de lidstaten vrijgelaten wordt te kiezen welke sancties geschikt zijn om het doel ervan te verwezenlijken. Het HvJEU wijst er nog wel op dat de partij die is benadeeld doordat het nationale recht niet in overeenstemming is met het Unierecht, zich kan beroepen op rechtspraak van het Hof om in voorkomend geval vergoeding (door de lidstaat) van de geleden schade te verkrijgen (punt 89-99).

8.37

Enkele alinea’s daarvoor overwoog het HvJEU – in verband met een vraag die gericht was op de uitleg van het Duitse overgangsrecht – het volgende over de taak van de nationale rechter (verwijzingen naar andere rechtspraak HvJEU weggelaten, onderstreping toegevoegd):

“76. In dit verband heeft het Hof herhaaldelijk geoordeeld dat een nationale rechter bij wie een geding tussen uitsluitend particulieren aanhangig is,
bij de toepassing van de ter uitvoering van de verplichtingen van een richtlijn vastgestelde nationale bepalingen het gehele nationale recht in beschouwing moet nemen en dit zoveel mogelijk in het licht van de bewoordingen en het doel van deze richtlijn moet uitleggen om tot een oplossing te komen die in overeenstemming is met dit doel (…).

77. Evenwel gelden er bepaalde beperkingen ten aanzien van het beginsel dat het nationale recht in overeenstemming met het Unierecht dient te worden uitgelegd. Zo wordt de verplichting van de nationale rechter om bij de uitlegging en de toepassing van de relevante bepalingen van zijn nationale recht te verwijzen naar de inhoud van een richtlijn begrensd door de algemene rechtsbeginselen en kan zij niet dienen als grondslag voor een uitlegging contra legem van het nationale recht (…).

78. Zoals de advocaat-generaal in de punten 63 en 64 van zijn conclusie heeft opgemerkt,
staat het in casu aan de verwijzende rechter om vast te stellen of de in punt 19 van het onderhavige arrest bedoelde overgangsbepaling, rekening houdend met het gehele nationale recht, in overeenstemming met de vereisten van richtlijn 2008/104 kan worden uitgelegd , dat wil zeggen in die zin dat deze overgangsbepaling de verzoeker in het hoofdgeding niet het recht ontneemt om zich te beroepen op de totale duur van zijn terbeschikkingstelling aan de inlenende onderneming teneinde in voorkomend geval vast te stellen dat die terbeschikkingstelling niet langer tijdelijk van aard is.

79. Wanneer de nationale regelgeving niet in overeenstemming met de vereisten van het Unierecht kan worden uitgelegd,
vereist het beginsel van voorrang van het Unierecht dat de nationale rechter die in het kader van zijn bevoegdheid tot taak heeft de bepalingen van dit recht toe te passen, verplicht is de volle werking van deze bepalingen te verzekeren en daarbij op eigen gezag zo nodig elke, zelfs latere, strijdige bepaling van het nationale recht buiten toepassing te laten, zonder dat hij de voorafgaande opheffing hiervan via de wetgeving of enige andere constitutionele procedure hoeft te vragen of af te wachten (…).

80. Niettemin moet ook rekening worden gehouden met de andere wezenlijke kenmerken van het Unierecht en in het bijzonder met de aard en de juridische gevolgen van richtlijnen (…).

81. Zo kunnen met een richtlijn op zich geen verplichtingen worden opgelegd aan particulieren en kan een richtlijn als zodanig dus niet tegenover een particulier worden ingeroepen voor een nationale rechter. Krachtens artikel 288, derde alinea, VWEU bestaat het verbindende karakter van een richtlijn, dat de grondslag vormt voor de mogelijkheid om zich daarop te beroepen, immers slechts ten aanzien van „elke lidstaat waarvoor zij bestemd is”, aangezien de Unie alleen bevoegd is om algemeen en abstract met onmiddellijke werking verplichtingen op te leggen aan particulieren wanneer haar de bevoegdheid is toegekend om verordeningen vast te stellen.
Een nationale rechter mag derhalve niet op grond van een bepaling van een richtlijn, zelfs al is deze duidelijk, nauwkeurig en onvoorwaardelijk, een hiermee strijdige bepaling van zijn nationale recht buiten toepassing laten indien aldus een extra verplichting wordt opgelegd aan een particulier (…)”

8.38

Het komt er dus op neer dat de nationale rechter het nationale recht zoveel mogelijk richtlijnconform moet uitleggen. Die uitlegging kan echter niet contra-legem zijn. Wel kan (en moet) de nationale rechter zo nodig strijdige bepalingen van het nationale recht buiten toepassing laten, maar niet als dit leidt tot extra verplichtingen voor een particulier.

Commentaar in de literatuur

8.39

De arresten
JH/KG en
Daimler hebben geleid tot veel reacties in de literatuur. Maar, zoals hiervoor al is opgemerkt, gaan veel van die reacties vooral over de vraag of het Nederlandse uitzendregime wel ‘
Europa proof ’ is (zie onder 4.25-4.26). Die discussie lijkt te zijn beslecht door de aankondiging van de minister van SZW dat een maximale, wettelijke uitzendtermijn voorbereid gaat worden, omdat Nederland niet voldoet aan de verplichtingen uit de Uitzendrichtlijn met betrekking tot het waarborgen van het tijdelijke karakter van uitzenden (zie onder 4.27). Om deze reden zal hierna alleen worden ingegaan op de reacties in de literatuur op het toetsingskader voor nationale rechters dat door het HvJEU is geformuleerd.

8.4

In zijn noot bij de bestreden beschikking merkt Jansen op dat rechters, zolang een wettelijke termijn voor uitzending ontbreekt, heel kritisch dienen te oordelen over het langdurig gebruik van uitzendwerk. ^[104] Niet alleen omdat de rechtspraak van het HvJEU dat meebrengt, maar ook en vooral om uitzendwerk nog enigszins legitiem te achten, zo schrijft Jansen. Over het door het HvJEU geformuleerde toetsingskader merkt hij op dat het vrij helder en behulpzaam lijkt, maar dat dat het toch niet echt is. Zo vraagt hij zich af hoe duur en reden zich tot elkaar verhouden; kan de reden de duur compenseren? Of kan een inlening ook zo langdurig zijn dat zelfs met een goede reden daarvoor, het tijdelijke karakter van uitzendarbeid wordt omzeild?

8.41

Zekić schrijft naar aanleiding van het arrest
JH/KG (maar nog voordat
Daimler was gewezen) dat het HvJEU een duidelijk taak weggelegd ziet voor nationale rechters. Volgens haar is het echter niet meteen helder op welke manier rechters deze taak kunnen vervullen. ^[105] Later, nadat ook het arrest
Daimler , was gewezen, signaleert zij nog steeds onduidelijkheden. ^[106] Zo is volgens haar onduidelijk en dus onvoorspelbaar wat precies moet worden voorgesteld bij een objectieve verklaring: kan bijvoorbeeld het feit dat het uitzendbureau geen andere geschikte uitzendkracht kon uitlenen een objectieve verklaring zijn voor een langdurige terbeschikkingstelling? Bovendien is volgens haar nog onduidelijk of er meer nodig is om misbruik vast te stellen, bijvoorbeeld dat een bepaalde intentie bewezen moet worden bij het uitzendbureau en/of de inlener om de wettelijke regels te omzeilen.

8.42

Dekker schrijft, met verwijzing naar
Daimler , dat het feit dat Nederland de duur van een inlening niet aan banden heeft gelegd, de rechter niet ontslaat van de plicht te onderzoeken of de norm voor tijdelijkheid wel is nageleefd. Volgens hem helpt het HvJEU ons niet veel verder in hoe de rechter dit moet doen, aangezien het HvJEU een nogal algemeen geformuleerde tweetrapsraket heeft ontwikkeld. ^[107] Zwanenburg merkt op dat de misbruiktoets nog niet is uitgekristalliseerd. ^[108]

Tussenconclusie

8.43

Duidelijk is dat het HvJEU veel ruimte laat aan de lidstaten voor het invullen van de maatregelen tegen voorkoming van misbruik van de Uitzendrichtlijn. Er worden geen specifieke (wettelijke) maatregelen voorgeschreven, maar niets doen mag ook niet. Dat geldt ook voor de nationale rechters. Het HvJEU heeft de nationale rechter een duidelijke taak gegeven in het onderzoeken of in een concreet geval sprake is van misbruik van de Uitzendrechtlijn, ook – of eigenlijk: in het bijzonder – wanneer er geen wettelijke bepaling is over de maximale uitzendtermijn, zoals nu in Nederland het geval is. Het HvJEU heeft in beide besproken arresten op deze rechterlijke taak gewezen, waarbij in het
Daimler arrest zelfs vermeld is dat de rechter ‘zich ervan moet vergewissen’ dat geen sprake is van misbruik van de Uitzendrichtlijn (zie hiervoor onder 8.30). Dat betekent dat de rechter moet nagaan of
zeker is dat geen sprake is van misbruik. Dat geldt ook als er wel een maximumtermijn in de wet is opgenomen, zo volgt ook uit
JH/KG .

8.44

De in de literatuur gesignaleerde onduidelijkheid over de invulling van het toetsingskader deel ik niet. Het HvJEU heeft inderdaad een vrij open kader geformuleerd, waardoor de nationale rechter de ruimte heeft om van geval tot geval te beslissen, rekening houdend met alle omstandigheden van het geval. De uitgangspunten zijn echter duidelijk: het is niet de bedoeling dat de Uitzendrichtlijn, in het bijzonder het daarin verankerde beginsel van
tijdelijkheid , wordt omzeild, bijvoorbeeld doordat op basis van achtereenvolgende opdrachten dezelfde uitzendkracht telkens bij dezelfde inlenende onderneming te werk wordt gesteld. Verder is duidelijk dat de Uitzendrichtlijn ook tot doel heeft om de toegang van uitzendkrachten tot een vaste baan bij de inlenende onderneming te bevorderen. Hiermee heeft de nationale rechter m.i. voldoende houvast.

9. Bespreking van het cassatiemiddel

9.1

Het cassatiemiddel bestaat vijf onderdelen. Onderdeel 5 bestaat uitsluitend uit voortbouwklachten.

Onderdeel 1: drie uitzendcontracten en/of drie opdrachten

9.2

Onderdeel 1 begint met de constatering dat het hof in rov. 6.13 op zich het juiste toetsingskader weergeeft om te bepalen of sprake is van misbruik in de zin van art. 5 lid 5 Uitzendrichtlijn ^[109] en dat het hof terecht overweegt, in rov. 6.14, dat het toetsingskader ook toepasbaar is, wanneer geen sprake is van achtereenvolgende opdrachten of opeenvolgende uitzendovereenkomsten, maar van één opdracht en/of uitzendovereenkomst. Geklaagd wordt echter dat het oordeel van het hof onjuist dan wel onbegrijpelijk is voor zover het hof aanneemt dat Werknemer maar op basis van één opdracht en/of één uitzendcontract tewerk is gesteld bij Upfield en mede daarom oordeelt dat er géén sprake is van misbruik. ^[110]

9.3

Ter toelichting wijst het middel er op dat uit rov. 3.2 van de bestreden beschikking volgt dat Werknemer, in de periode dat hij werd ingeleend door Upfield, werkte op basis van drie opvolgende uitzendcontracten (met verschillende uitzendbureaus) en drie opvolgende opdrachten van Upfield aan die uitzendbureaus. Dit betekent, aldus het middel, dat de misbruiktoets van het HvJEU niet, zoals het hof aanneemt, slechts analoog toepasbaar is, maar dat sprake is van een situatie waarvoor die toets direct is bedoeld, zodat er des te meer reden is om in dit specifieke geval misbruik aan te nemen. Het hof betrekt, zo vervolgt het middel, dan ook ten onrechte niet bij de misbruiktoets de omstandigheid dat Upfield Werknemer op (drie) achtereenvolgende uitzendovereenkomsten en/of (drie) opdrachten heeft laten werken, terwijl Werknemer heeft gesteld dat mede om die reden sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, waaraan op kunstmatige wijze de vorm is gegeven van opeenvolgende uitzendovereenkomsten om de doelstellingen van de Uitzendrichtlijn, in het bijzonder het tijdelijke karakter van uitzendarbeid, te omzeilen. ^[111] Iedere contractwisseling was een moment waarop Upfield – vanwege de toen al langdurige uitzending – Werknemer een vast contract bij haar had moeten aanbieden, in plaats van hem nog eens jarenlang in de uitzendconstructie te laten zitten, aldus steeds het middel.

9.4

Uit de vaststaande feiten blijkt het volgende (zie hiervoor onder 2.1, 2.3, 2.4 en 2.8). In de periode van 2009 tot aan het einde van zijn werkzaamheden voor Upfield in 2022 is Werknemer werkzaam geweest als uitzendkracht voor (de rechtsvoorganger van) Upfield. Hierbij was Werknemer eerst in dienst van Randstad, maar nadat de rechtsvoorganger van Upfield (Unilever) in 2015 van Randstad naar Adecco wisselde, kwam Werknemer in dienst bij Adecco en werd hij door Adecco uitgeleend aan de rechtsvoorganger van Upfield. Daarna, in 2018, wisselde Upfield van Adecco terug naar Randstad. Werknemer trad toen in dienst bij Randstad en werd toen door Randstad tot 2022 uitgeleend aan Upfield.

9.5

Tegen deze achtergrond is het oordeel van het hof in rov. 6.14 dat Werknemer op basis van één (langdurige) terbeschikkingstelling (opdracht) tewerk is gesteld bij Upfield, onbegrijpelijk. Het onderdeel is in zoverre terecht voorgesteld. Op basis van de vaststaande feiten in cassatie is bovendien geen andere conclusie mogelijk dan dat Werknemer in de periode 2009 tot en met 2022 werkte op basis van drie opvolgende uitzendcontracten (met verschillende uitzendbureaus) en drie opvolgende opdrachten van (de rechtsvoorganger van) Upfield aan die uitzendbureaus. Deze omstandigheid heeft het hof ten onrechte, in rov. 6.18, 6.19 en 6.12, niet meegenomen bij de misbruiktoets terwijl Werknemer heeft gesteld dat mede om die reden sprake is van omzeiling van de doelstellingen, in het bijzonder het tijdelijke karakter van uitzendarbeid, van de Uitzendrichtlijn. Ook in zoverre is het onderdeel terecht voorgesteld.

9.6

Onderdeel 1 slaagt dus.

Onderdeel 2: het gewicht dat toekomt aan de duur van de terbeschikkingstelling

9.7

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 6.15 tot en met 6.22 en komt er in de kern op neer dat het hof het bestaan van een voldoende objectieve verklaring en de afwezigheid van misbruik (duidelijker) had moeten relateren aan de duur van de terbeschikkingstelling. ^[112]

9.8

De onderdelen 2.1 tot en met 2.3 klagen in dit verband dat het hof de lange duur van de terbeschikkingstelling heeft miskend. Primair (
onderdeel 2.1 ) wordt geklaagd dat het hof miskent dat wanneer sprake is van een buitengewoon lange duur van de terbeschikkingstelling, reeds hieruit volgt dát de inlening niet meer tijdelijk is, maar permanent is geworden en dat daarom sprake is van misbruik van de Uitzendrichtlijn, in het bijzonder het tijdelijke karakter van uitzendarbeid. Subsidiair (
onderdeel 2.2 ) wordt geklaagd dat het hof miskent dat bij een zo langdurige terbeschikkingstelling als hier aan de orde, in beginsel moet worden aangenomen dat sprake is van misbruik, behoudens bijzondere omstandigheden die een objectieve verklaring vormen voor het zó langdurig in (moeten) lenen van deze uitzendkracht. Tertiair (
onderdeel 2.3 ) klaagt dat het hof miskent dat bij een langdurige terbeschikkingstelling een striktere misbruiktoets moet worden aangelegd, in die zin dat bij een langere terbeschikkingstelling minder snel sprake is van een (voldoende) objectieve verklaring. Geklaagd wordt dat de duur, de objectieve verklaring en de overige omstandigheden communicerende vaten zijn en dat het hof had moeten nagaan of Upfield tegenover het zwaarwegende belang van Werknemer bij een vast contract, nog een voldoende (zwaarwegende) objectieve verklaring had die deze zeer lange terbeschikkingstelling van bijna dertien jaar nog steeds kan rechtvaardigen.

9.9

Onderdeel 2.4 bevat tot slot een motiveringsklacht, die erop neerkomt dat, voor zover het hof de in onderdeel 2.2 en onderdeel 2.3 genoemde misbruiktoets (wel) heeft aangelegd (en het antwoord op de vraag of er een voldoende objectieve verklaring is heeft afgestemd op de zeer lange duur van de terbeschikkingstelling), dit oordeel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd.

9.1

Ter toelichting wijst het onderdeel erop dat naar het oordeel van het hof de objectieve verklaring bestaat uit de volgende omstandigheden (rov. 6.16-6.19):

(a) Upfield heeft als productiebedrijf behoefte aan ‘een flexibele schil’;
(b) Werknemer heeft gedurende de terbeschikkingstelling uitsluitend ‘flexwerk’ gedaan;

(c) Upfield heeft geen beleid om nooit uitzendkrachten in vaste dienst te nemen;

(d) Upfield heeft Werknemer (vanwege zijn opleidingsniveau geen vast contract maar) een jaarcontract als operator aangeboden, dat Werknemer om hem moverende redenen niet heeft aanvaard.

9.11

Geklaagd wordt dat het hof in de argumentatie over het bestaan van een objectieve verklaring nergens in gaat op de (zeer) lange duur van de terbeschikkingstelling en de inbreuk die dat maakt op het belang van Werknemer bij een vast contract met de inlener dat de richtlijn beoogt te beschermen. Ter verdere toelichting wordt opgemerkt dat het hof voor wat betreft de omstandigheid onder (a) slechts constateert dat Upfield een wisselende behoefte heeft aan flexwerk, maar daar voorbijgaat aan de (essentiële) stelling van Werknemer ^[113] dat reeds uit de (zeer) lange duur van de inlening blijkt dat Upfield al bijna dertien jaar lang structureel voldoende (behoefte aan en aanbod van) flexwerk heeft om Werknemer voor dat flexwerk 40 uur per week in te zetten. Het hof motiveert niet waarom Upfield er niettemin na bijna dertien jaar nog steeds een voldoende belang bij zou hebben om Werknemer niet voor dat flexwerk voor 40 uur per week (of een substantieel deel daarvan) in vaste dienst te nemen. Ook de omstandigheden genoemd onder (b) en (c) zijn niet gerelateerd aan de duur van de terbeschikkingstelling. Ten aanzien van omstandigheid onder (d) geldt dat het hof niet motiveert waarom reeds vóórdat Upfield Werknemer (in 2019) eindelijk een (niet redelijk) baanaanbod deed, er al sprake was van niet-meer tijdelijk maar permanente inlening en dus van misbruik (op grond waarvan Werknemer reeds in vaste dienst was gekomen). Uit rov. 6.20 en 6.22 blijkt wel dat het hof aanneemt dat sprake is geweest van ‘een langdurig gebruik van de uitzendovereenkomst’ van ‘bijna dertien jaar’, maar uit die (enkele) vermeldingen blijkt niet dat het hof zijn beoordeling dát sprake is van een (voldoende) objectieve verklaring, daadwerkelijk heeft gerelateerd aan de (zeer lange) duur van de terbeschikkingstelling, aldus steeds het middel.

9.12

Deze klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

9.13

Uit het arrest
Daimler volgt dat indien de nationale wet geen maximumduur kent van terbeschikkingstelling, de nationale rechter zich ervan dient te vergewissen of geen sprake is van omzeiling van de doelstellingen van de Uitzendrichtlijn, in het bijzonder van de tijdelijke aard van uitzendarbeid. De nationale rechter dient in dit geval na te gaan of achtereenvolgende opdrachten van een uitzendkracht bij dezelfde inlenende onderneming tot gevolg hebben dat de duur van de activiteit bij die onderneming langer is dan wat – gelet op alle relevante omstandigheden, waaronder met name de specifieke kenmerken van de sector, en in de context van de nationale regeling – redelijkerwijs als ‘tijdelijk’ kan worden aangemerkt. Als de nationale rechter vaststelt dat sprake is van een duur die redelijkerwijs niet als ‘tijdelijk’ kan worden aangemerkt, dan kan dat een aanwijzing vormen dat sprake is van misbruik van de Uitzendrichtlijn. Ook dient de nationale rechter na te gaan of in een concreet geval een objectieve verklaring wordt gegeven voor het feit dat de desbetreffende inlener gebruikmaakt van achtereenvolgende uitzendovereenkomsten (zie onder 8.21-8.38). ^[114]

9.14

Uit het voorgaande volgt m.i. dat de duur van de terbeschikkingstelling en de gegeven objectieve verklaring inderdaad communicerende vaten zijn. Zij zijn aan elkaar gerelateerd: er moet sprake zijn van een objectieve verklaring mede in het licht van de duur van de terbeschikkingstelling. Dit brengt onvermijdelijk mee dat naarmate de terbeschikkingstelling langer duurt, er hogere eisen moeten worden gesteld aan de objectieve verklaring. ^[115] Nadere vuistregels over de samenhang tussen de duur van de terbeschikkingstelling en de objectieve verklaring, zoals de onderdelen 2.1 tot en met 2.3 voorstellen, zijn m.i. niet te geven. Uit het arrest
Daimler volgt immers dat zowel de beoordeling van de duur van de terbeschikkingstelling als de gegeven verklaring afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. Specifieke (sub-)regels zijn in dit verband dus niet te geven. ^[116]

9.15

Het hof heeft, zoals het middel ook opmerkt, wel aangenomen dat sprake is van ‘een langdurig gebruik van de uitzendovereenkomst’ van ‘bijna dertien jaar’, maar uit de beoordeling blijkt niet dat bij het oordeel dat sprake is van een objectieve verklaring, het hof de zeer lange duur van de terbeschikkingstelling (die in feite een permanente situatie was) heeft betrokken. Het oordeel van het hof geeft daarmee ofwel blijk van een onjuiste rechtsopvatting (en in zoverre zijn de onderdelen 2.1 tot en met 2.3 gegrond), ofwel is onvoldoende gemotiveerd (waarmee onderdeel 2.4 gegrond is).

9.16

Onderdeel 2 slaagt dus.

Onderdeel 3: Upfield heeft geen (voldoende) objectieve verklaring

9.17

Onderdeel 3 komt op tegen rov. 6.16-6.19, waarin het hof oordeelt dat Upfield een gerechtvaardigd (of: redelijk) belang heeft dat een objectieve verklaring oplevert, zodat van een permanente situatie en misbruik geen sprake is. Vermeld wordt dat de objectieve verklaring volgens het hof uit de volgende omstandigheden bestaat:

(a) Upfield heeft als productiebedrijf behoefte aan ‘een flexibele schil’;
(b) Werknemer heeft gedurende de terbeschikkingstelling uitsluitend ‘flexwerk’ gedaan;

(c) Upfield heeft geen beleid om nooit uitzendkrachten in vaste dienst te nemen;

(d) Upfield heeft Werknemer (vanwege zijn opleidingsniveau geen vast contract maar) een jaarcontract als operator aangeboden, dat Werknemer om hem moverende redenen niet heeft aanvaard.

9.18

Onderdeel 3.1.1 klaagt dat het hof (ongemotiveerd) voorbij gaat aan het essentiële verweer van Werknemer dat – hoewel hij Upfield herhaaldelijk heeft gevraagd waarom hij nadat hij jarenlang als uitzendkracht voor haar heeft gewerkt nog steeds niet in dienst wordt genomen – Upfield daarvoor nooit een objectieve verklaring heeft gegeven. Opgemerkt wordt dat Upfield pas
in de procedure met een verklaring is gekomen. Geklaagd wordt dat het oordeel van het hof onjuist is, omdat het ontbreken van zo’n objectieve verklaring gedurende de terbeschikkingstelling zich achteraf niet laat repareren. Ook wordt geklaagd dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, omdat het hof in zijn motivering over de objectieve verklaring niet ingaat op de stelling van Werknemer dat Upfield voor de procedure nooit een verklaring heeft gegeven, zodat moet worden aangenomen dat sprake is van misbruik. ^[117]

9.19

Ter onderbouwing van de motiveringsklacht verwijst het middel onder andere naar randnummer 4.60 van het beroepschrift van Werknemer. Dit randnummer is onderdeel van beroepsgrond 7, waarmee Werknemer in hoger beroep is opgekomen tegen het oordeel van de kantonrechter, dat Upfield een objectieve verklaring zou hebben voor de achtereenvolgende uitzendovereenkomsten met Werknemer. Het desbetreffende randnummer luidt als volgt:

“4.60. Upfield heeft voorafgaand aan deze procedure nooit een objectieve verklaring gegeven voor de lange duur van [Werknemer]’s werk op uitzendbasis. Dit terwijl [Werknemer] herhaaldelijk heeft gevraagd waarom hij na al die jaren nog steeds via Randstad/Adecco wordt ingehuurd (zie ook paragraaf 3.2 van het verzoekschrift). Het is dus maar de vraag of het ontbreken van zo'n objectieve verklaring zich achteraf laat repareren en of het HvJ EU dat goedkeurt. Pas in het verweerschrift heeft Werknemer voor het eerst kennis genomen van een vermeende objectieve verklaring zijdens Upfield (zie ook het verzoekschrift onder 15 t/m 25).”

9.2

In par. 3.2 van het verzoekschrift van Werknemer in eerste aanleg, waar in bovenstaand citaat naar wordt verwezen, valt onder andere het volgende te lezen:

“
3.2 Pogingen om bij Upfield in dienst te treden

15. De laatste jaren heeft [Werknemer] herhaaldelijk bij Unilever, en later Upfield, verzocht om een vast dienstverband. Zo verzocht [Werknemer] op 21 december 2017 aan Upfield's rechtsvoorganger Unilever (PRODUCTIE 15):

“(...) Ik ben vanaf 2003 werkzaam bij Unilever via Randstand/Adecco. De afgelopen 14 jaar heb ik met veel plezier bij Unilever gewerkt, nog steeds werk ik hier met veel plezier. Ik vraag me echter wel af waarom ik nog steeds via een uitzendbureau voor jullie werk. Wat is de reden hiervan? Ik zie dat er steeds meer mensen aangenomen worden en er ook vaste contracten worden uitgedeeld. Ik heb dit vaker gevraagd en telkens word er beloofd dat als er een plek vrijkomt mij een contract word aangeboden, helaas is dit in al die jaren nog niet gebeurd. Ik vind dit erg jammer, ik sta altijd klaar voor Unilever, ik lever al 14 jaar kwalitatief werk, ben op bijna alle afdelingen inzetbaar en erg flexibel.

Ik zou graag rechtstreeks voor Unilever willen werken, graag hoor ik van jullie of dit mogelijk is?”

16. Aangezien Unilever niet reageerde op deze verzoeken van [Werknemer], heeft [Werknemer] in mei 2018 de FNV verzocht om voor hem te bemiddelen.

(…)

20. Daar het FNV niet lukte om voor [Werknemer] succesvol te bemiddelen in een vaste bij baan bij Upfield, schreef Werknemer op 26 november 2018 Upfield opnieuw aan (PRODUCTIE 17):

“Ik heb begrepen dat u de opvolgster van [betrokkene 1] bent op de HR afdeling. Ik werk al 14 jaar als uitzendkracht bij Unilever/ Upfield. Er wordt mij al jaren op verschilde afdelingen een vast contract beloofd... alleen is dat tot de dag van vandaag nog niet waargemaakt. In de tussentijd zijn er wel al een heleboel vaste contracten uitgedeeld op afdelingen waar ik werkzaam ben of ben geweest. Ik ben hier al een lange tijd mee bezig en dat zonder enig succes, mijn vraag is waar dat aan ligt, aangezien het zeker niet aan de kwaliteit van mijn werk ligt. Ik hoop dat u begrip hebt voor deze vervelende situatie waar ik nu al een lange tijd in zit en dat u samen met mij naar een oplossing kunt zoeken.”

(…)

21. (…) Op 26 maart 2019 zag [Werknemer] zich genoodzaakt om Upfield opnieuw aan te schrijven (PRODUCTIE 18):

“We hebben elkaar in december gesproken over indiensttreding bij Upfield, op dat moment was er geen vacature gaf je aan en indien er wel een vacature zou zijn, zou je mij benaderen. En we hebben ook over mijn salaris gesproken, je zou hierop terugkomen. Ik heb ook hierover nog geen bericht van jou magen ontvangen? Ik heb nu van [betrokkene 2] en van [betrokkene 3] gehoord dat er een vacature als Operator, ik zou graag hiervoor voor willen gaan.”

(…)

24. Bij brief van 12 februari 2021 heeft [Werknemer] opnieuw bij Upfield verzocht om een vaste aanstelling bij Upfield (PRODUCTIE 20):

“Wij hebben elkaar eind mei 2020 gesproken bij PIKA afdeling. Ik heb toen wederom gevraagd wanneer mij een vaste aanstelling aangeboden zou worden. Jij gaf aan dat eerst de mensen die een vaste aanstelling hebben in de margarine fabriek verdeeld worden en daarna zou je mij laten weten of ik aangenomen zou worden. Inmiddels heeft iedereen een eigen plek, zelf wordt ik bij verschillende afdelingen ingezet. Nu heb ik gehoord dat er vorige week weer 2 uitzendkrachten een vaste aanstelling hebben gekregen. Ik ben de langste werkende uitzendkracht bij Unilever/Upfield. (...) Meerdere keren heb ik aangegeven dat ik erg graag in vaste dienst zou willen bij Unilever/Upfield. Tot op heden heb ik hier niets over gehoord. Kun je mij vertellen wat de status hiervan is? Ik wil nogmaals benadrukken dat ik graag in vaste dienst wil bij Upfield.”

25. Uit het voorgaande blijkt dat [Werknemer] de laatste jaren Upfield herhaaldelijk heeft verzocht om hem in vaste dienst te nemen. Upfield heeft hieraan ondanks de mogelijkheden daartoe geen gehoor gegeven.”

9.21

Upfield heeft in eerste aanleg verweer gevoerd tegen de hiervoor weergegeven stellingen, zie onder andere randnummers 9 tot en met 18 van het verweerschrift in eerste aanleg.

9.22

In de bestreden beschikking respondeert het hof in het geheel niet op de stellingen van Werknemer, die erop neerkomen dat hij herhaaldelijk heeft verzocht om bij (de rechtsvoorganger van) Upfield in dienst te kunnen treden. Dit had het hof wel moeten doen; het gaat hier immers om essentiële stellingen voor de beoordeling of sprake is van misbruik in de zin van de Uitzendrichtlijn. De motiveringsklacht van onderdeel 3.1.1 slaagt dus.

9.23

De onderdelen 3.1.2 tot en met 3.1.7 bevatten verschillende klachten tegen de hiervoor in 9.17 onder (a) tot en met (d) weergegeven, door het hof benoemde, omstandigheden voor het oordeel dat sprake is van een objectieve verklaring van Upfield.

9.24

Onderdeel 3.1.2 klaagt dat het onjuist, althans onbegrijpelijk is dat volgens het hof de omstandigheid dat Upfield als productiebedrijf structureel behoefte heeft aan ‘een flexibele schil’ (de omstandigheid genoemd onder 9.17 a), (mede) een verklaring vormt voor het langdurig inlenen van dezelfde uitzendkrachten (op basis van meerdere opvolgende uitzendovereenkomsten en/of opdrachten).

9.25

Ter toelichting wijst het onderdeel erop dat de Uitzendrichtlijn beoogt de door ondernemingen nagestreefde flexibiliteit te verzoenen met de doelstelling van zekerheid die beantwoordt aan de bescherming van werknemers. Daaruit volgt dat de behoefte van een onderneming aan flexibiliteit (sec) géén rechtvaardiging kan vormen om een uitzendkracht langdurig c.q. vrijwel permanent in te lenen. Het oordeel van het hof is daarom onjuist, althans volstrekt onvoldoende gemotiveerd. In de benadering van het hof blijft van de beoogde balans tussen flexibiliteit en zekerheid en van de bescherming van uitzendkrachten immers niets over. Art. 5 lid 5 van de Uitzendrichtlijn zou in de benadering van het hof een dode letter zijn, aldus steeds Werknemer.

9.26

Ook wijst de toelichting erop dat Werknemer heeft gesteld dat hij de hele terbeschikkingstelling van bijna dertien jaar (vrijwel) continu 40 uur per week flexwerk voor Upfield gedaan. Volgens hem volgt ook daaruit dat er geen (goede) reden is waarom Upfield Werknemer voor dat flexwerk niet voor 40 uur per week (of een substantieel deel daarvan) in vaste dienst zou hebben kunnen (en moeten) nemen. Ten onrechte meent het hof dat niettemin sprake is van een objectieve verklaring om Werknemer dat werk al die tijd als uitzendkracht te laten doen. Althans gaat het hof hier – ongemotiveerd – voorbij aan de stelling van Werknemer dat dit mogelijk was, en in redelijkheid van Upfield gevergd kon worden. ^[118]

9.27

Onderdeel 3.1.2 slaagt. Voorop te stellen is, zoals de toelichting van het onderdeel ook vermeldt, dat de Uitzendrichtlijn een dubbele doelstelling kent: enerzijds het bieden van bescherming van de werknemer, en anderzijds het bevorderen van flexibiliteit op de arbeidsmarkt (zie onder 6.4-6.6). Ook in de rechtspraak van HvJEU komt de dubbele doelstelling terug. Zo overweegt het HvJEU in
JH/KG dat de Uitzendrichtlijn beoogt de door de ondernemingen nagestreefde doelstelling van flexibiliteit te verzoenen met de doelstelling van zekerheid die beantwoordt aan de bescherming van de werknemers. ^[119] Daarbij benadrukt het HvJEU in zowel
JH/KG als
Daimler dat voorkomen moet worden dat uitzendwerk bij dezelfde inlenende onderneming een permanente situatie wordt voor een uitzendkracht. ^[120]

9.28

In het licht van het voorgaande én gelet op de stelling van Werknemer dat hij de hele terbeschikkingstelling van bijna dertien jaar (vrijwel) continu 40 uur per week flexwerk voor Upfield gedaan, geeft het oordeel van het hof dat de behoefte van Upfield aan een flexibele schil in dit geval (een omstandigheid kan zijn voor) een objectieve rechtvaardiging is voor de langdurige terbeschikkingstelling van Werknemer, blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De bescherming die de Uitzendrichtlijn beoogt te geven om te voorkomen dat uitzendwerk bij dezelfde inlener een permanente situatie wordt voor een uitzendkracht, wordt teniet gedaan als in een geval als het onderhavige de behoefte aan een flexibele schil (die op zich legitiem kan zijn ^[121] ) een inlening van dertien jaar kan rechtvaardigen. Met andere woorden: het moge zo zijn dat Upfield behoefte heeft aan een flexibele schil, maar dat levert geen voldoende rechtvaardiging op voor het gedurende dertien jaar onafgebroken inlenen van Werknemer in die flexibele schil, ook niet in samenhang met de omstandigheden b t/m d, zie onder 9.17.

9.29

In dit verband is nog te wijzen op punt 37 van het
Daimler -arrest, waarin is overwogen dat de Uitzendrichtlijn ook tot doel heeft de toegang van uitzendkrachten tot een vaste baan bij de inlenende onderneming te bevorderen, en dat een tijdelijke werknemer ter beschikking kan worden gesteld aan een inlenende onderneming teneinde tijdelijk een functie te vervullen die permanent bestaat en die hij in de toekomst mogelijk in vaste dienst zou kunnen vervullen (zie onder 8.24). Het permanent bestaan van een functie staat dus los van (de rechtvaardiging van) het permanent invullen van die functie door dezelfde uitzendkracht; die omstandigheid vormt in het licht van de doelstellingen van de Uitzendrichtlijn juist aanleiding om de uitzendkracht in vaste dienst te nemen.

9.3

Overigens speelt het
Sciotto -arrest, ^[122] waarnaar in het onderdeel wordt verwezen, in dit kader geen rol. ^[123] Dit arrest heeft betrekking op de uitleg van het begrip ‘objectieve verklaring’ in het kader van de richtlijn aangaande tijdelijke contracten (Richtlijn 1999/70/EG). Meer specifiek gaat het om art. 5 bij de raamovereenkomst die bij deze richtlijn hoort. Daarin is bepaald dat de lidstaten maatregelen moeten nemen ter voorkoming van misbruik als gevolg van gebruik van opvolgende arbeidsovereenkomsten. Art. 5 van deze raamovereenkomst bepaalt welke maatregelen moeten worden genomen, indien er geen wettelijke maatregelen ter voorkoming van misbruik bestaan. De lidstaten dienen dan minimaal één van de drie volgende maatregelen te nemen: (i) vaststelling van objectieve redenen die een vernieuwing van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd rechtvaardigen, (ii) vaststelling van de maximale totale duur van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, (iii) vaststelling van het aantal malen dat dergelijke overeenkomsten mogen worden vernieuwd. In het
Sciotto -arrest heeft het Hof overwogen dat het begrip ‘objectieve redenen’ ziet op “
precieze en concrete omstandigheden welke een bepaalde activiteit kenmerken en dus rechtvaardigen dat in die bijzondere context gebruik wordt gemaakt van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Die omstandigheden kunnen met name voortvloeien uit de bijzondere aard van de taken waarvoor dergelijke overeenkomsten zijn gesloten en uit de daaraan inherente kenmerken of eventueel uit het nastreven van een legitieme doelstelling van sociaal beleid van een lidstaat (…)” (punt 39).

9.31

Echter, noch in
JH/KG noch in
Daimler heeft het Hof voor wat betreft de invulling van het begrip objectieve verklaring aansluiting gezocht bij
Sciotto . In beide arresten geeft het HvJEU een eigen invulling aan de objectieve verklaring in de zin van art. 5 lid 5 Uitzendrichtlijn. In
JH/KG is expliciet opgemerkt dat de ‘les die getrokken moet worden’ uit het
Sciotto -arrest niet in het geval zoals dat voorlag in het arrest
JH/KG moet worden toegepast. De reden daarvoor is dat art. 5 lid 5, eerste volzin van de Uitzendrichtlijn niet voorziet in specifieke verplichtingen voor de lidstaten ter voorkoming van misbruik (zoals art. 5 van de raamovereenkomst die dus wel noemt) (punt 45).

9.32

Onderdeel 3.1.3 klaagt dat het hof ten onrechte de omstandigheid genoemd onder (b), namelijk dat Werknemer altijd flexwerk heeft gedaan en ondersteunende werkzaamheden verrichtte (op de relatief eenvoudigste positie), betrekt bij de motivering van de objectieve verklaring. Dat Werknemer (laaggeschoold) flexwerk deed (en om de zoveel jaar/tijd van productieafdeling moest wisselen), verklaart immers niet dat werk per se dertien jaar lang op uitzendbasis moest worden verricht. Dat Werknemer niet dertien jaar lang steeds dezelfde werkzaamheden deed, althans niet op dezelfde afdeling werkte, is niet van (groot) belang: ook een werknemer die in vaste dienst is, kan van afdeling wisselen. Upfield had Werknemer een vast arbeidscontract voor flexwerk kunnen aanbieden als productiemedewerker met een voldoende ruime functieomschrijving (zoals ook in zijn uitzendovereenkomsten stond). Ook valt – zonder nadere motivering, die ontbreekt – niet in te zien dat het feit dat Werknemer relatief eenvoudig werk deed, op enige wijze eraan in de weg stond dat hem voor dit werk een vast arbeidscontract werd aangeboden. Althans motiveert het hof niet waarom van Upfield niet kon worden gevergd hem voor dit flexwerk een vast contract aan te bieden, aldus steeds het onderdeel.

9.33

Het onderdeel is terecht voorgesteld. Het onderdeel klaagt terecht, om alle in de toelichting genoemde redenen en argumenten, dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onvoldoende is gemotiveerd.

9.34

In het licht van het voorgaande behoeft de klacht van
onderdeel 3.1.4 geen bespreking.

9.35

Onderdeel 3.1.5 klaagt dat het hof ten onrechte van oordeel is dat de omstandigheid, genoemd onder 9.17 (c), dat Upfield niet het beleid heeft nooit uitzendkrachten in vaste dienst te nemen, geen (onderdeel van de) objectieve verklaring kan vormen voor het feit dat zij Werknemer bijna dertien jaar op een uitzendcontract inleent. In het verlengde hiervan klaagt
onderdeel 3.1.6 dat het hof niet motiveert waarom de genoemde omstandigheid bijdraagt aan de conclusie dat Upfield geen misbruik maakt van Werknemer, terwijl zij hem bijna dertien jaar inleent als uitzendkracht.

9.36

Het toetsingskader zoals dat volgt uit arresten
JH/KG en
Daimler , is bedoeld om te beoordelen of sprake is van omzeiling van de doelen van de Uitzendrichtlijn, in het bijzonder de tijdelijke aard van uitzendarbeid. ^[124] Lidstaten moeten in het bijzonder ervoor zorgen dat uitzendarbeid bij dezelfde inlenende onderneming, voor een uitzendkracht geen permanente situatie wordt. ^[125] De nationale rechter moet op basis van alle omstandigheden van het geval beoordelen of de duur van een terbeschikkingstelling bij een inlenende onderneming langer is dan wat redelijkerwijs als tijdelijk kan worden aangemerkt. Ook heeft het HvJEU overwogen dat wanneer in een concreet geval geen objectieve verklaring wordt gegeven voor het gebruikmaken van (achtereenvolgende) uitzendovereenkomsten, “
de nationale rechter dient te onderzoeken of sprake is van omzeiling van de doelen van de Uitzendrichtlijn, te meer wanneer het dezelfde uitzendkracht is die op basis van de betrokken reeks overeenkomsten bij de inlenende onderneming tewerk wordt gesteld ”. ^[126]

9.37

Tegen deze achtergrond is het oordeel van het hof dat de omstandigheid dat Upfield niet het beleid heeft nooit uitzendkrachten in vaste dienst te nemen (of, zoals het hof het verwoordt, dat het betoog van Werknemer eraan voorbij ziet dat Upfield blijkens een door haar overgelegd overzicht uitzendkrachten in vaste dienst heeft genomen), bijdraagt aan een objectieve verklaring voor een terbeschikkingstelling van Werknemer van dertien jaar, ofwel onjuist dan wel onvoldoende gemotiveerd. Het hof heeft miskend dat de afwezigheid van een beleid om geen uitzendkrachten in dienst te nemen niet de lange duur van de inlening van Werknemer objectief kan verklaren. Als het hof dit niet heeft miskend, dan is het oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

9.38

De onderdelen 3.1.5 en 3.1.6 zijn dus terecht voorgesteld.

9.39

Tot slot komt
onderdeel 3.1.7 op tegen oordeel van het hof dat het feit dat Upfield aan Werknemer (vanwege zijn opleidingsniveau geen vast contract maar) een jaarcontract heeft aangeboden, meebrengt dat van een permanente inlening ‘in zoverre geen sprake is’ en dus ook niet van misbruik in de zin van art. 5 lid 5 Uitzendrichtlijn.

9.4

Het onderdeel bevat, onder (v), onder meer de klacht dat dit oordeel onjuist en/of onbegrijpelijk is, omdat voordat Upfield dat baanaanbod deed (in 2019), Werknemer al ruim tien jaar werkzaam was voor (de rechtsvoorganger) Upfield op basis van een uitzendcontract. Het hof gaat niet na, althans motiveert niet, waarom niet reeds in de periode vóórdat Werknemer dit baanaanbod deed, er al sprake was van langdurige (niet meer tijdelijke) inlening en dus van misbruik op grond waarvan Werknemer reeds in vaste dienst is gekomen, terwijl Werknemer dat wél heeft gesteld. ^[127]

9.41

De klacht slaagt. De verzoeken van Werknemer zijn primair gebaseerd op de stelling dat hij al vanaf 2 juli 2009 een arbeidsovereenkomst had met (de rechtsvoorganger van) Upfield, terwijl het bedoelde aanbod gedaan is in 2019.

9.42

Daarbij komt dat onjuist dan wel onbegrijpelijk is waarom in een situatie als de onderhavige, waarin een werknemer al ruim tien jaar, voorafgaand aan een aanbod van een jaarcontract, werkzaam is voor dezelfde inlener op basis van een
uitzendcontract voor onbepaalde tijd, het aanbieden van een
jaar contract zou kunnen bijdragen aan het oordeel dat van een permanente situatie geen sprake kan zijn. ^[128] Hierbij is bovendien nog te wijzen op de overweging van het HvJEU in het arrest
Daimler , dat de Uitzendrichtlijn ook tot doel heeft de toegang van uitzendkrachten tot een vaste baan bij de inlenende onderneming te bevorderen (zie onder 8.24). Het aanbieden van een jaarcontract is uiteraard niet gelijk te stellen met ‘het bevorderen van toegang tot een vaste baan bij de inlenende onderneming’.

9.43

Onderdeel 3.1.7 slaagt dus. Bij deze stand van zaken behoeven de overige klachten van dit onderdeel geen bespreking.

Onderdeel 4: andere omstandigheden die wijzen op misbruik

9.44

Onderdeel 4 bestrijdt met verschillende klachten rov. 6.21, waarin het hof overweegt dat Werknemer geen andere feiten of omstandigheden dan de duur van de uitzending en het ontbreken van een objectieve verklaring heeft aangevoerd voor zijn standpunt dat sprake is van misbruik in de zin van art. 5 lid 5 Uitzendrichtlijn.

9.45

Onderdeel 4.1 merkt ten eerste op dat het oordeel van het hof in rov. 6.21 feitelijk onjuist is, omdat Werknemer ook heeft gesteld dat hij een groot belang heeft bij een vast dienstverband bij Upfield vanwege het verschil tussen zijn arbeidsvoorwaarden als uitzendkracht en de arbeidsvoorwaarden die hij als werknemer van Upfield zou hebben. Werknemer wijst in dit verband onder andere op zijn in feitelijke instanties aangevoerde stellingen dat hij minder pensioen opbouwt dan de werknemers van Upfield, dat hij geen aanspraak kan maken op bepaalde secundaire en tertiaire arbeidsvoorwaarden, dat hij zwaarder werk verricht dan de werknemers van Upfield en ‘basale recht en bescherming mist’ als uitzendkracht die de werknemer van Upfield wel heeft. ^[129] Geklaagd wordt dat het hof het gestelde verschil in arbeidsvoorwaarden – waar Werknemer al bijna dertien jaar mee te kampen had – had moeten betrekken bij de vraag of zijn terbeschikkingstelling nog tijdelijk is, of dat er sprake is van misbruik. Dit verschil in arbeidsvoorwaarden valt immers steeds minder te rechtvaardigen naarmate de terbeschikkingstelling langer duurt. Daarmee draagt het verschil bij aan het ontstaan van de disbalans tussen het belang van de werkgever om (goedkoop) een flexkracht in te kunnen (blijven) huren en het belang van de uitzendkracht bij zekerheid/betere arbeidsvoorwaarden, aldus steeds de toelichting.

9.46

Ik begrijp de klacht zo dat de door Werknemer in het onderdeel genoemde stellingen moeten worden gezien als essentiële stellingen, die het hof niet onbesproken had mogen laten. Deze klacht slaagt. Zoals al eerder is opgemerkt, dient de nationale rechter op basis van alle omstandigheden van het geval te bepalen of de duur van de terbeschikkingstelling redelijkerwijs nog als tijdelijk kan worden aangemerkt. ^[130] Zeker in een situatie als de onderhavige, waarin de terbeschikkingstelling al dertien jaar duurt en daarmee langer dan wat redelijkerwijs als ‘tijdelijk’ kan worden beschouwd, had het hof moeten responderen op de essentiële stellingen van Werknemer ten aanzien van het (substantiële) verschil in arbeidsvoorwaarden, waarmee hij gedurende vele jaren te maken heeft gehad.

9.47

Onderdeel 4.2 klaagt dat het oordeel van hof in rov. 6.21 eveneens onjuist dan wel onvoldoende is gemotiveerd, omdat Werknemer heeft aangevoerd dat Upfield niet heeft gesteld dat het in de sector waarin Upfield opereert, gebruikelijk is een uitzendkracht dertien jaar lang in te lenen. ^[131] Ten onrechte heeft het hof deze essentiële stelling niet (kenbaar) bij zijn oordeel betrokken, nu ook volgens het HvJEU dit een relevante omstandigheid is voor de misbruiktoets. ^[132] Wanneer het hof deze omstandigheid wél heeft meegewogen, is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd - nu het hof niet aangeeft hoe het dit gebruik meeweegt, aldus het onderdeel.

9.48

Ook dit onderdeel slaagt. Het HvJEU heeft in
Daimler overwogen dat, gesteld dat de achtereenvolgende opdrachten van een uitzendkracht bij dezelfde inlenende onderneming tot gevolg hebben dat de duur van de activiteit bij die onderneming langer is dan wat
– gelet op alle relevante omstandigheden, waaronder met name de specifieke kenmerken van de sector – redelijkerwijs als ‘tijdelijk’ kan worden aangemerkt, dat een aanwijzing zou kunnen zijn voor misbruik van achtereenvolgende opdrachten in de zin van de Uitzendrichtlijn (zie onder 8.27). Tegen deze achtergrond kon het hof niet onbesproken laten de stelling van Werknemer, dat Upfield niet heeft gesteld dat dertien jaar een gebruikelijke termijn is in de sector. Althans, had het hof moeten toelichten hoe het dit aspect heeft meegewogen bij zijn oordeel.

9.49

Onderdeel 4.3 klaagt tot slot dat het oordeel van het hof dat geen sprake is van misbruik en het omzeilen van de Uitzendrichtlijn onjuist of onbegrijpelijk is (rov. 6.15 t/m 6.22 en in het bijzonder rov. 6.21), nu het hof voorbijgaat aan de stellingen van Werknemer dat Upfield hem bewust jarenlang als uitzendkracht is blijven gebruiken en daarmee de intentie had de Uitzendrichtlijn te omzeilen. ^[133]

9.5

Het onderdeel slaagt. De stelling van Werknemer dat van een reële uitzendovereenkomst geen sprake is geweest en dat sprake was van een papieren constructie, door Upfield bedoeld om de Uitzendrichtlijn te omzeilen, is in het kader van de uit te voeren misbruik-toets te beschouwen als een essentiële stelling. Die had het hof niet onbesproken mogen laten.

Onderdeel 5: voortbouwklachten

9.51

Onderdeel 5 bestaat uitsluitend uit voortbouwklachten die erop neerkomen dat wanneer één van de voorgaande klachten slagen, het oordeel in rov. 6.20, de slotsom in rov. 6.22 en de proceskostenveroordeling en het (overige) dictum geen stand kunnen houden.

9.52

Deze klachten slagen in het voetspoor van het slagen van de voorgaande klachten.

9.53

Het middel is dus terecht voorgesteld. De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing.

10. Verwijzingsprocedure: sanctie na vaststellen misbruik

10.1

Indien de Hoge Raad de bestreden beschikking vernietigt en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwijst, zal het verwijzingshof, indien het vaststelt dat sprake is van misbruik van de Uitzendrichtlijn, moeten beoordelen of de door Werknemer verzochte sanctie, namelijk een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met Upfield, kan worden toegewezen. Werknemer heeft in de feitelijke instanties verschillende grondslagen daarvoor aangevoerd, waaronder art. 3:13 BW, art. 6:248 lid 2 BW, art. 7:611 BW en art. 7:610 BW en art. 7:610a BW. Ook heeft de Werknemer gewezen op verschillende uitspraken van de Hoge Raad waarin misbruikconstructies, in de woorden van Werknemer, zijn ‘aangepakt’. ^[134]

10.2

Het hof is in de bestreden beschikking niet toegekomen aan een beoordeling van de door de Werknemer verzochte sanctie, omdat het hof oordeelde dat van misbruik geen sprake is. Het verwijzingshof zal, indien het vaststelt dat sprake is van misbruik, alsnog moeten beoordelen of sprake is van een (op enig moment tot stand gekomen) arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tussen Werknemer en Upfield (op basis van de door Werknemer aangevoerde grondslagen, eventueel aangevuld met toepassing van art. 25 Rv).

10.3

Over de vraag of een arbeidsovereenkomst met de inlener kan worden aangenomen als sanctie op misbruik van de Uitzendrichtlijn wordt in de literatuur verschillend gedacht. ^[135] Daarom wordt in dit laatste hoofdstuk stilgestaan bij deze vraag. Dit hoofdstuk is nadrukkelijk beperkt tot een arbeidsovereenkomst met de inlener als sanctie. ^[136] Dat is immers waarover het verwijzingshof zal moeten beslissen. ^[137]

Sancties en de Uitzendrichtlijn

10.4

Zoals besproken, schrijft art. 10 lid 1 Uitzendrichtlijn voor dat de lidstaten passende maatregelen treffen voor het geval de richtlijn door uitzendbureaus of inlenende ondernemingen niet wordt nageleefd. Het tweede lid bepaalt vervolgens dat de lidstaten de sancties vaststellen die van toepassing zijn op schending van de ter uitvoering van de richtlijn vastgestelde nationale bepalingen. Lidstaten moeten ook alle maatregelen treffen die nodig zijn om de daadwerkelijke toepassing van die sancties te garanderen waarbij geldt dat de sancties doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn (zie onder 6.12-6.13).

10.5

In de memorie van toelichting van de implementatie van de Uitzendrichtlijn valt te lezen dat art. 10 Uitzendrichtlijn geen implementatie behoeft. Er wordt in dit verband verwezen naar de mogelijkheid om op grond van art. 15 Waadi een klacht in te dienen bij de Arbeidsinspectie indien de Waadi (mogelijk) is overtreden en de mogelijkheid om een klacht in te dienen bij de (toenmalige) Commissie Gelijke Behandeling. Ook is vermeld dat het Nederlandse rechtstelsel de uitzendkracht, net als iedere werknemer, toegang tot de civiele rechter geeft, waardoor de uitzendkracht voldoende mogelijkheden heeft om zijn recht te halen. Zie het volgende citaat, onderstreping toegevoegd: ^[138]

“Dit artikel behoeft geen implementatie. Op grond van artikel 15 van de WAADI kan de uitzendkracht een klacht indienen over het mogelijk overtreden van de normen in de WAADI. Als de Arbeidsinspectie heeft vastgesteld dat de WAADI is overtreden, dan heeft de uitzendkracht een sterkere positie als hij een civiele procedure opstart. De uitzendkracht kan de Commissie Gelijke Behandeling om een oordeel vragen als hij van mening is dat er sprake is van verboden onderscheid op grond van geslacht, ras, godsdienst of levensovertuiging, handicap, leeftijd of hetero- of homoseksuele gerichtheid.
Het Nederlandse rechtstelsel geeft de uitzendkracht, net als iedere werknemer, toegang tot de civiele rechter, waardoor de uitzendkracht voldoende mogelijkheden heeft om zijn recht te halen .”

10.6

De wetgever bij de implementatiewetgeving had dus voor ogen dat art. 10 Uitzendrichtlijn geen implementatie behoefde, omdat de handhaving en naleving van de implementatiewetgeving kan worden afgedwongen bij de civiele rechter, en dat daarmee is voldaan aan de eis dat sprake is van doeltreffende, evenredige en afschrikwekkende sancties.

10.7

In het arrest
Daimler is aan de orde gekomen of art. 10 lid 1 Uitzendrichtlijn zo moet worden uitgelegd, dat bij gebreke van een nationaalrechtelijke bepaling waarbij sancties worden gesteld op de niet-naleving van de Uitzendrichtlijn door uitzendbureaus of inlenende ondernemingen, uitzendkrachten aan het Unierecht een subjectief recht kunnen ontlenen op het ontstaan van een arbeidsverhouding met de inlenende onderneming (punt 87 van het arrest, zie ook onder 8.35).

10.8

Zoals hiervoor is besproken, is dat volgens het HvJEU niet het geval (zie onder 8.36).

10.9

Dat doet echter niet aan af aan de vaste rechtspraak van het HvJEU, die ook in
Daimler expliciet is benoemd, dat de nationale rechter het nationale recht zoveel mogelijk in overeenstemming met het Unierecht dient uit te leggen, rekening houdend met de bewoordingen en het doel van (in dit geval) de Uitzendrichtlijn. Wanneer de nationale regelgeving niet in overeenstemming met de vereisten van (in dit geval) de Uitzendrichtlijn, vereist het beginsel van voorrang van het Unierecht dat de nationale rechter die de bepalingen van dit recht toepast, verplicht is de volle werking van deze bepalingen te verzekeren en daarbij zo nodig strijdige bepaling van het nationale recht buiten toepassing te laten (
Daimler punten 76-81; zie onder 8.37-8.38).

10.1

Hiermee rijst de vraag of ons nationale recht, als dit zoveel mogelijk in overeenstemming met de Uitzendrichtlijn en de daarover gewezen rechtspraak van het HvJEU wordt uitgelegd, een grondslag kan bieden om aan te nemen dat, bij misbruik van de Uitzendrichtlijn, een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen tussen de uitzendkracht en de inlenende onderneming.

Een arbeidsovereenkomst tussen de uitzendkracht en de inlener?

10.11

Onder verwijzing naar het advies van de landsadvocaat heeft de (voormalige) minister van SZW in haar brief over de gevolgen van de uitspraken
JH/KG en
Daimler voor Nederland opgemerkt dat de Nederlandse rechter over onvoldoende instrumenten beschikt om een schending te sanctioneren en daarmee te voorkomen dat de bepalingen uit de Uitzendrichtlijn worden omzeild. ^[139]

10.12

Het is de vraag of dit juist is. Weliswaar heeft het in zijn algemeenheid sterk de voorkeur dat, ter voldoening aan de Uitzendrichtlijn, in de wet een maximale uitzendtermijn wordt opgenomen. Het is echter niet gezegd dat de rechter in een concreet geval niet zou kunnen oordelen dat sprake is van een (op enig moment tot stand gekomen) arbeidsovereenkomst met de inlener.

10.13

De literatuur is op dit punt verdeeld. Onder verwijzing naar een aantal uitspraken van de Hoge Raad, in het bijzonder
ABN AMRO/ [...] ^[140] ,
Taxi Dorenbos ^[141] en
Campina ^[142] , wordt geconcludeerd dat een arbeidsovereenkomst met de inlener als sanctie (i) wel tot de mogelijkheden behoort ^[143] , (ii) problematisch is ^[144] of (iii) niet mogelijk ^[145] is.

10.14

De genoemde uitspraken gaan in de kern allemaal over oneigenlijk gebruik van de wettelijke regelingen op het gebied van flexibele arbeidsrelaties (bepaalde tijd overeenkomsten, uitzending of payrolling). ^[146] Misbruik in de zin van de Uitzendrichtlijn gaat in feite ook over oneigenlijk gebruik: oneigenlijk gebruik van uitzendovereenkomsten, om zo de doelstellingen van de Uitzendrichtlijn, in het bijzonder de tijdelijke aard van uitzendarbeid, te omzeilen. Daarmee biedt de lijn die uit de rechtspraak van de Hoge Raad valt te destilleren een bruikbaar handvat voor de vraag of (op enig moment) een arbeidsovereenkomst met de inlener tot stand is gekomen.

10.15

Die lijn is in feite niet meer of minder dan dat voor een geslaagd beroep op een oneigenlijk gebruik van een wettelijke regeling geen vast omlijnde regels zijn te geven; steeds gaat het om de concrete omstandigheden van het geval, tegen de achtergrond van het doel en de ratio van de desbetreffende wettelijke regeling.

10.16

In de procedure die leidde tot het arrest
ABN AMRO/ [...] ging het om de vraag of tussen een uitzendkracht ( [...] ) en inlener (ABN AMRO) een arbeidsovereenkomst was ontstaan, terwijl [...] een uitzendovereenkomst had met De Gast. Zowel in eerste aanleg (kantonrechter) als in hoger beroep (rechtbank) was deze vordering toegewezen. Het oordeel van de rechtbank hield in cassatie geen stand. De Hoge Raad overwoog (onderstreping toegevoegd):

“3.4 (…) De onderdelen 1 en 2 gaan terecht ervan uit dat in deze zaak beslissend is of de bank en [...] zich jegens elkaar verbonden hebben (HR 27 november 1992, nr. 14777, NJ 1993, 273). (…)
Uitgangspunt is hier dat [...] met zijn werkzaamheden bij de bank is begonnen krachtens zijn arbeidsovereenkomst met De Gast en de door de Rechtbank als inleenovereenkomst aangemerkte overeenkomst tussen De Gast en de bank met betrekking tot [...] .

Uit de stukken van het geding blijkt niet dat is aangevoerd dat die laatste overeenkomst of de arbeidsovereenkomst tussen [...] en De Gast zou zijn beëindigd, noch dat De Gast zou hebben ingestemd met een overname van haar rechtsverhouding tot [...] door de bank. Evenmin blijkt dat [...] vóór de brief van zijn advocaat van 22 maart 1995, die is verstuurd na de aankondiging van het einde van [...] 's werkzaamheden bij de bank, aan de bank kenbaar heeft gemaakt dat hij zich als werknemer van de bank beschouwde. Integendeel, [...] is zich met zijn werkbriefjes en voor de betaling van loon tot De Gast blijven wenden en deze betaalde hem ook het loon, waarvoor zij bij de bank declaraties - met winstopslag - indiende en betaald kreeg.
Tegen die achtergrond kan hetgeen de Rechtbank (…), heeft overwogen over de gezagsverhouding en instructiebevoegdheid van de bank jegens [...] , niet bijdragen tot het oordeel dat een arbeidsovereenkomst tussen de bank en [...] is totstandgekomen.
De omstandigheden die de Rechtbank in dat verband vermeldt, zijn immers evenzeer verenigbaar met het voortduren van de bestaande inleenverhouding. In een dergelijke situatie verzet de rechtszekerheid zich tegen een geruisloze vervanging van de tussen [...] en de bank bestaande verhouding van ingeleende werknemer tot inlener in een arbeidsovereenkomst, waarvan voor geen van de partijen duidelijk zou zijn op welk tijdstip zij zich zou hebben voltrokken. Ook de andere door de Rechtbank vermelde omstandigheden - dat [...] 's werk andersoortig was dan het schoonmaakwerk waarvoor de bank gewoonlijk werknemers van De Gast inleende, dat de bank hem bij afwezigheid niet liet vervangen door een (andere) werknemer van De Gast en dat de hoogte van zijn loon overeenkwam met de CAO voor het bankbedrijf - rechtvaardigen niet het oordeel dat [...] en de bank zich jegens elkaar verbonden hebben, de laatste omstandigheid te minder nu die overeenstemming alleen het loon, niet de secundaire arbeidsvoorwaarden gold.”

10.17

Uit de onderstreepte gedeeltes van het citaat volgt dat in deze zaak de rechtszekerheid zich verzette tegen een geruisloze vervanging van de tussen de uitzendkracht en inlener bestaande rechtsverhouding in een arbeidsovereenkomst. Uit het arrest valt niet af te leiden dat als een op zichzelf rechtsgeldige inleenverhouding tot stand is gekomen, de rechtszekerheid zich er
altijd tegen zou verzetten dat een arbeidsovereenkomst tussen uitzendkracht en inlener wordt aangenomen. Dat geldt temeer wanneer zou worden vastgesteld dat sprake is van misbruik van een uitzendovereenkomst; in
ABN AMRO/ [...] was misbruik niet aan de orde en was de rechtbank louter op grond van de feitelijke uitvoering en inhoud die partijen aan hun arbeidsverhouding hadden gegeven, tot het oordeel gekomen dat sprake was van een arbeidsovereenkomst tussen ABN AMRO en [...] . De uitstralende werking van deze uitspraak is in die zin dus beperkt.

10.18

Verder is op te merken dat het arrest is gewezen (in 2002) vóórdat de Uitzendrichtlijn (in 2008) tot stand kwam. Met de Uitzendrichtlijn is op rechterlijke instanties de verplichting komen te rusten om het nationale recht zoveel mogelijk conform de Uitzendrichtlijn uit te leggen. Die verplichting houdt bovendien in dat de nationale rechter voorrang moet geven aan een uitlegging van het nationale recht die in overeenstemming is met de richtlijn, ook als die afwijkt van eerdere, vaste, nationale rechtspraak (zie ook onder 10.9). ^[147] Ook hierom moet de betekenis van het arrest
ABN AMRO/ [...] voor de voorliggende verzoeken worden gerelativeerd.

10.19

Ook het oudere arrest
Campina (1991) bevat een sterk op de individuele omstandigheden van het geval toegespitste beoordeling. ^[148] Deze zaak ging over de zogenoemde draaideurconstructie, op grond waarvan werknemers afwisselend als werknemer en als uitzendkracht werkzaam waren voor een onderneming, met als gevolg dat deze werknemers geen of slechts in beperkte mate ontslagbescherming genoten. Deze ‘constructie’ was niet in strijd met de letterlijke tekst van de wet, maar toepassing van de constructie zou naar het oordeel van de Hoge Raad niet leiden tot het beoogde doel van de wet. Zie rov. 3.4 van het arrest:

“3.4 Het gaat hier om een constructie die zich naar haar aard ertoe leent om te ontkomen aan de werking van de dwingendrechtelijke wetsbepalingen die beogen de werknemer bescherming tegen hem verleend ontslag te bieden, aangezien bij toepassing van die constructie deze wetsbepalingen, indien naar de letter genomen, niet tot het daarmee beoogde doel zouden leiden.

Deze constructie komt er immers op neer dat de werkgever gedurende een langere periode ('een aantal jaren') werk in zijn onderneming doet verrichten door arbeidskrachten met wie hij daartoe een aantal malen achtereen arbeidsovereenkomsten sluit voor bepaalde tijd telkens afgewisseld door aansluitende perioden (van, naar het hof kennelijk heeft aangenomen, telkens meer dan 31 dagen met het oog op het bepaalde in art. 1639f lid 4) waarin diezelfde werknemers hetzelfde werk in zijn onderneming verrichtten als uitzendkrachten.

Een redelijke, met het stelsel van de wet en de strekking van vorenbedoelde wetsbepalingen strokende toepassing daarvan brengt dan ook mee dat de te dezen gekozen constructie niet leidt tot het ontnemen aan [...] van hun door de wet gewaarborgde ontslagbescherming en dat daarom de relatie tussen ieder van hen en Campina, wat betreft de wettelijke regels die gelden voor beëindiging daarvan, moet worden aangemerkt als een voortgezette dienstbetrekking in de zin van art. 1639f.”

10.2

Deze ‘constructie’ kwam overigens vaker voor en heeft dan ook tot meer uitspraken van de Hoge Raad geleid. Zo volgt uit het arrest
[...] (1996) dat of sprake is van een draaideurconstructie moet worden beoordeeld aan de hand van de situatie zoals deze uit de objectieve omstandigheden blijkt, en dat niet van belang is in hoeverre de werkgever de subjectieve bedoeling had de wettelijke bepalingen te ontgaan. ^[149] In het arrest
Frico Domo (eveneens 1996) werd hier nog aan toegevoegd dat het voor de vraag of sprake was van een ontoelaatbare draaideurconstructie, aankomt op de situatie zoals die volgt uit de objectieve omstandigheden, waarbij ook niet uitgesloten is dat zich bijzondere, de handelwijze van de werkgever rechtvaardigende objectieve omstandigheden voordoen. ^[150] Wederom laat dit zien dat de beoordeling of sprake is van misbruik, sterk afhangt van de feiten en omstandigheden in het concrete geval. ^[151]

10.21

Ook latere arresten van de Hoge Raad laten zien dat als het gaat om de vraag of sprake is van misbruik ten aanzien van bijvoorbeeld overeenkomsten voor bepaalde tijd ^[152] of andere constructies, zoals payrolling, die op grond van de wet zijn toegestaan maar mogelijk op een oneigenlijke manier worden gebruikt, het van de individuele omstandigheden van het geval afhangt of sprake is van misbruik. ^[153]

10.22

In dit licht moet ook het arrest
Taxi Dorenbos worden gezien. In deze zaak, waarin het ging om de vraag of, in mijn woorden, sprake was van een oneigenlijk gebruik van een payrollconstructie, ^[154] liet de Hoge Raad het oordeel van het hof dat daarvan inderdaad sprake was, in stand: ^[155]

“3.1.4. De gedachtegang van het hof in rov. 5.4-5.8 (…) komt erop neer dat weliswaar op papier tussen de werknemer en T4T een uitzendovereenkomst bestond, maar dat deze overeenkomst slechts was geconstrueerd om onder de voor de werknemer uit de ketenregeling voortvloeiende bescherming uit te komen, en dat daarom van een reële uitzendovereenkomst tussen de werknemer en T4T geen sprake was. (…)

Uitgaande van dit oordeel, was vanaf het moment dat de werknemer via T4T zijn werkzaamheden bij Taxi Dorenbos voortzette (te weten: 5 september 2014), in wezen sprake van een vierde arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en Taxi Dorenbos. Direct vóór 5 september 2014 was tussen de werknemer en Taxi Dorenbos al sprake geweest van drie elkaar opvolgende tijdelijke arbeidsovereenkomsten voor een periode van in totaal 36 maanden. Van het bepaalde in art. 7:668a lid 1 (oud) BW is noch in de Taxi-CAO noch bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan ten nadele van de werknemer afgeweken. Het oordeel van het hof dat tussen de werknemer en Taxi Dorenbos op 5 september 2014 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tot stand is gekomen, is in overeenstemming met het bepaalde in art. 7:668a lid 1 (oud) BW en getuigt dus niet van een onjuiste rechtsopvatting.”

10.23

Uit deze overwegingen blijkt, zo schrijft Verburg, dat er één heel concreet aanknopingspunt is om misbruik vast te stellen, namelijk of sprake is van een papieren constructie met geen ander doel dan het omzeilen van de voor de werknemer uit de ketenregeling voortvloeiende bescherming. Daarmee blijkt uit het arrest “
dat voor een businessmodel dat aan de door de regelgever vormgegeven werknemersbescherming afbreuk doet zonder met het nastreven van andere doelen eigen werkelijke waarde toe te voegen, geen plek is ”. ^[156]

Afronding

10.24

Uit de besproken arresten blijkt dat een oordeel van de Hoge Raad over een door de feitenrechter toe- dan wel afgewezen beroep op oneigenlijk gebruik van een wettelijke regeling ter bescherming van werknemers in flexibele arbeidsrelaties – niet verrassend – in sterke mate is gebaseerd op de concrete feiten en omstandigheden van het geval. Vastomlijnde kaders zijn daardoor niet te geven. Of sprake is van oneigenlijk gebruik van een wettelijke regeling hangt af van de omstandigheden van het geval, in het licht van het doel en de ratio van de wettelijke bepaling. Indien blijkt dat een bepaalde constructie is gebruikt met het enkele doel om doelstelling en ratio van een wettelijke bepaling te omzeilen, zal m.i. in het algemeen in beginsel sprake zijn van misbruik. Als dat zich voordoet, kan door de oneigenlijke constructie worden heen geprikt en tot het oordeel worden gekomen dat sprake is van een (op enig moment tot stand gekomen) arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, mogelijk met een andere partij dan de oorspronkelijke werkgever.

10.25

Toegespitst op de onderhavige zaak betekent dit dat het verwijzingshof, indien het vaststelt dat sprake is van misbruik, aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval nauwkeurig zal moeten nagaan of op enig moment een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met de inlener (Unilever of Upfield) tot stand is gekomen. Daarbij dient het hof ook in aanmerking te nemen dat de wetgever met de introductie van de uitzendovereenkomst in art. 7:690 BW en de daarmee gepaard gaande afschaffing van de wettelijke maximale uitzendtermijn er niet vanuit is gegaan dat een uitzendkracht dertien jaar lang bij dezelfde inlener te werk zou worden gesteld (zie onder 5.23 hiervoor). Ook moet worden bedacht dat omzetting van art. 10 Uitzendrichtlijn in Nederland niet nodig is geacht, omdat de wetgever heeft aangenomen dat de uitzendkracht voldoende mogelijkheden heeft om zijn recht te halen (zie onder 10.5).

11. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking van 4 juni 2024 en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. Hof Den Haag 4 juni 2024, ECLI:NL:GHDHA:2024:1060,

2. Zie verzoekschrift Werknemer in eerste aanleg, randnr. 15 en productie 15.

3. Zie verzoekschrift Werknemer in eerste aanleg, randnr. 20 en productie 17. De door Upfield betwiste inhoud van de e-mail (verweerschrift eerste aanleg randnrs. 11-14) is weggelaten uit het citaat.

4. Zie verzoekschrift Werknemer in eerste aanleg, randnr. 24 en productie 20. De door Upfield betwiste inhoud van de e-mail (verweerschrift eerste aanleg randnrs. 16-17) is weggelaten uit het citaat.

5. Zie rov. 2.12 van de beschikking in eerste aanleg, Rb. Rotterdam (ktr.) 12 december 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:11010,

6. In het verweerschrift in hoger beroep van Upfield is vermeld dat de kantonrechter tijdens de mondelinge behandeling aan de orde heeft gesteld dat Werknemer een verkeerde rechtsingang had gekozen, maar dat de kantonrechter had besloten geen bevel als bedoeld in art. 69 Rv te geven (zie verweerschrift in hoger beroep, randnr. 3). Het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg vermeldt hierover niets. M.i. heeft Werknemer deze procedure terecht ingeleid met een verzoekschrift. Werknemer heeft immers verzoeken ingediend die gebaseerd zijn op het bepaalde in afd. 9 van Titel 10 van Boek 7 BW (zoals de billijke vergoeding op grond van art. 7:681 lid 1 BW en de gefixeerde schadevergoeding op grond van art. 7:672 lid 11 BW). Op grond van art. 7:686a lid 2 BW dient de procedure daarvoor te worden ingeleid met een verzoekschrift. Op grond van art. 7:686a lid 3 BW kunnen daarmee verband houdende vorderingen, zoals in dit geval onder andere een verklaring voor recht dat sprake is van een arbeidsovereenkomst, de betalingen op grond van het sociaal plan en vorderingen strekkende tot betaling van achterstallig loon, ook worden ingediend met een verzoekschrift.

7. Zie voor het volledige overzicht van alle verzoeken rov. 3.1 van de beschikking van de kantonrechter van 12 december 2022 (ECLI:NL:RBROT:2022:11010,

8. Zie rov. 3.2 van de beschikking in eerste aanleg.

9. Zie rov. 3.3 van de beschikking in eerste aanleg.

10. De kantonrechter verwijst hier naar HR 5 april 2002, ECLI:NL:HR:2002: AD8186 (

11. HvJEU 14 oktober 2020, C-681/18, ECLI:EU:C:2020:823,

12. HvJEU 17 maart 2022, C-232/20, ECLI:EU:C:2022:196 (

13. De procesinleiding is op 29 augustus 2024 ingediend in het portaal van de Hoge Raad.

14. In het door Upfield ingediende procesdossier (het B-dossier) ontbreken de producties aan de zijde van Werknemer.

15. In de afgelopen jaren heeft de Hoge Raad wel enkele uitspraken gewezen over uitzendwerk en de Uitzendrichtlijn, maar de vragen die in die uitspraken speelden, waren andere vragen dan de vraag die in deze zaak voorligt. Zie o.m. HR 14 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:689 (

16. Zie de procesinleiding onder B (randnrs. 6 tot en met 18).

17. Zie mijn conclusie van 23 september 2022, ECLI:NL:PHR:2022:846, hoofdstuk 6. In dat hoofdstuk heb ik o.a. besproken: SEO Economisch Onderzoek,

18. SEO Economisch Onderzoek,

19. Zie het SEO-rapport, p. 44.

20. Zie het SEO-rapport, p. 61.

21. Zie mijn conclusie van 23 september 2022, ECLI:NL:PHR:2022:846, onder 6.16 en 6.28. Zie over de problematiek ook N. Zekić, ‘Hoe moet het tijdelijke karakter van uitzendwerk worden gewaarborgd?’,

22. R. Diris en O. van Vliet, ‘De langetermijnontwikkeling van uitzendwerkers op de arbeidsmarkt’, in: F.G. Laagland & J. Kloostra,

23. Zij verwijzen hierbij in voetnoot 2 naar onder andere De Beleidsonderzoekers,

24. R. Diris en O. van Vliet, t.a.p., p. 369. Zij merken in dit verband op dat veel van de huidige analyses, waaronder die samengevat in de Uitzendmonitor, vooral vooruit kijken naar het volgende kwartaal of de volgende baan of terug kijken naar het vorige kwartaal en de vorige baan.

25. R. Diris en O. van Vliet, t.a.p., p. 390-391.

26. Zie het rapport

27. De uitzendovereenkomst kent, op grond van de cao, het zogenoemde fasensysteem, waarbij de opeenvolgende fasen (A, B en C) de uitzendkracht meer rechten toekennen. Een uitzendkracht begint in fase A, waar (vanaf 18 jaar) beperkt pensioen wordt opgebouwd en een uitzendbeding geldt. Fase B wordt (per 1 januari 2025) bereikt na 52 weken werken in fase A; in fase B wordt meer pensioen opgebouwd en geldt geen uitzendbeding. Na maximaal (zes contracten in) drie jaar gaat de uitzendkracht naar fase C, waarin hij of zij altijd een contract voor onbepaalde tijd heeft met het uitzendbureau. Zie over het fasensysteem ook mijn conclusie van 23 september 2022, ECLI:NL:PHR:2022:846 onder 5.18 tot en met 5.22.

28. Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi), zie daarover ook in de hoofdtekst onder 5.1 e.v.

29. Zie mijn conclusie van 23 september 2022, ECLI:NL:PHR:2022:846, onder 6.28. Ik heb in hoofdstuk 6 van deze conclusie o.a. besproken: het advies van de Commissie-Borstlap; het advies van de Commissie-Roemer; SER, Sociaal economisch beleid 2021-2025: Zekerheid voor mensen, een wendbare economie en herstel van de samenleving, Den Haag: juni 2021 (MLT-advies); VVD, D66, CDA & ChristenUnie, Omzien naar elkaar, vooruitkijken naar de toekomst (Coalitieakkoord 2021-2015), 15 december 2021; en de Kamerbrief Hoofdlijnen Arbeidsmarkt,

30. Met het wetsvoorstel geeft de regering invulling aan de aanbeveling van de Commissie-Roemer om de uitzendsector beter te reguleren, zie

31. Het toelatingsstelsel wordt in de Waadi opgenomen.

36. Voor dit wetsvoorstel heeft een internetconsultatie plaatsgevonden. De concept-regeling en concept-memorie van toelichting zijn te raadplegen via

37. Zo blijkt althans uit het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State. Het advies is te raadplegen via:

38. Zie voor de vindplaats van het advies de vorige voetnoot.

39. N. Zekić, ‘Misbruik van uitzendwerk – Het Hof van Justitie EU geeft nadere uitleg’,

40. N. Jansen, ‘Een structurele personeelsbehoefte en uitzendwerk: een moeizame combinatie’,

41. HvJEU 14 oktober 2020, C-681/18, ECLI:EU:C:2020:823,

42. Zie punt 55 en 57 van

43. Zie punt 60 van

44. HvJEU 17 maart 2022, C-232/20, ECLI:EU:C:2022:196 (

45. Zie onder meer de noot van H. Mouselli bij het arrest

46. N. Jansen, ‘Een structurele personeelsbehoefte en uitzendwerk: een moeizame combinatie’,

47. J.P.H. Zwemmer in

48. F.M. Dekker, Het Nederlands uitzendregime is niet

49. Zie onder meer de noot van H. Mouselli bij het arrest

50. E.M. Hoogeveen in een noot bij het arrest

51. L.G. Verburg, ‘Het belang van de economische werkelijkheid in arbeidsrechtelijke relaties, in het bijzonder in driehoeksverhoudingen’,

52. Zoals de (voorganger van de huidige) minister van SZW al in 2022 had aangekondigd, zie de brief van de minister van SZW van 5 juli 2022,

53. Dit advies is te raadplegen als bijlage bij de brief van de (demissionair) minister van SZW aan de Tweede Kamer van 20 maart 2024

54. De minister sluit hiermee aan bij de Commissie-Borstlap, die adviseerde om een maximumtermijn aan de terbeschikkingstelling van een uitzendwerknemer aan een specifieke opdrachtgever te verbinden. Volgens de commissie ligt het voor de hand om bij de duur van deze maximumtermijn aan te sluiten bij die in de ketenregeling. Als de werknemer na afloop van deze termijn doorwerkt bij de opdrachtgever, wordt de uitzendwerknemer geacht van rechtswege in dienst te zijn getreden van de opdrachtgever. Zie Commissie-Borstlap,

55. In Frankrijk geldt in beginsel een wettelijke termijn van achttien maanden, net als in Duitsland. In Tsjechië geldt in beginsel een termijn van twaalf maanden. In Finland, Slovenië en België is er geen (algemene) wettelijke maximale termijn. Dit blijkt uit reacties van wetenschappelijk medewerkers van de hoogste gerechten op een door mij uitgezette vraag in de

56. De uitzendorganisatie ABU en NBBU hebben kritisch gereageerd op het voornemen van de minister. Zie voor de reactie van de ABU, ‘Maximale inleentermijn disproportioneel en overbodig’ nieuwsbericht van 20 december 2024, te raadplegen via:

57. Dit hoofdstuk is deels gebaseerd op mijn conclusie van 5 juli 2024, ECLI:NL:PHR:2024:730 (

58. Voor de volledigheid merk ik op dat het begrip terbeschikkingstelling in de zin van de nu geldende Waadi ruimer is dan het begrip uitzenden in de zin van art. 7:690 BW. Voor deze conclusie is dit onderscheid niet van belang en daarom gebruik ik hier zowel het begrip uitzenden als het begrip terbeschikkingstelling. Zie nader over het onderscheid: E.J.A. Franssen,

59. M. Tanja & N.M.Q. van der Neut,

61. Zie het besluit van 10 september 1970, houdende toepassing van art. 2 lid 1 onder a van de Wet TBA,

62. F.B.J. Grapperhaus & M. Jansen,

63. Zie

64. F.B.J. Grapperhaus & M. Jansen,

65. Zie

66. Zie bijv.

68. E.J.A. Franssen,

70. Art. 3 gaf vervolgens een aantal uitzonderingen, waaronder dat in plaats van zes maanden een termijn van twaalf maanden kon gelden indien de ter beschikking stelling maximaal 1000 uur bedroeg. Daarnaast gold een soortgelijke regeling voor het samentellen van periodes van ter beschikkingstelling van eerdere uitzendkrachten als onder de ‘Voorschriften voor het ter beschikking stellen van arbeidskrachten’, zie onder 5.8 hiervoor. Verder wordt in de literatuur opgemerkt dat in de praktijk ook wel een termijn van twaalf maanden werd gedoogd, zie o.a. M. Tanja & N.M.Q. van der Neut,

71. Hiervan kon bij cao worden afgeweken, zie lid 2 en lid 3 van art. 6 van de Regeling TBA.

72. Zie art. 9. Er mochten bijv. geen arbeidskrachten ter beschikking worden gesteld voor werkzaamheden die vielen binnen de werkingssfeer van de cao Bouwbedrijf.

75. Zie p. 31-32 van de notitie, vindplaats vorige voetnoot.

76. Zie voor de adviesaanvraag bijlage 1 bij het SER advies van 20 mei 1994, publicatie 94-07.

77. Zie p. 81-82 van het SER-advies, vindplaats vorige voetnoot.

78. Zie p. 53-54 van het SER-advies, vindplaats voetnoot 76.

80. Dit akkoord wordt eveneens geduid als de Nota ‘Flexibiliteit en Zekerheid’, d.d. 3 april 1996, Publicatienr. 2/96. Om verwarring te voorkomen met de Nota Flexibiliteit en Zekerheid van minister SZW wordt de nota van de STAR aangeduid als het STAR-akkoord.

83. Zie

84. Dit hoofdstuk is deels gebaseerd op mijn conclusie van 3 februari 2017, ECLI:NL:PHR:2017:46, voor HR 14 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:689 (

85. Zie uitgebreider over deze aanloop: F.G. Laagland en M.J. van Braak, ‘Uitzending en tijdelijkheid: onlosmakelijk verbonden of niets gemeen?’,

86. Richtlijn 1997/81 EG.

87. Richtlijn 1999/70 EG.

88. N. Zekić, ‘Flexibele arbeid’, in: F.J.L. Pennings & S.S.M. Peters (red.),

89. N. Zekić, ‘Flexibele arbeid’, in: F.J.L. Pennings & S.S.M. Peters (red.),

90. N. Zekić, ‘Flexibele arbeid’, in: F.J.L. Pennings & S.S.M. Peters (red.),

91. In lijn met dit tijdelijkheidsvereiste heeft het HvJEU in het arrest

92. J.P.H. Zwemmer,

94. HR 27 september 2024, ECLI:NL:HR:2024:1303,

95. N. Jansen, ‘Gelijke behandeling van uitzendkrachten en de (on)houdbaarheid van het uitzendbeding’, in:

97. Het HvJEU heeft de afgelopen jaren nog een aantal andere arresten heeft gewezen over art. 5 Uitzendrichtlijn, maar omdat die voor deze zaak verder niet van belang zijn, blijven deze onbesproken. Zie HvJEU 12 mei 2022, C-426/20, ECLI:EU:C:2022:373,

98. HvJEU 14 oktober 2020, C-681/18, ECLI:EU:C:2020:823,

99. Idem Zekić, zie N. Zekić, ‘Hoe moet het tijdelijke karakter van uitzendwerk worden gewaarborgd?’,

100. Hier is het volgende te lezen: “

101. HvJEU 17 maart 2022, C-232/20, ECLI:EU:C:2022:196 (

102. Verwezen wordt naar punt 51 van het arrest

103. Conclusie A-G Tanchev 9 september 2021, C-232/20, ECLI:EU:C:2021:727 (

104. Zie zijn noot in

105. N. Zekić, ‘Misbruik van uitzendwerk – Het Hof van Justitie EU geeft nadere uitleg’,

106. N. Zekić, ‘Hoe moet het tijdelijke karakter van uitzendwerk worden gewaarborgd?’,

107. F.M. Dekker, Het Nederlands uitzendregime is niet

108. A.A. Zwanenburg,

109. In cassatie is onbestreden dat de Uitzendrichtlijn in de onderhavige situatie van toepassing is, zie rov. 6.4 tot en met 6.8 van de bestreden beschikking. Voor de volledigheid merk ik op dat dit oordeel m.i. juist is en dat geen redelijke twijfel kan bestaan dat in een situatie als de onderhavige, waar sprake is van een uitzendovereenkomst voor onbepaalde tijd, de Uitzendrichtlijn ook van toepassing is. Nu hierover geen redelijke twijfel kan bestaan, is het niet nodig hierover prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie, zoals de procesinleiding in randnr. 23 suggereert. Vgl. HvJEU 6 oktober 2021, zaak C-561/19, ECLI:EU:C:2021:799 (

110. Het middel verwijst hier naar rov. 6.14 (slot), 6.18, 6.19 en 6.21.

111. Het middel verwijst hier naar de spreekaantekeningen van Werknemer in eerste aanleg, randnr. 3.24, het beroepschrift van Werknemer, randnr. 4.50-4.51 en de spreekaantekeningen in hoger beroep, randnr. 3.1.

112. Vgl. ook randnr. 3.1 van de procesinleiding waarin deze kern van onderdeel 2 ook wordt benoemd.

113. Het middel verwijst hier in voetnoot 56 naar de spreekaantekeningen van Werknemer in eerste aanleg randnr. 3.6 en het beroepschrift randnr. 4.72.

114. HvJEU 17 maart 2022, C-232/20, ECLI:EU:C:2022:196, zie punt 58 – 63 en het dictum (

115. Idem N. Jansen in zijn noot bij de bestreden beschikking, in

116. Over deze uitleg kan geen redelijke twijfel bestaan. Het is daarom niet nodig hierover prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie. Vgl. HvJEU 6 oktober 2021, zaak C-561/19, ECLI:EU:C:2021:799 (

117. Het middel verwijst hier in voetnoot 58 naar het beroepschrift van Werknemer, randnr. 4.60 en de spreekaantekeningen in eerste aanleg, randnr. 3.3.

118. De toelichting verwijst hier naar de klacht van onderdeel 2.4 sub (i). Daar zijn als vindplaatsen genoemd: beroepschrift randnr. 4.72 met daarin verwijzing naar randnr. 3.6 van de spreekaantekeningen van Werknemer in eerste aanleg.

119. Zie punt 50 van het arrest

120. Zie o.a. punt 59 van het arrest

121. De vraag of in een concreet geval sprake is van een objectieve verklaring hangt af van de omstandigheden van het geval. De behoefte aan een flexibele schil kan een relevante omstandigheid zijn bij beantwoording van de vraag of sprake is van een objectieve verklaring in een voorkomend geval. Gelet hierop, acht ik het niet nodig dat de Hoge Raad prejudiciële vragen stelt, zoals in de procesinleiding in randnr. 56 wordt gesuggereerd. Over deze uitleg kan immers geen redelijke twijfel bestaan. Het is daarom niet nodig hierover prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie. Vgl. HvJEU 6 oktober 2021, zaak C-561/19, ECLI:EU:C:2021:799 (

122. HvJ EU 25 oktober 2018, C-331/17, ECLI:EU:C:2018:859 (

123. Het onderdeel sluit hier aan bij de noot van N. Jansen bij de bestreden beschikking, in

124. Zie o.a. punt 58 van het arrest

125. Zie o.a. punt 56 van het arrest

126. Zie punt 62 van het arrest

127. Het middel verwijst hier onder andere naar de spreekaantekeningen van Werknemer in eerste aanleg randnr. 3.22 – 3.24, beroepschrift Werknemer randnrs. 4.1 en 4.3 en de spreekaantekeningen in hoger beroep, randnr. 3.1.

128. De vraag of in een concreet geval sprake is van een objectieve verklaring hangt af van de omstandigheden van het geval. Het aanbieden van een jaarcontract kan een relevante omstandigheid zijn bij beantwoording van de vraag of sprake is van een objectieve verklaring in een voorkomend geval. Gelet hierop, acht ik het niet nodig dat de Hoge Raad prejudiciële vragen stelt, zoals in de procesinleiding in randnr. 62 wordt gesuggereerd. Over deze uitleg kan immers geen redelijke twijfel bestaan. Het is daarom niet nodig hierover prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie. Vgl. HvJEU 6 oktober 2021, zaak C-561/19, ECLI:EU:C:2021:799 (

129. Het middel verwijst hier in voetnoten 87 tot en met 93 naar verzoekschrift eerste aanleg randnrs. 28, 34 en 109; spreekaantekeningen hoger beroep randnrs. 1.1 en 1.2; productie 26 HB en het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep, p. 2 (midden).

130. De vraag of sprake is van een duur die redelijkerwijs nog aan te merken is als ‘tijdelijk’, is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval. De arbeidsvoorwaarden van een uitzendkracht, maar ook de omstandigheid dat sprake is van een vast uitzendcontract kan een relevante omstandigheid zijn bij beantwoording van de vraag of sprake is van een duur die redelijkerwijs nog als tijdelijk heeft te gelden. Gelet hierop, acht ik het niet nodig dat de Hoge Raad prejudiciële vragen stelt, zoals in de procesinleiding in randnr. 23 wordt gesuggereerd. Over deze uitleg kan immers geen redelijke twijfel bestaan. Het is daarom niet nodig hierover prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie. Vgl. HvJEU 6 oktober 2021, zaak C-561/19, ECLI:EU:C:2021:799 (

131. Het middel verwijst hier in voetnoot 98 naar de pleitaantekeningen van Werknemer in eerste aanleg, randnrs. 3.18-3.19.

132. Het middel verwijst hier in voetnoot 99 naar het beroepschrift van Werknemer, randnr. 4.45.

133. Het middel verwijst in voetnoot 100 naar het verzoekschrift van Werknemer, randnr. 69-2 en 78; in voetnoot 101 naar het beroepschrift van Werknemer, randnr. 4.29; in voetnoot 102 naar pleitnota rechtbank van Werknemer onder 3.24, beroepschrift onder 4.1 en 4.3 en pleitnota hoger beroep Werknemer onder 3.1 en ten slotte in voetnoot 103 naar verzoekschrift onder 15-25. M.i. zijn van deze verwijzingen alleen relevant: verzoekschrift, randnr. 69-2 en 78, pleitnota rechtbank onder 3.24, beroepschrift onder 4.3 (impliciet) en pleitnota hoger beroep onder 3.1.

134. Zie randnr. 70 van de procesinleiding met in de voetnoten 167 tot en met 172 verwijzingen naar de vindplaatsen in de processtukken van de feitelijke instanties.

135. De procesinleiding geeft in dit verband ook een vooruitblik, zie randnrs. 63 tot en met 79.

136. In de brief van de minister SZW waarin hij aankondigt wetgeving te gaan voorbereiden waarin een maximale uitzendtermijn van 36 maanden is opgenomen, staat ook vermeld dat na overschrijding van deze termijn de inlenende organisatie een aanbod moet doen voor een arbeidsovereenkomst van onbepaalde tijd aan de uitzendkracht. Zie onder 4.28 hiervoor.

137. Zie over mogelijke andere bevoegdheden van de rechter indien de rechter oordeelt dat sprake is van misbruik, zoals de conversie van een uitzendovereenkomst naar een payrollovereenkomst, o.m. het advies van de Landsadvocaat aan de minister SZW van 12 december 2023, bijlage 1 bij

140. HR 5 april 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8186,

141. HR 21 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:312,

142. HR 22 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0421

143. Zie vooral N. Jansen, ‘Een structurele personeelsbehoefte en uitzendwerk: een moeizame combinatie’,

144. Zie vooral S. Palm, ‘Hof van Justitie: terbeschikkingstelling van uitzendkracht is tijdelijk. Gevolgen voor de praktijk?’

145. Zie vooral M. Hoogeveen in haar annotatie bij

146. Zie in meer algemene zin over de wijze waarop de Hoge Raad misbruik van rechtsregels met betrekking tot flexibele arbeidsrelaties benadert: W.L. Roozendaal en D.M.A. Bij de Vaate, ‘Rechterlijke adaptiviteit en de opkomst van flexibele arbeidsrelaties’, in:

147. Zie o.a. HvJ EU 19 april 2016, C-441/14, ECLI:EU:C:2016:278 (

148. HR 22 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0421,

149. HR 12 april 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2034,

150. HR 25 oktober 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2179,

151. Met de Wfz is door invoering van art. 7:668a lid 2 BW een einde gekomen aan deze draaideurconstructies, omdat kort gezegd de bepalingen van opvolgend werkgeverschap ook op de ‘constructie’ van toepassing werden geacht. Zie

152. Zie bijv. het

153. Zie ook het arrest

154. Voor de volledigheid: deze zaak speelde zich af in de periode voordat de payrollovereenkomst in de wet werd verankerd (7:692 BW).

155. In mijn conclusie voor dit arrest had ik verschillende gezichtspunten geformuleerd die relevant kunnen zijn om te beoordelen of sprake is van misbruik. De Hoge Raad nam deze niet (expliciet) over in zijn uitspraak. Zie mijn conclusie van 1 november 2019, ECLI:NL:PHR:2019:1217, onder 4.52.

156. L.G. Verburg, ‘Het belang van de economische werkelijkheid in arbeidsrechtelijke relaties, in het bijzonder in driehoeksverhoudingen’,