ECLI:NL:PHR:2025:1279

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer25/01883

Zitting19 november 2025

CONCLUSIE

R.H. de Bock

In de zaak

1. [de man]

2. [de vrouw]

tegen

I.A. Kwetters q.q.

Wsnp-bewindvoerder

1.Inleiding en samenvatting

1.1

Sinds 1 juli 2023 is in art. 349a lid 1 Fw geregeld dat de termijn van de schuldsaneringsregeling anderhalf jaar bedraagt, en dat deze termijn ook kan aanvangen op het moment van de eerste aflossing in het kader van een buitengerechtelijke schuldregeling, dus vóórdat in een rechterlijke uitspraak de schuldsaneringsregeling van toepassing is verklaard. In deze prejudiciële procedure wordt gevraagd of ook de schuldenaar van wie het faillissement op grond van art. 15b Fw is omgezet in de wettelijke schuldsaneringsregeling, zich kan beroepen op de eerdere aanvang van de termijn op de voet van art. 349a lid 1 Fw.

1.2

Dezelfde vraag wordt gesteld ten aanzien van de schuldenaar van wie het faillissement op grond van art. 16 Fw is opgeheven, waarna de schuldenaar op enig moment toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling verzoekt.

1.3

Beide vragen moeten m.i. bevestigend worden beantwoord. Daarbij is niet van belang wat de hoogte is van het boedelsaldo of de hoogte van de totale schuldenlast. Ook is niet van belang wat resteert van het boedelsaldo na aftrek van het salaris van de curator. Wel is uiteraard vereist dat de mogelijkheid van een schuldeisersakkoord is onderzocht. Ook moet de schuldenaar voorafgaand aan de omzetting hebben voldaan aan zijn inspanningsplicht, vergelijkbaar met de inspanningsplicht die geldt tijdens de schuldsaneringsregeling.

Inhoudsopgave

1. Inleiding en samenvatting

2. Feiten

3. Procesverloop

4. Eerdere aanvang schuldsaneringsregeling (art. 349a lid 1 Fw)

5. Faillissement van natuurlijke personen en de omzetting ex art. 15b Fw

6. Toepassing art. 349a lid 1 Fw bij omzetting ex art. 15b Fw in feitenrechtspraak en literatuur

7. Eerste prejudiciële vraag: toepassing art. 349a lid 1 Fw ingeval van omzetting ex art. 15b Fw?

8. Opheffing van het faillissement

9. Tweede prejudiciële vraag: gelijksstelling na opheffing wegens gebrek aan baten ex art. 16 Fw?

10. Derde prejudiciële vraag: gelden er (nadere) vereisten voor een eerdere aanvangsdatum bij toepassing art. 349a lid 1 Fw na omgezet of opgeheven faillissement?

11. Vierde prejudiciële vraag: gelijkstelling verklaring curator met 285-verklaring

12. Beantwoording van de prejudiciële vragen

13. Conclusie

2.Feiten

2.1

In deze zaak kan van de volgende feiten worden uitgegaan, ontleend aan het tussenarrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 15 mei 2025.^[1]

2.2

[de man] en [de vrouw] (hierna ‘de man’ en ‘de vrouw’, of gezamenlijk ‘de schuldenaren’) zijn in gemeenschap van goederen gehuwd.

2.3

Bij vonnis van 8 november 2022 is de man op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. H.H. de Kroon tot rechter-commissaris en mr. R.G.B. Hermsen tot curator, later opgevolgd door mr. Schraven (hierna: de curator).

2.4

De vrouw heeft geen verzoek gedaan om haar ook in staat van faillissement te verklaren.

2.5

Op 14 november 2022 is de man in loondienst getreden (36 uur per week). Deze baan had hij in ieder geval nog op het moment van wijzen van het hofarrest. De vrouw had al een baan in loondienst. Zij werkte op het moment van wijzen van het hofarrest 24 uur per week.

2.6

De curator heeft het vrij te laten bedrag (vtlb) van de schuldenaren in november 2022 vastgesteld. Op 29 november 2022 is de eerste aflossing verricht in het faillissement van de man. Sinds die tijd is er afgedragen. Het boedelsaldo bedroeg op 4 juni 2024 € 75.668,02 en is nadien nog toegenomen.

2.7

Tijdens het faillissement is onderzocht of een faillissementsakkoord haalbaar is, maar na onderzoek is gebleken dat een akkoord ex art. 138 van de Faillissementswet (Fw) niet haalbaar was. De schuldenaren zijn er namelijk niet in geslaagd een derde bereid te vinden die de resterende afdrachtcapaciteit als akkoordsom wenst te verstrekken aan de schuldenaren ten behoeve van het faillissementsakkoord.

2.8

In het aanvangsverslag van de Wsnp-bewindvoerder van 19 maart 2025 staat een opsomming van de schulden: € 168.293,- aan preferente en € 652.637,14 aan concurrente schulden.

2.9

Bij verzoekschrift van 23 december 2024 hebben de schuldenaren op grond van art. 15b Fw de rechtbank verzocht het faillissement van de man op te heffen onder het gelijktijdig uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling en de vrouw mee te nemen in dit omzettingsverzoek.

2.1

De curator heeft de rechtbank bij brief van 29 oktober 2024 in positieve zin geadviseerd over omzettingsverzoek:

“Een aanzienlijk deel van de schuldenlast houdt verband met de door [de man] gevoerde onderneming. Hij drijft geen onderneming meer en werkt inmiddels in loondienst. Er zijn intussen geen nieuwe schulden ontstaan, althans voor zo ver mij bekend. Daarnaast heeft te gelden dat doordat [de man] in loondienst werkt, er ook geen nieuwe schulden die verband houden met het drijven van een onderneming zullen ontstaan. Daar komt bij dat ik heb begrepen dat [de man] (en [de vrouw]) een stabiele leefsituatie hebben. Zij hebben beiden al een lange(re) tijd een stabiele baan in loondienst en hebben een inkomsten- en uitgavenpatroon dat, voor zover ik daar zicht op heb, op elkaar lijkt aan te sluiten. Daarmee lijkt het er op dat zij hun financiële situatie onder controle hebben gekregen zoals bedoeld in artikel 288 lid 3 Fw, waardoor een beroep op de hardheidsclausule kan worden gedaan.”

3.Procesverloop

3.1

Bij vonnissen van 11 maart 2025 is het faillissement van de man omgezet naar de wettelijke schuldsaneringsregeling en is de vrouw toegelaten tot de schuldsaneringsregeling, met benoeming van mr. I.A. Kwetters tot bewindvoerder en mr. M.D.E. Leppens tot rechter-commissaris. De rechtbank heeft de beslissing op het verzoek om de regeling te verkorten (door het hof begrepen als een verzoek tot vaststelling van een eerdere ingangsdatum van de schuldsaneringsregeling dan de dag van uitspraak op grond van art. 349a Fw) afgewezen, omdat er geen aflossing is gedaan in het kader van een buitengerechtelijke schuldregeling als bedoeld in art. 285 lid 1 onder f Fw.

3.2

De schuldenaren hebben hoger beroep ingesteld en aangevoerd dat ten onrechte door de rechtbank is overwogen dat er geen aflossing is gedaan in het kader van een buitengerechtelijke schuldregeling als bedoeld in art. 285 lid 1 onder f Fw. Een aflossing aan de faillissementsboedel heeft volgens de schuldenaren namelijk te gelden als een aflossing als bedoeld in art. 349a lid 1 Fw jo. art. 285 lid 1 sub f Fw. De ingangsdatum kan gelijk worden gesteld aan de eerste aflossing aan de faillissementsboedel, zijnde 29 november 2022.

3.3

Hieraan is namens de schuldenaren ter zitting in hoger beroep toegevoegd dat voor een substantieel bedrag aflossingen zijn verricht en dat het begrip ‘aflossing’ in art. 349a lid 1 Fw ruim moet worden opgevat. Ook het begrip ‘buitengerechtelijke schuldregeling’ moet ruim worden opgevat en ziet niet uitsluitend op een minnelijk traject. Volgens de schuldenaren gaat het erom dat er is gepoogd om een akkoord met schuldeisers te sluiten en met name dat er eerder is afgelost, in welke vorm dan ook, al dan niet ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Gedurende een faillissement wordt per definitie ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers afgelost. De hoogte van de schuldenlast is volgens de schuldenaren niet relevant. Volgens de schuldenaren zou in dit geval een minnelijke schuldsanering hetzelfde resultaat van € 40.000,- hebben opgeleverd.

3.4

De bewindvoerder heeft aangevoerd dat het verzoek om een eerdere ingangsdatum door de rechtbank terecht is afgewezen. Uit de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 20 december 2024 (ECLI:NL:HR:2024:1913) volgt niet dat de Hoge Raad het aflossen of sparen tijdens een faillissement gelijk heeft willen stellen met het aflossen of sparen tijdens een buitengerechtelijke schuldregeling als bedoeld in art. 285 lid 1 onder f Fw. De gevolgen voor de gezamenlijke schuldeisers van een ‘regulier’ beslag kunnen niet gelijk worden gesteld met de gevolgen van een faillissementsbeslag, gezien de hoge (boedel)kosten verbonden aan een faillissement. In de periode van het voorafgaande faillissement van de man is het opgebouwde boedelsaldo circa € 89.000,-. In casu zal slechts circa € 40.000,- resteren na betaling van het salaris curator, terwijl er sprake is van een totale schuldenlast van meer dan € 800.000,-. Toewijzing van het verzoek zou volgens de bewindvoerder dan ook niet in lijn zijn met wat met de wetswijziging is beoogd, namelijk verkorting van schuldhulpverleningstrajecten met behoud van maximaal aflossen. Bovendien is volgens de bewindvoerder niet aangetoond dat ook de vrouw heeft afgelost. Ten aanzien van de vrouw kan hoe dan ook geen sprake zijn van een eerdere aanvang van de schuldsaneringsregeling.

3.5

Voor het geval dat ten aanzien van de man zal worden geoordeeld dat een verkorting wel in de rede ligt, heeft de bewindvoerder gesteld dat verlenging ex art. 349a lid 3 Fw moet plaatsvinden, zodat de bewindvoerder voldoende tijd heeft om alle (administratieve) werkzaamheden uit te kunnen voeren.

3.6

Hieraan is door de bewindvoerder ter zitting in hoger beroep toegevoegd dat binnen de huidige schuldsaneringsregeling zowel de man als de vrouw gezamenlijk aflossen en dat dit bedrag is gebaseerd op beide inkomens. Het tijdens het faillissement van de man gespaarde bedrag is eveneens opgebracht door de schuldenaren samen. Volgens de bewindvoerder maakt de man het bedrag naar haar over en hebben de schuldenaren hier onderling afspraken over gemaakt.

3.7

Het hof overweegt dat de vraag of afdrachten in het kader van een voorafgaand faillissement ook onder de buitengerechtelijke schuldregeling bedoeld in art. 285 lid 1 onder f Fw kunnen vallen, in de feitenrechtspraak wisselend wordt beantwoord. Het hof heeft daarom aanleiding gezien om hierover prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad. Deze vragen luiden, nadat partijen zich hierover hebben kunnen uitlaten en het hof de vragen heeft aangepast, als volgt:^[2]

1. In het arrest van 20 december 2024 (ECLI:NL:HR:2024:1913) heeft de Hoge Raad - onder meer - antwoord gegeven op de vraag wat onder een ‘eerste aflossing’ in de zin van art. 349a lid 1 Fw kan worden verstaan. In de in het arrest beantwoorde vragen, en dus ook in de antwoorden, is echter niet ingegaan op de situatie dat, voorafgaand aan de wettelijke schuldsanering, gedurende een faillissement, afdrachten zijn gedaan. Zijn dergelijke, in het kader van het voorafgaande faillissement gedane afdrachten ook aan te merken als een aflossing als bedoeld in art. 349a lid 1 Fw?

2. Als het antwoord daarop bevestigend is, geldt dat zowel voor:

a. een voorafgaand faillissement dat middels een omzettingsverzoek ex art. 15b Fw in die wettelijke schuldsanering is omgezet, als ook;

b. voor een voorafgaand faillissement dat is opgeheven, waarna de schuldenaar na die opheffing een verzoek tot toepassing van de wettelijke schuldsanering heeft verzocht?

3. Als het antwoord daarop bevestigend is, zijn er dan nog vereisten of omstandigheden die daarbij van belang zijn, zoals:

a. de omstandigheid dat de schuldenaar in faillissement de mogelijkheid heeft onderzocht van een schuldeisersakkoord;

b. de hoogte van het positieve boedelsaldo;

c. de hoogte van de totale schuldenlast:

d. de verhouding tussen het positieve boedelsaldo en de totale schuldenlast;

e. hetgeen resteert van het boedelsaldo na aftrek van het salaris van de curator;

e. voor het geval onder 2.b. de termijn tussen opheffing van het voorafgaande faillissement en het verzoek tot toepassing van de wettelijke schuldsanering?

4. Kan de verklaring van de curator in een voorafgaand faillissement, dat hij de mogelijkheid van een faillissementsakkoord heeft onderzocht gelijk worden gesteld met een verklaring van een schuldhulpverlener dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen als bedoeld in art. 285 Fw?

3.8

De prejudiciële vragen zijn op 16 mei 2025 binnengekomen bij de Hoge Raad. De Hoge Raad heeft de vragen in behandeling genomen.

3.9

De schuldenaren en de bewindvoerder zijn in de gelegenheid gesteld om schriftelijke opmerkingen in te dienen. De schuldenaren hebben afgezien van het indienen van schriftelijke opmerkingen. Ook namens de bewindvoerder zijn geen schriftelijke opmerkingen ingediend.^[3]

3.1

Op 25 september 2025 is bij de griffie van de Hoge Raad het bericht binnengekomen dat de man is overleden.^[4]

3.11

Art. 225 lid 1 sub a Rv bepaalt dat de dood van een partij grond is voor schorsing van het geding. Het tweede lid van art. 225 Rv bepaalt dat schorsing plaatsvindt door betekening van de ingeroepen grond voor schorsing aan de wederpartij, dan wel door een daartoe strekkende akte ter rolle. Bij gebreke hiervan wordt het geding op de naam van de oorspronkelijke partij voortgezet. Nu in dit geval door geen der partijen de grond voor schorsing onder art. 225 lid 1 Rv is ingeroepen, kan het geding mede op naam van de man worden voortgezet.

4.Eerdere aanvang schuldsaneringsregeling (art. 349a lid 1 Fw)

4.1

Sinds 1 juli 2023 bepaalt art. 349a lid 1 Fw, kort gezegd, dat de termijn van de schuldsaneringsregeling anderhalf jaar bedraagt, en dat die termijn ook kan aanvangen op de dag waarop de eerste aflossing is gedaan in het kader van de buitengerechtelijke schuldregeling als bedoeld in art. 285 lid 1 onder f Fw. Het vaststellen van een eerdere aanvangsdatum van de schuldsaneringsregeling betekent dat het aanvangsmoment van de schuldsaneringsregeling achteraf bezien op een eerder moment komt te liggen, namelijk in het buitengerechtelijke voortraject (het minnelijk traject).

4.2

De thans voorliggende prejudiciële vragen hebben tot strekking of deze bepaling ook kan worden toegepast als een schuldenaar failliet is gegaan, en daarna verzoekt om omzetting van het faillissement in de toepassing van de schuldsaneringsregeling.

4.3

Op 20 december 2024 heeft de Hoge Raad ook prejudiciële vragen beantwoord over het nieuwe art. 349a lid 1 Fw. Deze vragen zijn als volgt beantwoord:^[5]

- Met de in art. 349a lid 1 Fw bedoelde eerste aflossing in het kader van de buitengerechtelijke schuldregeling wordt bedoeld: de eerste aflossing tijdens het minnelijke traject van schuldhulpverlening.

- Bij de toepassing van art. 349a lid 1 Fw kan ook sparen tijdens het minnelijke traject van schuldhulpverlening een vorm van eerste aflossing zijn in de zin van art. 349a lid 1 Fw.

- Het is niet nodig dat tijdens het minnelijke voortraject gespaarde bedragen ten tijde van het verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling al op een afzonderlijke rekening zijn gestort. De rechter kan in zijn uitspraak tot toepassing van de schuldsaneringsregeling de schuldenaar verplichten om het tijdens het minnelijke voortraject gespaarde bedrag met bekwame spoed aan de bewindvoerder af te dragen.

- Als ‘eerste aflossing’ in de zin van art. 349a lid 1 Fw is in de eerste plaats aan te merken een aflossing die of een gespaard bedrag dat ten goede is gekomen of komt aan de gezamenlijke schuldeisers. Een aflossing aan een of enkele schuldeisers uit hoofde van een ten laste van de schuldenaar gelegd beslag kan in beginsel eveneens als zodanige eerste aflossing worden aangemerkt.

- Met een eerste aflossing in de zin van art. 349a lid 1 Fw moet op één lijn worden gesteld de vaststelling dat de schuldenaar geen aflossingscapaciteit heeft. Dat kan bijvoorbeeld blijken uit een zogenoemd ‘nulaanbod’ aan de schuldeisers.

- Om in aanmerking te komen voor vervroeging van het aanvangsmoment van de termijn van de schuldsaneringsregeling, moet de schuldenaar tijdens het minnelijke voortraject hebben voldaan aan de verplichtingen die uit dat traject voortvloeien. Als uitgangspunt geldt daarbij dat de schuldenaar tijdens het minnelijke voortraject maximaal, op basis van de normen die gelden voor berekening van het vrij te laten bedrag, moet aflossen op zijn schulden en dat hij zich moet inspannen om zoveel mogelijk baten voor de schuldeisers te verwerven.

- Als de rechter die oordeelt over toepassing van de schuldsaneringsregeling vaststelt dat de schuldenaar zich tijdens het minnelijke voortraject voldoende heeft ingespannen ten behoeve van zijn schuldeisers, staat de eventuele omstandigheid dat de verplichtingen die voortvloeien uit het minnelijke voortraject niet geheel gelijk zijn aan de verplichtingen die voortvloeien uit de schuldsaneringsregeling, niet eraan in de weg om de termijn van de schuldsaneringsregeling te laten lopen vanaf de dag waarop de eerste aflossing is gedaan. Hieruit volgt dat op de schuldenaar tijdens het minnelijke voortraject een inspanningsplicht rust die niet geheel gelijk behoeft te zijn aan, maar wel vergelijkbaar is met de inspanningsplicht die geldt tijdens de schuldsaneringsregeling. De rechter is bevoegd om bij de toepassing van het alternatieve aanvangsmoment van art. 349a lid 1 Fw de omstandigheid in aanmerking te nemen dat de schuldenaar niet of niet volledig heeft voldaan aan de inspanningsplicht die op hem rustte tijdens het minnelijke voortraject.

- Mocht de schuldenaar tijdens het minnelijke voortraject volgens de daarin gestelde normen te weinig hebben afgelost of gespaard dan kan de rechter – vooropgesteld dat art. 288 lid 1 Fw niet in de weg staat aan toewijzing van het schuldsaneringsverzoek – saldering toepassen, dan wel op andere wijze bepalen hoeveel eerder de termijn van de schuldsaneringsregeling kan ingaan dan het moment waarop hij de toepassing van de schuldsaneringsregeling uitspreekt. Ook kan de rechter die de schuldsaneringsregeling uitspreekt, gebruikmaken van de mogelijkheid de termijn van de schuldsaneringsregeling te verlengen als de schuldenaar niet aan al zijn verplichtingen heeft voldaan.

- Bij hantering van het alternatieve aanvangsmoment dient de rechter de termijn van de schuldsaneringsregeling, met overeenkomstige toepassing van de verlengingsbevoegdheid van art. 349a lid 1 Fw, zodanig vast te stellen dat in het na de uitspraak resterende gedeelte van die termijn de bewindvoerder zijn verslag kan opmaken en indienen en de rechter de eindzitting kan bepalen. Ten behoeve van de rechtsgelijkheid bij de toepassing van de schuldsaneringsregeling kan de rechter daarbij als uitgangspunt hanteren dat voor die stappen een half jaar nodig is, en de termijn van de schuldsaneringsregeling dus zodanig verlengen dat die regeling vanaf de uitspraak ten minste een half jaar wordt toegepast. Voor zover de rechter met het oog hierop de termijn van de schuldsaneringsregeling heeft verlengd, is de schuldenaar gedurende dat gedeelte van de termijn ontheven van de verplichting tot afdracht aan de boedel en van zijn inspanningsverplichting. De medewerkings- en informatieplichten van de schuldenaar jegens de bewindvoerder (art. 327 Fw in verbinding met art. 105-105a Fw) gelden in die periode wel.

- Bij hantering van het alternatieve aanvangsmoment brengt de bewindvoerder ook summier verslag uit van de wijze waarop de schuldenaar tijdens het minnelijke voortraject aan zijn uit dat traject voortvloeiende verplichtingen heeft voldaan. De bewindvoerder kan zich bij dat summiere verslag baseren op mededelingen van degene die schuldhulpverlener was in het minnelijke voortraject.

4.4

De uitleg die de Hoge Raad aan de nieuwe wettelijke regeling heeft gegeven is in meerdere opzichten gunstig voor de schuldenaar. Zo wordt het begrip ‘aflossen’ ruim uitgelegd door daaronder ook sparen te begrijpen, en kan zelfs een ‘nulaanbod’ als startmoment voor de wettelijke schuldsaneringsregeling gelden. Voor zover er wel is afgelost, is beslist dat voor de toepassing van de regeling van art. 349a lid 1 Fw niet vereist is dat
maximaalis afgelost; bij niet-maximale aflossing is het mogelijk saldering toe te passen om de eerdere ingangsdatum van de Wsnp vast te stellen. Een andere handreiking aan de schuldenaar is dat ook aflossingen onder beslag meetellen, ondanks dat dergelijke aflossingen niet ten goede zijn gekomen aan
alleschuldeisers, maar alleen aan de beslaglegger(s).

Ontvangst van de prejudiciële beslissing in de literatuur

4.5

In de commentaren die bij de prejudiciële beslissing zijn verschenen is gesignaleerd dat de Hoge Raad een schuldenaarsvriendelijke uitleg aan de wettelijke regeling heeft gegeven. Verstijlen spreekt in zijn
NJ-annotatie van een
“aanzienlijke versoepeling”die past bij de
“meer begripvolle manier waarop in het huidige tijdsgewricht tegen de schuldenproblematiek wordt aangekeken”.^[6]Ook Wibier merkt op dat de Hoge Raad de wetswijziging heeft uitgelegd in het licht van de bedoeling daarvan, namelijk de versoepeling van het Wsnp-traject voor de schuldenaar. Volgens hem past de beslissing in de gunstige maatschappelijke ontwikkeling waarin er meer aandacht komt voor de vaak penibele positie van de schuldenaar-natuurlijk persoon.^[7]

4.6

De prejudiciële beslissing is echter ook kritisch ontvangen. De antwoorden van de Hoge Raad zouden niet alleen voor verduidelijking, maar ook voor verdere (praktische) complicaties hebben gezorgd. Enkele van de kritiekpunten worden hierna uitgelicht.^[8]

Aflossingen onder beslag

4.7

Een fundamenteel kritiekpunt ziet op de beslissing dat ook een aflossing onder beslag als ‘eerste aflossing’ bedoeld in art. 349a lid 1 Fw geldt, en de wijze waarop dit zich verhoudt tot het uitgangspunt dat de schuldsaneringsregeling beoogt een regeling met de
gezamenlijkeschuldeisers tot stand te brengen.^[9]Engberts duidt deze beslissing als
“het meest verrassende antwoord”in de prejudiciële beslissing en spreekt op dit punt van een
“scheur in het paritas-creditorum-fundament”.^[10]De auteur wijst erop dat de Hoge Raad zich realiseert dat hij op dit punt afwijkt van de rechtspraktijk en de beslissing toelicht met de overweging dat die praktijk minder goed past bij het uitgangspunt dat het erom gaat of de schuldenaar zich in het minnelijke voortraject, volgens de daar geldende normen, voldoende heeft ingespannen ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Engberts signaleert vervolgens dat de belangen van de schuldeisers van wie de vordering
nietdoor beslaglegging is afgelost, hier geen gewicht in de schaal lijken te leggen. De Hoge Raad overweegt weliswaar dat de ongelijkheid tussen schuldeisers die hierdoor ontstaat niet voor rekening van de schuldenaar dient te komen, maar licht niet toe
waaromdat zo is, aldus Engberts.^[11]De auteur ziet de beslissing van de Hoge Raad verder als onwenselijk, omdat de schuldsanering zo kan verworden tot een kort
“afwikkelingstraject”zonder uitdeling aan schuldeisers. Dit is óók onwenselijk omdat dit een aanmoediging kan zijn voor schuldeisers om door beslaglegging verhaal te nemen, zo signaleert overigens ook Wibier.^[12]

4.8

Volgens Engberts bestaat ook het risico dat schuldhulpverleners geen maatregelen meer zullen treffen om beslag tegen te gaan.^[13]Dit laatste is eveneens aan bod gekomen in Kamervragen van het lid Ceder (CU) over de prejudiciële beslissing van 20 december 2024:^[14]

“
Vraag 7

Bent u het eens dat deze uitspraak er niet toe moet leiden dat de schuldhulpverlener geen maatregelen meer treft om een loonbeslag tegen te gaan binnen het minnelijke traject om de gelijkheid van schuldeisers te waarborgen?”

4.9

Het antwoord van de Minister hierop luidde als volgt:

“Hier zijn wij het mee eens. We volgen de ontwikkelingen hieromtrent op de voet. Het Ministerie van Justitie en Veiligheid en het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid blijven hierover in gesprek met de direct betrokken belanghebbenden. Bij de uitwerking van de IBO maatregelen wordt bekeken hoe de beantwoording van de Hoge Raad zich hiertoe verhoudt en waar nodig wordt dit meegenomen in de verdere uitwerking.”

4.1

Ook Cats is kritisch over de beslissing dat een aflossing onder beslag kan gelden als ‘eerste aflossing’ bedoeld in art. 349a lid 1 Fw, omdat daarmee afbreuk wordt gedaan aan de aard van de Wsnp-regeling. Die richt zich immers op (een oplossing met) de gezamenlijke schuldeisers), én berust op de gelijkheid van schuldeisers. De auteur bepleit dat een ten laste van de schuldenaar gelegd loonbeslag niet automatisch betekent dat het onmogelijk is om tot een minnelijke schuldregeling te komen; daarvoor is vereist dat de beslagleggende schuldeisers bekend zijn met de pogingen een schuldregeling tot stand te brengen én moeten zij hebben aangegeven daar niet aan mee te zullen werken. In dat scenario zal moeten worden verzocht de gelegde beslagen op te heffen. Indien de beslagleggende schuldeisers daartoe bereid zijn, dan mag ervan worden uitgegaan dat de schuldregelingsfase begint wanneer de schuldeisers een minnelijk aanbod voor een schuldregeling wordt gedaan. Zijn de beslagleggende schuldeisers niet bereid het beslag op te heffen, dan zal het daardoor onmogelijk zijn om met de gezamenlijke schuldeisers tot een minnelijke schuldregeling te komen. In dat geval kan zonder verdere poging om toelating tot de Wsnp worden verzocht (art. 285 lid 1 sub f Fw), maar van een eerdere ingangsdatum kan dan geen sprake zijn, aldus de auteur.^[15]

4.11

Verstijlen stelt dat het resultaat is dat de schuldsaneringsregeling als insolventieprocedure een essentiële functie niet kan vervullen, namelijk het voldoen van alle schuldeisers overeenkomstig ieders recht. Een eenvoudig beslag kan ertoe leiden dat het in de looptijd voor de schuldeisers verdiende actief bij een of enkele van hen terecht komt, zoals in de concrete zaak waarin de prejudiciële vragen waren gesteld, “
waarin een beslaglegger met € 78.795,13 van de feitelijk beschikbare € 82.391,13 ging slepen; dit terwijl volgens de normen voor het vrij te laten bedrag in totaal slechts € 57.714 had hoeven te worden afgedragen.” Volgens Verstijlen is er alle aanleiding voor de wetgever om nogmaals in te grijpen.^[16]

4.12

Volgens Engberts heeft de Hoge Raad een ruimere interpretatie aan de wetswijziging van art. 349a lid 1 Fw gegeven dan bij indiening van het betreffende amendement beoogd was. Volgens hem richtte het amendement zich slechts op de gevallen waarin schuldenaren al lange tijd aan het aflossen zijn en die extra aflossingen geen effect op de duur van de schuldsaneringsregeling hadden. Hoewel de Hoge Raad vermeldt ook het belang van de schuldeisers in zijn oordeel te betrekken, is daar volgens Engberts weinig van terug te zien in de antwoorden op de prejudiciële vragen.^[17]

4.13

Het zal duidelijk zijn dat ik het eens ben met de kritiek over de uitleg van de ‘eerste aflossing’ als bedoeld in art. 349a Fw. Door ook betalingen onder beslag aan te merken als ‘eerste aflossing’ wordt een grondbeginsel van het faillissementsrecht – gelijkheid van de schuldeisers – doorkruist. De nieuwe bepaling paste al slecht in het wettelijke systeem, maar de uitleg die de Hoge Raad daaraan heeft gegeven heeft het stelsel m.i. nog meer uit het lood getrokken.^[18]

Inspanningsverplichtingen in het minnelijke traject

4.14

Een ander terugkomend kritiekpunt in de literatuur ziet op de van de schuldenaar te verwachten inspanningen in het minnelijk traject. De Hoge Raad heeft beslist dat die inspanningen niet geheel gelijk hoeven te zijn aan het wettelijk traject. Daarmee is onduidelijk gebleven wat er dan precies van de schuldenaar mag worden verwacht. Prenger onderstreept dat de toelatingsrechter zicht zal moeten krijgen op de eisen die door de schuldhulpverlening zijn gesteld en op de nakoming daarvan, en voorziet problemen als daarover geen of gebrekkige informatie voorhanden is. Ook kunnen er problemen ontstaan als er door de schuldhulpverlening geen duidelijke verplichtingen zijn opgelegd, of wanneer deze sterk afwijken van de verplichtingen in het wettelijk traject. Zij pleit dan ook voor duidelijke, uniforme regels voor schuldhulpverleningsinstanties. De uitkomst is immers
“behoorlijk zuur”als een schuldenaar in de veronderstelling is dat hij zich aan de verplichtingen heeft gehouden en bijna bij de eindstreep is, om vervolgens te horen te krijgen dat binnen de Wsnp toch andere eisen gelden.^[19]

4.15

Engberts ziet in de onduidelijkheid rondom de inspanningsverplichting in het minnelijke traject ook het tegengestelde risico, namelijk dat minnelijke trajecten langer gaan lopen. Nu de controle op de inspanningen in het minnelijke traject nagenoeg ontbreekt en deze inspanningen volgens de Hoge Raad bovendien slechts
“vergelijkbaar” hoeven te zijn met die in het wettelijke traject, constateert de auteur dat het minnelijke traject dus minder zwaar is dan het wettelijke traject, maar wel
“korting”oplevert. Dit kan een aanmoediging zijn om het minnelijke traject langer te laten doorlopen.^[20]

4.16

M.i. is het hier gesignaleerde probleem niet veroorzaakt door de uitspraak van de Hoge Raad maar door de nieuwe bepaling. Daarin ligt besloten dat een periode waarin de schuldenaar niet in de wettelijke schuldsaneringsregeling zat maar in het minnelijke traject – en dus geen verplichtingen opgelegd heeft gekregen conform de Wsnp-systematiek – toch wordt meegerekend bij het bepalen van de aanvang van de schuldsaneringsregeling. Het is dan niet te vermijden dat de schuldenaar niet precies heeft voldaan aan wat (later) die wettelijke eisen blijken te zijn. Die wettelijke eisen gelden immers niet. Dat de Hoge Raad heeft geoordeeld dat de inspanningen van de schuldenaar niet geheel gelijk hoeven te zijn aan het wettelijke traject, is tegen deze achtergrond dan ook begrijpelijk.

Controle door de Wsnp-bewindvoerder

4.17

In de literatuur zijn verder kanttekeningen geplaatst bij de controlerende rol van de Wsnp-bewindvoerder. Zowel Prenger als Engberts wijzen erop dat de Wsnp-bewindvoerder op grond van art. 351a Fw drie maanden voor het einde van de Wsnp-termijn verslag moet uitbrengen aan de rechter-commissaris over de wijze waarop de schuldenaar gedurende de schuldsaneringsregeling aan zijn verplichtingen heeft voldaan. Indien een eerdere aanvangsdatum is vastgesteld, ziet die verslagleggingsplicht óók op het minnelijke traject, zo heeft de Hoge Raad in zijn prejudiciële beslissing geoordeeld.^[21]Dit betreft een
“summier”verslag waarbij de Wsnp-bewindvoerder zich kan baseren op mededelingen van de schuldhulpverlener.

4.18

Prenger vraagt zich af wat het doel is van deze controle achteraf en in welke gevallen er consequenties kunnen worden verbonden als bij deze controle toch tekortkomingen in het minnelijke traject blijken te zijn geweest.^[22]Ook Engberts vraag zich af wat de toegevoegde waarde is van deze controle, zeker omdat dit summiere onderzoek dus niet ziet op de juistheid van het vtlb en het inkomen in het minnelijke traject. Bovendien schat hij in dat een schuldhulpverlener (op wiens mededelingen de Wsnp-bewindvoerder zich dus mag baseren) vermoedelijk niet snel zijn voormalig cliënt zal afvallen.^[23]

4.19

Ook voor deze kanttekeningen geldt dat ze een gevolg zijn van de nieuwe wettelijke bepaling en niet van de uitleg die de Hoge Raad daaraan heeft gegeven. Nu de bewindvoerder volgens de wet degene is die verslag moet uitbrengen over de wijze waarop de schuldenaar aan zijn verplichtingen heeft voldaan, is het in het nieuwe wettelijke systeem onvermijdelijk dat dit verslag ook betrekking zal moeten hebben op de periode vóór toelating.

Het nulaanbod

4.2

Ten slotte is er ook kritiek uitgeoefend op de mogelijkheid van een zogenoemd ‘nulaanbod’. Het nulaanbod wordt door de schuldhulpverlening gedaan in situaties waarin de schuldenaar geen enkele afloscapaciteit heeft en daarin de komende 18 maanden ook geen verandering wordt verwacht. Schuldeisers wordt dan een schuldregeling zonder afloscapaciteit aangeboden.^[24]Als alle schuldeisers akkoord gaan met het nulaanbod, zijn er vanaf dat moment geen schulden meer en loopt de schuldhulpverlening op vrijwillige basis door. Inmiddels wordt in ongeveer een derde van alle schuldregelingen een nulaanbod gedaan en dus niets afgelost.^[25]

4.21

In de prejudiciële beslissing heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een ‘eerste aflossing’ in de zin van art. 349a lid 1 Fw op één lijn moet worden gesteld met de vaststelling dat de schuldenaar geen aflossingscapaciteit heeft. Het moment waarop een nulaanbod wordt gedaan, dient dan als aanknopingspunt voor het bepalen van de eerdere aanvang van de Wsnp-termijn.^[26]

4.22

Moerman en Jungmann zijn kritisch over de mogelijkheid van het nulaanbod.^[27]Volgens de auteurs is deze mogelijkheid in strijd met de wet, omdat het nulaanbod vrijwel categorisch wordt toegepast bij mensen met een inkomen op bijstandsniveau, ook als het budget wél ruimte biedt voor een beperkte aflossing, bijvoorbeeld een paar tientjes per jaar.^[28]Dit druist in tegen de uitdrukkelijke wens van de wetgever bij de wijziging van art. 475dc Rv per 1 januari 2021 dat er minimaal 5% moet worden afgelost, óók als de beslagvrije voet hoger is dan het inkomen (behoudens uitzonderingen op grond van de hardheidsclausule, art. 475fa Rv).^[29]Dit uitgangspunt is door Recofa niet overgenomen in het vtlb-rapport, terwijl dit uitgangspunt volgens de auteurs óók geldt voor de schuldhulpverlening.^[30]

4.23

Het nulaanbod is volgens Moerman en Jungmann niet alleen onwettig, maar ook onwenselijk. Ook al heeft iemand misschien geen schuld aan het ontstaan van betalingsachterstanden, dat betekent niet dat er geen verantwoordelijkheid is om naar draagkracht en op een redelijke wijze bij te dragen aan een oplossing. In de praktijk wordt dit ook door veel debiteuren zo gevoeld, schrijven Moerman & Jungmann; een deel van het niet gebruiken van schuldhulpverlening is toe te schrijven aan het gegeven dat lang niet alle debiteuren kwijtschelding wensen. Volgens de auteurs ontneemt een nulaanbod debiteuren de mogelijkheid om op een waardige wijze verantwoordelijkheid te nemen voor de situatie waarin ze terecht zijn gekomen. Ook het beginsel van proportionaliteit komt onder druk te staan als niet wordt vastgehouden aan het uitgangspunt, dat steeds naar vermogen moet worden afgelost. Het gaat immers niet meer om wat feitelijk mogelijk is voor een schuldenaar, maar om wat
volgens de algemene normbedragenkan worden afgelost. Dat is volgens de auteurs onjuist. Het nulaanbod leidt ook tot grote ongelijkheid tussen schuldenaren, doordat personen die aflossen op betalingsverplichtingen via beslag op het inkomen moeten rondkomen van een lager bedrag dan degenen in een schuldregeling.^[31]

4.24

Het kwijtschelden van schulden zonder dat er ook maar iets is afgelost, zet ook het maatschappelijk draagvlak onder druk. Volgens de auteurs “
heeft de inzet om het stelsel van de schuldenaanpak debiteurvriendelijker te maken, inmiddels ook wel haar grenzen bereikt.”^[32]Ten slotte wijzen de auteurs erop dat bij een nulaanbod geen begeleidingsverplichting bestaat. Daarmee is er ook geen terugvalpreventie. Dit is anders in bijvoorbeeld Ierland, waar schuldenaren drie jaar verplicht onder toezicht staan en bij een inkomensverbetering alsnog moeten aflossen.^[33]

4.25

De auteurs doen een voorstel voor een nieuwe rekenmethode, waarbij wordt aangesloten bij de
werkelijke en noodzakelijke kostenen waarbij in lijn met de bedoeling van de wetgever altijd 5% wordt afgedragen, tenzij sprake is van (uitzonderlijke) noodzakelijke extra kosten die niet op een andere wijze vergoed kunnen worden.^[34]

5.Faillissement van natuurlijke personen en de omzetting ex art. 15b Fw

5.1

Art. 1 lid 1 Fw bepaalt dat de schuldenaar die in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen in staat van faillissement kan worden verklaard. Deze bepaling stelt geen vereisten aan de hoedanigheid van de schuldenaar en omvat dus ook de mogelijkheid dat natuurlijke personen in staat van faillissement worden verklaard.^[35]

5.2

In de periode 2020 tot en met 2024 zijn er jaarlijks gemiddeld 740 natuurlijke personen in staat van faillissement verklaard.^[36]

5.3

Als gevolg van de faillietverklaring verliest de schuldenaar van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissement behorend vermogen, te rekenen van de dag waarop de faillietverklaring wordt uitgesproken, die dag daaronder begrepen (art. 23 Fw). Het faillissement omvat het gehele vermogen van de schuldenaar ten tijde van de faillietverklaring en hetgeen hij gedurende het faillissement verwerft (art. 20 Fw). In de systematiek van de Faillissementswet ligt dus besloten dat de failliet gedurende het faillissement niet over zijn vermogen kan beschikken. Op grond van art. 21 Fw blijven enkele bestanddelen niettemin buiten het faillissement, waaronder (onder 2°)
“hetgeen de gefailleerde door persoonlijke werkzaamheid, of als bezoldiging wegens een ambt of bediening, of als soldij, gagement, pensioen of onderstand, gedurende het faillissement verkrijgt, indien en voorzover de rechter-commissaris zulks bepaalt”.Indien het faillissement een natuurlijk persoon betreft, dan kan voor de toepassing van deze bepaling worden aangesloten bij art. 3.7 van de Recofa-richtlijnen voor schuldsaneringsregelingen, waar het vrij te laten bedrag (vtlb) is geregeld.^[37]Als uitgangspunt geldt dus dat de failliet de beschikking en het beheer over zijn vermogen verliest; op dat uitgangspunt zijn enkele uitzonderingen geformuleerd in art. 21 Fw, waaronder het onder 2° genoemde inkomen dat voor zover de r-c dat bepaalt buiten het faillissement valt.

5.4

Gezien de hier beschreven systematiek van de Faillissementswet, is strikt genomen geen sprake van het doen van
“afdrachten”gedurende het faillissement, zoals dat wel geschiedt in het minnelijke traject. Het systeem van de Faillissementswet werkt precies andersom: het gehele vermogen van de failliet behoort tot het faillissement – dit ziet zowel op het vermogen ten tijde van de faillietverklaring als op hetgeen de schuldenaar gedurende het faillissement verwerft – en de wet bepaalt wat daar bij wijze van uitzondering buiten valt. In de praktijk wordt echter vaak over
“afdrachten”gesproken, en daaraan wordt ook gerefereerd in de eerste prejudiciële vraag.

5.5

Op de gefailleerde rust een inlichtingenplicht op grond waarvan hij de curator, de schuldeiserscommissie en de rechter-commissaris alle inlichtingen moet verschaffen als dit van hem wordt verlangd. Daarnaast moet de gefailleerde de curator uit eigen beweging inlichten over feiten en omstandigheden waarvan hij weet of behoort te weten dat deze voor de omvang, het beheer of de vereffening van de boedel van belang zijn (art. 105 Fw). Verder geldt sinds 2017 ook een medewerkingsplicht, die inhoudt dat de gefailleerde alle medewerking verleent aan het beheer en de vereffening van de boedel, onder meer door terstond de administratie en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers volledig en ongeschonden aan de curator over te dragen, zo nodig met inbegrip van de middelen om de inhoud daarvan binnen redelijke termijn leesbaar te maken (art. 105a Fw).^[38]

5.6

Voor de gefailleerde geldt geen inspanningsplicht vergelijkbaar met die voor de schuldenaar in het kader van een schuldsaneringsregeling, namelijk de verplichting om zoveel mogelijk baten voor de boedel te verwerven (art. 288 lid 1 sub c Fw). Dit is te verklaren doordat in de parlementaire geschiedenis van de Wsnp de inspanningsverplichting heel duidelijk is gekoppeld aan de schone lei. In de MvT is hierover te lezen:^[39]

“Als hoofddoel van het wetsvoorstel geldt het in het leven roepen van een regeling waarmee kan worden tegengegaan dat een natuurlijke persoon die in een problematische financiële situatie is terechtgekomen tot in lengte van jaren met zijn schulden achtervolgd kan worden. Daarbij geldt als uitgangspunt dat bevrediging van schuldeisers geen voorwaarde kan zijn voor het bieden van uitzicht aan natuurlijke personen om als het ware weer met een schone lei verder te kunnen gaan.
Daar moet echter tegenoverstaandat van de schuldenaar een zo groot mogelijke bijdrage en inspanning moeten worden gevergd om zoveel mogelijk activa in de boedel te brengen in het belang van de schuldeisers.” (onderstreping A-G)

5.7

De ‘prijs’ voor het verkrijgen van de schone lei is dus eigenlijk de verplichting van de schuldenaar om zoveel mogelijk baten voor de boedel te verwerven.

De introductie van de Wsnp in de Faillissementswet

5.8

Sinds 1998 bevat de Faillissementswet de mogelijkheid tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling voor natuurlijke personen. Met de inwerkingtreding van de Wsnp is mede beoogd om de faillissementen van natuurlijke personen zoveel als mogelijk terug te dringen.^[40]In de memorie van toelichting is opgemerkt dat het faillissement van een natuurlijke persoon die in een financieel problematische situatie is geraakt veelal geen oplossing zal brengen, tenzij het faillissement eindigt door middel van een akkoord. Eindigt het faillissement niet met een akkoord, dan blijven de overblijvende schulden na de opheffing of beëindiging van het faillissement namelijk bestaan, zodat schuldeisers op de gewone wijze hun rechten kunnen uitoefenen totdat de desbetreffende vorderingen zijn verjaard.^[41]Het succesvol doorlopen van de Wsnp leidt daarentegen tot een schone lei, zodat de schuldenaar via die route daadwerkelijk uitzicht heeft op een schuldenvrije toekomst.

5.9

Het is om deze reden dat een wettelijke regeling is ingevoerd die ook natuurlijke personen die hun schulden niet meer kunnen betalen, zicht op een schuldenvrije toekomst biedt: de Wsnp.

Wsnp gaat vóór faillissement natuurlijke personen (art. 3 en art. 4 Fw)

5.1

De Faillissementswet bevat een aantal bepalingen die bewerkstelligen dat natuurlijke personen met financiële problemen zoveel mogelijk in de Wsnp terechtkomen in plaats van dat zij in staat van faillissement worden verklaard.

5.11

Zo bepaalt art. 3 lid 1 Fw dat bij een verzoek tot faillietverklaring van een natuurlijke persoon zonder dat óók een Wsnp-verzoek is ingediend, de griffier de schuldenaar er terstond schriftelijk op wijst dat hij
binnen veertien dagenalsnog een Wsnp-verzoek kan indienen.

5.12

In de praktijk is de termijn van veertien dagen eigenlijk onhaalbaar voor een schuldenaar, omdat het niet zal lukken binnen die korte periode een volledig Wsnp-verzoek te laten samenstellen. Overigens gaat het hier niet om een fatale termijn.^[42]

5.13

Voor de situatie waarin de schuldenaar zelf aangifte tot faillietverklaring doet, bepaalt art. 4 lid 1 Fw dat de griffier hem er terstond van in kennis stelt dat hij om toelating tot de Wsnp kan verzoeken.^[43]In de literatuur wordt wel betoogd dat, indachtig het doel van de schuldsaneringsregeling en de kennisgevingsplicht van art. 3 lid 1 Fw, het voor de hand ligt dat de griffier,
voordatde eigen aangifte wordt opgetekend, de aangever op de mogelijkheid van de schuldsaneringsregeling wijst.^[44]Indien gelijktijdig zowel een Wsnp-verzoek als een faillissementsverzoek aanhangig is, dan bepaalt art. 3a lid 1 Fw dat de behandeling van het Wsnp-verzoek voorrang heeft en als eerste moet worden behandeld. Op grond van het tweede lid wordt het verzoek tot faillietverklaring geschorst totdat bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak is beslist op het Wsnp-verzoek, en bij toepassing van de Wsnp komt op grond van het derde lid het faillissementsverzoek van rechtswege te vervallen.^[45]

5.14

Met deze regelingen wordt dus bewerkstelligd dat ‘aan de poort’ al zo veel mogelijk wordt aangestuurd op toepassing van de Wsnp in plaats van faillietverklaring van een natuurlijk persoon.

Omzetting van het faillissement (art. 15b Fw)

5.15

Van groot belang is verder art. 15b Fw, dat voorziet in de mogelijkheid om een eenmaal uitgesproken faillissement van een natuurlijk persoon, om te zetten in een toepassing van de Wsnp:

Art. 15b Fw

1. Indien redelijkerwijs niet geoordeeld kan worden dat de gefailleerde wegens hem toe te rekenen omstandigheden binnen de termijn bedoeld in artikel 3, eerste lid, geen verzoek tot het van toepassing verklaren van de schuldsaneringsregeling heeft ingediend of indien het faillissement is uitgesproken op eigen aangifte van de schuldenaar, kan de rechtbank, totdat de verificatievergadering is gehouden of, indien de verificatievergadering achterwege blijft, totdat de rechter-commissaris de beschikkingen als bedoeld in artikel 137a, eerste lid, heeft gegeven, op verzoek van de gefailleerde diens faillissement opheffen onder het gelijktijdig uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling bedoeld in titel III.

5.16

Deze bepaling heeft eveneens tot doel om de toepassing van de schuldsaneringsregeling te bevorderen boven het faillissement van natuurlijke personen.^[46]Omzetting van het faillissement in toepassing van de Wsnp is op grond van deze bepaling mogelijk in de volgende twee situaties:^[47]

(i) er kan redelijkerwijs niet geoordeeld worden dat de gefailleerde wegens hem toe te rekenen omstandigheden binnen de in art. 3 lid 1 Fw bedoelde termijn geen verzoekschrift heeft ingediend tot toelating tot de schuldsaneringsregeling;

(ii) het faillissement is uitgesproken op eigen aangifte van de schuldenaar.

5.17

Bij een faillissement dat op eigen aangifte is uitgesproken, is dus niet van belang dat en waarom de gefailleerde niet eerder (direct bij aangifte) om toelating tot de schuldsaneringsregeling heeft verzocht. De eis onder (i) – die geldt als schuldeisers om het faillissement van de schuldenaar hebben verzocht – is door Langemeijer als ‘onbarmhartig’ omschreven, maar wordt in de rechtspraak vrij strikt gehanteerd.^[48]

5.18

In beide gevallen geldt dat omzetting slechts mogelijk is totdat de verificatievergadering is gehouden, of totdat de rechter-commissaris de beschikking tot vereenvoudigde afwikkeling als bedoeld in art. 137a lid 1 Fw heeft afgegeven.^[49]Het moment van de verificatievergadering is gekozen omdat een latere omzetting van een faillissement in de schuldsaneringsregeling ongewenst werd geacht, onder meer omdat na de verificatie de boedel in staat van insolventie verkeert (art. 173 Fw) en de curator al tot vereffening en uitdeling kan zijn overgegaan. Toepassing van de Wsnp kan echter tot een andere verdeling onder de bevoorrechte en de concurrente schuldeisers leiden dan in een faillissement (art. 349 Fw). Daarnaast is het moment van de verificatievergadering aangehouden omdat in het kader van de Wsnp ook een verificatievergadering zal plaatsvinden, en het houden van twee verificatievergaderingen onnodig vertragend werd geacht en bovendien tot extra werkbelasting zou leiden.^[50]

5.19

Het moment van afgifte van de beschikking tot vereenvoudigde afwikkeling is in 2002 aan art. 15b toegevoegd in verband met de destijds ingevoerde mogelijkheid van een vereenvoudigde afwikkeling van het faillissement als bedoeld in art. 137a Fw. Vereenvoudigde afwikkeling is mogelijk als aannemelijk is dat de beschikbare baten niet voldoende zijn om daaruit de concurrente vorderingen geheel of gedeeltelijk te voldoen. In dat geval kan de rechter-commissaris op verzoek van de curator of ambtshalve bepalen dat afhandeling van concurrente vorderingen achterwege blijft en dat geen verificatievergadering wordt gehouden. Ongewijzigde toepassing van art. 15b Fw zou dan meebrengen dat de failliet ook nog zou kunnen opteren voor toepassing van de schuldsaneringsregeling als de opheffing al in een vergevorderd stadium is beland. Om dit te voorkomen is aan art. 15b lid 1 Fw toegevoegd dat de daar bedoelde omzetting mogelijk is tot het moment waarop de rechter-commissaris de procedure van de vereenvoudigde afwikkeling opent en daartoe de in art. 137a bedoelde beschikking geeft. Dit werd gezien als het meest geschikte processuele moment. Zo werd omzetting na vereffening en uitdeling onwenselijk geacht omdat onder toepassing van de Wsnp tot een andere verdeling kan worden gekomen, en werd het moment van tegeldemaking van de boedel ongeschikt geacht omdat de eerste daad van uitwinning vaak niet voldoende kenbaar en concreet is aan te wijzen. Ook de overlegging van de uitdelingslijst als bedoeld in art. 137d Fw werd ongeschikt geacht, omdat uitwinning dan al (deels) heeft (of kan hebben) plaats gevonden.^[51]

5.2

Op grond van het derde lid van art. 15b Fw is omzetting niet mogelijk als (a) het faillissement is uitgesproken terwijl de schuldsaneringsregeling ten aanzien van de schuldenaar van toepassing was; (b) de schuldenaar in staat van faillissement verkeert door beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling; of (c) het faillissement is uitgesproken op grond van art. 340 lid 4 Fw, waar is geregeld dat de schuldenaar na ontbinding van een gehomologeerde akkoord in staat van faillissement kan worden verklaard.

5.21

Art. 15b lid 2 Fw bepaalt dat de gefailleerde een verzoek zoals bedoeld in art. 284 Fw indient bij de rechtbank waar ook de aangifte of het verzoek tot faillietverklaring werd ingediend.^[52]Voor dit verzoekschrift gelden dezelfde voorwaarden die gelden voor een regulier verzoek.^[53]

5.22

Dit betekent dat ook het bepaalde in art. 285 lid 1 Fw van toepassing is, waarin is opgenomen welke bijlagen bij het Wsnp-verzoek moeten worden gevoegd. Onder meer moet aan het verzoek
“een met redenen omklede verklaring dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen”worden aangehecht (sub f).

5.23

Ten aanzien van deze bijlage heeft de Hoge Raad in een prejudiciële beslissing uit 2015 beslist dat een redelijke wetstoepassing meebrengt dat wordt aanvaard dat bij een omzettingsverzoek een schriftelijke verklaring van de curator kan worden gevoegd, waarin is vermeld dat de curator heeft onderzocht of de gefailleerde aan zijn gezamenlijke schuldeisers een akkoord in de zin van art. 138 Fw kan aanbieden en dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen.^[54]In 2017 heeft de Hoge Raad verhelderd dat de zinsnede
“en dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen”berust op een misverstand, en dat voldoende is dat de curator heeft onderzocht of de gefailleerde aan zijn gezamenlijke schuldeisers een akkoord in de zin van art. 138 Fw kan aanbieden.^[55]

5.24

Indien het Wsnp-verzoek wordt toegewezen, spreekt de rechtbank de definitieve toepassing van de schuldsaneringsregeling uit (art. 15b lid 5 Fw), onder gelijktijdige opheffing van het faillissement (art. 15b lid 1 en lid 6 Fw).^[56]Toewijzing van het omzettingsverzoek leidt dus van rechtswege tot opheffing van het faillissement.^[57]

5.25

De rechtsgevolgen van de omzetting en opheffing van het faillissement zijn geregeld in art. 15d Fw. Lid 1 bepaalt dat de handelingen die de curator tijdens het faillissement heeft verricht, geldend en verbindend blijven (sub a), dat boedelschulden die tijdens het faillissement zijn ontstaan, ook in de schuldsaneringsregeling als boedelschulden gelden (sub b), en dat in het faillissement ingediende vorderingen gelden als ingediend in de schuldsaneringsregeling (sub c). Ten aanzien van de boedelschulden genoemd in lid 1 sub b, waaronder bijvoorbeeld de kosten vallen voor het salaris van de curator, bepaalt art. 358 lid 3 Fw sinds 1 januari 2008 dat deze – voor zover deze niet uit de boedel van de schuldsaneringsregeling voldaan kunnen worden – ook onder de schone lei vallen.^[58]

Art. 15b Fw in de praktijk

5.26

In de Monitor Wsnp 2024 is een overzicht opgenomen van het aantal Wsnp-verzoeken, waaronder het aantal omzettingsverzoeken over de jaren 2020 t/m 2024, alsmede het aantal toegekende omzettingsverzoeken:^[59]

Categorie verzoek toelating Wsnp

2020

2021

2022

2023

2024

Verzoek toelating Wsnp: primair

3.173

2.383

2.035

2.115

2.549

Verzoek toelating Wsnp: subsidiair

2.67

2.332

1.931

1.804

1.869

Omzettingsverzoeken ex art. 15b Fw

111

Toegewezen omzettingsverzoeken ex art. 15b Fw

Overig

Totaal

5.995

4.815

4.045

4.017

4.561

5.27

Hoewel het aantal omzettingsverzoeken over de langere termijn bezien daalt – in de periode 2005 tot en met 2019 lag het aantal omzettingsverzoeken tussen de 180 en 1.146 – wordt dus nog altijd gebruik gemaakt van deze mogelijkheid.^[60]Daarmee is het omzettingsverzoek van art. 15b Fw nog altijd een relevante instroombepaling voor de Wsnp.^[61]Gelet op het feit dat in de genoemde periode jaarlijks gemiddeld 740 natuurlijke personen in staat van faillissement worden verklaard (zie onder 5.2), roept dit toch ook de vraag op waarom er niet meer omzettingsverzoeken worden gedaan.^[62]Dat is temeer relevant, nu opheffing van een faillissement van natuurlijke personen er niet toe leidt dat de schulden komen te vervallen. Dit is een wezenlijk verschil met de opheffing van een faillissement van een rechtspersoon bij gebrek aan baten (art. 16 Fw), die leidt tot ontbinding van de rechtspersoon (art. 2:19 BW).^[63]

5.28

De Recofa-richtlijnen voor schuldsaneringsregelingen bevatten geen nadere aanwijzingen voor de toepassing van art. 15b Fw.^[64]Wel is in deze richtlijnen opgenomen dat de termijn van de schuldsaneringsregeling (onder andere) kan worden
verkortindien de schuldenaar in een aan de schuldsaneringsregeling voorafgaand faillissement het meerdere boven het in de schuldsaneringsregeling vrij te laten bedrag aan de boedel heeft afgedragen:^[65]

“
1.2 Termijn van de schuldsaneringsregeling en wijziging van de termijn

a. Indien de bewindvoerder termen aanwezig acht om de wettelijke termijn van de schuldsaneringsregeling te verlengen of te verkorten, stelt hij de rechter-commissaris hiervan op de hoogte.

b. De wettelijke termijn kan onder andere worden verkort, indien de schuldenaar in een aan de schuldsaneringsregeling voorafgaand faillissement of voorafgaande surseance het meerdere boven het in de schuldsaneringsregeling geldende vrij te laten bedrag (hierna: vtlb), aan de boedel heeft afgedragen.”

5.29

Deze regeling staat overigens los van de (hierna te bespreken) wetswijziging van 1 juli 2023 en was al te vinden in eerdere versies van de Recofa-richtlijnen voor schuldsaneringsregelingen.^[66]

De Wsnp per 1 juli 2023

5.3

De instroom in de Wsnp stond centraal in de wet getiteld
Wijziging van de Faillissementswet ter verbetering van de doorstroom van de gemeentelijke schuldhulpverlening naar de wettelijke schuldsaneringsregeling natuurlijke personen, die heeft geleid tot de wetswijziging van de Wsnp per 1 juli 2023.^[67]Met deze wet werd beoogd een betere aansluiting tussen het gemeentelijke schuldhulpverleningstraject en de wettelijke schuldsaneringsregeling natuurlijke personen te bewerkstelligen, om zodoende de doorstroom naar de Wsnp te bevorderen.^[68]Deze wetswijziging heeft onder meer geleid tot een aanpassing van art. 349a lid 1 Fw, dat nu als volgt luidt:

Art. 349a Fw

1. De termijn van de schuldsaneringsregeling bedraagt anderhalf jaar, te rekenen van de dag van de uitspraak tot de toepassing van de schuldsaneringsregeling, die dag daaronder begrepen, dan wel van de dag waarop de eerste aflossing is gedaan in het kader van de buitengerechtelijke schuldregeling als bedoeld in artikel 285, eerste lid, onder f, indien die dag eerder is gelegen. In afwijking daarvan kan de rechter de termijn op ten hoogste drieënhalf jaar stellen als de aard van de schulden daartoe aanleiding geeft of de schuldenaar niet aan al zijn uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen kan voldoen, onder de voorwaarde dat voor de gehele termijn tevens een nominaal bedrag wordt vastgesteld als bedoeld in artikel 295, derde lid.

5.31

Niet alleen is dus sinds 1 juli 2023 de looptijd van de Wsnp-termijn gehalveerd (van drie jaar naar anderhalf jaar), maar bovendien is het mogelijk om de Wsnp-termijn te doen aanvangen vanaf de dag waarop de eerste aflossing is gedaan in het kader van de buitengerechtelijke schuldregeling als bedoeld in art. 285 lid 1 sub f Fw.

5.32

Met het oog op de beantwoording van de prejudiciële vragen is het nuttig om te memoreren wat de doelstelling is geweest van de invoering van een eerdere aanvangsdatum van de wettelijke schuldsaneringstermijn. De regeling is voorgesteld door een amendement van Kathmann. De toelichting op het amendement luidde als volgt:^[69]

“Een schuldhulpverleningstraject kan vaak jaren duren. Hierdoor verkeren mensen in de schulden vaak jarenlang in de onzekerheid. Het is daarom van het allergrootste belang dat het schuldhulpverleningstraject wordt verkort.

Dit amendement regelt dat de termijn van de schuldsaneringsregeling begint op het moment dat een gemeente (of andere bevoegde instelling) de buitengerechtelijke schuldregeling is gestart. Immers mensen met problematische schulden kloppen als eerste bij de gemeente aan, waarna de schuldhulpverlening, vaak via een minnelijk traject, wordt gestart.

Vanaf de start van de schuldregeling wordt de aflossingscapaciteit vastgesteld. Echter het kan voorkomen dat het minnelijke traject mislukt, bijvoorbeeld omdat de schuldeisers niet akkoord gaan met het voorstel. Dan kan de Wsnp uitkomst bieden. Op dit moment is het zo geregeld dat de aflosperiode in de Wsnp pas vanaf het moment dat de rechter uitspraak doet. Dit terwijl mensen met problematische schulden dan soms al vele maanden tot zelfs ruim een jaar aan het aflossen zijn. Deze extra aflossingen hebben geen effect op het bedrag of de duur van de schuldsaneringsregeling die de rechter uitspreekt. De indiener is van mening dat dit ongewenst is en om die reden regelt dit amendement dat de termijn van de schuldsaneringsregeling start vanaf het moment dat de gemeente met de schuldhulpverlening start.”

5.33

De ratio van de nieuwe regel is dus dat mensen met problematische schulden niet te lang in de schulden blijven en daardoor jarenlang in onzekerheid verkeren.^[70]Dat wordt bereikt door ook aflossingen die in het schuldhulpverleningstraject zijn gedaan, mee te tellen bij het bepalen van de aanvang van de termijn van de schuldsaneringsregeling.

5.34

Bij de wijziging van art. 349a lid 1 Fw is in de parlementaire geschiedenis geen aandacht besteed aan de omzettingsregeling van art. 15b Fw.

5.35

De omzettingsbepaling is wel, zij het beperkt, aan bod gekomen in enkele adviezen volgend op een adviesaanvraag van de minister voor Rechtsbescherming over de destijds voorliggende wijzigingsvoorstellen.^[71]

5.36

Zo toonde de Beroepsvereniging Bewindvoerders Wsnp (BBW) zich in haar advies kritisch over de voorgestelde regeling om de Wsnp op een eerder moment te laten aanvangen, en pleitte vervolgens vóór de mogelijkheid tot verkorting van de looptijd van de Wsnp. Daarbij werd geopperd dat kon worden aangesloten bij de criteria op basis waarvan een faillissement kan worden omgezet naar een Wsnp.^[72]Ook Horus (de Nederlandse Branchevereniging voor Wettelijk Vertegenwoordigers) pleitte om verschillende redenen tegen een eerdere ingangsdatum van de Wsnp, en zag meer heil in een verkorting van de Wsnp-termijn, waarbij aansluiting zou kunnen worden gevonden bij de regels die gelden voor omzetting van een faillissement naar Wsnp.^[73]

5.37

Verder is art. 15b Fw aan de orde gesteld in het advies van de Raad voor de rechtspraak, in het kader van de voorgestelde wijziging van art. 285 lid 1 sub f Fw, betreffende de
“met redenen omklede verklaring dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen.”Per 1 juli 2023 is aan deze bepaling toegevoegd:
“Als aannemelijk is dat onvoldoende aflossingsmogelijkheden bij de schuldenaar of andere omstandigheden het onmogelijk maken om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen, hoeft voor de afgifte van deze verklaring niet eerst een poging te zijn gedaan om tot een dergelijke regeling te komen.”^[74]In dit kader heeft de Raad voor de Rechtspraak geadviseerd om óók art. 15b lid 1 Fw aan te passen, om de omzetting van een faillissement naar toepassing van de Wsnp te vereenvoudigen.^[75]Daarbij is ook opgemerkt dat de uitvoeringspraktijk laat zien dat de termijn van art. 3 lid 1 Fw veel te kort is (veertien dagen na de griffiersbrief waarin de schuldenaar wordt gewezen op deze mogelijkheid nadat het faillissementsverzoek is ingediend,^[76]zie onder 5.11-5.12).

5.38

De minister voor Rechtsbescherming heeft melding gemaakt van het voorstel van de Raad voor de rechtspraak, maar is daarop niet inhoudelijk ingegaan.^[77]

5.39

Het is dus niet duidelijk of de wetgever voor ogen heeft gehad dat een eerdere aanvang van de Wsnp-termijn bedoeld in art. 349a lid 1 Fw ook mogelijk moet zijn voor schuldenaren die via art. 15b Fw in de Wsnp terecht komen.

5.4

Tijdens het wetgevingstraject is in een motie van het lid Kat (D66) nog aandacht gevraagd voor het feit dat natuurlijke personen die failliet gaan niet altijd een schone lei krijgen, ook als er sprake is van een gebrek aan baten of volledige uitkering aan schuldeisers. De motie vermeldt dat deze personen daardoor onnodig lang in onzekerheid verkeren en geen nieuwe start kunnen maken, en bepleit dat dit in schril contrast staat met de wijze waarop bij rechtspersonen wordt omgegaan met faillissement. Om die reden is verzocht om “
een voorstel uit te werken waarbij faillissement van natuurlijke personen eindigt met een schone lei als een vervolg in de Wsnp niet billijk is”.^[78]Deze motie is aangenomen.^[79]Naar aanleiding daarvan is in opdracht van het Wetenschappelijk Onderzoek- en Datacentrum (WODC) een onderzoek gestart door de Universiteit Leiden en SEO Economisch onderzoek, naar het nut en de noodzaak van faillissementen van natuurlijke personen.^[80]

5.41

Uit het voorgaande blijkt dat de praktijk nog altijd worstelt met faillissementen van natuurlijke personen, nu die in veel gevallen geen uitzicht geven op een schuldenvrije toekomst.

6.
Toepassing art. 349a lid 1 Fw bij omzetting ex art. 15b Fw in feitenrechtspraak en literatuur

6.1

In de feitenrechtspraak is meermaals aan de orde gekomen of de periode voorafgaand aan de omzetting op grond van art. 15b Fw in aanmerking kan worden genomen bij de toepassing van art. 349a Fw en via die weg tot een eerdere aanvang van de Wsnp-termijn kan leiden. Uitspraken die gedaan zijn vóór de prejudiciële beslissing uit 2024 blijven hier onbesproken, omdat de daarin gebruikte argumenten grotendeels achterhaald zijn door de beslissing van de Hoge Raad.^[81]Hoewel het aantal gepubliceerde uitspraken die dateren van ná de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad beperkt is,^[82]kan aan de hand van deze rechtspraak wel een beeld worden geschetst van de verschillende stromingen binnen de rechtspraak en de argumenten die voor de verschillende standpunten worden aangevoerd.

6.2

In de meerderheid van de gepubliceerde uitspraken wordt geoordeeld dat bij een omzetting van een faillissement in een Wsnp-traject, géén ruimte bestaat voor het vaststellen van een eerdere ingangsdatum van de Wsnp-termijn.^[83]Als reden wordt aangevoerd dat er té grote verschillen zijn tussen het buitengerechtelijke schuldhulpverleningstraject enerzijds en het faillissement anderzijds.^[84]Meer concreet wordt dan genoemd dat het schuldhulpverleningstraject enerzijds en het faillissement anderzijds ieder een ander doel dienen. Waar het schuldhulpverleningstraject gericht is op het realiseren van een schuldregeling, is het doel van faillissement het vereffenen van de vermogensbestanddelen van de schuldenaar door de curator.^[85]

6.3

Ook wordt genoemd dat er wezenlijke verschillen bestaan tussen de wettelijke regeling van het faillissement en die van de schuldsanering: uit art. 195 Fw volgt immers dat de voormalige gefailleerde na het einde van het faillissement niet per definitie schuldenvrij is, anders dan de schuldenaar die na het succesvol doorlopen van een Wsnp-traject een ‘schone lei’ krijgt. Daarmee verschilt het uitgangspunt van de wettelijke schuldsanering fundamenteel van dat van een faillissement.^[86]

6.4

Een ander vaker genoemd argument ziet op het verschil in kosten van beide trajecten. Zo zouden de kosten van een faillissement (die veelal bestaan uit het salaris van de curator) doorgaans hoger zijn dan de kosten van een schuldhulpverleningstraject, waarmee de kans groot zou zijn dat ingeval van een omzetting van een faillissement minder gespaard kan worden dan tijdens een gebruikelijk schuldhulpverleningstraject. Daarmee zou een eerdere ingangsdatum van de schuldsaneringsregeling een benadeling van de gezamenlijke schuldeisers inhouden.^[87]De kosten in een faillissement kunnen zo hoog zijn dat na uitkering van het salaris van de curator en de verschotten een boedelsaldo van nul overblijft. Het zou dan niet voor de hand liggen om een eerdere ingangsdatum vast te stellen, omdat er niet gespaard kon worden ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers.^[88]

6.5

Hoewel de voorgaande argumentatie er dus toe leidt dat geen
eerdere aanvangsdatumvan de Wsnp-termijn kan worden vastgesteld, staat dit er in een aantal gevallen niet aan in de weg dat wel tot
verkortingvan die termijn wordt gekomen.^[89]Zo ziet het hof Arnhem-Leeuwarden aanleiding voor verkorting van de Wsnp-termijn, conform de eerder besproken Recofa-richtlijnen (zie onder 5.28). Dat is volgens het hof mogelijk als de schuldenaar
“niet alleen dat deel van het inkomen aan de boedel heeft afgedragen dat uitgaat boven het vrij te laten bedrag, maar ook de uit het faillissement voortvloeiende verplichtingen is nagekomen en zich overigens heeft gedragen en ingespannen zoveel mogelijk aan de boedel af te dragen als ware sprake van een schuldsaneringsregeling.”^[90]Om die reden heeft de schuldenaar in kwestie volgens het hof ook geen belang bij het vaststellen van een eerdere aanvang van de Wsnp-termijn, nu de datum van de eerste afdracht tot uitgangspunt is genomen bij de verkorting van de Wsnp-termijn, en de geboden verkorting (nagenoeg) dezelfde uitkomst biedt als het vaststellen van een eerdere aanvangsdatum.^[91]

6.6

Een andere variant is nog te vinden in een uitspraak van het hof ‘s-Hertogenbosch, waarin eerst wordt overwogen dat bij omzetting geen eerdere aanvangstermijn op basis van afdrachten in het faillissement kan worden vastgesteld, maar dat dit wellicht toch mogelijk is als voorafgaand aan het faillissement is afgelost:^[92]

“Voorafgaand aan het faillissement heeft [appellante], naar wordt aangevoerd, echter middels loonbeslag en een buitengerechtelijk akkoord afgedragen. Omdat dit buitengerechtelijke akkoord door toedoen van de medevennoot (en medeschuldenaar) werd beëindigd, kon [appellante] niet anders dan haar faillissement aanvragen, aldus [appellante]. Als [appellante] in plaats daarvan toen al toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling had kunnen verzoeken, zouden het loonbeslag en/of het buitengerechtelijk akkoord in het voortraject wellicht tot een eerdere ingangsdatum van de looptijd hebben kunnen leiden.

Het hof sluit niet uit dat de afdrachten die tijdens het loonbeslag of het buitengerechtelijke akkoord zijn gedaan, alsnog tot een eerdere ingangsdatum – en daarmee tot verkorting – van het schuldsaneringstraject zouden kunnen leiden. Het hof is echter onvoldoende voorgelicht over de precieze gang van zaken met betrekking tot deze afdrachten. Om te beoordelen of deze afdrachten kunnen leiden tot een eerdere ingangsdatum van de looptijd, dient het hof nader geïnformeerd te worden over de precieze achtergrond en hoogte van de afdrachten die in dit kader zijn gedaan.”

6.7

Tot een andere beslissing komt de rechtbank Noord-Holland. Volgens deze rechtbank kan op grond van art. 349a Fw wél een eerdere ingangsdatum van de Wsnp-termijn worden vastgesteld bij een omzettingsverzoek ex art. 15b Fw.^[93]De rechtbank wijst op de hiervoor besproken rechtspraak van de Hoge Raad (zie onder 5.23), waarin is verduidelijkt dat de verklaring van de curator dat hij de mogelijkheid van een faillissementsakkoord heeft onderzocht, gelijk wordt gesteld met een verklaring van een schuldhulpverlener dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen als bedoeld in art. 285 lid 1 sub f Fw.
“In lijn daarmee kan ook een aflossing aan de faillissementsboedel gelijk worden gesteld aan een aflossing in het kader van een buitengerechtelijke schuldregeling”,zo overweegt de rechtbank. Verder wijst de rechtbank op de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 20 december 2024, waarin is verduidelijkt dat ook onder beslag gedane aflossingen – dus: ten behoeve van één of enkele schuldeisers – als aflossingen in de zin van art. 349a lid 1 Fw kunnen worden aangemerkt. Dat zou volgens de rechtbank te meer gelden voor aflossingen ten behoeve van
alle schuldeisersin het kader van een faillissement:
“Het faillissement kan immers worden beschouwd als een beslag op het gehele vermogen van de schuldenaar.”^[94]

6.8

In een redactioneel commentaar op de uitspraak in het Tijdschrift voor Schuldsanering wordt de benadering van de rechtbank “op zichzelf vanzelfsprekend in het stelsel van de Faillissementswet” genoemd, nu het vóór de wetswijziging van 1 juli 2023 ook al mogelijk was om bij omzetting van een faillissement tot een termijn
verkortingte komen (zie ook onder 5.28).^[95]Verder wordt opgemerkt dat de afdrachten in faillissement weliswaar geen aflossingen zijn in het kader van een buitengerechtelijke schuldregeling zoals bedoeld in art. 349a lid 1 Fw, maar dat hoeft ook niet per se; het gaat immers om een faillissementsprocedure die onder toezicht van een curator en een rechter-commissaris heeft plaatsgevonden, waarmee de belangen van de crediteuren goed zijn gewaarborgd. Op het beginsel van de
paritas creditorumis dit geen belangrijke inbreuk, zoals dat wel het geval is met de lijn van het Hoge Raad in het arrest van 20 december 2024.

6.9

Tot slot wordt in dit redactioneel commentaar nog het volgende opgemerkt:^[96]

“Vreemde consequentie zou wel zijn dat bij een voorafgaand faillissement dat (zoals in casu) anderhalf jaar heeft geduurd, in lijn met het “kerstarrest" van de Hoge Raad er hoe dan ook nog minstens een halfjaar schuldsanering zou moeten volgen teneinde een bewindvoerder opeen goede manier zijn inventarisatie-en toezichtswerkzaamheden te laten doen. De Hoge Raad stelde dat als een soortminimumtermijn. Maar als er een faillissement aan is voorafgegaan lijkt dat zinledig: dat toezicht heeft nu juist een curator in faillissement evenzo gedaan, en wel ten behoeve van alle crediteuren - en niet alleen ten gunste van 1 beslaglegger. Niet valt in te zien waarom in een geval als dit - mits op basis van een goed dossier van de curator - niet meteen een schone lei uitspraak zou kunnen worden gedaan, uiteraard mits de gefailleerde debiteur zich aan alle faillissementsverplichtingen heeft gehouden. Over dat laatste aspect zal een eindverslag van een curator de nodige informatie moeten geven. Het halve aanvullende toezichtsjaar moet geen verplichte rituele rondedans worden.”

6.1

Hiermee wordt dus voorgesteld dat als uit het faillissementsverslag van de curator blijkt dat de schuldenaar zich aan alle faillissementsverplichtingen heeft gehouden, de rechtbank direct kan beslissen dat de schone lei wordt verstrekt.^[97]Dit lijkt mij inderdaad zeker geen ondenkbare gang van zaken, gelet op het toezicht dat er tijdens het faillissement door de curator is uitgeoefend. Dit is van een andere aard dan het toezicht tijdens een schuldhulpverleningstraject (zie daarover ook onder 7.13-7.14).

6.11

Ook Littooij is van mening dat bij omzetting een eerdere ingangsdatum van de Wsnp mogelijk zou moeten zijn.^[98]De auteur onderstreept dat de wetgever het
“van het allergrootste belang”heeft geacht dat het schuldhulptraject wordt verkort, en dat het indachtig dat belang in de rede ligt om ook bij omzetting een alternatief aanvangsmoment mogelijk te maken. In zijn optiek bestaat er geen rechtvaardiging voor rechtsongelijkheid tussen de schuldenaar die eerst een minnelijk voortraject heeft beproefd, en de schuldenaar die eerst failliet is verklaard. Het argument dat de kosten van een faillissement hoger liggen zodat veelal minder voor de schuldeisers zal resteren, zou volgens de auteur niet aan een alternatief aanvangsmoment in de weg moeten staan. De Hoge Raad heeft immers beslist dat in reguliere gevallen een eerdere aanvang van de Wsnp-termijn óók mogelijk is als de schuldenaar geen aflossingscapaciteit heeft en geen geldbedrag voor de gezamenlijke schuldeisers heeft kunnen sparen.^[99]Wel moet de gefailleerde gedurende het faillissement hebben voldaan aan de inspanningsplicht in de Wsnp. Voor een natuurlijk persoon in faillissement bestaat weliswaar geen wettelijke inspanningsplicht om zoveel mogelijk baten voor de boedel te generen, maar het vooruitzicht van een alternatief aanvangsmoment bij omzetting zou hierin verandering kunnen brengen, en aldus een prikkel kunnen vormen om zich gedurende het faillissement in te spannen om baten te genereren, aldus Littooij.^[100]

7.
Eerste prejudiciële vraag: toepassing art. 349a lid 1 Fw bij omzetting ex art. 15b Fw?

7.1

De eerste prejudiciële vraag stelt aan de orde of bij een omzetting van het faillissement van een schuldenaar in de toepassing van de schuldsaneringsregeling (art. 15b Fw), afdrachten die tijdens het faillissement zijn gedaan kunnen leiden tot een eerdere ingangsdatum van de schuldsanering als bedoeld in art. 349a lid 1 Fw.

7.2

Voorop kan worden gesteld dat naar de letter van art. 349a lid 1 Fw, het niet mogelijk is om bij omzetting een eerdere aanvangsdatum van de schuldsaneringsregeling te bepalen. Als alternatief aanvangsmoment (ten opzichte van de datum van de toelatingsuitspraak) wordt immers slechts genoemd “
de dag waarop de eerste aflossing is gedaan in het kader van de buitengerechtelijke schuldregeling als bedoeld in artikel 285, eerste lid, onder f”. Bij een omzetting is geen sprake van een buitengerechtelijke schuldregeling als bedoeld in art. 285 lid 1 onder f Fw.

7.3

Daarmee gaat het er in feite om of een redelijke wetsuitleg met zich meebrengt dat het alternatieve aanvangsmoment van art. 349a lid 1 Fw, bij wijze van analogische toepassing ook gelegen kan zijn op “de dag waarop de eerste aflossing is gedaan in het kader van het eerdere faillissement van de schuldenaar”.

7.4

In dit verband is relevant dat, zoals besproken (zie onder 5.34-5.39), bij de wetswijziging van 1 juli 2023 niet is stilgestaan bij de vraag of ook bij omzetting een eerdere aanvang van de schuldsaneringsregeling mogelijk is. Daarin ligt besloten dat er geen aanwijzingen zijn dat de wetgever dit heeft beoogd, maar dat er ook geen aanwijzingen zijn dat de wetgever dat níet heeft beoogd.

7.5

In de uitspraken waarin door feitenrechters is geoordeeld dat bij omzetting géén eerdere ingangsdatum kan worden gehanteerd, richt de argumentatie zich hoofdzakelijk op de
verschillentussen het faillissement enerzijds en het schuldhulpverleningstraject anderzijds. Zo wordt genoemd dat de kosten van het faillissement in het algemeen hoger liggen – mede vanwege het salaris voor de curator –, zodat het risico bestaat dat daardoor veel minder dan in een schuldhulpverleningstraject of zelfs niets voor de schuldeisers resteert (zie onder 6.4). Ook wordt gewezen op het verschil in doelstelling: waar het minnelijke traject is gericht op het treffen van een schuldregeling, richt het faillissement zich op het vereffenen van de vermogensbestanddelen van de schuldenaar (zie onder 6.2). Verder wordt gewezen op het verschil in resultaat; waar de schuldsaneringsregeling tot een schone lei leidt, geldt dit niet voor het faillissement (zie onder 6.3).

7.6

M.i. zijn deze argumenten niet overtuigend.

7.7

Het argument dat vanwege de hogere kosten in een faillissement er minder voor de gezamenlijke schuldeisers overblijft dan in een schuldhulpverleningstraject, legt weinig gewicht in de schaal. In de prejudiciële beslissing uit 2024 heeft de Hoge Raad aanvaard dat ook aflossingen onder beslag meetellen bij de toepassing van art. 349a lid 1 Fw. In die situatie komen de aflossingen slechts aan één schuldeiser ten goede en is er dus een reële mogelijkheid dat de andere schuldeisers niets krijgen. Dit maakt het moeilijk nu te verdedigen dat puur op basis van het verschil in geldelijk resultaat voor de gezamenlijke schuldeisers, een gelijkstelling van faillissementsafdrachten met aflossingen in het minnelijke traject niet mogelijk is.

7.8

Daar komt bij dat de Hoge Raad in de prejudiciële beslissing heeft beslist dat met een eerste aflossing in de zin van art. 349a lid 1 Fw op één lijn moet worden gesteld de vaststelling dat de schuldenaar geen aflossingscapaciteit heeft, en dat dat bijvoorbeeld kan blijken uit een nulaanbod aan de schuldeisers. In die situatie wordt er dus helemaal niets afgedragen aan de schuldeisers (zie over het nulaanbod nader onder 4.20-4.25). Ook hierom kan het kostenargument m.i. geen rol spelen bij de beantwoording van de prejudiciële vragen.

7.9

Ten slotte is nog op te merken dat het bij de beoordeling van een omzettingsverzoek in zijn algemeenheid geen relevant gezichtspunt is of er in een schuldsaneringstraject meer of minder wordt afgelost dan in faillissement wellicht het geval zou zijn. Niet is in te zien waarom dat punt dan wel zou moeten meewegen bij de vraag of een eerdere ingangsdatum kan worden vastgesteld op de voet van art. 349a lid 1 Fw. Bovendien vallen ook de kosten voor het salaris van de curator op grond van art. 358 lid 3 Fw onder de schone lei (zie onder 5.25).

7.1

Voor wat betreft het argument dat het schuldhulpverleningstraject enerzijds en het faillissement anderzijds een ander doel dienen en wezenlijk van elkaar verschillen, geldt het volgende.

7.11

Op zichzelf is het juist dat een schuldhulpverleningstraject en een faillissementstraject wezenlijke verschillen vertonen. Maar bezien vanuit de ratio van de nieuwe regeling om een eerder aanvangsmoment van de schuldsaneringsregeling vast te stellen – het voorkomen dat mensen te lang in een problematische schuldensituatie verkeren, zie onder 5.33 – zijn die verschillen ook weer niet zó groot. In beide gevallen bevindt de schuldenaar zich in een situatie waarin duidelijk is dat de schulden redelijkerwijs niet kunnen worden afbetaald. In beide situaties wordt gestreefd naar stabilisatie, in die zin dat de schuldenaar niet langer bestookt wordt (in faillissement: niet bestookt
kanworden) met executiemaatregelen van de schuldeisers.^[101]In beide situaties zal worden getracht een regeling met de gezamenlijke schuldeisers tot stand te brengen. En ten slotte zal in beide situaties, voor zover mogelijk, de schuldenaar sparen/aflossen/afdragen ten behoeve van de (gezamenlijke) schuldeisers (vgl. onder 5.3-5.4).

7.12

Ook de eerder besproken rechtspraak van de Hoge Raad waarin is geoordeeld dat de verklaring van de curator dat hij de mogelijkheid van een faillissementsakkoord heeft onderzocht, gelijk moet worden gesteld met een verklaring van een schuldhulpverlener dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen als bedoeld in art. 285 lid 1 sub f Fw (zie onder 5.21), wijst erop dat ondanks de verschillende doelstellingen van enerzijds een schuldhulpverleningstraject en anderzijds faillissement, op het punt van de toelating tot de Wsnp gestreefd moet worden naar gelijkschakeling van de trajecten. In deze uitspraak is immers door middel van een redelijke wetsuitleg voorzien in een manier om omzettingsgevallen op een zo passend mogelijke manier aan te laten sluiten bij het systeem van de Wsnp.

7.13

Bij een vergelijking tussen beide trajecten valt verder op dat het faillissementstraject in feite veel méér gereguleerd is dan het schuldhulpverleningstraject, en in die zin veel beter gelijk te stellen valt aan een Wsnp-traject dan een schuldhulpverleningstraject.^[102]Door de benoeming van een curator is gewaarborgd dat de schuldenaar zijn verplichtingen nakomt, waaronder afdracht aan de boedel van al hetgeen uitstijgt boven het door de curator vastgestelde vtlb. In het schuldhulpverleningstraject is er geen curator die er toezicht op houdt dat alles boven het vtlb wordt afgedragen aan de boedel. Ook verliest de schuldenaar bij faillissement van rechtswege, net als in de Wsnp, de bevoegdheid om over de tot de boedel behorende goederen te beschikken. Doordat de schuldenaar het beheer over zijn vermogen verliest, is de kans minder groot dat tijdens het faillissement nieuwe schulden ontstaan. Verder is de schuldenaar in faillissement, net als in de Wsnp, gevrijwaard van invorderingsacties van schuldeisers. Ten slotte staat in faillissement vast dat afgedragen wordt ten behoeve van de
gezamenlijkeschuldeisers, en doet de problematiek dat één schuldeiser er met de buit vandoor gaat zich dus niet voor. In het faillissement zijn er dus eerder méér dan minder waarborgen voor schuldeisers, in vergelijking met het schuldhulpverleningstraject.

7.14

Wel is aan te tekenen dat tijdens het faillissement op de schuldenaar niet de verplichting rust om zoveel mogelijk baten voor de boedel te verzamelen (zie onder 5.6-5.7). Dit is wél een relevant verschil met een schuldhulpverleningstraject (zij het dat de inspanningsplicht daarin ook niet wettelijk is geregeld en er bovendien niet altijd controle op is^[103]). Toch hoeft dat m.i. niet te betekenen dat aflossingen in een eerder faillissementstraject om díe reden niet gelijk gesteld kunnen worden met aflossingen in een buitengerechtelijke schuldregeling. Door de Hoge Raad is in zijn prejudiciële beslissing immers geoordeeld dat de inspanningsplicht die tijdens het minnelijke voortraject op de schuldenaar rust niet geheel gelijk hoeft te zijn aan, maar slechts
vergelijkbaarhoeft te zijn met de inspanningsplicht die geldt tijdens de schuldsaneringsregeling (rov. 3.5.3). Daarbij moet tot uitgangspunt worden genomen dat de schuldenaar tijdens het minnelijke voortraject maximaal, op basis van de normen die gelden voor berekening van het vrij te laten bedrag, moet aflossen op zijn schulden en dat hij zich moet inspannen om zoveel mogelijk baten voor de schuldeisers te verwerven (rov. 3.4).

7.15

Naar analogie moet worden aangenomen dat als de schuldenaar zich tijdens het faillissement op vergelijkbare wijze heeft ingespannen als hij dat dient te doen tijdens de schuldsaneringsregeling, een eerdere aanvangsdatum van de schuldsanering kan worden vastgesteld. Vereist is dan niet alleen dat
alleinkomsten boven het vtlb zijn afgedragen aan de boedel, maar ook dat de schuldenaar zich heeft ingespannen om zoveel mogelijk inkomsten te verwerven ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Net als bij aflossingen in een minnelijk traject van schuldhulpverlening kan gesaldeerd worden, als zou blijken dat de schuldenaar zich niet over de gehele periode voldoende heeft ingespannen en/of niet over de gehele periode maximaal heeft afgedragen (maar in faillissement is dat laatste niet waarschijnlijk).

7.16

Om te kunnen beoordelen of de schuldenaar tijdens faillissement in voldoende mate heeft voldaan aan zijn inspanningsplicht, zal de schuldenaar de rechter gegevens moeten verstrekken bij het verzoek tot omzetting, vergezeld van een verklaring van de curator (vgl. rov. 3.5.2 van de eerdere prejudiciële beslissing van de Hoge Raad).

7.17

Deze benadering sluit in zoverre aan bij de praktijk, dat in de Recofa-richtlijnen al langer is bepaald dat de termijn van de schuldsaneringsregeling kan worden
verkortindien de schuldenaar in een aan de schuldsaneringsregeling voorafgaand faillissement het meerdere boven het in de schuldsaneringsregeling vrij te laten bedrag aan de boedel heeft afgedragen.^[104]In de Recofa-richtlijnen worden aan deze termijnverkorting geen nadere vereisten gesteld; voldoende is dat de schuldenaar boven het vtlb heeft afgelost.

7.18

Voor wat betreft het in de feitenrechtspraak gebezigde argument dat er een fundamenteel verschil bestaat tussen de schuldsaneringsregeling en faillissement (zie onder 6.2-6.3), is nog op te merken dat dat niet is waar het om gaat. Die verschillen zijn er, maar dat geldt ook voor een vergelijking tussen schuldsaneringsregeling en het minnelijke traject van schuldhulpverlening; in feite zijn die verschillen gróter. Zowel in de schuldsaneringsregeling als in faillissement wordt immers afgedragen ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers, gelden er allerlei wettelijke regels en is er gereglementeerd toezicht op de schuldenaar. In het minnelijke traject van schuldhulpverlening is dit niet wettelijk geregeld en is ook niet gegarandeerd dat ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers wordt afgedragen.

7.19

Los hiervan moet m.i. niet gekeken worden naar de overeenkomsten of verschillen tussen schuldsaneringsregeling en faillissement, maar gaat het erom of ook bij omzetting het aanvangsmoment van de schuldsaneringsregeling op een eerder moment kan worden gesteld, net als dat bij toelating vanuit een minnelijk traject van schuldhulpverlening kan plaatsvinden, gelet op eerdere aflossingen van de schuldenaar.

7.2

Daarbij moet dan voor ogen worden gehouden dat de mogelijkheid van omzetting van het faillissement in de schuldsaneringsregeling, is geïntroduceerd vanuit de gedachte dat het faillissement van natuurlijke personen zo veel als mogelijk teruggedrongen moet worden (zie onder 5.15-15.16). Als het faillissement van een natuurlijk persoon niet eindigt met een schuldeisersakkoord, blijft de schuldenaar steken in een situatie van problematische schulden. Juist omdat het succesvol doorlopen van de schuldsaneringsregel wél uitzicht biedt op een schuldenvrije toekomst, is het wenselijk geacht dat natuurlijke personen die in financieel problematische situaties verkeren zoveel mogelijk richting de Wsnp worden geleid (zie onder 5.10-5.25). Het past niet bij dit uitgangspunt dat belemmeringen worden opgeworpen vanuit de gedachte dat het faillissement op essentiële punten verschilt van de Wsnp – dat is immers
juistde reden geweest waarom de wetgever toepassing van de Wsnp voorrang heeft gegeven boven het faillissement van natuurlijke personen.

Conclusie: afdracht in faillissement dat nadien op grond van art. 15b Fw is omgezet, is ook “aflossing” bedoeld in art. 349a lid 1 Fw

7.21

De conclusie is dat de argumenten vóór een analoge toepassing van art. 349a lid 1 Fw voor 15b Fw-schuldenaren, meer overtuigen dan de argumenten die daartegen worden opgeworpen. Gelet op de ratio van art. 15b Fw en de uitleg die de Hoge Raad in zijn eerdere prejudiciële beslissing heeft gegeven aan het begrip
“aflossing”in art. 349a lid 1 Fw, moet worden aangenomen dat daaronder ook afdrachten in een voorafgaand faillissement worden begrepen. Als vereiste geldt daarbij wel dat de inspanningen van de schuldenaar tijdens het faillissement vergelijkbaar moeten zijn met de inspanningsplicht die geldt bij toepassing van de Wsnp. De eerste prejudiciële vraag moet dus bevestigend worden beantwoord.

7.22

Nu het antwoord op de eerste prejudiciële vraag bevestigend luidt, wordt toegekomen aan de beantwoording van de tweede prejudiciële vraag.

8.Opheffing van het faillissement

8.1

De tweede prejudiciële vraag luidt of het uitgangspunt dat afdrachten in een voorafgaand faillissement als aflossingen in de zin van art. 349a lid 1 Fw gelden, ook geldt (a) voor een omzettingsverzoek ex art. 15b Fw, en (b) in het geval dat een voorafgaand faillissement is opgeheven, waarna de schuldenaar na die opheffing om toepassing van de wettelijke schuldsanering heeft verzocht. Ik begrijp de vraag zo, dat deze zich richt op de situatie waarin het faillissement wordt opgeheven vanwege een gebrek aan baten op grond van art. 16 Fw.

Opheffing bij gebrek aan baten

8.2

Hoewel volgens het systeem van de Faillissementswet eerst een verificatievergadering plaatsvindt voordat de curator aan vereffening toekomt, is het praktijk dat de curator over het algemeen éérst gaat vereffenen.^[105]Afhankelijk van de te verwachten opbrengst is het vervolgens mogelijk dat het faillissement wordt voorgedragen voor opheffing op grond van art. 16 lid 1 Fw. In die bepaling staat dat het faillissement kan worden opgeheven als er onvoldoende baten beschikbaar zijn voor de voldoening van de faillissementskosten en de overige boedelschulden. In dergelijke gevallen wordt ook wel gesproken van een ‘lege’ of ‘negatieve boedel’.^[106]

8.3

De opheffing geschiedt formeel op voordracht van de rechter-commissaris.^[107]Voordat tot opheffing wordt overgegaan wordt, indien aanwezig, de schuldeiserscommissie gehoord.^[108]Daarnaast moet ook de schuldenaar behoorlijk worden opgeroepen om te worden gehoord, maar zijn aanwezigheid is voor de opheffing niet noodzakelijk.^[109]Indien de rechter de opheffing van het faillissement beveelt, dan stelt deze ook het bedrag van de faillissementskosten vast en, als daartoe gronden aanwezig zijn, van het salaris van de curator. Deze bedragen komen ten laste van de schuldenaar en worden met voorrang boven alle andere schulden voldaan (art. 16 lid 2 Fw).^[110]Van een verdeling van de boedel onder de schuldeisers is dus geen sprake.

8.4

Na de opheffing van het faillissement van een natuurlijk persoon verkrijgt de schuldenaar weer de volledige beschikking over en het beheer van zijn vermogen, en krijgen de schuldeisers hun executierechten terug voor het deel van de vorderingen dat onbetaald is gebleven.^[111]Schuldeisers kunnen dus weer gewoon beslag leggen. In het geval dat er (anders dan gebruikelijk) wél eerst een verificatievergadering heeft plaatsgevonden voordat tot vereffening is overgegaan, ontlenen de geverifieerde schuldeisers van erkende vorderingen een executoriale titel aan het proces-verbaal van de verificatievergadering.^[112]

8.5

Indien binnen drie jaar na de opheffing van een faillissement opnieuw een aangifte of aanvraag tot faillietverklaring wordt gedaan, dan is de schuldenaar of aanvrager verplicht om aan te tonen dat er voldoende baten aanwezig zijn om de kosten van het faillissement te bestrijden (art. 18 Fw).

Art. 16 Fw in de praktijk

8.6

De meeste faillissementen komen tot een einde door de opheffing wegens gebrek aan baten (ca. 70-75%).^[113]Het is aannemelijk dat dat ook geldt voor de faillissementen van natuurlijke personen.^[114]

8.7

Zoals gezegd geldt voor natuurlijke personen dat problematisch is dat zij na opheffing van het faillissement opnieuw door hun schulden worden achtervolgd. Dit ligt voor rechtspersonen anders: op grond van art. 2:19 BW wordt de rechtspersoon ontbonden door opheffing van het faillissement wegens de toestand van de boedel (lid 1 sub c), en houdt deze op te bestaan als hij op het tijdstip van zijn ontbinding geen baten meer heeft (lid 4).^[115]Het rechtsgevolg van opheffing van het faillissement op grond van art. 16 Fw is voor natuurlijke personen dus veel minder gunstig dan het rechtsgevolg voor natuurlijke personen,

9.
Tweede prejudiciële vraag: gelijkstelling bij opheffing faillissement wegens gebrek aan baten ex art. 16 Fw?

9.1

Hiervoor is bepleit dat het ook voor schuldenaren die via een omzettingsverzoek in de Wsnp komen, mogelijk moet zijn om zich te beroepen op de eerdere aanvang van de termijn van de schuldsaneringsregeling als bedoeld in art. 349a lid 1 Fw. Een groot deel van de in hoofdstuk 7 genoemde argumenten gaan óók op voor de situatie waarin sprake is van een voorafgaand faillissement dat op grond van art. 16 Fw is opgeheven (zie m.n. onder 7.11, 7.13, 7.18-7.19).

9.2

De situatie waarin het faillissement op grond van art. 16 Fw wordt
opgehevenwijkt echter op verschillende punten af van de omzetting bedoeld in art. 15b Fw. De schuldenaar verzoekt dan namelijk niet vanuit het faillissement toepassing van de schuldsaneringsregeling.

9.3

Er zijn dan verschillende scenario’s denkbaar. Eén scenario is dat de schuldenaar direct aansluitend aan opheffing van het faillissement om toelating tot de Wsnp verzoekt. Als de schuldenaar tijdens het faillissement inspanningen heeft verricht vergelijkbaar met die geldend bij toepassing van de Wsnp (zie onder 4.3-4.4) en hij kan dit met een verklaring van de curator aantonen, dan zijn er m.i. op zichzelf geen principiële bezwaren om tot een eerder aanvangsmoment te komen.

9.4

Maar als er veel tijd is verstreken sinds de opheffing van het faillissement, wordt relevant wat er sedertdien is gebeurd. Als de schuldenaar zich nadien tot de schuldhulpverlening heeft gewend, dan kan wellicht rechtstreeks toepassing worden gegeven aan art. 349a lid 1 Fw. De bepaling is immers voor die situatie geschreven. Maar als dat niet het geval is en er is een tussenliggende periode waarin er geen toezicht heeft plaatsgevonden op de schuldenaar en zijn vermogen (noch door een curator noch door een schuldhulpverlener) kan het anders liggen. Het zal dan lastiger zijn voor de schuldenaar om aan te tonen dat hij in die periode heeft voldaan aan de inspanningsplicht. Het ligt dan minder voor de hand om tot een eerder aanvangsmoment te komen, omdat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre de schuldenaar zich in de tussenliggende periode heeft gedragen conform de normen van de Wsnp, dan wel normen die daarmee vergelijkbaar zijn.

9.5

Hoe dan ook zal elke schuldenaar die om toelating tot de Wsnp verzoekt, een met redenen omklede verklaring moeten overleggen dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen (de 285-verklaring). Dit geldt dus ook voor de schuldenaar die na opheffing van een faillissement om toelating verzoekt. Daarmee lijkt het onontkoombaar dat wanneer het verzoek niet direct aansluiting op de opheffing van het faillissement wordt gedaan, de schuldenaar zich alsnog tot de schuldhulpverlening wendt om die verklaring te verkrijgen.

9.6

In theorie zou in het schuldhulpverleningstraject dan kunnen worden nagegaan wat er in het faillissement is gebeurd. Maar dit lijkt mij complex en omslachtig, temeer omdat we ook nog te maken hebben met de periode tussen opheffing van het faillissement en de start van het schuldhulpverleningstraject.

9.7

Wel kan nog worden aangetekend dat de eerder aangehaalde Recofa-richtlijnen voor schuldsaneringsregelingen, in art. 1.2b de mogelijkheid bieden om de Wsnp-termijn te verkorten
“indien de schuldenaar in een aan de schuldsaneringsregeling voorafgaand faillissement of voorafgaande surseance het meerdere boven het in de schuldsaneringsregeling geldende vrij te laten bedrag (hierna: vtlb), aan de boedel heeft afgedragen.”Deze bepaling beperkt zich dus niet tot voorafgaande faillissementen die op grond van art. 15b Fw zijn omgezet. Daaruit lijkt te volgen dat de mogelijkheid tot verkorting van de Wsnp-termijn ook bestaat indien het een voorafgaand faillissement betreft dat op grond van art. 16 Fw is opgeheven. Ik heb echter geen voorbeelden kunnen vinden in de (gepubliceerde) feitenrechtspraak waarin na een eerder opgeheven faillissement op grond van art. 16 Fw, in verband met dat eerdere faillissement tot een verkorting van de Wsnp-termijn wordt gekomen.^[116]Daarmee lijkt het erop dat deze mogelijkheid in de praktijk niet wordt toegepast.

Conclusie: afdracht in faillissement dat op grond van art. 16 Fw is opgeheven waarna toepassing van de Wsnp wordt verzocht, kan onder omstandigheden ook “aflossing” zijn bedoeld in art. 349a lid 1 Fw

9.8

Het antwoord op de tweede prejudiciële vraag luidt dus dat het begrip
“aflossing”in art. 349a lid 1 Fw, zowel afdrachten omvat in een voorafgaand faillissement dat op grond van art. 15b Fw is omgezet in toepassing van de Wsnp, als afdrachten in een voorafgaand faillissement dat op grond van art. 16 Fw is opgeheven. In beide gevallen geldt wel dat de failliet zich gedurende het faillissement moet hebben ingespannen op een wijze vergelijkbaar als onder de Wsnp vereist is. Verder geldt in beide gevallen dat een 285-verklaring moet worden overgelegd, waarmee conform de rechtspraak van de Hoge Raad gelijk kan worden gesteld de verklaring van de curator, waarin is vermeld dat de curator heeft onderzocht of de gefailleerde aan zijn gezamenlijke schuldeisers een akkoord in de zin van art. 138 Fw kan aanbieden.

9.9

Ook de tweede prejudiciële vraag moet dus bevestigend worden beantwoord. Hiermee wordt ook relevant de vraagstelling die is opgenomen onder de derde prejudiciële vraag, namelijk welke vereisten of omstandigheden die daarbij van belang zijn. Deze vraag zal nu worden besproken.

10.
Derde prejudiciële vraag: gelden er (nadere) vereisten voor een eerdere aanvangsdatum na omgezet of opgeheven faillissement?

10.1

In de derde prejudiciële vraag worden verschillende omstandigheden genoemd die mogelijk relevant kunnen zijn bij de vraag of een schuldenaar zich bij omzetting ex art. 15b Fw zich succesvol kan beroepen op een eerdere aanvangsdatum van de termijn, op de voet van art. 349a lid 1 Fw. Ik zal deze omstandigheden hierna langslopen.

(a) De omstandigheid dat de schuldenaar in faillissement de mogelijkheid heeft onderzocht van een schuldeisersakkoord

10.2

Ik neem aan dat bedoeld is te vragen of relevant is of de curator de mogelijkheid van een schuldeisersakkoord heeft onderzocht.

10.3

Art. 15b lid 2 Fw bepaalt dat de failliet die het faillissement wil omzetten in de toepassing van de Wsnp, daartoe een verzoek bedoeld in art. 284 Fw indient. Art. 285 lid 1 sub f Fw bepaalt vervolgens dat bij dit verzoekschrift als bijlage wordt gevoegd
“een met redenen omklede verklaring dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen (…)”.In 2015 en 2017 heeft de Hoge Raad verduidelijkt dat ingeval van een omzetting ex art. 15b Fw, deze verklaring gelijk wordt gesteld met de verklaring van de curator in een voorafgaand faillissement dat hij de mogelijkheid van een faillissementsakkoord ex art. 138 Fw heeft onderzocht (zie onder 5.23).

10.4

De omstandigheid dat de curator de mogelijkheid heeft onderzocht van een schuldeisersakkoord, vormt dus een vereiste bij indiening van een omzettingsverzoek. Daarmee is deze omstandigheid zonder meer relevant bij de toepassing van art. 349a lid 1 Fw.

(b) t/m (d) De hoogte van en de verhouding tussen het positieve boedelsaldo en de totale schuldenlast

10.5

De hoogte van en de verhouding tussen het positieve boedelsaldo en de totale schuldenlast zijn m.i. geen rechtens relevante omstandigheden bij de toepassing van art. 349a lid 1 Fw in omzettingsgevallen ex art. 15b Fw.

10.6

Voor de toepassing van art. 349a lid 1 Fw in ‘reguliere’ gevallen is immers ook niet beslissend wat de hoogte van het boedelsaldo is van de aflossingen in het minnelijke traject, en evenmin wat de verhouding van dat saldo is tot de schuldenlast. Ook bij een minimale aflossingscapaciteit of zelfs zónder enige aflossingscapaciteit, is het mogelijk om aan de hand van art. 349a lid 1 Fw een eerdere aanvang van de Wsnp-termijn vast te stellen, al dan niet met toepassing van de salderingsoptie die in de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad is genoemd (zie onder 4.3-4.4). Niet is in te zien waarom dit principieel anders zou liggen bij een verzoek om omzetting, of in geval van een Wsnp-verzoek na een op grond van art. 16 Fw opgeheven faillissement.

10.7

Het antwoord luidt dan ook dat de hoogte van en de verhouding tussen het positieve boedelsaldo en de totale schuldenlast geen relevante omstandigheden zijn bij de toepassing van art. 349a lid 1 Fw in omzettingsgevallen.

(e) Hetgeen resteert van het boedelsaldo na aftrek van het salaris van de curator

10.8

Ten slotte is ook hetgeen resteert van het boedelsaldo na aftrek van het salaris van de curator geen relevante omstandigheid bij de toepassing van art. 349a lid 1 Fw.

10.9

Uit het wettelijke systeem volgt dat bij omzetting van het faillissement, boedelschulden die tijdens het faillissement zijn ontstaan ook in de schuldsaneringsregeling gelden als boedelschulden (art. 15d lid 1 sub b Fw; zie onder 5.25). Omzetting wijzigt dus niets aan de mogelijkheid voor de curator om zijn salaris betaald te krijgen. Wel is bij de vooruitzichten van de curator om zijn salaris betaald te krijgen, uiteraard van belang of er een positief boedelsaldo is. In zijn algemeenheid verdient het aanbeveling dat bij het faillissement van een natuurlijk persoon de curator afspraken maakt met de rechter-commissaris dat niet te veel uren worden geschreven, om te voorkomen dat het salaris niet betaald kan worden. Bovendien verdient het aanbeveling dat door de rechter-commissaris bij een faillissement van natuurlijke personen zoveel mogelijk wordt gestuurd op omzetting van het faillissement in toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling. Werkzaamheden die de curator zou moeten verrichten kunnen dan worden uitgevoerd door de Wsnp-bewindvoerder. Veel problemen kunnen worden voorkomen als zo snel mogelijk wordt omgezet.

10.1

Los van het voorgaande geldt dat hiervoor al is toegelicht dat het verschil in kosten tussen faillissement en Wsnp geen gewicht in de schaal kan leggen bij de vraag of bij omzetting een eerdere aanvangsdatum kan worden vastgesteld, mede tegen de achtergrond van de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 20 december 2024 (zie onder 5.21). Dit geldt dus niet alleen voor omzettingsgevallen, maar óók voor gevallen waarin na een op grond van art. 16 Fw opgeheven faillissement een Wsnp-verzoek wordt ingediend (mits uiteraard aan de overige vereisten voor toepassing van art. 349a lid 1 Fw is voldaan).

10.11

Het antwoord luidt dan ook dat hetgeen resteert van het boedelsaldo na aftrek van het salaris van de curator geen relevante omstandigheid is bij de toepassing van art. 349a lid 1 Fw

Inspanningsplicht schuldenaar

10.12

Hoewel hier niet naar is gevraagd, is wel een relevante omstandigheid of de schuldenaar tijdens het minnelijke voortraject heeft voldaan aan de verplichtingen die uit dat traject voortvloeien, en dat daarbij tot uitgangspunt moet worden genomen dat de schuldenaar tijdens het minnelijke voortraject maximaal, op basis van de normen die gelden voor berekening van het vrij te laten bedrag, moet aflossen op zijn schulden en dat hij zich moet inspannen om zoveel mogelijk baten voor de schuldeisers te verwerven (zie onder 4.3, en zie ook bij de beantwoording van de tweede prejudiciële vraag onder 9.8). De schuldenaar zal de rechter gegevens moeten verstrekken om te kunnen vaststellen in hoeverre de inspanningen in het voorafgaande faillissement vergelijkbaar zijn met die geldend bij toepassing van de Wsnp, met name een verklaring van de curator.

11.Vierde prejudiciële vraag: gelijkstelling verklaring curator met 285-verklaring

Vraag 4:
Kan de verklaring van de curator in een voorafgaand faillissement, dat hij de mogelijkheid van een faillissementsakkoord heeft onderzocht gelijk worden gesteld met een verklaring van een schuldhulpverlener dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen als bedoeld in 285 Fw?

11.1

In uitspraken uit 2015 en 2017 heeft de Hoge Raad al verduidelijkt dat een redelijke wetstoepassing meebrengt dat wordt aanvaard dat bij een omzettingsverzoek een schriftelijke verklaring van de curator wordt gevoegd, waaruit blijkt dat de curator heeft onderzocht of de gefailleerde aan zijn gezamenlijke schuldeisers een akkoord in de zin van art. 138 Fw kan aanbieden. De verklaring van een schuldhulpverlener bedoeld in art. 285 lid 1 sub f Fw is met deze rechtspraak dus gelijkgesteld met de verklaring van de curator in een voorafgaand faillissement, dat hij de mogelijkheid van een faillissementsakkoord ex art. 138 Fw heeft onderzocht (zie onder 5.23).

11.2

Het antwoord op de vierde prejudiciële vraag luidt dus bevestigend.

12.Beantwoording van de prejudiciële vragen

12.1

De
eerstevraag luidt als volgt: In het arrest van 20 december 2024 (ECLI:NL:HR:2024:1913) heeft de Hoge Raad - onder meer - antwoord gegeven op de vraag wat onder een ‘eerste aflossing’ in de zin van artikel 349a lid 1 Fw kan worden verstaan. In de in het arrest beantwoorde vragen, en dus ook in de antwoorden, is echter niet ingegaan op de situatie dat, voorafgaand aan de wettelijke schuldsanering, gedurende een faillissement, afdrachten zijn gedaan. Zijn dergelijke, in het kader van het voorafgaande faillissement gedane afdrachten ook aan te merken als een aflossing als bedoeld in artikel 349a lid 1 Fw?

12.2

Het antwoord op deze vraag is m.i. bevestigend (zie onder 7.1-7.22).

12.3

De
tweedevraag luidt als volgt: Als het antwoord op vraag 1 bevestigend is, geldt dat zowel voor (a) een voorafgaand faillissement dat middels een omzettingsverzoek ex artikel 15b Fw in die wettelijke schuldsanering is omgezet, als ook voor (b) een voorafgaand faillissement dat is opgeheven, waarna de schuldenaar na die opheffing een verzoek tot toepassing van de wettelijke schuldsanering heeft verzocht?

12.4

Het antwoord op deze vraag is m.i. dat er op zichzelf geen principieel bezwaar is dat bij toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling een eerder ingangsmoment wordt vastgesteld na opheffing van een voorafgaand faillissement van de schuldenaar, maar dat wel steeds het vereiste geldt dat er een 285-verklaring zal moeten worden overgelegd, en dat er ook een verklaring van hetzij schuldhulpverlener hetzij curator moet zijn waaruit volgt dat de schuldenaar voorafgaand aan zijn verzoek om toelating heeft voldaan aan de inspanningsplicht (zie onder 9.1-9.9).

12.5

De
derdevraag luidt als volgt: Als het antwoord op vraag 2 bevestigend is, zijn er dan nog vereisten of omstandigheden die daarbij van belang zijn, zoals

(a) de omstandigheid dat de schuldenaar in faillissement de mogelijkheid heeft onderzocht van een schuldeisersakkoord;

(b) de hoogte van het positieve boedelsaldo;

(d) de verhouding tussen het positieve boedelsaldo en de totale schuldenlast;

(e) hetgeen resteert van het boedelsaldo na aftrek van het salaris van de curator;

(f) voor het geval onder 2.b. de termijn tussen opheffing van het voorafgaande faillissement en het verzoek tot toepassing van de wettelijke schuldsanering?

12.6

Het antwoord op deze vraag is dat de omstandigheid dat de curator in het faillissement de mogelijkheid van een schuldeisersakkoord heeft onderzocht (sub a), een vereiste vormt bij indiening van een omzettingsverzoek. Daarmee is deze omstandigheid zonder meer relevant bij de toepassing van art. 349a lid 1 Fw (zie onder 10.3-10.4).

12.7

De hoogte van en de verhouding tussen het positieve boedelsaldo en de totale schuldenlast (sub b t/m d) zijn m.i. geen rechtens relevante omstandigheden bij de toepassing van art. 349a lid 1 Fw in omzettingsgevallen ex art. 15b Fw (zie onder 10.5-10.7).

12.8

Ook hetgeen resteert van het boedelsaldo na aftrek van het salaris van de curator (sub e) is geen relevante omstandigheid bij de toepassing van art. 349a lid 1 Fw (zie onder 10.9-10.10)

12.9

Voor de vaststelling van een eerder aanvangsmoment van de schuldsaneringsregeling is wel vereist dat de schuldenaar tijdens het faillissement voldaan heeft aan zijn inspanningsplicht op een wijze die vergelijkbaar is met de inspanningsplicht die geldt tijdens de schuldsaneringsregeling (zie onder 10.11).

12.1

De
vierdevraag luidt als volgt: Kan de verklaring van de curator in een voorafgaand faillissement, dat hij de mogelijkheid van een faillissementsakkoord heeft onderzocht gelijk worden gesteld met een verklaring van een schuldhulpverlener dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen als bedoeld in 285 Fw?

12.11

Het antwoord op deze vraag luidt bevestigend (zie onder 11.1-11.2).

13.Conclusie

De conclusie strekt tot beantwoording van de prejudiciële vragen zoals hiervoor vermeld.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

BIJLAGE I

Jaartal

Aantal faillissementen natuurlijke personen

Aantal omzettingen art. 15b Fw

Percentage omzettingen van instroom natuurlijke personen

2009

3.529

641

18,2%

2010

3.329

789

23,7%

2011

3.414

839

24,6%

2012

3.999

952

23,8%

2013

4.073

1.146

28,1%

2014

3.024

1.023

33,8%

2015

2.067

787

38,1%

2016

1.553

493

31,7%

2017

1.329

335

25,2%

2018

1.081

232

21,5%

2019

1.169

180

15,4%

2020

929

9,1%

2021

592

9,0%

2022

578

5,2%