ECLI:NL:PHR:2025:1120

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer23/00517 P

Zitting14 oktober 2025

CONCLUSIE

P.M. Frielink

In de zaak

[verdachte] ,

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1958,

hierna: de betrokkene

1.Het cassatieberoep

1.1

Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 3 februari 2023 (parketnummer 23-002606-15) het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 12 juni 2015 bevestigd met aanvulling van de gronden. De rechtbank heeft bij dat vonnis de betrokkene – ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel – de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 207.864,92 aan de Staat.^[1]

1.2

Er bestaat samenhang met de zaken 23/00518 en 23/00595. In die zaken concludeer ik vandaag ook.

1.3

Het cassatieberoep is op 9 februari 2023 ingesteld namens de verdachte. J. Kuijper en D.W.E. Sternfeld, beiden advocaat in Amsterdam , hebben drie middelen van cassatie voorgesteld. In het eerste middel wordt geklaagd dat het hof ten onrechte het vonnis van de rechtbank heeft bevestigd aangezien het hof de grondslag voor de ontnemingsmaatregel heeft veranderd. In het tweede middel wordt geklaagd over het oordeel van het hof dat de ontnemingsvordering is gegrond op een feit dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie en waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat het door de betrokkene is begaan. In het derde middel wordt geklaagd dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet kan worden ontleend aan de gebezigde bewijsmiddelen.

1.4

De uitkomst van deze conclusie is dat de middelen falen.

2.De strafzaak (23/00518)

2.1

In de met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak heeft het hof de dagvaarding ten aanzien van het onder 2 en 3 tenlastegelegde partieel nietig verklaard voor zover daarin de woorden “onder meer” en “zoals onder andere” zijn opgenomen, het Openbaar Ministerie wegens verjaring niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging voor het onder 2 cumulatief en tevens alternatief ten laste gelegde schuldwitwassen en tevens ter zake van het onder 3 tenlastegelegde’^[2]en de verdachte voor het medeplegen van oplichting en het medeplegen van een gewoonte maken van het plegen van witwassen veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden met aftrek van het voorarrest en een geldboete van € 150.000,00, subsidiair 365 dagen hechtenis. Verder heeft het hof een in beslag genomen, nog niet teruggegeven computer verbeurd verklaard.

3.Het eerste middel

3.1

In het middel wordt geklaagd dat “het gerechtshof gelet op het feit dat het in het arrest de grondslag voor de ontnemingsvordering heeft veranderd, het vonnis van de rechtbank ten onrechte heeft bevestigd.”

3.2

Het door het hof (deels) bevestigde ontnemingsvonnis van de rechtbank houdt het volgende in:

“
2. De vordering

De vordering van de officier van justitie van 17 maart 2015 strekt tot het vaststellen van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht wordt geschat en het aan [verdachte] opleggen van de verplichting tot betaling aan de Staat van dat geschatte voordeel tot een maximumbedrag van € 212.864,92.

Gezien de stukken waarop de vordering berust en waarnaar deze vordering verwijst, verstaat de rechtbank de vordering aldus dat deze betreft het in de onderliggende strafzaak onder 3 ten laste gelegde feit – te weten overtreding van artikel 2:3a van de Wet op het financieel toezicht, meermalen gepleegd – waarvoor [verdachte] is veroordeeld.

3.Grondslag van de vordering

[verdachte] is bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 12 juni 2015 ter zake van het volgende strafbare feit veroordeeld.

Medeplegen van overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 2:3a van de Wet op het financieel toezicht, meermalen gepleegd.

4.Het wederrechtelijk verkregen voordeel

4.1

Het standpunt van het Openbaar Ministerie

De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat de ontnemingsvordering moet worden toegewezen. Zij heeft daartoe, zakelijk weergegeven, het volgende aangevoerd.

De ontnemingsvordering is gebaseerd op het Excel-bestand dat in het dossier in rubriek 12.92 is opgenomen. Dit bestand ziet op geldtransfers in de periode van januari 2010 tot en met november 2011. Het bedrag van de ontneming is de optelsom van de bedragen in kolom H “COMM”, zijnde de commissie die verdachte voor de geldtransfers heeft ontvangen.

4.2

Het standpunt van de verdediging

De verdediging heeft betoogd dat het wederrechtelijk verkregen voordeel op nihil moet worden gesteld. De raadsman heeft daartoe, zakelijk weergegeven, het volgende aangevoerd.

Er kan niet worden vastgesteld of en, zo ja, welke commissie door verdachte is genoten als gevolg van het uitvoeren van geldtransfers, omdat de image van de computer waarop de administratie van [A] BV is aangetroffen van het bewijs moet worden uitgesloten.

Bovendien is van de duizenden transacties, die aan de ontnemingsvordering ten grondslag liggen, niet onderzocht of deze transacties überhaupt zijn uitgevoerd, of deze transacties mogelijk deels in het buitenland hebben plaatsgevonden en of de betreffende commissiegelden daadwerkelijk zijn uitbetaald.

4.5

Het oordeel van de rechtbank

De rechtbank verwerpt de verweren van de raadsman.

Het Excel-bestand, dat in rubriek 12.92 in het dossier is opgenomen en waar de ontnemingsvordering op is gebaseerd, is niet afkomstig van de image die op 17 maart 2011 is gemaakt en waarvan in de onderliggende strafzaak is bepaald dat die van het bewijs moet worden uitgesloten. In dit bestand zijn immers ook transacties opgenomen die dateren van na 17 maart 2011. Het kan dus niet anders zijn dan dat dit bestand is aangetroffen op de computer van verdachte toen die op 22 november 2011 in beslag is genomen. Het bewijs, dat tijdens dit onderzoek is aangetroffen, is niet onrechtmatig verkregen en derhalve niet uitgesloten van het bewijs.

De rechtbank heeft in de onderliggende strafzaak bewezenverklaard dat verdachte tezamen en in vereniging met een ander of anderen alle in rubriek 12.92 opgenomen geldtransfers heeft uitgevoerd. De rechtbank acht voldoende aannemelijk dat al die transacties op zijn minst gedeeltelijk in Nederland hebben plaatsgevonden en dat voor alle transacties commissie is berekend. De verdediging heeft geen feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan de rechtbank tot een ander oordeel zou moeten komen.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft [verdachte] dus door middel van voornoemde strafbare feiten voordeel verkregen, welk voordeel de rechtbank schat op € 212.864,92. De rechtbank ontleent deze schatting aan de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen in
bijlage Izijn vervat.

5.De verplichting tot betaling

In ontnemingszaken kan op het recht op een beslissing op de ontnemingsvordering binnen een redelijke termijn inbreuk worden gemaakt door het tijdsverloop, te rekenen vanaf het moment dat vanwege de Nederlandse Staat jegens de betrokkene een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat tegen hem een vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel aanhangig zal worden gemaakt. In deze zaak neemt de rechtbank als aanvangsdatum voor de redelijke termijn de datum waarop de gerechtsdeurwaarder aan [verdachte] de stukken met betrekking tot het ingestelde strafrechtelijk financieel onderzoek ten laste van hem en het strafvorderlijk conservatoir beslag op een registergoed heeft betekend, te weten 7 december 2011. Wat betreft de ontnemingsvordering in eerste aanleg heeft als uitgangspunt te gelden dat de behandeling dient te zijn afgerond met een eindbeslissing binnen twee jaar nadat de op zijn redelijkheid te beoordelen termijn is aangevangen. In deze zaak is sprake van een overschrijding van de redelijke termijn met ongeveer anderhalf jaar zonder dat daarvoor een rechtvaardiging aanwezig is. Regel is dat een dergelijke overschrijding wordt gecompenseerd door vermindering van het ontnemingsbedrag dat zou zijn opgelegd indien de redelijke termijn niet zou zijn overschreden. De vermindering bedraagt echter in beginsel niet meer dan € 5.000,-.

Gelet op het bovenstaande bepaalt de rechtbank het te ontnemen bedrag op € 207.864,92.

6.Toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen maatregel is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.

7.Beslissing

De rechtbank komt op grond van het voorgaande tot de volgende beslissing.

Stelt vast als wederrechtelijk verkregen voordeel een bedrag van € 212.864,92.

Legt op aan
[verdachte]de verplichting tot betaling van € 207.864,92 (tweehonderdzevenduizend achthonderdvierenzestig euro en tweeënnegentig cent) aan de Staat.”

3.3

Het hof heeft het ontnemingsvonnis van de rechtbank bevestigd, behalve voor zover het betreft de grondslag voor de ontnemingsmaatregel. Het hof heeft in het ontnemingsarrest over die grondslag het volgende overwogen:

“
Vonnis waarvan beroep

Het hof verenigt zich met het vonnis waarvan beroep, alsmede met de gronden waarop het berust, met uitzondering van rechtsoverweging ‘3. Grondslag van de vordering.’ In zoverre zullen de gronden van het vonnis worden gewijzigd. De desbetreffende rechtsoverweging wordt vervangen door de volgende:

“3. Grondslag van de vordering

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt vastgesteld op € 212.864,92 en dat aan de betrokkene de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de Staat van € 207.864,92.

De raadsman heeft afwijzing van de vordering bepleit, gelet op de in de strafzaak bepleite vrijspraak.

Bij arrest van dit hof van heden is de betrokkene veroordeeld wegens het medeplegen van oplichting en medeplegen van een gewoonte maken van het plegen van witwassen.

De ontnemingsvordering ziet op de verdiensten die de verdachte heeft gehad uit het opzettelijk medeplegen van de overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 2.3a van de Wet op het Financieel toezicht (het zonder vergunning van de Nederlandsche Bank uitoefenen van het bedrijf van betaaldienstverlener, kort gezegd ondergronds bankieren) in de periode [van] 1 februari 2010 tot en met 21 november 2011 te [plaats] . Ingevolge het voor 1 juli 2011 geldende artikel 36e lid 2 Wetboek van Strafrecht kan de verdachte de verplichting tot betaling aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel worden opgelegd wegens feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan. De feiten waarop de ontnemingsvordering is gegrond zijn ingevolge het bepaalde in artikel 1 sub 2 juncto artikel 2 lid 1 van de Wet op de Economische Delicten (WED) misdrijven. Zij worden door het bepaalde in artikel 6 lid 1 sub 2 en 3 bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie, indien de verdachte van het plegen van het misdrijf een gewoonte heeft gemaakt.

Uit de bewijsmiddelen in het ontnemingsvonnis blijkt dat de ontnemingsvordering is gegrond op een groot aantal transacties die in een Excel-overzicht in rubriek 12.92 van het dossier zijn opgenomen. Hieruit blijkt dat de verdachte van het (mede)plegen van het ondergronds bankieren als hierboven bedoeld een gewoonte heeft gemaakt.

Anders dan de rechtbank heeft het hof bij arrest van heden het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van het onder feit 3 ten laste gelegde ondergronds bankieren als hierboven beschreven. Deze feiten zijn immers (bijna) verjaard. De verjaring van de strafrechtelijke vervolging staat evenwel aan het opleggen van de ontnemingsmaatregel wegens die feiten niet in de weg (vgl. HR 14 september 1999, NJ 2000 nr. 55 en HR 7 juli 2009, NJ 2009 nr. 422).”

Overschrijding van de redelijke termijn

Bij de behandeling van de ontnemingsvordering is de redelijke termijn waarbinnen volgens het bepaalde in artikel 6 lid 1 EVRM berechting moet plaatsvinden overschreden. Nu in verband hiermee in de strafzaak een strafkorting is toegepast, kan in deze ontnemingszaak worden volstaan met de constatering hiervan.

BESLISSING

Het hof:

Bevestigt het vonnis waarvan beroep, met inachtneming van het bovenstaande.”

Het juridisch kader

3.4

Bij de beoordeling van het middel zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang:

- Art. 423 lid 1 Sv:

“Het gerechtshof kan het vonnis hetzij geheel bevestigen, hetzij gedeeltelijk bevestigen en gedeeltelijk vernietigen, hetzij geheel vernietigen. Het gerechtshof bevestigt het vonnis geheel hetzij met gehele of gedeeltelijke overneming hetzij met aanvulling of verbetering van gronden. Ingeval het vonnis geheel of gedeeltelijk wordt vernietigd, doet het gerechtshof wat de rechtbank had behoren te doen, behoudens terugwijzing op grond van het tweede lid.”

- Art. 511e lid 1, onder a, Sv:

“1. Op de beraadslaging en de uitspraak zijn de bepalingen van de vierde afdeling van Titel VI van het tweede Boek van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat

a. de rechtbank naar aanleiding van de vordering en van het onderzoek ter terechtzitting beraadslaagt over de vraag of de in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht bedoelde maatregel moet worden opgelegd en zo ja, op welk bedrag de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel is te schatten; (…)”

- Art. 511g lid 1 en 2 Sv:

“1. Tegen de uitspraak van de rechtbank kan hoger beroep worden ingesteld.

2. Titel II van het derde Boek is van overeenkomstige toepassing (…)”

3.5

Op grond van art. 423 lid 1 Sv kan het hof het vonnis geheel bevestigen, geheel vernietigen of gedeeltelijk bevestigen en gedeeltelijk vernietigen. Op grond van art. 511g lid 2 Sv is art. 423 lid 1 Sv van overeenkomstige toepassing in ontnemingszaken. In zijn conclusie vóór HR 7 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1800 bespreekt A-G Bleichrodt de vraag op welke wijze de appelrechter in ontnemingszaken toepassing dient te geven aan art. 423 Sv. Daarin schrijft hij onder meer het volgende (met weglating van voetnoten):

“5. Ingevolge art. 511e Sv zijn op de beraadslaging en de uitspraak in ontnemingszaken de bepalingen van de vierde afdeling van Titel VI van het tweede Boek van het Wetboek van Strafvordering van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat de rechtbank beraadslaagt naar aanleiding van de ontnemingsvordering en van het onderzoek ter terechtzitting over de vraag of de ontnemingsmaatregel moet worden opgelegd en zo ja, op welk bedrag de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden geschat. Tegen de uitspraak kan ingevolge art. 511g Sv hoger beroep worden ingesteld, waarbij Titel II van het derde Boek van het Wetboek van Strafvordering van overeenkomstige toepassing is, behoudens een aantal -hier niet ter zake doende- uitzonderingen. Dat betekent dat art. 423 Sv, dat handelt over het in hoger beroep bevestigen dan wel vernietigen van vonnissen in eerste aanleg, van overeenkomstige toepassing is in ontnemingszaken.

6. In zijn arrest van 13 juli 2010 [ECLI:NL:HR:2010:BM0256,
NJ2011/294, m.nt. P.A.M. Mevis] heeft de Hoge Raad uiteengezet op welke wijze de appelrechter in strafzaken toepassing dient te geven aan art. 423 Sv. Kort samengevat dient het hof het vonnis te vernietigen indien en voor zover het hof zich niet kan verenigen met door de eerste rechter op de voet van art. 358 in verbinding met de art. 348 en 350 Sv genomen beslissingen. Een vonnis waarmee de appelrechter zich wat betreft de gronden niet kan verenigen, leent zich voor bevestiging, zij het met aanvulling of verbetering van die gronden.

7. Voorts geldt dat het op de weg van de appelrechter ligt om kennelijke schrijffouten die voorkomen in het vonnis van de eerste rechter, waaronder schrijffouten in de bewezenverklaring, te verbeteren of verbeterd te lezen. Zodanige verbetering van de bewezenverklaring houdt slechts in een vaststelling van de juiste inhoud van de bewezenverklaring en niet een ander oordeel omtrent hetgeen bewezen is. Geen rechtsregel en in het bijzonder niet art. 423, eerste lid, Sv verzet zich in zodanig geval tegen bevestiging van het vonnis.

8. In de ontnemingszaak geldt een afwijkend beslissingsschema. Ingevolge art. 511e, eerste lid, aanhef en onder a, Sv beraadslaagt de rechter naar aanleiding van de vordering en van het onderzoek ter terechtzitting over de vraag of de in art. 36e Sr bedoelde maatregel moet worden opgelegd en, zo ja, op welk bedrag de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel is te schatten. De vragen naar de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel en de oplegging van de betalingsverplichting ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel zijn de ‘hoofdvragen’ in de ontnemingsprocedure. De beslissingen daarop plegen te worden opgenomen in het dictum van de uitspraak. Gelet op hetgeen de Hoge Raad in het voornoemde arrest van 13 juli 2010 ten aanzien van strafzaken heeft overwogen, dient het vonnis in eerste aanleg te worden vernietigd indien en voor zover het hof zich niet kan verenigen met door de eerste rechter gegeven beslissingen op deze kernvragen in de ontnemingsprocedure. Het is binnen het wettelijk systeem, en met het oog op de praktische uitvoerbaarheid, ook niet goed denkbaar dat tegenstrijdige beslissingen van de eerste rechter en de appelrechter op deze onderdelen naast elkaar komen te bestaan. Het in ontnemingszaken eveneens toepasselijke art. 423 Sv strekt er juist toe dergelijke tegenstrijdigheden te voorkomen.”

3.6

Ik deel het standpunt van Bleichrodt dat het vonnis in eerste aanleg door het hof moet worden vernietigd als het hof zich niet kan verenigen met de beslissingen van de rechtbank op de vragen of de in art. 36e Sr bedoelde maatregel moet worden opgelegd en, zo ja, op welk bedrag de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel is te schatten.

De bespreking van het eerste middel

3.7

In de onderhavige zaak heeft het hof zich verenigd met de beslissingen van de rechtbank op de vragen of de ontnemingsmaatregel moet worden opgelegd, op welk bedrag de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel is te schatten en tot welk bedrag de betalingsverplichting moet worden opgelegd. Gelet hierop en in aanmerking genomen hetgeen hiervoor onder randnrs. 3.4-3.6 is vooropgesteld, was het hof niet gehouden het vonnis van de rechtbank te vernietigen. Daaraan doet niet af dat het hof de wettelijke grondslag voor de ontnemingsmaatregel heeft gewijzigd.

3.8

Het eerste middel faalt.

3.9

In de schriftuur wordt met betrekking tot het belang bij de klacht in cassatie onder meer aangevoerd dat via bevestiging van het ontnemingsvonnis nog steeds wordt uitgegaan van de veroordeling door de rechtbank voor het onder feit 3 ten laste gelegde ondergronds bankieren, terwijl het hof het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk heeft verklaard in de vervolging van dat feit. Dit zou in strijd zijn met het in art. 6 EVRM neergelegde onschuldbeginsel.

3.1

Het hof heeft in zijn ontnemingsarrest uitdrukkelijk overwogen dat het hof – anders dan de rechtbank – het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk heeft verklaard in de vervolging van het onder feit 3 ten laste gelegde ondergronds bankieren. Ook heeft het hof overwogen dat de verjaring van dit feit niet aan oplegging van de ontnemingsmaatregel voor dit feit in de weg staat. Het hof heeft kennelijk per abuis de in de schriftuur aangehaalde overweging van de rechtbank onder het kopje “2. De vordering” bevestigd. Onder dat kopje overweegt de rechtbank dat de betrokkene (door de rechtbank) is veroordeeld voor overtreding van art. 2:3a (oud) WFT. De Hoge Raad kan het deels door het hof bevestigde vonnis met weglating van deze overweging lezen, zodat de betrokkene om deze reden geen belang bij cassatie heeft.

4.Het tweede middel

4.1

In het middel wordt geklaagd dat “het gerechtshof ten onrechte heeft geoordeeld dat de feiten waarop de ontnemingsvordering is gegrond misdrijven betreffen waarvoor een geldboete kan worden opgelegd van de vijfde categorie en waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan en/of [dat] dit oordeel onbegrijpelijk is en/of het gerechtshof dit oordeel onvoldoende met redenen heeft omkleed.”

4.2

In de toelichting op het middel worden drie deelklachten geformuleerd. In de
eerste deelklachtwordt aangevoerd dat het strafbare feit dat de grondslag vormt voor de oplegging van de ontnemingsmaatregel niet een feit betreft waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kon (en kan) worden opgelegd. Uit art. 6 lid 1, onder 2°, WED volgt immers – thans en ook voor 1 juli 2011 – dat een geldboete van de vierde categorie het maximum is voor overtreding van art. 2:3a WFT, terwijl de bepaling dat indien van het plegen van het misdrijf als bedoeld in art. 6 lid 1, onder 2°, WED een gewoonte is gemaakt (onder meer) een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd (art. 6 lid 1, onder 3°, WED) pas op 1 januari 2015, te weten na het begaan van het feit, in werking is getreden. In de
tweede deelklachtwordt – onder verwijzing naar HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1906,
NJ2021/48, m.nt. W.H. Vellinga – geklaagd dat het oordeel van het hof dat sprake is van het gewoonte maken van overtreding van art. 2:3a WFT onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd is. Het enkele feit dat uit de bewijsmiddelen in het ontnemingsvonnis blijkt dat de ontnemingsvordering is gegrond op “een groot aantal transacties” dat in een Excel-overzicht in rubriek 12.92 van het dossier is opgenomen kan, anders dan het hof overweegt, niet zonder meer volgen dat van het (mede)plegen van het ondergronds bankieren een gewoonte is gemaakt. De eerste en de tweede deelklacht lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

4.3

De feitelijke grondslag van de ontnemingsmaatregel is gelegen in het meermalen overtreden van een voorschrift, gesteld bij art. 2:3a (oud) WFT in de periode van 1 februari 2010 tot en met 21 november 2011. De voor de beoordeling van de eerste en de tweede deelklacht relevante wettelijke bepalingen luidden in de bovengenoemde periode, voor zover relevant, als volgt:

- Art. 2:3a (oud) WFT:

“1. Het is een ieder met zetel in Nederland verboden zonder een daartoe door de Nederlandsche Bank verleende vergunning het bedrijf uit te oefenen van betaaldienstverlener.

2. Het eerste lid is niet van toepassing op financiële ondernemingen die voor het uitoefenen van het bedrijf van kredietinstelling een door de Nederlandsche Bank op grond van dit deel verleende vergunning hebben, voor zover het aan hen ingevolge die vergunning is toegestaan betaaldiensten te verlenen.”

- Art. 1 (oud) WED:

“Economische delicten zijn:

1° (…)

2° overtredingen van voorschriften, gesteld bij of krachtens:

(…) de Wet op het financieel toezicht, de artikelen (…) 2:3a, eerste lid”

- Art. 2 lid 1 WED:

“De economische delicten, bedoeld in artikel 1, onder 1° en 2°, en artikel 1a, onder 1° en 2°, zijn misdrijven, voor zover zij opzettelijk zijn begaan; voor zover deze economische delicten geen misdrijven zijn, zijn zij overtredingen.”

- Art. 6 lid 1 (oud) WED:

“1. Hij, die een economisch delict begaat, wordt gestraft:

1° in geval van misdrijf, voor zover het betreft een economisch delict, bedoeld in artikel 1, onder 1°, of in artikel 1a, onder 1°, met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren, taakstraf of geldboete van de vijfde categorie;

2° in geval van een ander misdrijf met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren, taakstraf of geldboete van de vierde categorie;

3° in geval van overtreding, voor zover het betreft een economisch delict bedoeld in artikel 1, onder 1°, of in artikel 1a, onder 1°, met hechtenis van ten hoogste een jaar, taakstraf of geldboete van de vierde categorie;

4° in geval van een andere overtreding, met hechtenis van ten hoogste zes maanden, taakstraf of geldboete van de vierde categorie.

Indien de waarde der goederen, waarmede of met betrekking tot welke het economisch delict is begaan, of die geheel of gedeeltelijk door middel van het economisch delict zijn verkregen, hoger is dan het vierde gedeelte van het maximum der geldboete welke in de gevallen onder 1° tot en met 4° kan worden opgelegd, kan, onverminderd het bepaalde in artikel 23, zevende lid, van het Wetboek van Strafrecht, een geldboete worden opgelegd van de naast hogere categorie.”

- Art. 23 lid 3 en 4 (oud) Sr:

“3. De geldboete die voor een strafbaar feit ten hoogste kan worden opgelegd, is gelijk aan het bedrag van de categorie die voor dat feit is bepaald.

4. Er zijn zes categorieën:

de eerste categorie, € 380;

de tweede categorie, € 3 800;

de derde categorie, € 7 600;

de vierde categorie, € 19 000;

de vijfde categorie, € 76 000;

de zesde categorie, € 760 000.”

4.4

Met de inwerkingtreding van de Wet verruiming mogelijkheden bestrijding financieel-economische criminaliteit^[3]op 1 januari 2015^[4]is – onder vernummering van de onderdelen 3° en 4° van art. 6 lid 1 WED tot 4° en 5° – een onderdeel ingevoegd, luidende:

“3°. indien hij van het plegen van het misdrijf als bedoeld onder 2° een gewoonte heeft gemaakt, met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren, taakstraf of geldboete van de vijfde categorie;”

4.5

Art. 6 lid 1, onder 3°, WED, dat op 1 januari 2015 in werking is getreden en sindsdien ongewijzigd is, houdt een wijziging van wetgeving in ten aanzien van de toepasselijke regels van sanctierecht. In zo’n geval moet de rechter op grond van art. 1 lid 2 Sr bij verandering van wetgeving na het tijdstip waarop het feit is begaan, de voor de betrokkene gunstigste bepalingen toepassen. De hierboven genoemde na 1 januari 2015 geldende bepaling kan niet als gunstiger voor de betrokkene worden aangemerkt.^[5]

4.6

In aanmerking genomen dat het hof de betalingsverplichting heeft opgelegd ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel uit het overtreden van art. 2:3a (oud) WFT dat is gepleegd in de periode van 1 februari 2010 tot en met 21 november 2011, heeft het hof blijkens zijn hiervoor onder randnr. 3.3 weergegeven overwegingen ten onrechte toepassing gegeven aan art. 6 lid 1, onder 3°, WED zoals dit artikel luidt sinds 1 januari 2015. In zoverre is de eerste deelklacht terecht voorgesteld. Het voorgaande brengt met zich dat ook de tweede deelklacht waarin wordt geklaagd over de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof dat sprake is van het gewoonte maken van overtreding van art. 2:3a (oud) WFT als bedoeld in art. 6 lid 1, onder 3°, WED zoals dit artikel luidt sinds 1 januari 2015, terecht is voorgesteld. Dat hoeft echter niet tot cassatie te leiden. Daarover het volgende.

4.7

De oplegging van de ontnemingsmaatregel is gestoeld op opzettelijke overtreding van art. 2:3a (oud) WFT. Dat levert een economisch misdrijf op als bedoeld in art. 1, onder 2°, (oud) WED (art. 2 lid 1 (oud) WED). Voor opzettelijke overtreding van art. 2:3a (oud) WFT gold in de ontnemingsperiode van 1 februari 2010 tot en met 21 november 2011 op grond van art. 6 lid 1, onder 2°, (oud) WED in beginsel een (hoofd)strafmaximum van twee jaren gevangenisstraf en/of een geldboete van de vierde categorie. Op grond van de laatste volzin van art. 6 lid 1 (oud) WED kon echter een geldboete van de naast hogere categorie worden opgelegd als de waarde van de betrokken of verworven goederen meer dan een vierde van de bedreigde geldboete bedroeg. Op grond van art. 23 lid 4 (oud) Sr bedroeg de maximale geldboete van de vierde categorie in de ontnemingsperiode € 19.000,-.

4.8

In de onderhavige zaak is het met de overtreding van art. 2:3a (oud) WFT wederrechtelijk verkregen voordeel bepaald op ruim twee ton. Dat is (fors) meer dan een vierde van de hierboven genoemde bedreigde maximale geldboete van € 19.000,-. Op grond van art. 6 lid 1, laatste volzin, (oud) WED betrof de bovengenoemde overtreding van art. 2:3a (oud) WFT in het onderhavige geval – ook zonder de omstandigheid dat sprake is van het gewoonte maken daarvan – derhalve een feit waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kon worden opgelegd, zodat dat feit de grondslag kon vormen voor de oplegging van de ontnemingsmaatregel.

4.9

De eerste deelklacht faalt.

4.1

In de
derde deelklachtwordt aangevoerd dat het hof zich niet heeft uitgelaten over de vraag of “voldoende aanwijzingen” bestaan dat de betrokkene een feit dat wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie heeft begaan.

4.11

Voor de overwegingen van het hof verwijs ik naar hetgeen ik hiervoor onder randnrs. 3.2 en 3.3 heb geciteerd.

4.12

Het hof heeft – middels (gedeeltelijke) bevestiging van het ontnemingsvonnis – de volgende bewijsmiddelen ten grondslag gelegd aan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel:

“
1. Een proces-verbaal van bevindingen met betrekking tot het ondergronds bankieren van 22 juni 2012, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant] (Rubriek 5.30, pagina 5 0263 t/m 0289).

Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van voornoemde verbalisant, zakelijk weergegeven:

Summiere samenvatting ondergronds bankieren:

De verdachten, met name [verdachte] , houden zich vermoedelijk met ondergronds bankieren bezig.

Agent 01 ( [A] BV/ [verdachte] ) doet van de agenten die voor/met [A] werken verreweg de meeste transacties. Maandelijks doet ‘01’gemiddeld, gemeten over 22 maanden (periode januari 2010 tot en met oktober 2011), ongeveer 270 transacties.

Kleine klanten zijn klanten, die bedragen tussen de € 50,- en € 2.500,- bij [verdachte] / [A] , dan wel een agent van [verdachte] / [A] brengen waarna de tegenwaarde in naira’s wordt uitgekeerd in Nigeria.

Vergunning:

Blijkens DNB hebben de genoemde verdachten, [verdachte] (...), dan wel de rechtspersoon [A] BV, geen registratie op grond van de Wet inzake geldtransactiekantoren, dan wel een vergunning op grond van de Wet financieel toezicht.

Uitleg aangetroffen Excel-bestanden in image computer [verdachte] / [A] BV:

(...) en in de later op de actiedag bij [A] BV/ [verdachte] in beslag genomen digitale bestanden zijn Excel-bestanden aangetroffen, bestaande uit meerdere tabbladen die betrekking hebben op de administratie van [A] BV.

Onder andere werd een tabblad aangetroffen, aangeduid als ‘1’ en ‘CashF’.

Van deze bestanden zijn printversies gemaakt. Deze zijn bijgevoegd, respectievelijk rubriek 12.92 (‘1’, periode januari 2010 tot en met half november 2011) (...).

In deze bestanden staan transacties die [A] BV heeft uitgevoerd voor wat betreft de aan- en verkoop van euro’s en naira’s.

Uitleg codering transacties:

Elke transactie heeft zijn eigen kenmerk, zoals bijvoorbeeld [code] .

[A] staat voor [A] .

11 staat voor het jaar 2011.

01 staat voor [A] agent 01 (de transacties van deze agent zitten achter tabblad ‘1’).

01 staat voor de maand januari.

032 staat voor het feit dat dit de tweeëndertigste transactie is in die maand.

Genoemd voorbeeld [code] staat vermeld in ‘1’, rij 4290. Achter kenmerk [code] staat vermeld de naam voor wie het geld bestemd is, in dit geval [betrokkene 1] (verder [betrokkene 1] ) met bestemming/bankrekening [rekeningnummer 1] .

Volgens de overige informatie behorende bij dit kenmerk heeft er iemand bij agent 1 € 1.055,- betaald. Deze persoon heeft vermoedelijk tegen agent 1 gezegd dat er 205.000 naira betaald moet worden aan [betrokkene 1] in Nigeria. Agent 1 heeft voor deze transactie een koers aangehouden van 204 waardoor er € 1.005,- betaald moet worden voor de 205.000 naira. Aan commissie wordt voor deze transactie € 50,- (5%) berekend.

In ‘CashF’, rij 86 (zie rubriek 12.11), staat vermeld de datum 01.07.2011, het kernmerk [code] , de volledige naam van de begunstigde [betrokkene 1] , de bankrekeninggegevens idem ‘1’ rij 4290, het bedrag 205.000 dat in mindering wordt gebracht op de balans van [A] en dat er betaald is vanaf de FIB777.

Voorbeelden van ondergronds bankieren:

Hieronder staan voorbeelden van transacties waarbij euro’s in [plaats] bij [A] BV/ [verdachte] zijn betaald, waarna vervolgens aan de begunstigde in Nigeria door [A] , naira’s zijn uitbetaald.

Transactie 13 september 2010, kenmerk [code] :

Op 13 september 2010 werd er bij [A] BV/ [verdachte] te [plaats] door iemand 1.300.000 naira’s gekocht die daarvoor € 6.999,66 heeft betaald, waarna de naira’s op die dag door [A] te [plaats] zijn uitbetaald aan [betrokkene 2] . Deze uitbetaling wordt in mindering gebracht op de balans van [A] .

In de computer van [A] / [verdachte] , in beslag genomen op 22 november 2011, werd een ingescand bewijs van storting ‘transaction slip’ aangetroffen. Blijkens deze slip werd er op 13 september 2010 bij de Oceanic Bank contant 1.300.000,- gestort door [betrokkene 3] ten behoeve van [rekeningnummer 3] ten name van [betrokkene 2] .

De persoon die het geld gestort heeft, is zeer waarschijnlijk [betrokkene 3] . Zij is werkzaam bij [A] te [plaats] .

Uit de gegevens in de computer van [verdachte] / [A] blijkt dat de storting gedaan door [betrokkene 3] plaatsvond nadat iemand bij agent ‘01’ deze naira’s had gekocht.

In het bestand ‘ [A] JLY-SEP(2010)B(Autosaved)(1)br2.xls’, onder tabblad ‘01’, bij rij 2768, kenmerk [code] staat vermeld dat er (in het jaar 2010, bij agent 1, [A] / [verdachte] te [plaats] , in de maand september 09, de 80ste transactie van die maand) 1.300.000.00 naira’s zijn gekocht. Voor deze naira’s is in totaal € 6.999,66 betaald. Te zien is, dat er € 333,33 euro commissie is berekend. Als koers werd 195,00 aangehouden. In het ‘1’ bestand is niet te zien wie de betaling bij [A] heeft gedaan. Alleen de begunstigde, in dit geval [betrokkene 2] en zijn bank en bankrekening staan vermeld.

In de image van de computer van [verdachte] / [A] BV is een Excel-bestand aangetroffen met de aanduiding ‘Copy of [code] .xls’ met onder andere het tabblad aangeduid als ‘CashF’. Van de maand september 2010 in dit bestand is door collega S065 een printversie gemaakt die overeenkomt met hetgeen is aangetroffen in de image van de computer, rij 1178 t/m 1629. Deze is bijgevoegd in rubriek 12.77. Bij rij 1398, blz. 7, kenmerk [code] staat vermeld dat er 1.300.000.00 naira in mindering wordt gebracht op de balans van [A] ( [plaats] ). Vermeld staat [betrokkene 2] , [rekeningnummer 3] .

Klant [betrokkene 4] voor [betrokkene 5] :

Een NN-man die in latere TA-gesprekken ook wel [betrokkene 4] wordt genoemd zegt tegen [verdachte] dat hij een vaste klant is van [verdachte] en dat hij elke week naar [verdachte] komt. NN-man zegt dat de naam [betrokkene 5] is.

In de periode februari 2011 tot en met maart 2011 zijn er middels underground banking zevenenveertig (47) betalingen gedaan door [A] / [verdachte] naar [rekeningnummer 4] , omschrijving [betrokkene 5] .

In de computerbestanden van [verdachte] / [A] is te zien dat de betreffende naira’s (70.000 en 20.000 naira) in [plaats] , bij agent ‘01’, zijn gekocht en daadwerkelijk zijn uitbetaald aan de bij agent ‘01’ opgegeven begunstigde.

Te zien is, dat NN-man vermoedelijk contant € 353,35 en € 105,00 aan [verdachte] / [A] BV heeft betaald waarna [betrokkene 6] 70.000 en 20.000 naira heeft uitbetaald/overgemaakt naar de bankrekening van [betrokkene 5] .

Klant [betrokkene 4] voor [betrokkene 7] :

Voor genoemde NN-klant [betrokkene 4] heeft [verdachte] / [A] BV acht (8) transacties gedaan ten behoeve van [betrokkene 7] die bankrekening [rekeningnummer 5] bij de Ocean bank heeft.

De transactie waarover in bovenstaand telefoongesprek wordt gesproken is aangetroffen in het bestand van agent 01 (zie rubriek 12.92, rij 4932). Blijkens het “CashF”-bestand is de datum van de transactie 1 maart 2011. In “CashF” staat als datum 03/01/2011. Dit is de Amerikaanse weergave van de datum.

Deze datum 01.03.2011 ligt kort voor de datum van het aangehaalde telefoongesprek van 3 maart 2011. In het gesprek wordt gesproken over 20, hiermee wordt vermoedelijk 20.000 naira bedoeld en er wordt gesproken over 4, hiermee wordt vermoedelijk het referentienummer [code] bedoeld.

In het “CashF”-bestand staat, zoals hieronder weergegeven, dat het geld, bestemd voor [betrokkene 7] door [A] in Nigeria gestort is op de [rekeningnummer 5] bankrekening van [betrokkene 7] , zie rubriek 12.11, rij 1071.

Betalingen aan [B] :

Op 16 februari 2011, omstreeks 10.00 uur, TA-01, gesprek 441 werd [verdachte] gebeld vanaf [telefoonnummer 1] in gebruik bij een NN-man.

Gezien de mutaties in het “1” en “CashF”-bestand heeft vermoedelijk een NN-man € 1.040,00 bij [verdachte] gebracht waarna in opdracht van [verdachte] tegen de koers 109 (€ 1.000 x 209 naira), 209.000,00 naira’s zijn uitbetaald aan de begunstigde in [plaats] Nigeria. Dit geld is vermoedelijk contant op de bankrekening van [B] gestort omdat in rij 750, bij kolom U, omschrijving “Cash” het getal 209.000,00 staat ingevuld.

Betalingen aan [betrokkene 8] :

Op 24 februari 2011, omstreeks 13.21 uur, TA-02, gesprek 671 werd [verdachte] gebeld door [telefoonnummer 2] in gebruik bij een NN-vrouw.

Gezien de mutatie in het “CashF”-bestand heeft [verdachte] vermoedelijk opdracht gegeven om de tegenwaarde van € 100 uit te betalen aan [betrokkene 8] voornoemd. Dit geld is vermoedelijk in contant uitgekeerd of in contant op [rekeningnummer 6] bij de first Bank gestort omdat in rij 934, bij kolom U, omschrijving “Cash” het bedrag 20.800,00 staat ingevuld.

2. Een aanvullend proces-verbaal van bevindingen met betrekking tot het ondergronds bankieren en de verdiensten tot dit bankieren van 9 maart 2015, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant] (Rubriek 5.30.1, ongenummerd).

Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van voornoemde verbalisant, zakelijk weergegeven:

In het eerder naar justitie gestuurde proces-verbaal (rubriek 5.30) staat onder andere vermeld dat ‘agent 01’ ( [verdachte] ) van de agenten verreweg de meeste transacties doet. Dat [verdachte] ‘agent 01’ is, is gebleken uit de telefoongesprekken die [verdachte] met zijn klanten heeft gevoerd en de transacties die hij aansluitend heeft uitgevoerd.

In het kader van verkregen voordeel in verband met het bankieren zonder vergunning is aangaande het bovenstaande nogmaals een berekening gemaakt die betrekking heeft op de periode van 1 februari 2010 tot en met 21 november 2011.

In de periode 1 februari 2010 tot en met 21 november 2011 heeft agent 01/ [verdachte] in totaal € 212.864,92 aan commissie ontvangen voor de transacties die in die periode zijn gedaan. Dit is berekend met behulp van het Excel-overzicht genaamd ‘ [A] JLY-SEP(2010)B(Autosaved)(l)br2.xls’ onder tabblad ‘01’, dat is aangetroffen in de computer die in beslag genomen is in het kantoor van [verdachte] aan [a-straat 1] . Een print van het Excel-overzicht is terug te vinden in rubriek 12.92 van het dossier. In dit overzicht staan alle transacties van agent 01/ [verdachte] vermeld. (...) De door [verdachte] ontvangen commissie is berekend door alle bedragen onder de kolom “COMM” bij elkaar op te tellen.

3. Een geschrift, te weten een Excel-bestand ‘ [A] JLY-SEP(2010)B(Autosaved)(l)br2.xls’, betreffende transacties in 2010 en 2011 met codes beginnend met [code] en [code] (Rubriek 12.92, p. 12 1287 t/m 1484).

Dit geschrift houdt onder meer in:

Rij

Code

Name

DEST

NAIRA

EUR

TOTAL

2768

[code]

[betrokkene 2]

[rekeningnummer 3]

1300000

6666,33

6999,66

4673

[code]

[B]

[rekeningnummer 2]

209000

1040

4710

[code]

[betrokkene 5]

[rekeningnummer 4]

70000

353,35

4752

[code]

[betrokkene 8]

[rekeningnummer 6]

20800

96,15

4932

[code]

[betrokkene 7]

[rekeningnummer 5]

20000

98,15

4. Een geschrift, te weten een Excel-bestand ‘ [code] .xls’, betreffende transacties in september 2010 met codes beginnend met [code] (Rubriek 12.77, p. 12 1157 t/m 1169).

Dit geschrift houdt onder meer in:

Rij

Datum

Code

Name

DEST

NAIRA

1398

13/9/2010

[code]

[betrokkene 2]

[rekeningnummer 3]

1.300.000

5. Een geschrift, te weten een Excel-bestand ‘Carved [ [nummer] ].xls’ “CashF”, betreffende transacties in 2011 met codes beginnend met [code] (Rubriek 12.11, p. 12 0217 t/m 0249).

Dit geschrift houdt onder meer in:

Rij

Datum

Code

Name

DEST

NAIRA

750

16/2/2011

[code]

[B]

[rekeningnummer 2]

209

846

22/2/2011

[code]

[betrokkene 5]

[rekeningnummer 4]

934

24/2/2011

[code]

[betrokkene 8]

[rekeningnummer 6]

20.8

1071

03-01-2011

[code]

[betrokkene 7]

[rekeningnummer 5]

6. Een geschrift, te weten een getapt telefoongesprek van 21 februari 2011 om 11:27 uur tussen [verdachte] (de rechtbank begrijpt verder: [verdachte]) (GD) en een NN-man 6111 (NN) (Rubriek 12.30, p. 12 0547).

Dit geschrift houdt onder meer in:

NN: Ik ben jouw vaste klant, ik kom elke week naar jou toe. (...)

NN: De naam is [betrokkene 5] . (...)

NN: Ik wil vandaag het geld verzenden (...). Ik wil dat het geld vandaag moet opgehaald worden. (...)

GD: Hoeveel wil je verzenden?

NN: 70.000.

GD: Oke. Je moet de informatie sturen. (...)

NN: De gegevens staan op jouw bestand. De naam is [betrokkene 5] . (...)

GD: Oke, als je klaar bent, kan je altijd langskomen. (...)

GD: Oke, ik zal dit regelen.

NN: Ik wil graag dat het bedrag vandaag wordt opgehaald.

GD: oke.

7. Een geschrift, te weten een getapt telefoongesprek van 22 februari 2011 om 10:56 uur tussen [verdachte] (G) en een NN-man 6111 (N) (Rubriek 12.30, p. 12 0549).

Dit geschrift houdt onder meer in:

(Op achtergrond is verdachte bezig met [betrokkene 6] . Hij vraagt aan [betrokkene 6] om een minuut te wachten.)

G: Ik hoop dat alles is goed gegaan i.v.m. dat ding.

N: Nee het is nog niet gelukt. Daarom bel ik.

G: Hoeveel was het?

N: 70.000 en 15.000.

G: Oke. Ik ben nu online met hen. Ik ga het checken en je terugbellen.

(Op achtergrond roept [verdachte] [betrokkene 6] ).

8. Een geschrift, te weten een getapt telefoongesprek van 22 februari 2011 om 11:07 uur tussen [verdachte] (G) en een NN-man 6111 (N) (Rubriek 12.30, p. 12 0550).

Dit geschrift houdt onder meer in:

G: Ja verwant, 70.000 was vanochtend gedaan. (...)

9. Een geschrift, te weten een getapt telefoongesprek van 24 februari 2011 om 11:27 uur tussen [verdachte] (G) en een NN-man 6111 (C) (Rubriek 12.30, p. 12 0552).

Dit geschrift houdt onder meer in:

C: (...) Ik wil dat je geld overmaakt voor mij.

G: Naar dezelfde persoon?

C: Ja. [betrokkene 5] (fon).

G: Dezelfde persoon als vorige keer?

C: Ja.

G: Hoeveel wil je overmaken? (...)

C: 20.000.

G: 20 in Nigeria?

C: Ja.

G: Oke ik zal het doen.

G: Ik kom later.

10. Een geschrift, te weten een getapt telefoongesprek van 3 maart 2011 om 12:05 uur tussen [verdachte] en [betrokkene 4] (Rubriek 12.30, p. 12 0554).

Dit geschrift houdt onder meer in, zakelijk weergegeven:

[betrokkene 4] zegt dat [het] overgemaakte geld nog niet ontvangen is sinds eergisteren.

Verdachte zegt dat het wel was gedaan en vraagt op welke naam transactie was gedaan.

[betrokkene 4] zegt op naam van [betrokkene 7] (fon).

Verdachte vraagt hoeveel het was.

[betrokkene 4] zegt 20.

Verdachte zegt het is referentienummer 4, ik zal het checken. Het is gedaan 100% en vraagt te wachten. (...) Het is wel gedaan.

11. Een geschrift, te weten een getapt telefoongesprek van 16 februari 2011 om 10:00 uur tussen [verdachte] en een NN-man 9105 (Rubriek 12.32, p. 12 0570).

Dit geschrift houdt onder meer in, zakelijk weergegeven:

NN-man vraagt of verdachte al op kantoor is.

Verdachte zegt ja. (...)

NN-man vraagt wat de koers is.

Verdachte zegt 208.

NN-man vraagt of de koers niet 209 is.

Verdachte zegt dat het geen probleem is.

NN-man vraagt of verdachte het bedrag vandaag kan uitbetalen. En hij wil meteen langskomen om het geld uit te geven.

Verdachte zegt dat de persoon het geld daar rond drie uur vandaag kan ophalen. (...)

NN-man zegt dat hij het geld tussen 30 minuten en een uur zal brengen. (...)

Verdachte vraagt de naam van de ontvangst.

NN-man zegt [B] .

Verdachte vraagt hoeveel bedrag daar moet worden uitbetaald.

NN-man zegt eenduizend.

12. Een geschrift, te weten een getapt telefoongesprek van 24 februari 2011 om 13:21 uur tussen [verdachte] en een NN-vrouw 3654 (Rubriek 12.32, p. 12 0574).

Dit geschrift houdt onder meer in, zakelijk weergegeven:

NN-vrouw bedankt verdachte voor de laatste verzending. (...)

NN-vrouw zegt dat zij nog 100 euro wil verzenden, maar ze komt volgende week langs om het geld te geven.

Verdachte vraagt wie de begunstigster is.

NN-vrouw zegt dat haar naam in het systeem staat. Haar naam is [betrokkene 8] (fone). Ze vertelt dat [betrokkene 8] werkt bij First Bank.

Verdachte zegt dat hij de naam kan herinneren. Hij vraagt of NN-vrouw hem over een uur kan terugbellen, maar het geld moet morgen opgehaald worden. (...)

Verdachte vraagt of de rente houdt bij de 100 of apart.

NN-vrouw zegt dat de persoon precies 100 euro moet ophalen en dat ze de rente zal betalen.

13. Een proces-verbaal van verhoor van getuige van 23 en 24 april 2013, opgemaakt door mr. [naam] , rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Amsterdam (ongenummerd).

Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van [betrokkene 9] , zakelijk weergegeven:

U vraagt mij wie de eigenaar van [A] was. Dat was [verdachte]

U vraagt mij wie binnen [A] de beslissingen neemt. Dat is meneer [verdachte] . Hoe dat in zijn werk gaat? Af en toe belde hij en af en toe stuurde hij e-mails.

U vraagt mij of ik nog collega’s had binnen het bedrijf. Ja. Wie dat waren? Dat zijn [betrokkene 3] (...).

U vraagt mij wat voor werk zij deden. Zij stonden mij bij bij het uitvoeren van opdrachten, gegeven door meneer [verdachte] .

U vraagt mij of het gebeurde dat er in Nederland bedragen werden betaald aan [A] [plaats] en dat ik vervolgens bericht kreeg uit [plaats] dat ik een bepaald bedrag in naira’s hier in Nigeria moest betalen. (...) [verdachte] gaf opdrachten om een bepaald bedrag te betalen aan de persoon die [verdachte] noemde. Hij gaf dan een naam door. Dat gebeurde vaak. U vraagt mij hoe vaak. Elke dag. Het gebeurde af en toe eens per dag, maar af en toe ook twee keer per dag.

U wilt nog even terugkomen op de geldwisselacties. U vraagt mij welke informatie ik uit Nederland nodig had om in Nigeria tot uitbetaling te komen. Ik had de referentie nodig om een transactie te doen. Ik had het bedrag in naira en de bankinformatie nodig. (...) Er zat ook een commissie aan vast.”

4.13

Uit de overwegingen van het hof volgt genoegzaam dat het hof toepassing heeft gegeven aan art. 36e lid 2 (oud) Sr zoals deze bepaling gold vóór de wetswijziging van 1 juli 2011.^[6]Het hof verwijst namelijk uitdrukkelijk naar die (vervallen) wettelijke bepaling. Tot 1 juli 2011 luidden art. 36e lid 1 en 2 (oud) Sr als volgt:

“1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde strafbare feit of soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan.”

4.14

Op grond van art. 36e lid 2 (oud) Sr kan een ontnemingsmaatregel mede betrekking hebben op het voordeel dat de betrokkene heeft verkregen door middel van of uit de baten van feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent “voldoende aanwijzingen” bestaan dat deze door de betrokkene zijn begaan.

4.15

Het oordeel van de rechter dat “voldoende aanwijzingen” bestaan dat de betrokkene feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, in de zin van art. 36e lid 2 (oud) Sr, heeft begaan, moet binnen het eigen kader voor het bewijs in de ontnemingsprocedure in overeenstemming zijn met de onschuldpresumptie. De in art. 36e lid 2 (oud) Sr bedoelde “voldoende aanwijzingen” mogen daarom niet door de rechter worden aangenomen indien niet buiten redelijke twijfel kan worden vastgesteld dat de betreffende feiten door de betrokkene zijn begaan. Ook behoort de betrokkene de gelegenheid te hebben aan te (doen) voeren dat en waarom er niet voldoende aanwijzingen bestaan dat die feiten door hem zijn begaan.^[7]Er is geen wettelijke bepaling die voorschrijft dat de uitspraak op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de bewijsmiddelen moet vermelden waarop de vaststelling berust dat feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, als bedoeld in artikel 36e lid 2 (oud) Sr, door de betrokkene zijn begaan. Dat doet er niet aan af dat uit de uitspraak moet blijken aan welke feiten en omstandigheden de rechter voldoende aanwijzingen heeft ontleend dat de betrokkene de betreffende feiten heeft begaan.^[8]Het oordeel of “voldoende aanwijzingen” bestaan dat de betrokkene feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, in de zin van art. 36e lid 2 (oud) Sr, heeft begaan is feitelijk van aard en is voorbehouden aan de feitenrechter.^[9]In cassatie kan dit oordeel derhalve slechts op begrijpelijkheid worden getoetst.

4.16

Aan de stellers van het middel kan worden toegegeven dat het hof niet uitdrukkelijk heeft overwogen dat “voldoende aanwijzingen” bestaan dat de betrokkene feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, heeft begaan. Die omstandigheid hoeft niet tot cassatie te leiden. Waar het om gaat, is of uit de bestreden uitspraak kan worden afgeleid dat het hof aan die vereiste heeft getoetst. Ik meen dat dit het geval is.

4.17

Het hof heeft namelijk uitdrukkelijk overwogen dat op grond van art. 36e lid 2 (oud) Sr aan de betrokkene een ontnemingsmaatregel kan worden opgelegd wegens feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan. Het hof heeft verder overwogen dat i) de ontnemingsvordering ziet op de verdiensten die de betrokkene heeft gehad uit het opzettelijk medeplegen van de overtreding van een voorschrift, gesteld bij art. 2:3a (oud) WFT in de periode van 1 februari 2010 tot en met 21 november 2011, kort gezegd ondergronds bankieren, ii) dat uit de bewijsmiddelen in het (door het hof (deels) bevestigde) ontnemingsvonnis blijkt dat de ontnemingsvordering is gegrond op een groot aantal transacties dat in een Excel-overzicht in rubriek 12.92 van het dossier is opgenomen en iii) dat daaruit blijkt dat de betrokkene van het (mede)plegen van het ondergronds bankieren een gewoonte heeft gemaakt. Hierin ligt als oordeel van het hof besloten dat buiten redelijke twijfel kan worden vastgesteld dat de betrokkene meermalen opzettelijk art. 2:3a (oud) WFT heeft overtreden. Bij de bespreking van de eerste deelklacht heb ik al uiteengezet waarom in het onderhavige geval – ook zonder de omstandigheid dat sprake is van het gewoonte maken van deze overtreding – hiervoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd.

4.18

Verder meen ik – anders dan de stellers van het middel – dat uit de feiten en omstandigheden die in de door het hof overgenomen bewijsmiddelen zijn vervat, in onderlinge verband en samenhang bezien, wel degelijk voldoende aanwijzingen kunnen worden afgeleid dat de betrokkene zich schuldig heeft gemaakt aan – kort gezegd – ondergronds bankieren. Daaraan doet niet af dat in het als bewijsmiddel 1 opgenomen proces-verbaal van bevindingen door de betreffende verbalisant – kort gezegd – wordt gerelateerd dat en op welke wijze de betrokkene zich “vermoedelijk” bezighoudt met ondergronds bankieren.

4.19

Gelet op het voorgaande, is het (kennelijke) oordeel van het hof dat sprake is van voldoende aanwijzingen als bedoeld in art. 36e lid 2 (oud) Sr dat de betrokkene feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, heeft begaan, niet onbegrijpelijk.

4.2

De derde deelklacht faalt.

5.Het derde middel

5.1

In het middel wordt geklaagd dat “de uitspraak niet de bewijsmiddelen bevat met daarin de weergave van de inhoud waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend, en/of doordat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet aan de inhoud van de door het gerechtshof in de uitspraak vermelde wettige bewijsmiddelen kan worden ontleend.”

5.2

In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat aan de in bijlage I bij het vonnis opgenomen bewijsmiddelen de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet is te ontlenen. Het Excel-overzicht dat in rubriek 12.92 van het dossier is opgenomen, is weliswaar als bewijsmiddel 3 opgenomen, maar daarin worden niet alle geldtransacties genoemd en ontbreken de bedragen die betrekking hebben op de door de betrokkene ontvangen commissiegelden. Datzelfde heeft te gelden voor bewijsmiddelen 4 en 5. Verder geldt voor de bewijsmiddelen 3 tot en met 12 dat het gaat om transacties die vóór 1 juli 2011 hebben plaatsgevonden, zodat een wettelijke grondslag ontbreekt om die te betrekken bij het wederrechtelijk verkregen voordeel.

5.3

Voor de overwegingen van het hof en de bewijsmiddelen die ten grondslag zijn gelegd aan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel verwijs ik naar randnrs. 3.2-3.3 en 4.12.

5.4

Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 29 november 2022 heeft de raadsman van de betrokkene daar het woord tot verdediging gevoerd aan de hand van zijn pleitnotities die zijn overgelegd en in het dossier zijn gevoegd. Deze pleitnotities houden onder meer in:

“93. Dan tot slot de ontnemingsvordering. Door de advocaat-generaal is gevorderd om het bedrag van de ontneming vast te stellen op 212.864,94 euro en de betalingsverplichting met inachtneming van de overschrijding van de redelijke termijn vast te stellen op 207.864,94 euro.

94. Aldus het Openbaar Ministerie zou cliënt het bedrag van ruim 2 ton hebben verdiend in de vorm van commissie die zou zijn verkregen voor het verrichten van de geldtransfers die zijn opgenomen in rubriek 12.92. Deze geldtransfers zijn ten laste gelegd onder feit 3 – overtreding van de Wet financieel toezicht.

95. De verdediging heeft reeds betoogd dat onvoldoende uit het dossier blijkt dat de geldtransacties daadwerkelijk hebben plaatsgevonden. De verdediging verwijst in dit verband naar hetgeen hierover in verband met feit 3 is opgemerkt in de pleitaantekeningen in eerste aanleg en in onderhavige pleitnota. De verdediging is van oordeel dat op zijn minst vast moet komen te staan of de betreffende geldtransacties wel hebben plaatsgevonden, wilt uw hof toe kunnen komen aan de vraag of het aannemelijk is dat cliënt daarover een commissie heeft ontvangen. In verband met de vraag of dat laatste inderdaad aannemelijk is, is van groot belang dat uit het dossier geen enkele bevinding blijkt waarop de ontvangst van deze commissie door cliënt zou kunnen worden gebaseerd. Er is geen sprake van geldstromen of stortingen op rekeningen gelieerd aan cliënt die hierop zouden kunnen wijzen. Enkel een tabel met een kolom commissie, terwijl van de geldtransacties niet vaststaat of deze zijn verricht en het dus maar zeer de vraag is of voor cliënt überhaupt een aanspraak op de commissiedelen heeft bestaan, laat staan of hij deze heeft ontvangen. Dit is onvoldoende om aan te kunnen nemen dat cliënt het gevorderde wederrechtelijk voordeel zou hebben verkregen.

96. De verdediging verzoekt uw hof dan ook om de vordering van het openbaar ministerie af te wijzen.

97. Subsidiair verzoekt de verdediging om de betalingsverplichting verder te matigen dan door de advocaat-generaal is voorgesteld. De overschrijding van de redelijke termijn in deze zaak is zeer fors, waardoor een ruimere compensatie dan 5.000 euro op een bedrag van ruim 2 ton redelijk is.”

Het juridisch kader

5.5

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 13 mei 2025, ECLI:NL:HR:2025:740,
NJ2025/158 het volgende overwogen met betrekking tot de eisen die worden gesteld aan de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel:

“2.3.1 Op grond van artikel 511f van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) kan de schatting van het op geld waardeerbare wederrechtelijk verkregen voordeel slechts worden ontleend aan wettige bewijsmiddelen. Volgens artikel 511e lid 1 Sv (in eerste aanleg) en artikel 511g lid 2 Sv (in hoger beroep) is op de uitspraak op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel artikel 359 lid 3 Sv van overeenkomstige toepassing. Dat betekent dat die uitspraak met voldoende nauwkeurigheid de bewijsmiddelen moet vermelden waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend met weergave van de inhoud daarvan, voor zover die de voor die schatting redengevende feiten en omstandigheden bevatten.

2.3.2

Als wettig bewijsmiddel zal vaak een (in het kader van een strafrechtelijk financieel onderzoek opgesteld) financieel rapport bij de stukken zijn gevoegd met een beredeneerde, al dan niet door de methode van een vermogensvergelijking of een (eenvoudige) kasopstelling verkregen, begroting van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden geschat. Zo’n rapport is meestal zo ingericht dat daarin onder verwijzing naar of samenvatting van aan de inhoud van andere wettige bewijsmiddelen ontleende gegevens gevolgtrekkingen worden gemaakt over de verschillende posten die door de opsteller(s) van het rapport aan het totale wederrechtelijk verkregen voordeel ten grondslag worden gelegd.

In beginsel staat geen rechtsregel eraan in de weg om de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitsluitend op de inhoud van een financieel rapport als zojuist bedoeld te doen berusten. (Vgl. HR 29 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9426 en HR 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV9087, rechtsoverweging 3.2.6.)

2.3.3

Als en voor zover een in het financieel rapport gemaakte gevolgtrekking is ontleend aan de inhoud van een of meer wettige, voldoende nauwkeurig in dat rapport aangeduide bewijsmiddelen en die gevolgtrekking – volgens vaststelling door de rechter – door of namens de betrokkene niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist, kan de rechter bij de opgave van de bewijsmiddelen waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend, volstaan met de vermelding van (het onderdeel van) het financieel rapport als bewijsmiddel waaraan de schatting (in zoverre) is ontleend en het weergeven van die gevolgtrekking uit het rapport. (Vgl. HR 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV9087, rechtsoverweging 3.3.5.)

2.3.4

Als door of namens de betrokkene zo’n gevolgtrekking wel voldoende gemotiveerd is betwist, moeten aan de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel nadere eisen worden gesteld. In dat geval zal de rechter in zijn overwegingen met betrekking tot die schatting moeten motiveren op grond waarvan hij ondanks wat door of namens de betrokkene tegen die gevolgtrekking en de onderliggende feiten en omstandigheden is aangevoerd, die gevolgtrekking aanvaardt. Als de rechter de aan het financieel rapport of aan andere wettige bewijsmiddelen ontleende feiten en omstandigheden, die hij bij zijn oordeel betrekt en die redengevend zijn voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, in de overwegingen (samengevat) weergeeft onder nauwkeurige vermelding van de vindplaatsen daarvan, is aan de uit artikel 359 lid 3 Sv voortvloeiende verplichting voldaan. (Vgl. HR 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV9087, rechtsoverweging 3.3.6.)”

De bespreking van het derde middel

5.6

Uit de hiervoor onder randnr. 4.12 weergegeven bewijsmiddelen (1 en 3 tot en met 13) kan worden afgeleid dat de betrokkene zich schuldig heeft gemaakt aan ondergronds bankieren en dat hij daarbij commissiegelden heeft ontvangen voor de verrichte geldtransacties. In bewijsmiddel 2 is gemotiveerd uiteengezet dat de betrokkene in de periode van 1 februari 2010 tot en met 21 november 2011 in totaal € 212.864,92 aan commissiegelden heeft ontvangen voor de in die periode verrichte geldtransacties. Dit bewijsmiddel kan, gelet op de inhoud daarvan, worden aangemerkt als een “financieel rapport”. Ter motivering van de berekening is in bewijsmiddel 2 verwezen naar een Excel-overzicht dat op de computer van de betrokkene is aangetroffen en dat is terug te vinden in rubriek 12.92 van het dossier. Deze verwijzing is voldoende nauwkeurig. In het Excel-overzicht staan alle geldtransacties vermeld. Onder de kolom “COMM” van dat overzicht zijn de bedragen van de door de betrokkene ontvangen commissiegelden opgenomen. Het totaal aan wederrechtelijk verkregen voordeel is blijkens bewijsmiddel 2 berekend door alle bedragen onder die kolom bij elkaar op te tellen.

5.7

Namens de betrokkene is het verweer gevoerd dat uit het dossier onvoldoende blijkt dat de geldtransacties daadwerkelijk zijn uitgevoerd en dat de betrokkene voor die transacties commissiegelden heeft ontvangen. Dit verweer betreft de betwisting van de in bewijsmiddel 2 gemaakte gevolgtrekking en van de daaraan ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden. Ondanks deze betwisting heeft het hof zijn berekening op die gevolgtrekking gebaseerd.

5.8

Uit de onder randnrs. 3.2-3.3 weergegeven overwegingen kan worden afgeleid dat het hof – niet onbegrijpelijk – van oordeel is dat uit de bewijsmiddelen blijkt dat de betrokkene zich schuldig heeft gemaakt aan ondergronds bankieren, dat hij de in het Excel-overzicht opgenomen geldtransacties heeft verricht en dat hij daarvoor commissiegelden heeft ontvangen. Daarmee is voldaan aan de verplichting dat, indien door of namens de betrokkene een gevolgtrekking uit een financieel rapport gemotiveerd is betwist, de rechter niet kan volstaan met de vermelding van (het onderdeel) van dat rapport als bewijsmiddel waaraan de schatting van het wederechtelijk verkregen voordeel is ontleend, maar zal moeten motiveren op grond waarvan hij die gevolgtrekking aanvaardt.

5.9

Gelet op hetgeen de Hoge Raad in zijn hiervoor onder randnr. 5.5 geciteerde arrest heeft overwogen, kunnen de door het hof gebezigde bewijsmiddelen, bezien in samenhang met de onder randnrs. 3.2-3.3 weergegeven (bevestigde) overwegingen van de rechtbank en die van het hof, het oordeel dragen dat het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden geschat op € 212.864,92 en is aldus voldaan aan de uit art. 359 lid 3 Sv voortvloeiende verplichting als hiervoor onder randnr. 5.5 bedoeld.

5.1

Dat in de bewijsmiddelen 3, 4 en 5 niet alle geldtransacties worden genoemd en dat daarin de commissiegelden niet zijn opgenomen, doet aan het voorgaande niet af.

5.11

De stelling dat er geen wettelijke grondslag is om de geldtransacties vóór 1 juli 2011 te betrekken bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel is gebaseerd op het standpunt dat overtreding van art. 2:3a (oud) WFT – zonder dat sprake is van het gewoonte maken van die overtreding – niet een feit is waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, zodat die overtreding niet de feitelijke grondslag van de ontnemingsmaatregel kan vormen. Bij de bespreking van het tweede middel heb ik al uiteengezet waarom dat standpunt onjuist is, zodat ook deze klacht faalt.

5.12

Het derde middel faalt.

6.Slotsom

6.1

De middelen falen en kunnen worden afgedaan met een op art. 81 lid 1 RO gebaseerde overweging.

6.2

Ambtshalve merk ik op dat de Hoge Raad uitspraak doet nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep op 9 februari 2023. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM in cassatie is overschreden. Deze overschrijding van de redelijke termijn zal moeten leiden tot vermindering van de opgelegde betalingsverplichting in een mate die de Hoge Raad gepast voorkomt.^[10]

6.3

Ambtshalve heb ik geen andere gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

6.4

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde betalingsverplichting ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel en tot verwerping van het cassatieberoep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Vernietiging van de bestreden uitspraak inzake profijtontneming met betrekking tot ondergronds bankieren

Conclusie

1.Het cassatieberoep

2.De strafzaak (23/00518)

3.Het eerste middel

3.Grondslag van de vordering

4.Het wederrechtelijk verkregen voordeel

5.De verplichting tot betaling

6.Toepasselijke wettelijke voorschriften

7.Beslissing

4.Het tweede middel

5.Het derde middel

6.Slotsom

Voetnoten