ECLI:NL:PHR:2025:1038

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer24/03447

Zitting26 september 2025

CONCLUSIE

S.D. Lindenbergh

In de zaak

1. [eiseres 1]

2. Hilverwood Holding B.V.

3. ATG Gold LLC

4. AX Productions LLC

tegen

1. Deutsche Bank AG

2. Quintet Private Bank (Europe) SA

Partijen worden hierna verkort aangeduid als
[eiseressen]respectievelijk
Deutsche Banken
Quintet.

1.Inleiding

1.1

[eiseressen] richtten zich in 2014 op het produceren van een Broadway musical. Iemand die zich voordeed als investeerder heeft in het kader van zijn ‘investering’ obligaties in de Duitse vennootschap MBB Clean Energy AG (MBB) aan [eiseressen] verstrekt. Dit werd vastgelegd in een
pledge agreementvan 25 april 2014. De obligaties bleken echter niets waard te zijn, omdat de uitgifteprijs ervan niet was voldaan.

1.2

[eiseressen] hebben gevorderd een verklaring voor recht dat (onder andere) Deutsche Bank onrechtmatig heeft gehandeld en dat InsingerGilissen Bankiers (IGB, rechtsvoorganger van Quintet) toerekenbaar is tekortgeschoten en dat deze partijen uit hoofde hiervan schadeplichtig zijn. [eiseressen] hebben hierbij een verwijzing naar de schadestaatprocedure gevorderd. Zij verwijten Deutsche Bank dat zij op 5 mei 2014 de MBB-obligaties heeft overgeboekt naar de effectenrekening van Hilverwood Holding B.V. (eiseres tot cassatie sub 2) bij IGB. Daarmee heeft Deutsche Bank volgens [eiseressen] de MBB-obligaties in het verkeer gebracht terwijl zij wist dat de uitgifteprijs voor die obligaties nog niet aan MBB was voldaan en de obligaties daardoor waardeloos waren terwijl dat voor derden niet kenbaar was. Aan IGB maken [eiseressen] het verwijt dat zij Hilverwood niet door een deugdelijk controleproces heeft behoed voor het aan haar laten leveren van niet volgestorte obligaties.

1.3

Rechtbank en hof hebben de vorderingen van [eiseressen] afgewezen. Het hof heeft geoordeeld dat er geen causaal verband bestaat tussen de overboeking die [eiseressen] aan Deutsche Bank verwijten en de schade die zij stellen te hebben geleden. Volgens het hof geldt dat, als de MBB-obligaties waardeloos of gebrekkig waren wegens het onbetaald zijn daarvan, ze dat al op 25 april 2014 waren, dat wil zeggen vóór de overboeking die [eiseressen] aan Deutsche Bank verwijten. Ook de vordering van [eiseressen] op IGB is door het hof afgewezen op grond van het ontbreken van causaal verband. IGB heeft een beroep gedaan op een e-mail van [eiseres 1] aan IGB, waarin staat dat zij graag voor Hilverwood een beleggingsrekening wil openen omdat zij daarop MBB-obligaties verwacht. Het hof heeft geoordeeld dat deze e-mail geen andere conclusie toelaat dan dat [eiseressen] in ieder geval al vóór 3 april 2014 de MBB-obligaties hadden geaccepteerd als betaalmiddel, en dat het kwaad dus al was geschied voordat IGB enige bemoeienis met de zaak kreeg, zodat ook hier causaal verband ontbreekt.

1.4

[eiseressen] hebben beroep in cassatie ingesteld. Deutsche Bank heeft voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie ingesteld.

2.Feiten

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.^[1]

De MBB-obligaties

2.2

Deutsche Bank, Deutsche Börse, Clearstream en InsingerGilissen Bankiers (IGB) zijn ieder vanuit hun eigen taak en op een andere manier betrokken geweest bij de beursnotering of overboeking van obligaties die zijn uitgegeven door de Duitse vennootschap MBB Clean Energy AG (MBB), een bedrijf dat zich presenteerde als investeerder in groene energie.

2.3

MBB heeft in het voorjaar van 2013 de Duitse en Oostenrijkse kapitaalmarkt betreden met de uitgifte van obligaties ter waarde van € 300 miljoen (de Tranche I obligaties). Op de obligaties was een jaarlijkse rente van 6,25% van toepassing, welke MBB voor het eerst op 6 mei 2014 verschuldigd werd.

2.4

Bankhaus Gebr. Martin AG (Bankhaus Martin), een naar Duits recht opgerichte bank, heeft de uitgifte van de obligaties als
issuing and paying agencybegeleid.

2.5

Na uitgifte van de obligaties is het toondercertificaat daarvan (
global certificateof
Globalurkunde) in bewaring gegeven bij Clearstream, de centrale effectenbewaarinstelling (
central securities depository, (CSD)) van Duitsland.

2.6

Na goedkeuring door Deutsche Börse zijn de Tranche I obligaties opgenomen in handel op de open markt. Handel was toegestaan vanaf 6 mei 2013.

2.7

MBB heeft in november 2013 besloten een tweede tranche obligaties uit te geven, bestaande uit 500.000 obligaties met een nominale waarde van € 500 miljoen (hierna ook: de Tranche II obligaties). Anders dan bij de Tranche I obligaties heeft MBB de obligaties van Tranche II aan één wederpartij uitgegeven. Dat blijkt uit een op 16 december 2013 gesloten overeenkomst ‘
Cooperation and Subscription Agreement’ (met amendement) tussen MBB en de naar Duits recht opgerichte vennootschap Berkaz GmbH (Berkaz). Op grond van die overeenkomst zouden alle Tranche II obligaties aan Berkaz worden uitgegeven tegen onmiddellijke betaling door Berkaz aan MBB van een
subscription priceter hoogte van de nominale waarde van de Tranche II obligaties, € 500 miljoen. De obligaties zijn op 19 december 2013 uitgegeven en geboekt op de rekening van Bankhaus Martin bij Clearstream en in het centrale girodepot opgenomen. Ook deze obligaties waren verhandelbaar via de open markt.

2.8

Op 19/20 december 2013 hebben MBB, Berkaz en TBT Germany AG (TBT) een (tweede) amendement bij de
Cooperation and Subscription Agreementgesloten. Daarin is afgesproken dat de Tranche II obligaties uiterlijk 3 januari 2014 via Clearstream
free of paymentzouden worden geleverd op een effectenrekening aangehouden bij Deutsche Bank Londen. Clearstream heeft daartoe op 24 december 2013 de opdracht ontvangen van Bankhaus Martin en de obligaties overgeschreven op rekening van TBT bij Deutsche Bank Londen. Volledige betaling van de
subscription pricediende volgens voornoemd amendement vóór 16 januari 2014 te hebben plaatsgevonden, bij gebreke waarvan MBB het recht verkreeg om via een daartoe strekkende instructie aan Bankhaus Martin de obligaties terug te roepen. Bij opvolgende amendementen van 6 en 31 januari 2014 en 21 februari 2014 werd betaling van de
subscription pricesteeds verder uitgesteld, uiteindelijk tot 31 maart 2014. Berkaz en TBT hebben de uitgifteprijs niet voldaan.

2.9

De obligaties zijn onder beide tranches tegen dezelfde voorwaarden uitgegeven en daardoor uitwisselbaar. Vanaf 31 januari 2014 hadden beide tranches hetzelfde ISIN (
International Securities Identification Number) en was het, althans voor derden beleggers, niet langer mogelijk om bij levering van de door MBB uitgegeven obligaties een onderscheid aan te brengen tussen de obligaties van Tranche I en Tranche II.

[eiseres 1] en [betrokkene 1]

2.1

[eiseres 1] is aandeelhouder en bestuurder van Hilverwood. Hilverwood participeert voor 50% in AX Productions, die op haar beurt participeert in ATG Gold. De overige 50% van de aandelen in AX Productions worden gehouden door AX Holdings Inc., een vennootschap van de broer van [eiseres 1] . ATG Gold richt zich op het produceren van een Broadway musical met de naam ‘All that Glitters’ (de musical). [eiseres 1] is via Hilverwood verantwoordelijk voor de financiering van de musical.

2.11

In augustus 2013 komt [eiseres 1] in contact met de Amerikaan [betrokkene 1] ( [betrokkene 1] ). [betrokkene 1] presenteert zich als een vermogend man en wil in de musical investeren. Op 28 januari 2014 komen ATG Gold en [betrokkene 1] overeen dat [betrokkene 1] een bedrag van USD 17.150.000 (dat later wordt uitgebreid tot USD 17.650.000) aan ATG Gold zal voldoen, waarbij de laatste termijn verschuldigd werd op 28 februari 2014. Betaling bleef evenwel uit en op 25 april 2014 heeft [betrokkene 1] , handelend voor zichzelf en namens TBT, met Hilverwood een
pledge agreementgesloten. In deze overeenkomst is vermeld dat TBT zekerheid zal stellen voor een bedrag van € 14.250.000,-- door middel van MBB-obligaties waaraan per stuk een nominale waarde van € 1.000,-- wordt toegekend. Als TBT of [betrokkene 1] het overeengekomen bedrag niet uiterlijk op 1 juli 2014 betaalt, wordt Hilverwood eigenaar (
entitled bondholder) van de obligaties. Eveneens van 25 april 2014 dateert een door [betrokkene 1] , TBT, Hilverwood en ATG Gold gesloten
settlement and transfer agreement. De handtekeningen van [betrokkene 1] op beide overeenkomsten tonen een opvallende gelijkenis.

2.12

Op 5 mei 2014 is blijkens een door [eiseressen] overgelegd formulier 14.250.000 ter zake van MBB-obligaties^[2]bijgeschreven op de effectenrekening van Hilverwood bij IGB.

Problemen met de MBB-obligaties

2.13

MBB diende op 6 mei 2014 een eerste rentebetaling te doen op de obligaties. Op 5 mei en 23 mei 2014 plaatst MBB een bericht op haar website waarin zij de obligatiehouders informeert dat zij wegens technische redenen niet aan haar renteverplichtingen kan voldoen en dat het verschuldigde bedrag op een
escrowrekening zal worden geplaatst. In reactie hierop wordt de handel in MBB-obligaties op de open markt op 5 mei 2014 geschorst en eind juni 2014 heeft Clearstream de uitstaande obligaties in haar systeem geblokkeerd. Rond 1 juli 2014 heeft Clearstream haar klanten geïnformeerd over de blokkering van de MBB-obligaties.

2.14

Op 20 juli 2014 heeft [eiseres 1] MBB een e-mail gestuurd met de sommatie om de rente te betalen. [betrokkene 2] (
chief executive officervan MBB, verder: [betrokkene 2] ) antwoordt dat de obligaties uit de boeken van Clearstream zullen worden verwijderd omdat deze ongeldig zijn.

2.15

Op 22 juni 2015 doet MBB in Duitsland aangifte van voorlopig faillissement (te vergelijken met surseance van betaling). Op 16 augustus 2017 wordt het voorlopig faillissement omgezet naar een definitief faillissement. De door [eiseres 1] ingediende vordering wordt door de curator niet erkend omdat tegenover de levering van de obligaties aan Berkaz geen betaling door Berkaz/TBT heeft plaatsgevonden.

Het vervolg

2.16

Op 16 februari 2017 doet de rechtbank Overijssel uitspraak in de strafzaak tegen [betrokkene 1] .^[3][betrokkene 1] wordt veroordeeld tot een gevangenisstraf van vier jaar, onder meer vanwege oplichting, bestaande uit het dekken van betalingen door het leveren van de MBB-obligaties aan meerdere personen en entiteiten, waaronder Hilverwood.

2.17

Bij brieven van 9, 10, 11 en 17 januari 2019 stellen [eiseres 1] en Hilverwood Clearstream, IGB, Deutsche Bank en Deutsche Börse aansprakelijk en maken zij aanspraak op vergoeding van de door hen geleden schade, die voorlopig wordt begroot op € 33 miljoen. Ook Airbus wordt aansprakelijk gesteld.

2.18

Geen van de gedaagde partijen heeft aan de sommatie voldaan.

3.Procesverloop

Eerste aanleg

3.1

[eiseressen] hebben in eerste aanleg gevorderd, na wijziging van eis:

I. een verklaring voor recht dat Airbus, Deutsche Bank, Clearstream en Deutsche Börse gezamenlijk althans afzonderlijk onrechtmatig hebben gehandeld en deswege gehouden zijn de schade van eiseressen te vergoeden;

II. een verklaring voor recht dat IGB toerekenbaar tekort is geschoten jegens eiseressen en deswege gehouden is de door eiseressen geleden schade te vergoeden;

III. gedaagden hoofdelijk, althans ieder afzonderlijk, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis te veroordelen om de schade aan eiseressen te vergoeden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

IV. veroordeling van gedaagden in de kosten van de procedure, waaronder de nakosten.^[4]

3.2

De rechtbank Amsterdam heeft de vorderingen afgewezen.^[5]

3.3

[eiseressen] hebben hoger beroep ingesteld.

Hoger beroep

3.4

Het hof heeft de volgende samenvatting gegeven van het geschil tussen partijen:

“3.1. Het geschil van partijen heeft betrekking op de vraag of Airbus c.s. aansprakelijk zijn voor schade die [eiseressen] lijden doordat, kort samengevat, de obligaties MBB die [betrokkene 1] aan Hilverwood verstrekte – eerst tot zekerheid van de nakoming van de door hem aangegane verplichting om in de door [eiseressen] te produceren musical te investeren en vervolgens ter voldoening aan die verplichting – niet tot enige uitkering hebben geleid.”

3.5

Met betrekking tot de vordering van [eiseressen] op Deutsche Bank heeft het hof geoordeeld dat [eiseressen] niet aannemelijk hebben kunnen maken dat zij enige schade hebben geleden door de gedragingen die zij Deutsche Bank verwijten:

“
Deutsche Bank (grieven 4 tot en met 9 en 20 tot en met 30)

3.4.1.

In het bestreden vonnis heeft de rechtbank, kort samengevat, geoordeeld dat op de rechtsverhouding tussen [eiseressen] en Deutsche Bank Engels recht van toepassing is en dat Deutsche Bank heeft voldaan aan de zorgplicht die naar Engels recht op haar rustte. Tegen het eerste oordeel komen [eiseressen] op met de grieven 4 tot en met 9, en tegen het tweede oordeel met de grieven 20 tot en met 30.

3.4.2.

Deutsche Bank heeft in hoger beroep het standpunt ingenomen dat deze grieven falen. Daarnaast heeft zij aangevoerd dat bij het eventuele slagen van die grieven het hof in het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep alsnog de verweren van Deutsche Bank moet behandelen die de rechtbank onbesproken heeft gelaten. Volgens Deutsche Bank moeten ook op basis van die verweren de vorderingen van [eiseressen] jegens haar worden afgewezen. In dat verband heeft Deutsche Bank (onder meer) gewezen op haar verweer dat er geen enkel causaal verband bestaat tussen de schade die [eiseressen] stellen te hebben geleden en het (beweerdelijk onrechtmatige) handelen dat zij haar verwijten. Ook zonder de omstreden overboeking zouden [eiseressen] onbetaald zijn gebleven, aldus Deutsche Bank. Dit betoog treft doel. Het hof overweegt daartoe als volgt.

3.4.3.

De kern van het verwijt van [eiseressen] aan Deutsche Bank is (aldus hun pleitaantekeningen in hoger beroep, blz. 8) dat zij de MBB obligaties heeft overgeboekt naar de effectenrekening van Hilverwood bij IGB. Dat verwijt, zo hebben [eiseressen] toegelicht, houdt in dat Deutsche Bank daarmee de MBB obligaties in het verkeer heeft gebracht terwijl zij wist dat de uitgifteprijs voor die obligaties nog niet aan MBB was voldaan en de MBB obligaties daardoor waardeloos waren terwijl dat voor derden, zoals [eiseressen] , niet kenbaar was.

3.4.5.

Ook als met [eiseressen] wordt aangenomen dat de onbetaalde MBB obligaties om die reden reeds inherent ongeldig of waardeloos waren, Deutsche Bank dit wist of had moeten weten, en het daarom onrechtmatig is geweest dat Deutsche Bank de MBB obligaties heeft overgeboekt naar de effectenrekening van Hilverwood bij IGB, valt niet in te zien hoe die overboeking heeft geleid tot de schade die [eiseressen] stellen te hebben geleden.

3.4.6.

In het debat tussen [eiseressen] en Deutsche Bank staat niet ter discussie – zodat het hof daarvan moet uitgaan – dat de aan Deutsche Bank verweten overboeking van de MBB obligaties heeft plaatsgevonden ter uitvoering van de afspraken in de
pledge agreementen
settlement and transfer agreementvan 25 april 2014. Die afspraken houden in dat Hilverwood per die datum de betalingsverplichting van [betrokkene 1] jegens ATG heeft overgenomen en in ruil daarvoor de eigendom van de MBB obligaties heeft verkregen (zie 2, onder vi [hiervoor weergegeven onder 2.11]). Daarmee heeft Hilverwood op 25 april 2014 jegens met name TBT en [betrokkene 1] de MBB obligaties geaccepteerd als betaalmiddel. Als de MBB obligaties waardeloos of gebrekkig waren wegens het onbetaald zijn daarvan, waren ze dat al op 25 april 2014, dat wil zeggen vóór de overboeking die [eiseressen] nu aan Deutsche Bank verwijten. Het is dus niet zo dat de MBB obligaties pas waardeloos voor [eiseressen] zijn geworden door de aan Deutsche Bank verweten overboeking, en dat pas door die overboeking de schade van [eiseressen] is ontstaan.

3.4.7.

[eiseressen] hebben bij de mondelinge behandeling in hoger beroep hiertegen nog aangevoerd dat als zij hadden geweten dat de MBB obligaties onbetaald waren, zij van [betrokkene 1] wel andere effecten hadden gevraagd en gekregen als betaalmiddel. Welke conclusies zij aan die stelling willen verbinden voor hun rechtsverhouding jegens Deutsche Bank hebben zij niet verder toegelicht. Voor zover zij daarmee willen betogen dat Deutsche Bank hen tijdig had moeten waarschuwen dat de MBB obligaties onbetaald waren, kan dit betoog hen niet baten. [eiseressen] hebben niet gesteld en toegelicht dat Deutsche Bank al vóór 25 april 2014 wist dat de MBB obligaties naar Hilverwood zouden gaan. Hoe Deutsche Bank dan toch [eiseressen] tijdig, dat wil zeggen vóór het sluiten van de
pledge agreementen
settlement and transferagreement op 25 april 2014, had kunnen waarschuwen de MBB obligaties niet als betaalmiddel te accepteren, valt niet in te zien. Een waarschuwing na 25 april 2014 zou geen zin hebben gehad, omdat [eiseressen] de MBB obligaties toen al hadden geaccepteerd als betaalmiddel. Daarnaast heeft Deutsche Bank terecht aangevoerd dat het dossier geen enkel aanknopingspunt biedt voor de gedachte en [eiseressen] ook op geen enkele manier geloofwaardig hebben gemaakt dat [betrokkene 1] of TBT (als rechthebbende) beschikte over zulke andere effecten. Het hele punt van de afspraken van 25 april 2014 was nu juist dat [betrokkene 1] niet over de middelen beschikte om aan zijn betalingsverplichting jegens ATG te voldoen. Het was: de MBB obligaties of helemaal niets. Anders is ook volstrekt onbegrijpelijk waarom [eiseressen] toen zij op 5 mei 2014 de MBB obligaties ontvingen en deze nog diezelfde dag niet meer liquide bleken (zie 2 onder viii [hiervoor weergegeven onder 2.13]) dan niet aanstonds [betrokkene 1] hebben aangesproken hen andere effecten te geven. Het hof gaat er daarom van uit dat zonder de aan Deutsche Bank verweten overboeking van ‘waardeloze’ want onbetaalde MBB obligaties [eiseressen] net zo goed onbetaald waren gebleven. Hun schade is dus niet ontstaan door de aan Deutsche Bank verweten overboeking.

3.4.8.

Het voorgaande neemt niet weg dat ook het hof bedenkingen heeft bij de handelwijze van Deutsche Bank. Dat op Deutsche Bank als
custodian bankgeen onderzoeksplicht zou rusten naar de onderliggende transacties van de overboekingen die haar opgedragen worden, zoals zij heeft betoogd, gaat er aan voorbij dat in dit concrete geval Deutsche Bank wist dat kort tevoren de MBB-obligaties nog niet betaald waren, dat om precies die reden MBB zelfs al een terugroepactie had geïnitieerd, en dat [betrokkene 2] , de CEO van MBB, haar eerder nog had geïnformeerd dat de obligaties niet mochten worden bezwaard of overgedragen voordat de uitgifteprijs was voldaan. Onder die omstandigheden kan Deutsche Bank zich niet beroepen op haar beperkte rol als
custodian banken de instructie van haar rekeninghouder [betrokkene 1] , en had het op haar weg gelegen om aan die instructie geen uitvoering te geven dan na verkregen zekerheid van MBB dat de uitgifteprijs inmiddels was voldaan en geen bezwaren bestonden tegen de overboeking naar Hilverwood. Op zijn minst had Deutsche Bank IGB moeten informeren dat voor de aan IGB overgeboekte MBB-obligaties de uitgifteprijs (mogelijk) nog niet was voldaan.

3.4.9.

Dit laatste neemt niet weg dat de slotsom moet zijn dat er geen causaal verband bestaat tussen de overboeking die [eiseressen] aan Deutsche Bank verwijten en de schade die zij stellen te hebben geleden. Hetzelfde geldt voor de overige verwijten die [eiseressen] aan Deutsche Bank maken, te weten dat Deutsche Bank onvoldoende onderzoek heeft verricht […] naar TBT en de antecedenten van [betrokkene 1] . Ook als die verwijten juist zouden zijn, wat Deutsche Bank gemotiveerd heeft betwist, ontbreekt elk causaal verband met de door [eiseressen] gestelde schade.

3.4.10.

Nu [eiseressen] niet aannemelijk hebben kunnen maken dat zij enige schade hebben geleden door de gedragingen die zij Deutsche Bank verwijten, is er zowel naar Engels als naar Nederlands recht geen grondslag voor toewijzing van enige schadevergoeding, en dus evenmin grond voor de gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure. Bij die stand van zaken hebben [eiseressen] geen belang meer bij bespreking van hun grieven tegen het bestreden vonnis, en zal het hof dat vonnis bekrachtigen voor zover gewezen tussen [eiseressen] en Deutsche Bank.”

3.6

Met betrekking tot de vordering van [eiseressen] op IGB heeft het hof het volgende overwogen:

“
Insinger Gillisen Bankiers (grieven 31 tot en met 33)

3.5.1.

In het geschil tussen [eiseressen] en IGB is, naar de rechtbank heeft overwogen (zie 5.45 van het bestreden vonnis) en in hoger beroep niet is bestreden, de kern van het verwijt dat [eiseressen] aan IGB maken dat zij Hilverwood niet middels een deugdelijk controleproces heeft behoed voor het geleverd krijgen van niet volgestorte obligaties. De rechtbank heeft de vorderingen van [eiseressen] jegens IGB afgewezen op de grond dat IGB niet is tekortgeschoten in de zorgplicht die op IGB rustte uit hoofde van haar
execution onlyovereenkomst met [eiseressen] en dat op IGB niet een verderstrekkende zorgplicht rustte. Tegen dit oordeel hebben [eiseressen] hun grieven 31 tot en met 33 gericht.

3.5.2.

IGB heeft in eerste aanleg niet slechts betoogd dat zij heeft voldaan aan de op haar rustende (beperkte) zorgplicht, maar ook dat het causaal verband ontbreekt tussen de aan haar gemaakte verwijten en de door [eiseressen] gestelde schade. IGB heeft in dat verband uitdrukkelijk tegengesproken dat de schade niet was ontstaan als zij de door [eiseressen] verlangde zorgplicht in acht had genomen. De rechtbank heeft dit causaliteitsverweer niet besproken omdat zij de vorderingen van [eiseressen] jegens IGB heeft afgewezen op alleen al het punt van het ontbreken van een zorgplichtschending.

3.5.3.

In hoger beroep heeft IGB haar causaliteitsverweer herhaald. IGB heeft toegelicht dat zij pas op 3 april 2014 voor het eerst werd betrokken bij de MBB obligaties, dat de oplichting van [eiseressen] door [betrokkene 1] toen al had plaatsgevonden en dat de MBB obligaties die [eiseressen] toen al als onderpand of betaalmiddel hadden geaccepteerd op 3 april 2014 al inherent waardeloos waren. De datum 3 april 2014 verwijst naar een e-mail die [eiseres 1] op die dag aan IGB heeft gestuurd. Daarin schrijft [eiseres 1] aan IGB dat zij graag voor Hilverwood een beleggingsrekening wil openen omdat zij daarop MBB obligaties verwacht, “eerst als garantie” voor een grote toegezegde investering, en

“deze worden later of ingewisseld voor cash of de obligaties worden eigendom van het bedrijf waarin geïnvesteerd is (....) waarna ze verhandeld kunnen worden. De investeerder is daar uiteraard akkoord mee.”

Deze e-mail laat geen andere conclusie toe dan dat [eiseressen] in ieder geval al vóór 3 april 2014 de MBB obligaties hadden geaccepteerd als betaalmiddel voor de betalingsverplichting van [betrokkene 1] jegens ATG, en dat het kwaad dus al was geschied voordat IGB enige bemoeienis met de zaak kreeg.

3.5.4.

Gegeven dit gemotiveerde causaliteitsverweer van IGB was het aan [eiseressen] om te stellen en concreet toe te lichten dat als IGB hen na 3 april 2014 had gewaarschuwd voor het onbetaald zijn van de MBB obligaties – gesteld al dat IGB dit uit hoofde van enige zorgplicht wist of moest weten – de schade van [eiseressen] niet was ontstaan. [eiseressen] hebben dat niet, althans onvoldoende gedaan. Hun stelling, pas ingenomen bij de mondelinge behandeling van het hoger beroep, dat bij tijdige waarschuwing voor het onbetaald zijn van de uitgifteprijs voor de MBB obligaties zij alsnog andere effecten van [betrokkene 1] zouden hebben gevraagd en ook verkregen, is in het licht van de overige omstandigheden – zoals de vaststaande betalingsonmacht van [betrokkene 1] en dat [betrokkene 1] een oplichter is gebleken – ongeloofwaardig en is door [eiseressen] ook op geen enkele manier onderbouwd.

3.5.5.

Een en ander betekent dat ook bij het eventuele slagen van de grieven van [eiseressen] waar het gaat om hun vorderingen jegens IGB, hen dit niet baat. In het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep moet dan alsnog worden geoordeeld dat niet is gebleken dat [eiseressen] enige schade hebben geleden door hetgeen zij IGB verwijten zodat geen grond bestaat voor verwijzing naar de schadestaatprocedure. [eiseressen] hebben daarom onvoldoende belang bij bespreking van die grieven en het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen voor zover gewezen tegen IGB.”

3.7

Het hof heeft vervolgens het vonnis bekrachtigd.

Cassatie

3.8

[eiseressen] hebben bij procesinleiding van 10 september 2024, derhalve tijdig, beroep in cassatie ingesteld. Zij hebben Deutsche Bank en Quintet, rechtsopvolgster onder algemene titel van IGB, in cassatie opgeroepen. Deutsche Bank heeft een verweerschrift ingediend en heeft gelijktijdig voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Quintet heeft een verweerschrift ingediend.

3.9

[eiseressen] hebben een verweerschrift in het incidentele cassatieberoep van Deutsche Bank ingediend.

3.1

Vervolgens hebben partijen – [eiseressen] , Deutsche Bank en Quintet – elk een schriftelijke toelichting ingediend en daarna hebben [eiseressen] nog voorzien in repliek en Deutsche Bank in dupliek. Namens Quintet is afgezien van dupliek.

4.Bespreking van het cassatiemiddel in het principale beroep

4.1

Het cassatiemiddel van [eiseressen] bestaat uit twee onderdelen. Beide onderdelen kennen subonderdelen.

Onderdeel 1 – Causaal verband tussen handelen Deutsche Bank en schade

4.2

Onderdeel 1is gericht tegen het oordeel van het hof in r.o. 3.4.5-3.4.7 en 3.4.9-3.4.10 dat geen causaal verband bestaat tussen de overboeking door Deutsche Bank van de niet volgestorte obligaties en de schade die [eiseressen] stellen te hebben geleden. Het onderdeel bestaat uit subonderdelen 1.1.1 en 1.1.2 en uit subonderdelen 1.2.1 tot en met 1.2.3 en verder uit subonderdelen 1.3 en 1.4.

4.3

Subonderdelen 1.1.1 en 1.1.2voeren aan dat het hof ten onrechte voorbij is gegaan aan de volgende stelling van [eiseres 1] , ingenomen in eerste aanleg, bij randnummer 243 van de inleidende dagvaarding:

“243.

Tussen dit handelen en nalaten van Deutsche Bank en de schade van Hilverwood c.s. bestaat causaal verband. Deze partijen accepteerden betaling via de obligaties en gingen verplichtingen aan om de musical te produceren. Toen de obligaties vals bleken te zijn, moesten zij afkoopsommen betalen en werd op andere wijze schade geleden. De schade duurt nog steeds voort omdat kosten betaald moeten worden conform de vakbondscontracten met designers, artiesten, general manager, accountant, en dergelijke.”

Volgens de subonderdelen heeft het hof de devolutieve werking van het appel miskend en had het hof niet ongemotiveerd voorbij mogen gaan aan de stelling van [eiseressen] dat als Deutsche Bank had gewaarschuwd dat de over te boeken obligaties niet waren volgestort, [eiseressen] geen overeenkomsten met derden waren aangegaan en zij geen schade hadden geleden.

4.4

In de schriftelijke toelichting van [eiseressen] staat onder meer dat het oordeel van het hof dat de obligaties al vóór de overboeking door Deutsche Bank naar de effectenrekening van [eiseressen] bij IGB waardeloos waren en een waarschuwing van Deutsche Bank niet zou hebben voorkomen dat [eiseressen] schade zouden lijden, geenszins uitsluit dat [eiseressen] tussen het moment van overboeking en [het moment dat, A-G] hun bekend werd dat de obligaties waardeloos waren, met derden hebben gecontracteerd, en dat het hof dat gestelde causaal verband over het hoofd heeft gezien althans daar onbegrijpelijk aan voorbij is gegaan. [eiseressen] zouden in de veronderstelling hebben verkeerd dat die obligaties waarde vertegenwoordigden, op basis daarvan met derden hebben gecontracteerd en schade hebben geleden toen bleek dat de obligaties niets waard waren.^[6]

4.5

Deutsche Bank heeft in haar schriftelijke toelichting aangevoerd, samengevat, dat het hof niet hoefde in te gaan op de onvoldoende gespecificeerde stellingen in randnummer 243 van de inleidende dagvaarding. Die stellingen zijn volgens Deutsche Bank ongespecificeerd omdat zij niet concreet maken (i) welke verplichtingen zijn aangegaan en voor welk bedrag, (ii) met wie de verplichting is aangegaan, (iii) wanneer de verplichting is aangegaan (vóór of ná de overboeking) en (iv) welke afkoopsom betaald moest worden en wanneer die dan voldaan zou zijn. Met betrekking tot het punt onder (iii) merkt Deutsche Bank op dat dit een essentiële vraag is, omdat geen causaal verband kan bestaan indien de verplichtingen waren aangegaan vóór de overboeking.^[7]Deutsche Bank wijst er verder op dat het hof niet hoefde in te gaan op terloops ingenomen, verdwaalde of niet-onderbouwde stellingen en dat het niet onbegrijpelijk is dat het hof ervan is uitgegaan dat volgens [eiseressen] de overboeking van de MBB-obligaties op de rekening van [eiseressen] de schadeveroorzakende gebeurtenis vormt, en niet (ook) het
nadienaangaan van verplichtingen met derden.^[8]

4.6

Bij repliek hebben [eiseressen] als volgt een beroep gedaan op de omstandigheden dat zij verwijzing naar de schadestaatprocedure hebben gevorderd en een schaderapport in de procedure hebben gebracht: “
(…) [eiseressen] wijst er nogmaals op dat zij verwijzing naar de schadestaatprocedure heeft gevorderd, zodat zij slechts aannemelijk hoeft te maken dat zij schade heeft geleden. Met het schaderapport van [A] heeft [eiseressen] naar haar mening meer dan aannemelijk gemaakt dat zij schade heeft geleden als gevolg van het verzuim van Deutsche Bank te melden dat zij waardeloze obligatiestukken ging overboeken.”

4.7

Ik constateer dat het hof in het bestreden arrest ervan is uitgegaan dat de schade waarvan [eiseressen] vergoeding hebben gevorderd in deze procedure, bestaat uit of het gevolg is van de misgelopen waarde van de obligaties, die waardeloos bleken te zijn. Dat het hof hiervan is uitgegaan, blijkt onder meer uit de laatste zinnen van r.o. 3.4.7:
“Het hof gaat er daarom van uit dat zonder de aan Deutsche Bank verweten overboeking van ‘waardeloze’ want onbetaalde MBB obligaties [eiseressen] net zo goed onbetaald waren gebleven. Hun schade is dus niet ontstaan door de aan Deutsche Bank verweten overboeking.”^[9]

4.8

De vraag is of het hof, gelet op de stellingen van [eiseressen] bij randnummer 243 van de inleidende dagvaarding (zie randnummer 4.3 hiervoor), ook had moeten onderzoeken – en overwegingen had moeten wijden aan – de vraag of [eiseressen] schade hebben geleden doordat zij ná de ontvangst van de obligaties op 5 mei 2014, vertrouwende op de waarde van die obligaties, met derden hebben gecontracteerd. Dat is mijns inziens niet het geval. De stellingen bij randnummer 243 van de inleidende dagvaarding noopten het hof daartoe niet. Die stellingen houden niet meer in dan dat [eiseressen] betaling via de obligaties accepteerden – de
pledge agreementis van 25 april 2014 – en verplichtingen aangingen om de musical te produceren. Er staat niet dat [eiseressen] ná of door de overboeking op 5 mei 2014 verplichtingen met derden zijn aangegaan. Op specifieke contracten met derden hebben [eiseressen] niet gewezen, hoewel dat voor de hand had gelegen als zij bedoelden te stellen dat zij schade hebben geleden door het sluiten van contracten na 5 mei 2014. Ik wijs in dit verband ook op de context van de tekst bij randnummer 243. In de tekst bij randnummers 239 tot en met 245 gaat het er vooral over dat Deutsche Bank wist dat de obligaties niet volgestort waren, dat Deutsche Bank had moeten ingrijpen om te voorkomen dat het financiële verkeer besmet zou raken, dat Deutsche Bank uit hoofde van
customer due diligence[betrokkene 1] als klant had moeten weigeren, dat dan de schade van Hilverwood zou zijn voorkomen, dat de naam van [betrokkene 1] voorkomt in een arrest van het Hof van Beroep te Gent van 6 mei 2015 en dat Deutsche Bank ook haar eigen richtlijnen heeft genegeerd. Over het causaal verband wordt in de tekst bij randnummers 239 tot en met 245 maar weinig gesteld. De tekst bij randnummer 243 heeft een wat terloops karakter. Op andere stellingen hebben [eiseressen] in cassatie geen beroep gedaan.

4.9

De omstandigheden dat de vorderingen van [eiseressen] een verwijzing naar de schadestaatprocedure inhouden en dat zij na de conclusie van antwoord^[10]van Deutsche Bank nog een (omvangrijk)^[11]schaderapport^[12]van [A] in de procedure hebben gebracht, maken niet dat het hof de stellingen van [eiseressen] bij randnummer 243 van de inleidende dagvaarding ruimer of misschien ‘welwillend’ had moeten opvatten. Ik wijs er in dit verband op dat ter gelegenheid van de mondelinge behandeling bij de rechtbank (de advocaat van) Deutsche Bank de inhoud van het schaderapport heeft bestreden. Deutsche Bank heeft aangevoerd dat het schaderapport [eiseressen] niet helpt, omdat er geen normschending van Deutsche Bank jegens [eiseressen] is en er evenmin een causaal verband is. Specifiek over het ontbreken van causaal verband heeft Deutsche Bank aangevoerd dat ook als zij er niet was geweest, [betrokkene 1] [eiseressen] had opgelicht, TBT en Berkaz niet hadden voldaan aan hun stortingsplicht, de MBB-obligaties waren opgenomen in het handelssysteem, MBB failliet was gegaan, de obligaties waardeloos zouden zijn, [betrokkene 1] geen alternatieven zou hebben gehad om zijn ‘investering’ van circa 15 miljoen euro te ‘secureren’, en dat [eiseressen] dezelfde schade zouden hebben geleden als Deutsche Bank de obligaties niet had overgemaakt. Met betrekking tot de vordering van [eiseressen] tot verwijzing naar de schadestaatprocedure heeft Deutsche Bank aangevoerd dat, nu er simpelweg geen enkel causaal verband bestaat tussen de door [eiseres 1] opgesomde ‘schade’-posten en de verwijten aan Deutsche Bank, een verwijzing naar de schadestaatprocedure niet aan de orde is. In het hierop volgende partijdebat zijn [eiseressen] niet teruggekomen op het aldus weersproken causaal verband. Voor zover ik heb kunnen nagaan is in geen van de processtukken aangevoerd dat er wel degelijk een causaal verband is, omdat een bepaald contract of meerdere contracten is/zijn gesloten vertrouwende op de waarde van de reeds door Deutsche Bank overgeboekte obligaties. In cassatie is namens [eiseressen] ook niet op een dergelijke stelling gewezen.

4.1

Het heeft er daarentegen alle schijn van dat [eiseressen] het debat over de schade
inclusiefhet causaal verband hebben willen bewaren voor de schadestaatprocedure en dat dit verklaart waarom zij in de hoofdprocedure (te) weinig hebben gesteld over het causaal verband. In de pleitaantekeningen^[13]van de advocaat van [eiseressen] in eerste aanleg staat bijvoorbeeld het volgende:

“Over dit verweer [het verweer dat [eiseressen] geen schade hebben geleden, A-G] kan ik betrekkelijk kort zijn. Nu alleen nog een verklaring voor recht wordt gevorderd is niet meer nodig dan het aannemelijk maken van de stelling dat schade is geleden. Mijn cliënten hebben als productie 135 een rapportage over de schade overgelegd. Dit rapport spreekt verder voor zich. Hiermee is aannemelijk dat een hoge schade aan de orde is. De schade kan verder aan de orde komen in de schadestaatprocedure, dan wel kan Uw Rechtbank de hoogte van de schade aan de orde stellen bij het vervolg van deze procedure na een tussenvonnis, met het rapport van [A] als vertrekpunt, wat slechts een eerste aanzet is.

Als u mij de vraag zou stellen: is er een deel van de schade van Hilverwood te benoemen waarover de rechtbank nu al een beslissing zou kunnen nemen omdat voldoende is aangevoerd, dan zou mijn antwoord zijn: jawel, over de directe schade is voldoende gesteld waarbij ik wijs op het rapport va[.]n [A] (productie 135). Onder directe schade versta ik dan de nominale waarde van de obligaties (€ 14.500.000) plus de rente (…). Een simpele rekensom waar geen discussie over kan bestaan. Voor het vaststellen van de overige schade die complexer is, zou dan een vervolgprocedure nodig zijn.”

[eiseressen] moesten er echter, gelet op het partijdebat, rekening mee houden dat het hof zelf zou oordelen over het (ontbreken van) causaal verband.^[14]De standaardoverweging van de Hoge Raad waarop hun advocaat een beroep doet in de zojuist geciteerde tekst uit de pleitaantekeningen, die luidt “
Voor toewijzing van een vordering tot vergoeding van schade op te maken bij staat, is voldoende dat de mogelijkheid dat schade is of zal worden geleden aannemelijk is, hetgeen niet inhoudt dat aannemelijk moet zijn dat enige schade is geleden.”,^[15]ziet op wat de eiser ter verkrijging van een verwijzing naar de schadestaatprocedure moet stellen (en indien nodig, bewijzen) aangaande de door hem geleden of nog te lijden schade. Deze standaardoverweging ziet niet op het voor verwijzing naar de schadestaat ook vereiste causaal verband tussen de onrechtmatige daad/tekortkoming en de schade. De eisende partij zal dus wel moeten stellen (en indien nodig, bewijzen) dat er sprake is van een causaal verband tussen de onrechtmatige daad of tekortkoming van de gedaagde en de schade waarvan zij vergoeding vordert.^[16]

4.11

Ik wijs er nog op – ter afronding van mijn schets van de stellingen van partijen aangaande het causaal verband – dat in de memorie van grieven van [eiseressen] niets staat over de schade die zij hebben geleden en het causaal verband tussen die schade en het handelen/nalaten van Deutsche Bank. In de memorie van antwoord van Deutsche Bank is vervolgens wél aangevoerd dat er géén causaal verband is.^[17]In de pleitaantekeningen van de advocaat van [eiseressen] , aan het hof verstrekt ter gelegenheid van de mondelinge behandeling van 18 mei 2022, staat dan weer niets over het causaal verband. Ter gelegenheid van die mondelinge behandeling is namens [eiseressen] voor zover mij bekend^[18]slechts aangevoerd, wat het causaal verband betreft, dat als zij hadden geweten dat de MBB-obligaties onbetaald waren, zij van [betrokkene 1] wel andere effecten hadden gevraagd en gekregen als betaalmiddel (zie r.o. 3.4.7 van het bestreden arrest).

4.12

De slotsom is dan ook dat de klachten van subonderdelen 1.1.1 en 1.1.2 falen. Het hof hoefde uit de stellingen van [eiseressen] bij randnummer 243 van hun procesinleiding niet af te leiden dat zij daarmee bedoelden te stellen dat zij (mogelijk) ook andere schade hebben geleden dan (door) de waardeloosheid van de obligaties, meer in het bijzonder doordat zij na de overboeking van de obligaties door Deutsche Bank op 5 mei 2014 met derden hebben gecontracteerd in het kader van de productie van de musical. Het partijdebat noopte het hof daartoe ook niet. Van een miskenning van de devolutieve werking van het hoger beroep is dan ook geen sprake en van een onbegrijpelijk oordeel evenmin.

4.13

Subonderdeel 1.2.1houdt in essentie dezelfde klacht in als subonderdelen 1.1.1 en 1.1.2 en behoeft geen bespreking.

4.14

Subonderdeel 1.2.2noemt de overweging van het hof in 3.4.6 dat de obligaties ter uitvoering van de
pledge agreementen de
settlement and transfer agreementvan 25 april 2014 zijn overgeboekt onbegrijpelijk. Het subonderdeel stelt dat het hof voorbij is gegaan aan de stelling van [eiseressen] dat Deutsche Bank al eerder, vóór de totstandkoming van de
pledge agreementen de
settlement and transfer agreementvan 25 april 2014, nominaal € 250.000 van de obligatielening ten behoeve van [eiseressen] heeft overgeboekt. Het subonderdeel verwijst hiervoor naar randnummer 85 van de inleidende dagvaarding en naar productie 28. Volgens het subonderdeel heeft het hof niet gemotiveerd waarom Deutsche Bank niet (ook) ter gelegenheid van die eerdere overboeking had moeten waarschuwen dat de obligaties niet waren volgestort. Volgens het subonderdeel is voor de beoordeling van de vordering van [eiseressen] niet relevant uit welke hoofde (of titel) de obligaties zijn overgeboekt.

4.15

[eiseressen] hebben in randnummer 85 van de inleidende dagvaarding gesteld dat zij
“in april en op 5 mei 2014”obligaties hebben ontvangen. Uit productie 28 blijkt een bijschrijving van 14.250.000 ter zake van obligaties op 5 mei 2014 en een bijschrijving van 250.000 ter zake van obligaties op 16 april 2014. Ik constateer dat de rechtbank in r.o. 3.7 van haar vonnis van 21 oktober 2020 heeft overwogen:
“De MBB obligaties zijn op 16 april en 5 mei 2014 bijgeschreven op de effectenrekening van Hilverwood bij IGB.”Het hof lijkt de bijschrijving op 16 april 2014 niet relevant te hebben gevonden en heeft overwogen:
“Op 5 mei 2014 zijn blijkens een door [eiseressen] overgelegd formulier 14.250.000 MBB obligaties bijgeschreven op de effectenrekening van Hilverwood bij IGB.”

4.16

De klacht faalt. Het hof heeft in r.o. 3.4.6 overwogen dat in het debat tussen [eiseressen] en Deutsche Bank niet ter discussie staat, zodat het hof daarvan moet uitgaan, dat de aan Deutsche Bank verweten overboeking van de MBB obligaties heeft plaatsgevonden ter uitvoering van de afspraken in de
pledge agreementen
settlement and transfer agreementvan 25 april 2014. Deze overweging is niet onbegrijpelijk. [eiseressen] hebben slechts terloops melding gemaakt van de eerdere overboeking van 16 april 2014 en zij hebben voor deze overboeking geen contractuele verklaring geboden,^[19]terwijl zij dat voor de (grotere) overboeking van 5 mei 2014 wél hebben geboden: de
pledge agreementen de
settlement and transfer agreementvan 25 april 2014, die in het partijdebat centraal kwamen te staan. Dit betekent dat het hof de overboeking/bijschrijving van 16 april 2014 niet in zijn afwegingen hoefde te betrekken, ook niet op het punt van de vraag of Deutsche Bank [eiseressen] eerder had moeten waarschuwen.

4.17

Subonderdeel 1.2.3bouwt voort op subonderdeel 1.2.2. Ook dit subonderdeel brengt naar voren dat ( [eiseressen] gesteld hebben dat) Deutsche Bank al eerder, in april 2014 obligaties MBB Clean Energy naar [eiseressen] had overgeboekt. Het subonderdeel klaagt over de overweging van het hof in r.o. 3.4.7 dat [eiseressen] niet hebben gesteld en toegelicht dat Deutsche Bank al vóór 25 april 2014 wist dat de MBB obligaties naar Hilverwood zouden gaan en dat niet valt in te zien hoe Deutsche Bank dan toch [eiseressen] tijdig, dat wil zeggen vóór het sluiten van de
pledge agreementen
settlement and transfer agreementop 25 april 2014, had kunnen waarschuwen de MBB obligaties niet als betaalmiddel te accepteren.^[20]

4.18

Deze klacht faalt eveneens. Het hof hoefde uit de terloopse vermelding in randnummer 85 van de inleidende dagvaarding van de bijschrijving op 16 april 2014 niet af te leiden dat [eiseressen] daarmee bedoelden te stellen dat Deutsche Bank dus al eerder dan 25 april 2014 (datum sluiten
pledge agreementen
settlement and transfer agreement) wist dat de MBB-obligaties naar Hilverwood zouden gaan.

4.19

Subonderdeel 1.3klaagt over de overweging van het hof in r.o. 3.4.7
“Anders is ook volstrekt onbegrijpelijk waarom [eiseressen] toen zij op 5 mei 2014 de MBB obligaties ontvingen en deze nog diezelfde dag niet meer liquide bleken (zie 2 onder viii) dan niet aanstonds [betrokkene 1] hebben aangesproken hen andere effecten te geven.”. Volgens het subonderdeel is deze overweging onbegrijpelijk, omdat, zoals [eiseressen] hebben gesteld, (weliswaar) de handel op 5 mei 2014 tijdelijk werd geschorst omdat MBB de couponrente niet uitkeerde, maar MBB tevens verklaarde dat de rentebetaling op een
escrow-accountzou worden bijgeschreven en dat de couponrente alsnog voor eind mei 2014 zou worden uitgekeerd. Ook hebben zij gesteld dat nadien nog handel in de obligatielening heeft plaatsgevonden en dat de waarde van de obligaties verzekerd was.

4.2

Deze klacht faalt. Het hof heeft met de bestreden overweging in r.o. 3.4.7 een onderbouwing gegeven voor zijn overweging dat [eiseressen] enkel de MBB-obligaties konden verkrijgen van [betrokkene 1] (
“Het was: de MBB-obligaties of helemaal niets”). Daarop duidt inderdaad het feit dat [eiseressen] [betrokkene 1] niet om iets anders hebben gevraagd, toen zij op dezelfde dag, te weten op 5 mei 2014, de obligaties ontvingen én vernamen dat deze niet meer liquide waren. De omstandigheid dat de obligaties niet meer liquide waren duidde er immers op dat er in financieel opzicht iets ernstigs aan de hand was. Deze overweging is dus niet onbegrijpelijk.

4.21

Subonderdeel 1.4behelst een rechtsklacht. Het subonderdeel voert aan dat het hof in r.o. 3.4.10 een te streng criterium heeft gehanteerd bij de beoordeling of verwijzing naar de schadestaatprocedure dient plaats te vinden. Naar vaste jurisprudentie is immers voor verwijzing naar de schadestaatprocedure voldoende dat de
mogelijkheiddat schade is of zal worden geleden aannemelijk is, hetgeen niet inhoudt dat aannemelijk moet zijn dat er schade is geleden. Het subonderdeel verwijst naar HR 5 juli 2024, ECLI:NL:HR:2024:1028,
NJ2024/222, waarin de Hoge Raad heeft overwogen (r.o. 4.4):
“Voor toewijzing van een vordering tot vergoeding van schade op te maken bij staat is voldoende dat de mogelijkheid dat schade is of zal worden geleden aannemelijk is, hetgeen niet inhoudt dat aannemelijk moet zijn dat enige schade is geleden.”

4.22

Deze klacht faalt. Het hof is niet uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting ter zake van de vraag wanneer een vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure voor toewijzing gereed ligt. Het heeft geoordeeld dat causaal verband ontbreekt tussen de gestelde tekortkoming van Deutsche Bank en de door [eiseressen] gestelde schade (zie in deze zin nadrukkelijk r.o. 3.4.9). Daarvan uitgaande kon het hof in r.o. 3.4.10 de vordering tot schadevergoeding van [eiseressen] afwijzen en daarmee ook hun vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure.

Onderdeel 2 – Causaal verband tussen handelen IGB en schade

4.23

Onderdeel 2bestaat uit twee subonderdelen: 2.1 en 2.2, waarbij 2.2 is onderverdeeld in 2.2.1 en 2.2.2. Er is geen zelfstandig subonderdeel 2.2. Om het eenvoudig te houden zal ik hierna van subonderdelen spreken en niet (ook) van subsubonderdelen.

4.24

Subonderdeel 2.1klaagt over het oordeel van het hof in r.o. 3.5.3 dat [eiseressen] in ieder geval vóór 3 april 2014 de MBB-obligaties hadden geaccepteerd als betaalmiddel voor de betalingsverplichtingen van [betrokkene 1] (en TBT) en dat het kwaad al was geschied voordat IGB enige bemoeienis met de zaak kreeg. Volgens het subonderdeel is dit oordeel onbegrijpelijk in het licht van het causaal verband dat [eiseressen] hebben gesteld, namelijk dat als IGB haar erover had geïnformeerd dat de obligaties niet waren volgestort, zij haar had behoed voor de schade, die bijvoorbeeld bestaat uit schadevergoedingen en afkoopsommen van onder meer artiesten en een Broadway theater. Het subonderdeel verwijst naar randnummers 253 en 258 van de inleidende dagvaarding. Daarin staat, voor zover relevant, het volgende:

“InsingerGilissen

252.

[…]

253.

Uit het verslag van de curator bleek dat andere banken wel alert zijn geweest en wel de juiste vragen hebben gesteld, zie bij punt 174 […]. Als banken uit de Verenigde Staten kritische vragen kunnen stellen over de geldigheid van onderhands doorgeleverde effecten, geldt dat zeker ook voor InsingerGilissen. De cliente die geleverd krijgt staat niet op gelijke voet met een bank en is niet bij machte de echtheid te controleren. De bank kan dat vanwege haar kennisvoorsprong en deskundigheid wel, en ligt het op de weg van de bank de echtheid van obligaties te controleren, voordat deze op de rekening van de client worden geleverd. InsingerGilissen heeft dat niet gedaan, zij heeft de transactie lijdzaam en passief afgewerkt. Zou InsingerGillissen de valsheid wel hebben vastgesteld dan zou zij Hilverwood, ATG, AX en [eiseres 1] hebben behoed voor het intreden van de schade.

[…]

G. Omvang van de schade

[…]

258.

De schadeposten in de civiele procedure zijn dezelfde als die in de strafzaak, met uitzondering van het reeds toegewezen bedrag […]. […]. Verder zijn schadevergoedingen en afkoopsommen (artiesten, Broadway theater, enz) deels betaald vanuit AX en ATG Gold (op basis van door Hilverwood verschafte liquiditeit.”

4.25

IGB heeft in haar schriftelijke toelichting aangevoerd, samengevat, dat het subonderdeel een draai geeft aan de stellingen die [eiseressen] in feitelijke instanties hebben ingenomen. Volgens IGB is deze door [eiseressen] beweerdelijk gegeven onderbouwing van causaal verband en schade in de genoemde vindplaatsen (of elders) niet terug te vinden. De stellingen waarnaar [eiseressen] verwijzen zijn volgens IGB onvoldoende gespecificeerd. Aan schade in verband met verplichtingen aangegaan met derden zouden [eiseressen] in het geheel niet hebben gerefereerd. Nergens wordt vermeld wanneer [eiseressen] de gestelde verplichtingen met artiesten en het Broadway-theater zouden zijn aangegaan, zodat niet kan worden vastgesteld of een waarschuwing schade in die vorm wel had kunnen voorkomen. Onder die omstandigheden vormt het oordeel van het hof ook op deze passages in de dagvaarding een alleszins begrijpelijke reactie. Bovendien heeft het hof de gestelde schade in de vorm van schadevergoedingen en afkoopsommen die [eiseressen] zouden hebben betaald aan artiesten en een Broadway-theater en de bijbehorende causaliteitsredenering zo kunnen opvatten als dat [eiseressen] daarmee bedoelden dat als zij alsnog (zekerheid voor) het investeringsbedrag hadden ontvangen, de productie doorgang had kunnen vinden en schadevergoeding en afkoopsommen dus niet aan de orde zouden zijn geweest, aldus de toelichting van IGB.^[21]

4.26

In r.o. 3.5.1 van het bestreden arrest heeft het hof overwogen dat de kern van het verwijt dat [eiseressen] IGB hebben gemaakt is dat IGB Hilverwood niet door een deugdelijk controleproces heeft behoed voor het geleverd krijgen van niet volgestorte obligaties.^[22]Het hof heeft de vordering van [eiseressen] op IGB afgewezen op de grond dat, zoals IGB heeft aangevoerd,^[23]causaal verband ontbreekt. Op 3 april 2014 verzocht [eiseres 1] IGB een beleggingsrekening te openen, zodat daarop obligaties konden worden ontvangen. Die obligaties hadden [eiseressen] toen al aanvaard van [betrokkene 1] . Het hof heeft geoordeeld
“dat het kwaad dus al was geschied voordat IGB enige bemoeienis met de zaak kreeg”(r.o. 3.5.3).

4.27

De klacht faalt, omdat de stellingen waarnaar [eiseressen] in cassatie verwijzen (zie voor een weergave van deze stellingen randnummer 4.24 hiervoor) niet tot uitdrukking brengen dat [eiseressen] na de overboeking en ontvangst van de MBB-obligaties contracten met derden zijn aangegaan in het kader van de productie van de musical en er daarom sprake is van een causaal verband tussen het nalaten van IGB en de schade van [eiseressen]

4.28

Subonderdeel 2.2.1voert aan dat het hof in r.o. 3.5.4, met zijn oordeel dat het gegeven het gemotiveerde causaliteitsverweer van IGB aan [eiseressen] was om te stellen en concreet toe te lichten dat als IGB hen na 3 april 2014 had gewaarschuwd voor het onbetaald zijn van de MBB-obligaties, de schade van [eiseressen] niet was ontstaan, te zware eisen heeft gesteld aan de verwijzing naar de schadestaatprocedure, omdat een onderbouwing toereikend is indien daaruit naar ervaringsregels volgt dat het niet onwaarschijnlijk is dat schade is geleden. Tegen de achtergrond van het door [eiseressen] gestelde causaal verband, het causaliteitsverweer van IGB en de stellingen van [eiseressen] ten aanzien van de concrete schade, waarbij zij onder meer heeft gesteld dat schadevergoeding en afkoopsommen voor artiesten en een Broadway theater zijn betaald, kon het hof niet van [eiseressen] verlangen dat zij voor de verwijzing naar de schadestaatprocedure meer of anders zou stellen.

4.29

Deze klacht faalt. Als gezegd – hierop ziet subonderdeel 2.1 – brengen de stellingen waarnaar [eiseressen] in cassatie verwijzen niet tot uitdrukking dat [eiseressen] na de overboeking en ontvangst van de MBB-obligaties contracten met derden zijn aangegaan in het kader van de productie van de musical en er daarom sprake is van een causaal verband tussen het gestelde nalaten van IGB en de schade van [eiseressen] Het hof mocht ervan uitgaan dat [eiseressen] hebben bedoeld dat de schade die zij door nalaten van IGB hebben geleden eruit bestaat of het gevolg is van het feit dat [eiseressen] de nominale waarde van de van [betrokkene 1] verkregen obligaties niet hebben verkregen (als waren die obligaties volgestort). Daarvan uitgaande kon het hof in r.o. 3.5.4 oordelen dat, gegeven het causaliteitsverweer van IGB zoals omschreven in r.o. 3.5.3 (op 3 april 2014 was het kwaad al geschied), [eiseressen] onvoldoende hebben gesteld ter onderbouwing van hun standpunt dat zonder de vermeende tekortkoming van IGB zij wél een geschikt betaalmiddel zouden hebben ontvangen van [betrokkene 1] . Met dat oordeel heeft het hof niet te zware eisen gesteld aan toewijzing van het verzoek tot verwijzing naar de schadestaatprocedure; het hof heeft eenvoudigweg geoordeeld dat een causaal verband niet kan worden aangenomen.

4.3

Subonderdeel 2.2.2voert aan dat het hof in ieder geval had moeten motiveren waarom [eiseressen] met wat zij hebben gesteld met betrekking tot de causaliteit en de schade onvoldoende zouden hebben gesteld om een in het kader van de verwijzing naar de schadestaatprocedure benodigd causaal verband te kunnen aannemen, zodat het oordeel van het hof in zoverre ook onbegrijpelijk is.

4.31

Deze klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft immers wel degelijk een motivering gegeven voor zijn oordeel dat [eiseressen] te weinig hebben ingebracht tegen het
“gemotiveerde causaliteitsverweer”van IGB. Het hof heeft de stelling van [eiseressen] dat zij, bij tijdige waarschuwing door IGB voor het onbetaald zijn van de uitgifteprijs van de MBB-obligaties, alsnog andere effecten van [betrokkene 1] zouden hebben ontvangen, op begrijpelijke gronden ongeloofwaardig bevonden.

Tussenconclusie

4.32

Het principaal cassatiemiddel faalt.

5.Bespreking van het cassatiemiddel in het incidentele beroep

5.1

Het incidentele beroep van Deutsche Bank is ingesteld onder de voorwaarde dat één of meer van de klachten in het principale beroep zou slagen. Aan die voorwaarde is mijns inziens niet voldaan, maar voor het geval Uw Raad daar anders over denkt, zal ik het incidentele beroep toch bespreken.

5.2

Het cassatiemiddel van Deutsche Bank bestaat uit twee onderdelen. In zijn geheel beschouwd is het gericht tegen r.o. 3.4.8 van het bestreden arrest, waarin het hof heeft overwogen bedenkingen te hebben bij de handelwijze van Deutsche Bank. Deutsche Bank stelt dat het hof in r.o. 3.4.8 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het heeft miskend dat de vraag naar de (omvang van de) zorgplicht van Deutsche Bank in een internationaal geval als het onderhavige dient te worden beantwoord aan de hand van het nationaal recht dat toepasselijk is volgens de in Nederland geldende conflictenregels (in casu, volgens Deutsche Bank, art. 4 Rome II Verordening). Volgens Deutsche Bank had het hof moeten onderzoeken of het Engelse recht en het Nederlandse recht van elkaar verschillen op het punt van de (omvang van de) zorgplicht in een geval als het onderhavige. Deutsche Bank wijst erop dat zij heeft gesteld dat Engels recht van toepassing is en dat er uitgaande van het Engelse recht geen zorgplicht op Deutsche Bank rustte (althans alleen wanneer aan drie cumulatieve vereisten zou zijn voldaan).^[24]Het hof zou voorts art. 17 van de Rome II Verordening hebben miskend en zou niet zijn ingegaan op de volgende relevante stellingen van Deutsche Bank: (i) een overdracht zonder betaling, zoals heeft plaatsgevonden met betrekking tot de MBB-obligaties, is toegestaan onder de Clearstream-regels, (ii) als de uitgevende instelling toestaat dat haar obligaties in omloop komen zonder te zijn volgestort, is dit voor rekening en risico van die uitgevende instelling, (iii) (de CEO van) MBB heeft bij brief van 10 maart 2024 aan Deutsche Bank de bevoegdheid van [betrokkene 1] om de obligaties over te dragen bevestigd, (iv) (de CEO van) MBB heeft bij e-mail van 28 april 2024 – de dag dat Deutsche Bank de instructie ontving en de obligaties heeft overgeboekt – aan Deutsche Bank bevestigd dat [betrokkene 1] een zakelijke
payorderhad gestuurd om de rente voor het eerste jaar te dekken.

5.3

Deze klachten missen belang, nu zij zijn gericht tegen een overweging ten overvloede. Zij behoeven daarom geen bespreking. Dat het gaat om een overweging ten overvloede, volgt in de eerste plaats uit het woord ‘bedenkingen’ in de eerste zin van r.o. 3.4.8. Daarnaast volgt dit uit het feit het hof zich in r.o. 3.4.8 niet heeft uitgesproken over welk recht van toepassing is (vgl. r.o. 5.11 van het vonnis van de rechtbank van 21 oktober 2020 met r.o. 3.4.10 van het bestreden arrest), wat een belangrijk geschilpunt is tussen partijen, en uit het feit dat het hof zich aanzienlijk minder uitvoerig dan de rechtbank heeft uitgesproken over de vermeende zorgplichtschending (vgl. r.o. 5.26-5.44 van het vonnis van de rechtbank).

Slotsom

5.4

Het principale cassatieberoep faalt. Het incidentele cassatieberoep faalt eveneens.

6.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Aansprakelijkheid van banken voor schade door levering van niet-volgestorte obligaties en het causaal verband