ECLI:NL:PHR:2025:1016

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer25/01185

Datum19 september 2025

BelastingkamerB

Onderwerp/tijdvakInkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 2018

Nr. Rechtbank 23/10786

CONCLUSIE

R.J. Koopman

In de zaak van

[X]

tegen

staatssecretaris van Financiën

Inleiding

1.1 Deze conclusie gaat over de vraag of art. 13(5) Verdrag Nederland-België 2001 zich verzet tegen heffing door Nederland over inkomen uit aanmerkelijk belang vanwege een fictieve vervreemding van een in België gevestigde vennootschap.

1.2 Belanghebbende is op 15 oktober 2018 vanuit Nederland verhuisd naar België. Ten tijde van de emigratie hield belanghebbende een aanmerkelijk belang in onder meer een nv die is opgericht naar Belgisch recht en feitelijk is gevestigd in België. De Inspecteur heeft naar aanleiding van de emigratie van belanghebbende een conserverende aanslag IB/PVV 2018 opgelegd. Daarin heeft hij een voordeel uit aanmerkelijk belang begrepen uit de fictieve vervreemding van onder meer de aandelen in de nv. De Rechtbank oordeelde dat die aanslag terecht is opgelegd.

1.3 Het (sprong)cassatiemiddel van belanghebbende houdt in dat art. 13(5) van het Belastingverdrag Nederland-België in de weg staat aan de onderhavige heffing ter zake van een fictieve vervreemding van aandelen van een niet in Nederland gevestigde vennootschap. Belanghebbende beroept zich daarbij op de tekst van art. 13(5) Verdrag, de gemeenschappelijke toelichting op die bepaling en de goede verdragstrouw. De Staatssecretaris bestrijdt dit.

1.4 In hoofdstuk 4 sta ik kort stil bij de ab-heffing. In hoofdstuk 5 ga ik in op art. 13 Verdrag Nederland-België. Ik behandel (kort) verdragsinterpretatie (‎5.2), waarna ik de verdragstekst (‎5.3-‎5.4), het OESO-Modelverdrag en het OESO-commentaar daarop (‎5.5-‎5.6) bespreek. Ik vervolg met een weergave van de gezamenlijke toelichting (‎5.7-‎5.10) en de Nederlandse parlementaire behandeling van art. 13 Verdrag (‎5.11-‎5.13). Ik wijs ten slotte op het in 2023 gesloten nieuwe belastingverdrag met België (‎5.14).

1.5 In hoofdstuk 6 besteed ik in meer algemene zin aandacht aan de problematiek die voortvloeit uit de interactie tussen de conserverende aanslag wegens het ophouden binnenlands belastingplichtig te zijn en de heffingsrechtverdeling onder belastingverdragen. Daartoe geef ik eerst het Nederlands verdragsbeleid omtrent het aanmerkelijkbelangvoorbehoud weer (‎6.2-‎6.6). Vervolgens behandel ik de in dit verband relevante jurisprudentie van de Hoge Raad (‎6.7-‎6.16). Daarna geef ik enkele visies weer die in de literatuur naar voren zijn gebracht (‎6.17-‎6.18).

1.6 In hoofdstuk 7 beoordeel ik het cassatiemiddel. Het middel steunt op de premisse dat Nederland en België
blijkensde gezamenlijke toelichting de bedoeling hebben gehad om art. 13(5) Verdrag als sluitende regeling te laten functioneren, waaronder alle emigrerende ab-houders vallen. Die premisse is mijns inziens onjuist. Ik kan althans op basis van de gezamenlijke toelichting niet uitsluiten dat de verdragsluitende staten níét die bedoeling hebben gehad (‎7.6). Die ambiguïteit maakt dat de gezamenlijke toelichting mijns inziens niet voldoende is om als de enige en solide steunpilaar te dienen voor de door belanghebbende gebezigde premisse in het middel (‎7.7).

1.7 Mijns inziens zijn de arresten van 20 februari 2009 (‎6.8-‎6.11) en 16 januari 2015 (‎6.13) in dezen wél richtinggevend. De redeneringen in die arresten lenen zich mijns inziens voor overeenkomstige toepassing in de onderhavige zaak, zoals ik uitwerk in ‎7.10-‎7.14. Uit die arresten leid ik af dat zowel uit het OESO-commentaar als de opbouw van het Verdrag zelf volgt dat Nederland tot het moment van emigratie op grond van art. 13(4) Verdrag als woonstaat bevoegd is te heffen over de nog niet gerealiseerde waardeaangroei van een aanmerkelijk belang. Er wordt in zoverre dus geen heffingsrecht door Nederland naar zich toegetrokken over een bestanddeel dat in wezen en exclusief is toegewezen aan België. Uit het aanmerkelijkbelangvoorbehoud kan naar mijn overtuiging niet worden afgeleid dat Nederland en België daarvan hebben willen afwijken. Ik zie geen goede grond om in andere zin te beslissen dan in voornoemde arresten of om van die arresten terug te komen.

1.8 Voormelde analyse wordt mijns inziens niet anders doordat de arresten van 20 februari 2009 en 16 januari 2015 na het sluiten van het Verdrag zijn gewezen (‎7.18).

1.9 Ik meen dat het middel, en daarmee het cassatieberoep, faalt.

2.De feiten en het geding in feitelijke instantie

De feiten

2.1

Belanghebbende is op 15 oktober 2018 vanuit Nederland verhuisd naar België.

2.2

Ten tijde van de emigratie hield belanghebbende een aanmerkelijk belang in de in Nederland gevestigde [A] BV ( [A] ) en de in België gevestigde [B] NV ( [B] ). [B] is een naar Belgisch recht opgerichte vennootschap. De vennootschap wordt feitelijk geleid vanuit België en is fiscaal inwoner van België.

2.3

De inspecteur heeft een conserverende aanslag IB/PVV 2018 opgelegd ter zake van het fictieve vervreemdingsvoordeel uit aanmerkelijk belang van zowel de aandelen in [A] als in [B] . In de uitspraak op bezwaar is de conserverende aanslag verminderd tot een te conserveren inkomen uit aanmerkelijk belang van € 2.653.085.

2.4

Belanghebbende heeft op 9 mei 2019 zijn aandelen in [B] vervreemd.

2.5

Op 7 januari 2022 is belanghebbende van België terugverhuisd naar Nederland.

Rechtbank Zeeland-West-Brabant^[1]

2.6

Tussen partijen was voor de Rechtbank in geschil of Verdrag Nederland-België 2001^[2](het Verdrag) eraan in de weg staat dat de Inspecteur inkomen uit aanmerkelijk belang vanwege een fictieve vervreemding van een in België gevestigde vennootschap (te weten: [B] ) in de conserverende aanslag heeft begrepen.

2.7

De Rechtbank heeft vooropgesteld dat uit het arrest van 20 februari 2009^[3]volgt dat de Nederlandse regeling die bij emigratie de op dat moment aanwezige waardestijging van een tot een aanmerkelijk belang behorend aandelenpakket belast, niet in strijd is met de goede trouw die bij de uitlegging en de toepassing van artikel 13(4) Verdrag Nederland-België 1970^[4](het oude Verdrag) volgt.

2.8

Art. 13(4) Verdrag is nagenoeg ongewijzigd ten opzichte van art. 13(4) in het oude Verdrag. Artikel 13(5) Verdrag is wél tekstueel gewijzigd ten opzichte van het oude Verdrag. Naar het oordeel van de Rechtbank heeft art. 13(4) Verdrag wel nog steeds dezelfde strekking. Die bepaling regelt dat Nederland ook na de emigratie van een inwoner van Nederland naar België gedurende een bepaalde periode nog mag heffen over winst uit ab die wordt gerealiseerd bij vervreemding van aandelen in een in Nederland gevestigde vennootschap. Hetgeen is bepaald in art. 13(5) doet in beide verdragsversies niet af aan de heffingsbevoegdheid van Nederland op grond van art. 13(4) Verdrag zolang de houder van een aanmerkelijk belang inwoner is van Nederland.

2.9

De stelling van belanghebbende dat art. 13(5) Verdrag – anders dan het oude Verdrag – een uitputtende regeling bevat die zich niet verdraagt met het opleggen van een conserverende aanslag voor de fictieve vervreemdingswinst ter zake van de aandelen [B] omdat [B] in België is gevestigd, vindt ook geen steun in de gezamenlijke toelichting op art. 13(5) Verdrag. Uit die toelichting kan niet worden afgeleid dat Nederland en België hebben bedoeld dat art. 13(5) Verdrag het heffingsrecht voor een (fictieve) vermogenswinst die wordt gerealiseerd bij emigratie, op het tijdstip dat belanghebbende nog inwoner is van Nederland, alsnog toewijst aan België, in strijd met hetgeen is bepaald in paragraaf 4. Evenmin brengt deze toelichting mee dat het opleggen van de conserverende aanslag in strijd is met de goede verdragstrouw. Uit de toelichting blijkt dat de verdragsluitende staten nadrukkelijk hebben voorzien dat bij emigratie van een inwoner van Nederland met een aanmerkelijk belang een conserverende aanslag wordt opgelegd en dat art. 13(5) Verdrag naast de hoofdregel van art. 13(4) Verdrag staat. Die hoofdregel houdt in dat Nederland heffingsbevoegd is over de waardeaangroei van aandelen in een vennootschap waarin een aanmerkelijk belang wordt gehouden, voor zover die aangroei zich heeft voorgedaan voorafgaand aan emigratie uit Nederland, ook indien het gaat om een vennootschap die in België gevestigd is. De Rechtbank neemt daarbij in het bijzonder in aanmerking dat de bedoeling van Nederland en België blijkt uit de passage dat
“de bepalingen (…) ertoe [strekken] dat ter zake van de in de conserverende aanslag belichaamde fiscale claim geen dubbele belasting ontstaat”.

2.1

Uit de tekst noch de gezamenlijke toelichting van het Verdrag volgt aldus dat de verdragsluitende staten met art. 13(5) Verdrag een allesomvattende – en daarmee van art. 13(4) Verdrag afwijkende – regeling hebben willen treffen voor de verdeling van heffingsbevoegdheden in het geval van emigratie van aanmerkelijkbelanghouders met een aandelenbelang in een niet in Nederland gevestigde vennootschap.

2.11

Op deze gronden heeft de Rechtbank geoordeeld dat de aanslag terecht is opgelegd en heeft de Rechtbank het beroep ongegrond verklaard.

3.Het geding in cassatie

3.1

Belanghebbende heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze sprongcassatie ingesteld na daartoe verleende instemming door de Staatssecretaris.^[5]De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft daarop gereageerd middels een conclusie van repliek.

3.2

Belanghebbende komt in cassatie onder aanvoering van
één middel.

3.3

Het middel behelst het standpunt dat het Verdrag, uitgelegd met inachtneming van art. 31 en 32 van het Verdrag van Wenen,^[6]zich verzet tegen een heffing door Nederland over het aan de orde zijnde vervreemdingsvoordeel. Belanghebbende meent dat uit de tekst van art. 13(5) Verdrag en de gezamenlijke toelichting de strekking volgt dat de werking van art. 13(5) Verdrag zich beperkt tot vennootschappen die voor de toepassing van het Verdrag inwoner zijn van Nederland. Voorts stelt belanghebbende dat Nederland en België met art. 13(5) Verdrag hebben beoogd een sluitende regeling te bieden voor emigrerende ab-houders; voor de overige gevallen, waaronder het geval waarin een ab wordt gehouden in een vennootschap die inwoner is van België voor verdragsdoeleinden, zijn zij er van uit gegaan dat uitsluitend België heffingsbevoegd is. Belanghebbende meent dat de uitleg van de Rechtbank tot dubbele heffing kan leiden. België is immers op grond van art. 13(5) Verdrag niet verplicht een step-up te verlenen als de conserverende aanslag in stand kan blijven.

3.4

De Staatssecretaris verweert zich tegen het middel. De Staatssecretaris memoreert dat het belastbare feit zich heeft voorgedaan direct voorafgaand aan de emigratie naar België. Bovendien heeft de waardeaangroei die met de conserverende aanslag wordt belast zich voorgedaan in de periode voor de emigratie. In het licht hiervan kan de Staatssecretaris belanghebbende niet volgen in het betoog dat het arrest van 20 februari 2009 toepassing mist. Het is weliswaar gewezen onder het oude Verdrag, maar de tekst van het Verdrag is op dit punt nagenoeg ongewijzigd gebleven. Voorts wijst de Staatssecretaris op het arrest van 16 januari 2015.^[7]Gelet op de tekst en de achtergrond van art. 13(5) Verdrag heeft de Rechtbank met juistheid geoordeeld dat deze bepaling in de voorliggende situatie niet van toepassing is, aldus de Staatssecretaris. Verder meent de Staatssecretaris dat uit de gezamenlijke toelichting niet blijkt dat Nederland zijn nationaal geregelde heffingsrecht niet zou mogen uitoefenen. De Staatssecretaris bestrijdt dat de uitleg van de Rechtbank tot dubbele belastingheffing kan leiden. Hij stelt dat België niet heft over winst bij vervreemding van aandelen in een in België gevestigde vennootschap en wijst daarnaast op art. 26(5)(b) IW 1990.

3.5

In zijn conclusie van repliek persisteert belanghebbende in zijn standpunt dat de heffingsrechtverdeling bij een geëmigreerde ab-houder worden beheerst door art. 13(5) Verdrag en die bepaling enkel ziet op vennootschappen die onder het Verdrag inwoner zijn van Nederland.

4.De aanmerkelijkbelangheffing

4.1

In deze zaak is de toepassing van het nationale recht niet in geschil. Ter volledigheid geef ik in dit hoofdstuk kort weer wat de nationaalrechtelijke grondslag is voor de door Nederland beoogde heffing, zoals ik die uiteen heb gezet in de conclusie in de zaak met nr. 25/00574:^[8]^[9]

“4.2 In hoofdstuk 4 van de Wet IB 2001 is de heffing over het inkomen uit aanmerkelijk belang (box 2) geregeld. Een ab is – onder meer – een belang van minstens 5% van het geplaatste kapitaal in een vennootschap (art. 4.6 Wet IB 2001).

4.3

De inkomstenbelasting is een tijdvakheffing (art. 2.3 Wet IB 2001). In de boxen wordt zodoende uitgegaan van het gedurende dat tijdvak genoten inkomen. Toch moet in de regel een genietingstijdstip van het inkomensbestanddeel worden vastgesteld omdat ongerealiseerd inkomen niet pleegt te worden belast. In box 3 wordt hierop in zoverre een uitzondering gemaakt doordat ook ongerealiseerde waardestijgingen van gespaard of belegd vermogen in de heffing worden betrokken. In box 2 vormt de enkele waardeontwikkeling van een ab gedurende een jaar op zichzelf geen grondslag voor heffing. Pas als een regulier voordeel of een vervreemdingsvoordeel uit het ab wordt genoten, wordt dit voordeel in box 2 belast (art. 4.12 Wet IB 2001).

4.4

De reguliere voordelen zijn formele en informele (dividend)uitkeringen, in allerlei soorten en maten (art. 4.12(a) jo. 4.13 Wet IB 2001). Daarnaast bestaan er – verwarrend genoeg – bepaalde fictieve reguliere voordelen, waaronder bijvoorbeeld met ingang van 1 januari 2023 het voordeel uit excessief lenen (art. 4.13(f) en (4) jo. 4.14a-4.14d Wet IB 2001).

4.5

Vervreemdingsvoordelen zijn voordelen die worden behaald bij de vervreemding van tot een ab behorende belangen of andersoortige rechten (art. 4.12(b) Wet IB 2001). Het vervreemdingsvoordeel bedraagt kort gezegd het verschil tussen de verkrijgingsprijs en de overdrachtsprijs (paragraaf 4.6.2 Wet IB 2001). Belangrijk is de omvangrijke uitbreiding met allerlei zogenoemde fictieve vervreemdingen in art. 4.16 Wet IB 2001, in welk geval aandelen of rechten geacht worden te zijn vervreemd:

“Art. 4.16 Fictieve vervreemdingen

1 Onder vervreemding van aandelen of winstbewijzen wordt mede verstaan:

(…)

h. het anders dan door overlijden ophouden binnenlands belastingplichtige te zijn, hieronder begrepen de situatie waarin de belastingplichtige voor de toepassing van de Belastingregeling voor het Koninkrijk, de Belastingregeling voor het land Nederland of een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting wordt geacht geen inwoner van Nederland meer te zijn; (…)”

(…)

4.7

Als zich een situatie voordoet als bedoeld in onderdeel (h), wordt een conserverende aanslag opgelegd met een oneindige looptijd. Dit betekent dat uitstel van betaling wordt verleend. Het uitstel van betaling wordt in beginsel (gedeeltelijk) beëindigd op een aantal momenten, waaronder het moment waarop een ‘echte’ realisatie van het ab-inkomen plaatsvindt door vervreemding van de aandelen of uitkering van dividend (art. 25(8) IW 1990).”

4.2

Het genietingsmoment van het vervreemdingsvoordeel wegens het ophouden binnenlands belastingplichtig te zijn, is gelegen ‘op het tijdstip van de vervreemding’ (art. 4.46(1) Wet IB 2001). Dat betekent dat het voordeel geacht wordt te zijn genoten op het moment onmiddellijk voorafgaande aan het moment waarop de betrokkene ophoudt binnenlands belastingplichtig te zijn (de emigratie).^[10]

4.3

Belanghebbende en de Staatssecretaris twisten onder meer over de vraag of de door de Rechtbank gegeven uitleg tot dubbele belastingheffing kan leiden. In dat verband wijs ik naar hetgeen ik schreef over een eventuele step-up van de verkrijgingsprijs bij remigratie in de conclusie in de zaak met nr. 25/00574 het volgende:^[11]

“4.19 Ik noemde in 4.5 al dat het vervreemdingsvoordeel bestaat uit het verschil tussen de verkrijgingsprijs en de overdrachtsprijs. De regels voor het bepalen van de verkrijgings- en overdrachtsprijs gelden op grond van art. 7.5 Wet IB 2001 eveneens voor de buitenlandse belastingplicht. In art. 4.25 Wet IB 2001 is uitgewerkt wat de verkrijgingsprijs bedraagt bij het ontstaan van binnenlandse belastingplicht, waaronder bij remigratie en bij overgang van buitenlandse naar binnenlandse belastingplicht:

“1 Indien een belastingplichtige in Nederland gaat wonen en hij op dat tijdstip aandelen in of winstbewijzen van een vennootschap heeft, wordt de verkrijgingsprijs van die aandelen of die winstbewijzen gesteld op de waarde die op dat tijdstip in het economische verkeer aan die aandelen of die winstbewijzen kan worden toegekend.

2 Het eerste lid is niet van toepassing indien de belastingplichtige voordien is opgehouden in Nederland te wonen.

3 Het eerste lid is voorts niet van toepassing indien de belastingplichtige voordien ten aanzien van een aanmerkelijk belang buitenlands belastingplichtig is geweest.

4 Bij algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld inzake de verkrijgingsprijs voor de gevallen bedoeld in het tweede en derde lid.

5 Bij algemene maatregel van bestuur kunnen tevens regels worden gesteld met betrekking tot het verminderen van de belastingaanslag bij de vaststelling waarvan artikel 4.16, eerste lid, onderdeel h, of artikel 7.5, zevende lid, is toegepast, in geval van terugkeer van de belastingplichtige naar Nederland voordat die belastingaanslag volledig is voldaan.

6 Bij algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld met betrekking tot de omvang van de verkrijgingsprijs en het verminderen van belastingaanslagen ter zake van geconserveerd inkomen wegens vervreemdingsvoordeel uit aanmerkelijk belang voor situaties waarin de verkrijger van de aandelen in Nederland gaat wonen.”

Op grond van het tweede lid krijgt een belastingplichtige die naar Nederland remigreert geen step-up van de verkrijgingsprijs, en op grond van het derde lid krijgt een belastingplichtige ook geen step-up als hij eerder buitenlands belastingplichtig is geweest ten aanzien van een aanmerkelijk belang. In art. 16 Uitvoeringsbesluit inkomstenbelasting 2001 is uitgewerkt hoe met de ‘niet-Nederlandse periode’ wordt omgegaan bij de bepaling van de verkrijgingsprijs als remigratie of eerdere buitenlandse belastingplicht aan de orde is. Hieruit volgt onder andere dat wel een step-up kan worden verkregen als, in verband met de emigratie naar Nederland, over de waardeaangroei in het buitenland is ‘afgerekend’ (art. 16(2) Uitvoeringsbesluit IB 2001). Als er niet in het buitenland is afgerekend, wordt alsnog een step-up verleend als de aangroei is ontstaan in een periode dat de belastingplichtige niet in Nederland belastingplichtig was, waaronder ook begrepen het geval waarin de belastingplichtige niet buitenlands belastingplichtig was (art. 16(3) Uitvoeringsbesluit IB 2001).^[12]”

5.Art. 13 Verdrag Nederland-België

5.1

In dit hoofdstuk ga ik in op de uitleg van art. 13 Verdrag Nederland-België. Daartoe sta ik eerst kort stil bij verdragsinterpretatie in het algemeen (‎5.2). Vervolgens behandel ik art. 13 Verdrag (‎5.3-‎5.4) en de totstandkoming daarvan, waarbij ik ook kort het oude verdrag bespreek (‎5.7-‎5.10). Hoewel dit geen uitleggingsbronnen vormen omdat zij niet de gemeenschappelijke bedoeling van partijen met het Verdrag weergeven, geef ik ter volledigheid voor zover relevant weer wat in de Nederlandse parlementaire behandeling van het Verdrag naar voren is gebracht omtrent art. 13(5) Verdrag (‎5.11-‎5.13); tot slot benoem ik dat de tekst van het nieuwe verdrag uit 2023 om voor mij vooralsnog niet kenbare redenen op het onderhavige punt is gewijzigd (‎5.14).

Verdragsinterpretatie

5.2

A-G Ettema is in haar conclusie van 22 december 2023^[13]ingegaan op verdragsinterpretatie. In de zaak waarin zij conclusie nam staat eveneens het Verdrag centraal; wat zij daar schreef over de relevantie van art. 3(2) Verdrag voor het oplossen van de in geding zijnde vraag, geldt evenzeer in deze zaak. Ik wijs daarom op hetgeen zij over de interpretatie van het Verdrag heeft geschreven:

“4.1 In art. 3(2) Verdrag is het volgende opgenomen over de uitleg van (begrippen uit) het Verdrag:

“Voor de toepassing van het Verdrag op enig ogenblik door een verdragsluitende Staat heeft, tenzij de context anders vereist, elke daarin niet omschreven uitdrukking de betekenis welke die uitdrukking op dat ogenblik heeft volgens de wetgeving van die Staat met betrekking tot de belastingen waarop het Verdrag van toepassing is; elke betekenis onder de toepasselijke belastingwetgeving van die Staat heeft voorrang op de betekenis welke die uitdrukking heeft onder de andere wetten van die Staat.”

4.2

Deze bepaling is ontleend aan art. 3(2) van het OESO-modelverdrag 1992. In de gezamenlijke toelichting op het Verdrag is over dit artikel het volgende opgenomen:^[14]

“In paragraaf 2 is met betrekking tot de uitleg van een niet in het verdrag omschreven uitdrukking, in overeenstemming met het OESO-modelverdrag 1992/1997, de zogenaamde dynamische interpretatiemethode voorgeschreven. Volgens deze methode heeft een dergelijke uitdrukking, bij toepassing van het verdrag door een verdragsluitende Staat, de betekenis die daaraan volgens het nationale recht van die Staat wordt gegeven op het moment van toepassing van het verdrag, tenzij de context van het verdrag anders vereist. Voorts geldt daarbij als rangorde in de nationale wetgeving dat de betekenis van een dergelijke uitdrukking volgens de belastingwetgeving voorrang heeft op de betekenis daarvan volgens andere wetgeving.”

4.3

Art. 31 Verdrag van Wenen bevat de regel dat verdragen te goeder trouw moeten worden uitgelegd, overeenkomstig de gewone betekenis van de termen van het verdrag in hun context en in het licht van voorwerp en doel van het verdrag (het eerste lid). Bij de context van een verdrag horen niet alleen de tekst, preambule en bijlagen, maar ook bij het sluiten van het verdrag tot stand gekomen onderlinge overeenstemmingen en onderling erkende akten die betrekking hebben op het verdrag (het tweede lid). Op grond van het derde lid dient ook rekening gehouden te worden met later (al dan niet impliciet) tot stand gekomen onderlinge overeenstemmingen met betrekking tot het verdrag:

“1 Een verdrag moet te goeder trouw worden uitgelegd overeenkomstig de gewone betekenis van de termen van het Verdrag in hun context en in het licht van voorwerp en doel van het Verdrag.

2 Voor de uitlegging van een verdrag omvat de context, behalve de tekst, met inbegrip van preambule en bijlagen:

a) iedere overeenstemming die betrekking heeft op het verdrag en die bij het sluiten van het verdrag tussen alle partijen is bereikt;

b) iedere akte opgesteld door een of meer partijen bij het sluiten van het verdrag en door de andere partijen erkend als betrekking hebbende op het verdrag.

3 Behalve met de context dient ook rekening te worden gehouden met:

a) iedere later tot stand gekomen overeenstemming tussen de partijen met betrekking tot de uitlegging van het verdrag of de toepassing van zijn bepalingen;

b) ieder later gebruik in de toepassing van het verdrag waardoor overeenstemming van de partijen inzake de uitlegging van het verdrag is ontstaan;

c) iedere ter zake dienende regel van het volkenrecht die op de betrekkingen tussen de partijen kan worden toegepast.

4 Een term dient in een bijzondere betekenis verstaan te worden als vaststaat, dat dit de bedoeling van de partijen is geweest.”

4.4

Als toepassing van deze regels leidt tot een dubbelzinnige of onduidelijke uitkomst of een resultaat dat duidelijk ongerijmd of onredelijk is, kan art. 32 Verdrag van Wenen uitkomst bieden. Deze bepaling schrijft voor dat in die situaties een beroep kan worden gedaan op aanvullende middelen van uitlegging om de betekenis van een term te bepalen. De aanvullende uitleggingsmiddelen kunnen overigens ook worden ingezet ter bevestiging van de uitleg van een verdrag(sbepaling) zoals die uit art. 31 Verdrag van Wenen voortvloeit:

“Er kan een beroep worden gedaan op aanvullende middelen van uitlegging en in het bijzonder op de voorbereidende werkzaamheden en de omstandigheden waaronder het verdrag is gesloten, om de betekenis die voortvloeit uit de toepassing van artikel 31 te bevestigen of de betekenis te bepalen indien de uitlegging, geschied overeenkomstig artikel 31:

a) de betekenis dubbelzinnig of duister laat; of

b) leidt tot een resultaat dat duidelijk ongerijmd of onredelijk is.”

4.5

Een belangrijk verschil tussen beide bronnen voor interpretatie is, kort gezegd, naar welk moment wordt geïnterpreteerd. In de Weense interpretatieregels lijkt te worden uitgegaan van een min of meer statische interpretatiemethode: de uitleg vindt plaats naar de stand van het recht zoals die was ten tijde van het sluiten van het verdrag. Art. 3(2) OESO-modelverdrag (waar art. 3(2) Verdrag weer op is gebaseerd) gaat uit van een meer dynamische verdragsinterpretatie, dus een interpretatie die aansluit bij de stand van het recht bij verdragstoepassing. Een en ander ligt overigens in werkelijkheid genuanceerder: art. 3(2) OESO-modelverdrag dient te worden uitgelegd aan de hand van het Verdrag van Wenen. De door de OESO voorgestane dynamische interpretatie wordt dus ingekaderd door de beperkingen die de ‘context’ van het verdrag meebrengen.

4.6

In dit verband is relevant dat art. 3(2) Verdrag als lex specialis in beginsel voorrang geniet boven het Verdrag van Wenen. Art. 3(2) Verdrag schijnt in dit geval echter geen helder licht op de uitleg van art. 18(2) Verdrag: in dit geschil is niet zozeer de vraag hoe een bepaalde term moet worden uitgelegd (zoals bijvoorbeeld wat ‘pensioen’ inhoudt), maar hoe art. 18(2) Verdrag als geheel moet worden opgevat en tot welke heffingsbevoegdheidsverdeling dit leidt. Art. 3(2) Verdrag biedt als zodanig dus geen soelaas bij de beoordeling van deze vraag. Ik laat deze bepaling daarom verder rusten.”

Art. 13 Verdrag

5.3

In art. 13 Verdrag staat, voor zover relevant, het volgende:

“(…)

4 Voordelen verkregen uit de vervreemding van alle andere goederen dan die vermeld in de paragrafen 1, 2 en 3 zijn slechts belastbaar in de verdragsluitende Staat waarvan de vervreemder inwoner is.

5 Niettegenstaande de bepalingen van paragraaf 4, mag een verdragsluitende Staat overeenkomstig zijn eigen wetgeving, de betekenis van de uitdrukking „vervreemding” daaronder begrepen, belasting heffen over voordelen door een natuurlijke persoon die inwoner is van de andere verdragsluitende Staat verkregen uit de vervreemding van aandelen in, winstbewijzen van of schuldvorderingen op, een vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal, die volgens de wetgeving van de eerstbedoelde verdragsluitende Staat inwoner is van die Staat, alsmede uit de vervreemding van een gedeelte van de in die aandelen, winstbewijzen of schuldvorderingen besloten liggende rechten, indien die natuurlijke persoon – al dan niet tezamen met zijn echtgenoot – dan wel een van hun bloed- of aanverwanten in de rechte lijn onmiddellijk of middellijk ten minste vijf percent bezit van het geplaatste kapitaal van een soort van aandelen van die vennootschap. Deze bepaling vindt alleen toepassing wanneer de natuurlijke persoon die de voordelen verkrijgt in de loop van de laatste tien jaren voorafgaande aan het jaar waarin die voordelen worden verkregen inwoner van de eerstbedoelde Staat is geweest en mits op het tijdstip waarop hij inwoner werd van de andere verdragsluitende Staat werd voldaan aan eerdergenoemde voorwaarden ten aanzien van het aandelenbezit in eerdergenoemde vennootschap.

Deze bepaling geldt alleen in situaties waarin aan de natuurlijke persoon een aanslag is opgelegd ter zake van de bij diens emigratie uit die verdragsluitende Staat aangenomen vervreemding van de in de vorige alinea bedoelde aandelen, winstbewijzen, schuldvorderingen of rechten en zolang er van deze aanslag nog een bedrag openstaat.”

5.4

In art. 13(5) Verdrag staat vermeld dat een verdragsluitende Staat mag heffen over vervreemdingsvoordelen genoten uit een belang in vennootschappen met een in aandelen verdeeld kapitaal “die volgens de wetgeving van de eerstbedoelde verdragsluitende Staat inwoner is van die Staat”. In art. 14 Protocol I bij het Verdrag is uitgewerkt wat daaronder wordt verstaan:

“Voor de toepassing van artikel 11, paragraaf 8 en artikel 13, paragraaf 5, wordt onder de uitdrukking „een vennootschap die volgens de wetgeving van een verdragsluitende Staat inwoner is van die Staat” verstaan:

a. een vennootschap waarvan de plaats van werkelijke leiding in die verdragsluitende Staat gelegen is; en

b. een vennootschap waarvan de plaats van werkelijke leiding uit die verdragsluitende Staat is verplaatst, mits de plaats van werkelijke leiding van die vennootschap, voorafgaande aan vorenbedoelde verplaatsing van zijn werkelijke leiding, voor een periode van ten minste 5 jaren in die verdragsluitende Staat was gelegen. In dit geval wordt die vennootschap slechts voor een periode van 10 jaar na verplaatsing van zijn werkelijke leiding uit die verdragsluitende Staat als inwoner van die Staat aangemerkt.”

5.5

De hoofdregel of ‘restcategorie’ is dat vermogenswinst enkel door de woonstaat mag worden belast. In bepaalde gevallen wordt daar echter een uitzondering op gemaakt. Die hoofdregel van paragraaf 4 is blijkens de gezamenlijke toelichting “in overeenstemming met het OESO Modelverdrag 1992/1997”.^[15]Een uitzondering op de hoofdregel is te vinden in paragraaf 5. Kort gezegd volgt uit paragraaf 5 dat de bronstaat in bepaalde gevallen toch mag heffen over de voordelen genoten bij de vervreemding van een aanmerkelijk belang. Dit kan als de ab-houder in de aan de vervreemding voorafgaande tien jaar inwoner van de bronstaat is geweest en er een conserverende aanslag bij emigratie wegens een fictieve vervreemding is opgelegd die nog (gedeeltelijk) openstaat.

5.6

In het OESO-commentaar bij het OESO-Modelverdrag van 1992^[16]en 1998^[17]staat het volgende vermeld (waar Nederland en België overigens geen voorbehoud op hebben gemaakt) (vetgedrukt van mijn hand):

“2. (…) the taxes on capital gains vary from country to country. (…) In a number of OECD Member countries, however, capital gains are subjected to special taxes, such as taxes on profits from the alienation of immovable property, or general capital gains taxes, or taxes on capital appreciation (increment taxes). (…)

3. The Article does not deal with the above-mentioned questions. It is left to the domestic law of each Contracting State to decide whether capital gains should be taxed and, if they are taxable, how they are to be taxed. (…)

4. It is normal to give the right to tax capital gains on a property of a given kind to the State which under the Convention is entitled to tax both the property and the income derived therefrom. (…)

5. The Article does not give a detailed definition of capital gains. (…)

6. Most States taxing capital gains do so when an alienation of capital assets takes place. Some of them, however, tax only so-called realised capital gains. Under certain circumstances, though there is an alienation no realised capital gain is recognised for tax purposes (e.g. when the alienation proceeds are used for acquiring new assets). Whether or not there is a realisation has to be determined according to the applicable domestic tax law. No particular problems arise when the State which has the right to tax does not exercise it at the time the alienation takes place.

7. As a rule, appreciation in value not associated with the alienation of a capital asset is not taxed, since, as long as the owner still holds the asset in question, the capital gain exists only on paper.
There are, however, tax laws under which capital appreciation and revaluation of business assets are taxed even if there is no alienation.

8. Special circumstances may lead to the taxation of the capital appreciation of an asset that has not been alienated. This may be the case if the value of a capital asset has increased in such a manner that the owner proceeds to the revaluation of this asset in his books. Such revaluation of assets in the books may also occur in the case of a depreciation of the national currency. (…)

9.
Where capital appreciation and revaluation of business assets are taxed, the same principle should, as a rule, apply as in the case of the alienation of such assets. It has not been found necessary to mention such cases expressly in the Article or to lay down special rules. The provisions of the Article as well as those of Articles 6, 7 and 21, seem to be sufficient. As a rule, the right to tax is conferred by the above-mentioned provisions on the State of which the alienator is a resident,(…)

11. The Article does not distinguish as to the origin of the capital gain. (…)

12. The Article does not specify how to compute a capital gain, this being left to the domestic law applicable. (…)

21. As capital gains are not taxed by all States, it may be considered reason-able to avoid only actual double taxation of capital gains. Therefore, Contracting States are free to supplement their bilateral convention in such a way that a State has to forego its right to tax conferred on it by the domestic laws only if the other State on which the right to tax is conferred by the Convention makes use thereof. In such a case, paragraph 4 of the Article should be supplemented accordingly. (…)”

De gezamenlijke toelichting

5.7

Eén van de aanleidingen voor het sluiten van een nieuw verdrag was het voorkomen van het ontgaan van belastingheffing over winst uit aanmerkelijk belang bij (fiscale) emigratie. Dat was onder het oude verdrag overigens óók een belangrijk punt; zodoende was daarom al een aanmerkelijkbelangvoorbehoud in art. 13(5) van het oude verdrag opgenomen. Belangrijk om in dit verband voor ogen te houden is dat destijds géén conserverende aanslag werd opgelegd bij het ophouden binnenlands belastingplichtig te zijn. In de toelichtende nota stond – mijns inziens dan ook niet zo verrassend – vermeld dat deze bepaling, die zich richt tegen de belastingvlucht, ook in de betrekkingen met België niet kon worden gemist.^[18]In art. 13(5) van het oude verdrag was het voorbehoud eveneens beperkt tot in België woonachtige ‘Nederlandse’ ab-houders die vervreemdingsvoordelen genoten uit in Nederland gevestigde vennootschappen:

“Artikel 13

Vermogenswinsten

(…)

§ 4. Voordelen verkregen uit de vervreemding van alle andere goederen dan die bedoeld in de paragrafen 1, 2 en 3, zijn slechts belastbaar in de Staat waarvan de vervreemder inwoner is.

§ 5. De bepaling van paragraaf 4 tast niet aan het recht van Nederland overeenkomstig zijn wetgeving belasting te heffen op voordelen, die uit de vervreemding van aandelen of winstbewijzen - niet behorend tot het bedrijfsvermogen van een onderneming - in een vennootschap op aandelen die inwoner van Nederland is, worden verkregen door een natuurlijke persoon die inwoner van België is, de Nederlandse nationaliteit bezit en inwoner van Nederland is geweest in de loop van de vijf jaren voorafgaande aan de vervreemding van de aandelen of winstbewijzen, indien deze aandelen of winstbewijzen in de loop van het bedoelde tijdvak tot een aanmerkelijk belang in de zin van de Nederlandse belastingwetgeving hebben behoord. De belasting mag echter niet hoger zijn dan 20 percent.”

5.8

Dit voorbehoud bleek niet effectief genoeg om de (fiscale) emigratie van Nederlandse ab-houders naar België te voorkomen. Per 1 januari 1997 werd – onder andere daarom – het aanmerkelijkbelangregime ingrijpend herzien. Daarbij werd ook de mogelijkheid gecreëerd om een conserverende aanslag op te leggen wegens het genieten van een fictief vervreemdingsvoordeel door het ophouden binnenlands belastingplichtig te zijn.^[19]Onder het in 2001 gesloten Verdrag kan Nederland zijn nationale wetgeving op dit punt effectueren.^[20]

5.9

In de gezamenlijke toelichting op het Verdrag is het volgende vermeld over de strekking van art. 13(5) Verdrag (vetgedrukt van mijn hand):^[21]

“Paragraaf 4 bepaalt vervolgens, in overeenstemming met het OESO Modelverdrag 1992/1997, als restbepaling dat voordelen uit de vervreemding van alle andere goederen dan zijn vermeld in de paragrafen 1 tot en met 3 slechts belastbaar zijn in de verdragsluitende Staat waarvan de vervreemder inwoner is. In paragraaf 5 wordt op deze restbepaling evenwel een uitzondering geformuleerd. (…)

De bepalingen van paragraaf 5 strekken ertoe dat ter zake van de in de conserverende aanslag belichaamde fiscale claim geen dubbele belasting ontstaat. In dat verbandis in paragraaf 5 bepaald dat een verdragsluitende Staat, niettegenstaande de bepalingen van paragraaf 4, overeenkomstig zijn eigen wetgeving, de betekenis van de uitdrukking «vervreemding» daaronder begrepen, belasting mag heffen over de voordelen die een natuurlijke persoon die inwoner is van de andere verdragsluitende Staat heeft verkregen uit de vervreemding van aandelen in en winstbewijzen van en schuldvorderingen op een vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal die volgens de wetgeving van eerstbedoelde Staat inwoner daarvan is, dan wel uit de vervreemding van een gedeelte van de in die aandelen, winstbewijzen van of schuldvorderingen besloten liggende rechten, indien die natuurlijke persoon een zogenoemd aanmerkelijk belang in die vennootschap heeft. (…)

Met de bepalingen van paragraaf 5 wordt derhalve – met voorkoming van dubbele belasting – gedurende een periode van tien jaar de fiscale claim veilig gesteld die een verdragsluitende Staat heeft op de niet uitgedeelde winsten van een in die Staat gevestigde vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal welke winsten zijn gevormd in de periode waarin de natuurlijke persoon als inwoner van die Staat een aanmerkelijk belang had in die vennootschap en die hun weerslag vinden in de waarde van de aandelen c.a. Emigratie van die natuurlijke persoon naar de andere verdragsluitende Staat, al dan niet gevolgd door een «emigratie» van de vennootschap naar die andere Staat,
maken deze claim ingevolge de bepalingen van punt 14 van Protocol I niet illusoir.Vanuit Nederlands perspectief bezien, impliceert deze systematiek dat Nederland voor buitenlandse belastingplichtigen met een aanmerkelijk belang in een vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal die volgens de Nederlandse wetgeving inwoner is van Nederland geen heffingsrechten over aanmerkelijk belangwinsten heeft geclaimd. De achterliggende gedachte daarbij is te bewerkstelligen dat een buitenlandse investeerder met betrekking tot zijn investering in Nederland niet anders wordt behandeld dan wanneer hij geïnvesteerd zou hebben in de Staat waarin hij woont. In dit kader wordt tevens verwezen naar de passantenregeling van artikel 4.16 van de Wet inkomstenbelasting 2001 alsmede naar de in artikel 4.25 van die wet neergelegde step-upregeling.”

5.1

In de gezamenlijke toelichting is het volgende voorbeeld gegeven van de uitwerking van art. 13(4) en (5) Verdrag:^[22]

“Volgend voorbeeld illustreert paragraaf 5 van artikel 13. Een natuurlijke persoon, inwoner van Nederland, is enig aandeelhouder van een in Nederland gevestigde BV. Op 1 juli 2003 emigreert deze natuurlijke persoon naar België. De verkrijgingsprijs van zijn aandelen in de BV bedraagt 40. De waarde in het economische verkeer van deze aandelen op het moment van emigratie bedraagt 140. Naar aanleiding van zijn emigratie wordt aan de natuurlijke persoon een conserverende aanslag opgelegd van 25 (25% van (140 – 40)). Voor deze aanslag wordt ingevolge artikel 25, achtste lid, van de Invorderingswet 1990 uitstel van betaling verleend. In 2004 keert de BV een dividend uit van 60. Ingevolge de bepalingen van artikel 10, paragraaf 2, subparagraaf b, van het verdrag bedraagt de Nederlandse dividendbelasting daarover 9 (15% van 60). Naar aanleiding van de dividenduitkering wordt vervolgens ingevolge artikel 26, derde lid, van de Invorderingswet 1990 van het op de conserverende aanslag openstaande bedrag van 25 een bedrag van 9 kwijtgescholden. Wanneer vervolgens in 2005 de aandelen worden verkocht voor een bedrag van 200, dan wordt het uitstel van betaling dat voor het op dat moment op de conserverende aanslag openstaande bedrag van 16 (25 – 9) is verleend, ingetrokken. Aan de andere kant mag België als woonplaatsstaat van de vervreemder van de aandelen overeenkomstig paragraaf 4 van artikel 13 van het verdrag, de vermogenswinst die op de vervreemde aandelen betrekking heeft aan belasting onderwerpen, weliswaar met inachtneming van de bepalingen van artikel 23 van het verdrag betreffende de wijze waarop dubbele belasting wordt vermeden.”

Nederlandse parlementaire behandeling

5.11

Bij de uitleg van een verdrag komt het aan op de gemeenschappelijke bedoeling van de verdragsluitende partijen. In zoverre speelt de Nederlandse parlementaire behandeling geen rol bij de uitleg van het Verdrag, omdat de uitlatingen gedaan tijdens die parlementaire behandeling eenzijdig zijn.^[23]Bij de Belgische parlementaire behandeling van het verdrag is naar mijn weten geen aandacht besteed aan het aanmerkelijkbelangvoorbehoud.^[24]Voor de volledigheid geef ik hierna wel weer wat van Nederlandse zijde is opgemerkt over de strekking van art. 13(5) Verdrag.

5.12

Tijdens de parlementaire behandeling is de strekking van art. 13(5) Verdrag toegelicht als zijnde ‘het onder het Verdrag gedurende een zekere periode consolideren van de Nederlandse systematiek inzake de belastingheffing van ab-houders’.^[25]

5.13

Er komen in de parlementaire geschiedenis een aantal keer aanwijzingen naar voren dat vanuit de optiek van Nederland voor de invordering van de conserverende aanslag geen specifieke verdragsbepaling nodig is. Het heffingsmoment ligt immers voor het tijdstip van emigratie. Het aanmerkelijkbelangvoorbehoud is meer gericht op het voorkomen van dubbele belasting dan op het creëren van heffingsrechten (vetgedrukt van mijn hand):

“Voor bestaande grensoverschrijdende aanmerkelijkbelangvorderingen geldt geen eerbiedigende werking. Artikel 11, paragraaf 8, en artikel 13, paragraaf 5, van het Verdrag 2001, welke bepalingen in dit verband van belang zijn, regarderen immers slechts situaties van emigratie die vanaf 1 januari 1997 hebben plaatsgevonden. Voor de periode 1 januari 1997 tot en met 31 december 2000 werd bij emigratie volgens de Nederlandse fiscale wetgeving ook voor schuldvorderingen een conserverende aanslag opgelegd.
Om deze aanslag te effectueren is geen specifieke verdragsbepaling noodzakelijk, omdat deze aanslag in de binnenlandse periode is opgelegd.”^[26]

“De leden van de fractie van het CDA merken op dat aanmerkelijkbelanghouders die in de periode 1997–2003 zijn geëmigreerd, worden geconfronteerd met een verlenging van de volgtermijn van vijf jaar naar tien jaar. Deze leden vragen naar een rechtvaardiging voor deze verlenging van de termijn.

Voor aanmerkelijkbelanghouders die in de periode 1997–2003 zijn geëmigreerd, geldt onder het verdrag 1970 al een volgtermijn van tien jaar. Deze volgtermijn vloeit voort uit artikel 4.16 van de Wet inkomstenbelasting 2001 in combinatie met de artikelen 25 en 26 van de Invorderingswet 1990. Op grond van artikel 4.16 ligt het heffingsmoment immers vóór het tijdstip het tijdstip van emigratie.Tijdens de parlementaire behandeling van de Wet van 13 december 1996, Stb. 1996, 652, tot wijziging van enige belastingwetten (herziening regime ter zake van winst uit aanmerkelijk belang, consumptieve rente en vermogensbelasting) (Kamerstukken II 1995/96, 24 761, nr. 7, blz. 19–22), is als motivering van deze tienjaarstermijn aangeven dat een Nederlandse fiscale claim niet onmiddellijk ten laste van de Nederlandse schatkist kan worden prijsgegeven ten gunste van (tijdelijk) emigrerende aanmerkelijkbelanghouders. Dit zou ook niet te verdedigen zijn tegenover in Nederland wonende aanmerkelijkbelanghouders.”^[27]

“De leden van de VVD-fractie merken op dat de tienjaarstermijn van artikel 13, paragraaf 5, tot onredelijke uitkomsten kan leiden. Op grond van de verdragstekst geldt voor iemand die eind december emigreert een veel kortere termijn dan voor iemand die begin januari emigreert. De leden van de VVD-fractie vragen of deze interpretatie juist is, of dat de termijn 10 maal 12 maanden bedraagt. Ook vragen deze leden om voor alle duidelijkheid te bevestigen dat Nederland na de tienjaarstermijn als bedoeld in artikel 13, paragraaf 5, de conserverende aanslag niet meer zal invorderen, ook al is de tienjaarstermijn voor de conserverende aanslag nog niet verstreken.

Op grond van artikel 13, paragraaf 5, van het Verdrag 2001 vindt deze bepaling alleen toepassing wanneer de natuurlijke persoon die de vervreemdingsvoordelen verkrijgt in de loop van de laatste tien jaren voorafgaande aan het jaar waarin die voordelen worden verkregen inwoner is geweest van Nederland of in de omgekeerde situatie, België. Hieruit volgt impliciet dat de termijn loopt tot en met het tiende kalenderjaar na het jaar van emigratie. Deze termijn sluit dichter aan op de in de Invorderingswet 1990 opgenomen tienjaarstermijn dan een termijn van 10 maal 12 maanden. De termijn in de Invorderingwet 1990 begint immers te lopen op de dag na de vervaldag van de voor de belastingaanslag geldende enige of laatste betalingstermijn. De conserverende aanslag zal meestal pas na afloop van het kalenderjaar waarin de emigratie heeft plaatsgevonden worden opgelegd. Voor de op grond van deze aanslag verschuldigde belasting kan de belastingschuldige uitstel van betaling verzoeken voor een periode van maximaal tien jaar.
Indien zich gedurende die tien jaar een zogenaamde «verboden» handeling in de zin van artikel 25, achtste lid, van de Invorderingswet 1990 voordoet, wordt het uitstel beëindigd. Dit heeft tot gevolg dat het nog openstaande bedrag op de aanslag door de belastingschuldige zal moeten worden voldaan, ook al is de tienjaarstermijn, genoemd in het Verdrag 2001 reeds verstreken. Voorts geldt dat het nog openstaande bedrag van de conserverende aanslag waarvoor het uitstel van betaling nog niet is beëindigd, pas na afloop van de in de Invorderingwet 1990 opgenomen tienjaarstermijn wordt kwijtgescholden, ook al is de tienjaarstermijn in het Verdrag 2001 al verstreken.Dubbele heffing zal zich hierdoor echter niet voordoen. Aan de belastingschuldige kan immers kwijtschelding van belasting worden verleend tot een bedrag gelijk aan de in het buitenland feitelijk geheven belasting over de voordelen uit vervreemding. De tienjaarstermijn van artikel 13, paragraaf 5, leidt dan ook niet tot onredelijke gevolgen.”^[28]

“In de tweede plaats merken de leden van de VVD-fractie op dat het feit dat België het heffingsrecht heeft over de waarde-aangroei na emigratie strijdig lijkt te zijn met de notitie «Uitgangspunten van het beleid op het terrein van het internationaal fiscaal (verdragen)recht» (Kamerstukken II 1997/98, 25 078, nr. 4). Daarin is vermeld dat het verdragsbeleid erop is gericht om het heffingsrecht over vermogenswinsten die worden gerealiseerd bij vervreemding van een aanmerkelijkbelangpakket, binnen een bepaalde periode na de emigratie toe te wijzen aan de vroegere woonstaat.

De door deze leden bedoelde passage kan inderdaad de suggestie wekken dat het verdragsbeleid er thans op is gericht dat de vroegere woonstaat het heffingsrecht over de volledige waarde-aangroei krijgt. Dit wordt echter niet beoogd.
Omdat Nederland sinds 1 januari 1997 een conserverende aanslag bij emigratie oplegt, is de aanmerkelijkbelangbepaling in de Nederlandse belastingverdragen die op dit nieuwe regime zijn gebaseerd, meer gericht op het voorkomen van dubbele belasting dan op het creëren van heffingsrechten. De aanmerkelijkbelangbepaling voorkomt dan dat over dezelfde vermogenswinst ook in het woonland belasting is verschuldigd.Artikel 7.5 van de Wet inkomstenbelasting 2001 wordt met betrekking tot de vermogenswinst die na emigratie ontstaat in de praktijk alleen geëffectueerd indien de buitenlandse belastingplichtige inwoner is van een land waarmee geen verdrag is gesloten of vanuit Nederland naar een land is geëmigreerd waarmee Nederland een verdrag heeft met een aanmerkelijkbelangbepaling die is gebaseerd op het regime van voor 1 januari 1997.”^[29]

Het verdrag 2023

5.14

In 2023 is er een nieuw belastingverdrag gesloten tussen Nederland en België (het verdrag 2023).^[30]Ook voor dat nieuwe verdrag geldt dat dit op zich zelf geen interpretatiebron is voor de interpretatie van het eerdere voor deze procedure geldende Verdrag uit 2001. Toch wil ik op deze plaats opmerken dat in art. 13(5) van het verdrag 2023 de voorwaarde dat de vennootschap waaruit vervreemdingsvoordelen worden genoten in de bronstaat is gevestigd, is komen te vervallen:

“5. Indien een natuurlijke persoon inwoner is geweest van een van de verdragsluitende Staten en inwoner is geworden van de andere verdragsluitende Staat, beletten de bepalingen van paragraaf 4 de eerstbedoelde Staat niet belasting te heffen uit hoofde van zijn nationale recht ter zake van de waardevermeerdering van aandelen, winstbewijzen, koopopties en het vruchtgebruik op aandelen in en winstbewijzen van en schuldvorderingen op een vennootschap die betrekking heeft op de periode dat die natuurlijke persoon inwoner was van de eerstbedoelde Staat. In een dergelijk geval wordt de waardevermeerdering van vermogen die is belast in de eerstbedoelde Staat, niet begrepen in de belastinggrondslag bij de vaststelling van de waardevermeerdering van het vermogen door de andere Staat.”

Nederland en België zullen ook op dit nieuwe verdrag een gezamenlijke toelichting geven. Die gezamenlijke toelichting is echter op het moment van het schrijven van deze conclusie (nog steeds) niet gepubliceerd.^[31]Helaas kan ik daarom niet meer over de bedoeling van de verdragsluitende partijen vermelden dan dat zij kennelijk – in lijn met het verdragsbeleid (‎6.4) – aanleiding hebben gezien de zinsnede omtrent de vestiging van de vennootschap in de bronstaat te laten vervallen.

6.De ab-exitheffing onder belastingverdragen

6.1

In het voorgaande hoofdstuk heb ik stilgestaan bij (de totstandkoming van) art. 13 Verdrag. Daaruit volgt niet definitief wiens visie de juiste is, die van belanghebbende of die van de Staatssecretaris. Ik zal in dit hoofdstuk daarom wat uitzoomen en in meer algemene zin aandacht besteden aan de problematiek die voortvloeit uit de interactie tussen de conserverende aanslag wegens het ophouden binnenlands belastingplichtig te zijn en de heffingsrechtverdeling onder belastingverdragen. Daartoe geef ik eerst het Nederlands verdragsbeleid omtrent het aanmerkelijkbelangvoorbehoud weer. Vervolgens behandel ik de in dit verband relevante jurisprudentie van de Hoge Raad. Daarna geef ik enkele visies weer die in de literatuur naar voren zijn gebracht.

Het Nederlands verdragsbeleid

6.2

Het Verdrag is niet het enige belastingverdrag dat een aanmerkelijkbelangvoorbehoud bevat. Reeds eind jaren ’80 was het voorbehoud onderdeel van het Nederlandse ‘standaardverdrag’.^[32]

6.3

In de notitie ‘Uitgangspunten van het beleid op het terrein van het internationaal fiscaal (verdragen)recht’ uit 1998^[33]is het voorbehoud toegelicht. Daarin komt naar voren dat het aanmerkelijkbelangvoorbehoud oorspronkelijk voortkwam uit de wens misbruik te voorkomen. Maar omdat nochtans een conserverende aanslag wordt opgelegd op het moment voor emigratie – en daarmee de Nederlandse nationale heffingsrechten worden veiliggesteld –, kan dat gevreesde misbruik zich in wezen niet meer voldoen, aldus de Staatssecretaris. De belastingplichtige is immers reeds bij emigratie uit Nederland geconfronteerd met afrekening. Desondanks blijft het opnemen van het voorbehoud van belang, omdat het bevestigt dat het heffingsrecht over de vermogenswinsten gerealiseerd bij vervreemding – welke waardeaangroei plaatsvond in de Nederlandse periode – is toegewezen aan Nederland. Bovendien wordt ermee beoogd dubbele belasting te voorkomen voor het geval de woonstaat geen step-up verleend.

6.4

In de – na het sluiten van het Verdrag verschenen – Notitie Fiscaal Verdragsbeleid (NFV) 2011^[34]staat eveneens vermeld dat het aanmerkelijkbelangvoorbehoud is bedoeld als verduidelijking; het dient ‘ter bevordering van de rechtszekerheid’. Bevestiging voor die visie ziet de Staatssecretaris in het arrest van 20 februari 2009. Daarnaast maakt het duidelijk dat de nieuwe woonstaat in voorkomende gevallen verplicht is een vermindering ter verlenen. In de notitie komt voorts naar voren dat Nederland streeft naar een aanmerkelijkbelangvoorbehoud dat ‘nog meer is toegesneden op emigratieheffing’.

6.5

En ook in de NFV 2020^[35]wordt het aanmerkelijkbelangvoorbehoud toegelicht als het voorkomen van een ‘samenloop van belastingheffing’ door de nieuwe woonstaat en Nederland. Het voorbehoud ‘onderstreept’ dat de voormalige woonstaat gerechtigd is de emigratieheffing te effectueren, en beoogt een step-up door de nieuwe woonstaat te bewerkstelligen.

6.6

In dit kader wil ik nog wijzen op de uitlatingen die zijn gedaan door de bewindspersonen van het ministerie van Financiën bij de parlementaire behandeling van het Belastingplan 2016. In de toelichting op maatregelen ter bestrijding van het ab-emigratielek is ook ingegaan op de verdragsrechtelijke aspecten van de ab-heffing door middel van een conserverende aanslag met onbeperkte gelding:^[36]

“Op grond van de voorgestelde maatregel worden de mogelijkheden van Nederland om de conserverende belastingaanslag te innen uitgebreid omdat het uitstel van betaling bij winstuitdelingen na emigratie naar rato wordt ingetrokken. Deze manier van innen betreft geen belastingheffing over winstuitdelingen na emigratie en staat daarmee los van de toewijzing van het heffingsrecht onder een belastingverdrag. De maatregelen zijn daardoor ook niet in strijd met de goede verdragstrouw die tussen verdragspartners geldt; er is immers geen sprake van een verschuiving in de verdeling van heffingsrechten, maar slechts van inning van een openstaande belastingschuld over de waardeaangroei gedurende de binnenlandse periode. De conserverende belastingaanslag kan aldus ook worden geïnd indien het vigerende belastingverdrag geen of een, bijvoorbeeld in de tijd, beperkt aanmerkelijkbelangvoorbehoud bevat. Net als in de huidige situatie wordt de conserverende belastingaanslag kwijtgescholden voor zover Nederland (op grond van een belastingverdrag) een heffingsrecht kan effectueren over de winstuitdelingen na emigratie. Voor zover over de winstuitdeling in het buitenland daadwerkelijk belasting is verschuldigd wordt het uitstel niet ingetrokken.”

Uit die passage volgt dat volgens die bewindspersonen de ab-heffing wegens het ophouden binnenlands belastingplichtig te zijn door middel van een conserverende aanslag valt onder het ‘restartikel’ in belastingverdragen, op basis waarvan het heffingsrecht over vermogenswinsten is toebedeeld aan de woonstaat.

De jurisprudentie van de Hoge Raad

6.7

Al een aantal keer is in deze conclusie gerefereerd aan ‘het’ arrest van 20 februari 2009. Maar eigenlijk is op die dag niet één arrest over de interactie tussen de conserverende aanslag en de goede verdragstrouw gewezen, maar zijn er meerdere arresten gewezen.

6.8

In het eerste arrest van die datum dat ik behandel stond de vraag centraal of de conserverende aanslag in strijd is met het oude verdrag met België uit 1970 en art. 31 Verdrag van Wenen (de goede verdragstrouw).^[37]In die zaak was nog de voorloper van art. 4.16(1)(h) Wet IB 2001 van toepassing, art. 20a(6)(i) Wet IB 1964. Het Hof had beslist dat bij het verdrag was overeengekomen dat Nederland na emigratie van de ab-houder nog slechts vijf jaar het heffingsrecht heeft om te heffen over de waardeaangroei in de Nederlandse periode, en dat Nederland zich in weerwil daarvan eenzijdig een extra recht heeft toegeëigend. Daarbij was niet van belang dat de heffing plaatsvindt op het tijdstip voor emigratie, omdat de heffing moet worden beoordeeld “naar het werkelijke effect tegen de achtergrond van de werkelijke bedoeling van de nationale wetgever enerzijds en de verdragsluitende partijen anderzijds”. De Hoge Raad oordeelde echter dat de conserverende aanslag wel in stand kon blijven (vetgedrukt van mijn hand):

“4.3.1. Ingevolge artikel 20a, lid 6, aanhef en letter i, van de Wet is sprake van vervreemding van aandelen, in de zin van de Wet, indien een aanmerkelijkbelanghouder ophoudt binnenlands belastingplichtige te zijn.
Omdat ingevolge artikel 20h, lid 3, van de Wet het vervreemdingsvoordeel wordt beschouwd te zijn genoten op het moment onmiddellijk voorafgaande aan de emigratie kan de aanmerkelijkbelanghouder ter zake van een heffing over dat voordeel in beginsel geen beroep doen op een recht dat ingevolge een belastingverdrag met het land waarnaar de aanmerkelijkbelanghouder zijn woonplaats verlegt, toekomt aan een inwoner van dat land. Een heffing die aangrijpt bij emigratie kan evenwel in strijd komen met de goede trouw die in acht moet worden genomen bij de uitlegging en toepassing van het belastingverdrag, indien een voordeel wordt belast dat naar zijn werkelijke aard bezien ter heffing is toegewezen aan de immigratiestaat.

4.3.2.

Ingevolge artikel 13, § 4, van het Verdrag zijn - tenzij § 5 van dat artikel van toepassing is - de voordelen uit de vervreemding van aandelen slechts belastbaar in de Staat waarvan de vervreemder inwoner is.
Artikel 13, § 4, is in het Verdrag opgenomen naar het model van artikel 13, § 5, (tot 2003: § 4) van het OESO-modelverdrag. Uit het officiële commentaar bij artikel 13 van het OESO-modelverdrag, aangehaald in onderdeel 4.13 van de conclusie van de Advocaat-Generaal, moet worden afgeleid dat niet beoogd is om door het bezigen van de term 'gains from the alienation of any property' uit te sluiten dat een staat - met een soortgelijk gevolg voor de verdeling van de heffingsrechten tussen de verdragsstaten - voor de heffing van vermogenswinst aanknoopt bij een geconstateerde vermogensaanwas die niet door vervreemding tot uitdrukking is gekomen.

4.3.3.

De Nederlandse regeling van de heffing over winst uit aanmerkelijk belang beoogt de waardestijging van een tot een aanmerkelijk belang behorend aandelenpakket te belasten en met name de waardestijging die is ontstaan gedurende de periode dat de houder binnenlands belastingplichtige is. Dit is ook in lijn met het bepaalde in artikel 20c, lid 7, van de Wet, inhoudende dat bij de belastingplichtige die zich metterwoon in Nederland vestigt en op dat tijdstip aandelen in, winstbewijzen van of schuldvorderingen op een vennootschap heeft - weliswaar met uitzonderingen - de verkrijgingsprijs van die aandelen, winstbewijzen of schuldvorderingen wordt gesteld op de waarde welke op dat tijdstip in het economische verkeer aan die aandelen, winstbewijzen of schuldvorderingen kan worden toegekend. In dit systeem is een regeling die bij emigratie de op dat moment aanwezige waardestijging van aandelen belast, een regeling die een vermogenswinst belast en niet een (potentieel) dividend.
Dat in de wettelijke regeling voorzien is in de mogelijkheid van uitstel van betaling (artikel 25, lid 6, van de Invorderingswet 1990, tekst 1999) en onder omstandigheden de belasting wordt kwijtgescholden (artikel 26, lid 2, van de Invorderingswet 1990, tekst 1999), doet niet af aan het karakter van de heffing: een heffing over vermogenswinst in de vorm van waardestijging van het aanmerkelijk belang, die is opgekomen bij een inwoner van Nederland. Een dergelijke heffing komt gezien het hiervoor in 4.3.2 overwogene niet in strijd met de goede trouw die bij de uitlegging en de toepassing van artikel 13, § 4, van het Verdrag in acht genomen moet worden.”

6.9

In in ovw. 4.3.2 van het zojuist in ‎6.8 weergegeven arrest verwijst de Hoge Raad naar het OESO-commentaar zoals geciteerd in 4.13 van de conclusie van A-G Wattel bij dat arrest. Daarin staat het volgende:^[38]

“4.13 Art. 13, paragraaf 4, van het Verdrag met België 1970 luidt conform art. 13, paragraaf 5, (tot 2003: paragraaf 4) van het OESO-modelverdrag.(24) Het officiële commentaar bij art. 13 van het OESO-modelverdrag luidt, voor zover hier relevant, als volgt (tekst 2005, die slechts op ondergeschikte punten afwijkt van het OESO-Commentaar ten tijde van verdragsluiting 1963/1977):

"2. (...) the taxes on capital gains vary from country to country. (...). In a number of OECD Member countries, (...), capital gains are subjected to special taxes, (...), or general capital gains taxes, or taxes on capital appreciation (increment taxes).

5. The Article does not give a detailed definition of capital gains. (...)

6. Most States taxing capital gains do so when an alienation of capital assets takes place. Some of them, however, tax only so-called realized capital gains. Under certain circumstances, though there is an alienation no realized capital gain is recognized for tax purposes (e.g. when the alienation proceeds are used for acquiring new assets). Whether or not there is a realization has to be determined according to the applicable domestic tax law. No particular problems arise when the State which has the right to tax does not exercise it at the time the alienation takes place.

7. As a rule, appreciation in value not associated with the alienation of a capital asset is not taxed, since, as long as the owner still holds the asset in question, the capital gain exists only on paper. There are, however, tax laws under which capital appreciation and revaluation of business assets are taxed even if there is no alienation.

9. Where capital appreciation and revaluation of business assets are taxed, the same principle should, as a rule, apply as in the case of alienation of such assets. It has not been found necessary to mention such cases expressly in the Article or to lay down special rules. The provisions of the Article as well as those of Articles 6, 7 and 21, seem to be sufficient (...).

12. The Article does not specify how to compute a capital gain, this being left to the domestic law applicable.

(...)

29. As regards gains from the alienation of any property other than that referred to in paragraphs 1,2, 3, and 4, paragraph 5 provides that they are taxable only in the State of which the alienator is a resident. This corresponds to the rules laid down in Article 22. (...)"”

6.1

Het tweede arrest^[39]dat op die dag is gewezen ging over dezelfde vraag, maar dan in relatie tot het verdrag Nederland-Verenigde Staten.^[40]De Hoge Raad besliste in dit arrest in gelijke zin, maar wel zonder de derde en vierde zin uit de hiervoor aangehaalde overweging 4.3.3 in het arrest over het oude verdrag met België. Overigens kent het verdrag Nederland-Verenigde Staten in art. 14(9) ook een aanmerkelijkbelangvoorbehoud; daarin staat eveneens opgenomen dat de vennootschap waaruit vervreemdingsvoordelen worden genoten in de bronstaat gevestigd dient te zijn.

6.11

Het derde arrest^[41]ging weer over dezelfde vraag, maar dan in de context van het (oude) verdrag Nederland-Verenigd Koninkrijk 1980.^[42]De Hoge Raad oordeelde in gelijke zin als in het tweede arrest over het verdrag met de Verenigde Staten. En ook in het verdrag met het Verenigd Koninkrijk 1980 staat in art. 13(5) een meer generiek verwoord voorbehoud opgenomen. Maar – in tegenstelling tot de voorbehouden die ik tot dusver heb behandeld – is daarin géén beperking opgenomen omtrent de vestigingsplaats van de vennootschap waaruit vervreemdingsvoordelen worden genoten.

6.12

Uit deze arresten leid ik af dat oplegging van een conserverende aanslag ex art. 4.16(1)(h) Wet IB 2001 geen strijd oplevert met de goede verdragstrouw. Op het moment van heffing woont de ab-houder nog in Nederland; hij kan zich in zoverre niet op het belastingverdrag beroepen. Het is desondanks mogelijk dat strijd met de goede verdragstrouw bestaat als Nederland bij emigratie een fictief voordeel belast dat wanneer het werkelijk wordt genoten volgens het desbetreffende belastingverdrag exclusief ter heffing is toegewezen aan de nieuwe woonstaat. Het ab-voordeel dat bij emigratie bij wijze van fictie wordt genoten en in de heffing wordt betrokken, is echter in het Verdrag niet onder alle omstandigheden toegewezen aan de bronstaat. Art. 13(4) van het Verdrag wijst weliswaar de heffing over vervreemdingswinsten bij uitsluiting toe aan de woonstaat, maar daarmee is niet gezegd dat heffing over ongerealiseerde vermogenswinsten is uitgesloten. Dat blijkt ook uit het commentaar op art. 13(5) van het OESO Modelverdrag; de bepaling waaraan art. 13(4) van het Verdrag is ontleend. De ab-heffing bij emigratie ziet op het in de heffing betrekken van de (niet-gerealiseerde) vermogensaanwas in de binnenlandse periode. De conserverende heffing komt zodoende niet in strijd met de goede verdragstrouw.

6.13

In het arrest van 16 januari 2015^[43]stond eveneens de vraag centraal of het opleggen van de conserverende aanslag ter zake van de ab-claim in strijd kwam met een belastingverdrag, deze keer het (oude) verdrag Nederland-Zwitserland 1951.^[44]In deze zaak was – in tegenstelling tot de zaken die hebben geleid tot de arresten van 20 februari 2009 – wel het ‘nieuwe’ ab-regime zoals wij dat kennen uit hoofdstuk 4 van de Wet IB 2001 van toepassing. De Hoge Raad overweegt als volgt (vetgedrukt van mijn hand):

“3.2.2. Omdat ingevolge artikel 4.46, lid 2, van de Wet het hiervoor in 3.2.1 bedoelde voordeel wordt geacht te zijn genoten op het moment onmiddellijk voorafgaande aan de emigratie kan de aanmerkelijkbelanghouder ter zake van een heffing over dat voordeel, afgezien van het hierna te behandelen beroep op de goede trouw, geen beroep doen op een recht dat ingevolge een belastingverdrag met het land waarnaar de aanmerkelijkbelanghouder zijn woonplaats verlegt, toekomt aan een inwoner van dat land (vgl. HR 20 februari 2009, nr. 43760, ECLI:NL:HR:2009:BD5481, BNB 2009/261). Hierop stuit middel III, dat zich richt tegen het hiervoor in 3.2.1 als eerste vermelde oordeel, af.

3.2.3.

Het hiervoor in 3.2.2 overwogene neemt niet weg dat een heffing die aangrijpt bij emigratie in strijd kan komen met de goede trouw die in acht moet worden genomen bij de uitlegging en toepassing van een belastingverdrag, indien een voordeel wordt belast dat naar zijn werkelijke aard bezien ter heffing is toegewezen aan de immigratiestaat (zie het hiervoor in 3.2.2 aangehaalde arrest). Dienaangaande heeft het volgende te gelden.

3.2.4.

Ingevolge artikel 2, lid 1, van het Verdrag zijn andere inkomsten dan die bedoeld in de artikelen 3 tot en met 9 van het Verdrag slechts belastbaar in de Staat waar de persoon die dit inkomen geniet, zijn woonplaats heeft. Tot de in de artikelen 3 tot en met 9 van het Verdrag genoemde inkomsten behoort niet vermogenswinst op aandelen, met dien verstande dat het slotprotocol bij het Verdrag Nederland toestaat om ook belasting te heffen over de inkomsten uit de vervreemding van aandelen van een in Nederland gevestigd lichaam indien de aandelen toebehoren aan een natuurlijke persoon met woonplaats in Zwitserland. Voorts is in het slotprotocol bij het Verdrag, Ad Artikelen 2 tot 8, bepaald, voor zover hier van belang, dat Nederland het recht behoudt van de belastingplichtige die zijn woonplaats in Nederland heeft, de directe belastingen van het inkomen en het vermogen te berekenen over het geheel van de bestanddelen belastbaar krachtens zijn belastingwetgeving.
Gelet op dit een en ander moet worden aangenomen dat onder de werking van het Verdrag een Staat bevoegd is tot het tijdstip waarop een persoon zijn woonplaats verlegt naar de andere Staat overeenkomstig zijn eigen regels belasting te heffen over al het inkomen dat die persoon als inwoner van eerstgenoemde Staat geniet, behoudens op grond van het Verdrag te verlenen belastingverminderingen. Er is geen goede grond om aan te nemen dat beoogd is hiervan uit te sluiten dat een Staat – met een soortgelijk gevolg voor de verdeling van de heffingsrechten tussen de verdragsstaten – voor de heffing over vermogenswinst aanknoopt bij een geconstateerde vermogensaanwas die niet door vervreemding tot uitdrukking is gekomen.

3.2.5.

De hier aan de orde zijnde Nederlandse regeling van de heffing over belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang beoogt de waardestijging van een tot een aanmerkelijk belang behorend aandelenpakket te belasten en met name de waardestijging die is ontstaan gedurende de periode dat de houder van dat aandelenpakket binnenlands belastingplichtige is, en welke waardestijging wordt belast op het laatste moment waarop die houder inwoner van Nederland is. Deze heffing komt gezien het hiervoor in 3.2.4 overwogene niet in strijd met de goede trouw die bij de uitlegging en de toepassing van het Verdrag in acht genomen moet worden. Middel IV, waarin wordt betoogd dat van een dergelijke strijdigheid wel sprake is, faalt derhalve eveneens.”

6.14

Interessant is dat de Hoge Raad weliswaar vasthoudt aan de ‘hoofdlijn’ van de redenering uit de arresten van 20 februari 2009, maar wel net een wat andere aanpak kiest. Niet het OESO-commentaar wordt als uitgangspunt genomen, maar het belastingverdrag zelf. Dat zal in ieder geval nodig zijn geweest omdat het OESO-Modelverdrag en het commentaar daarop in 1951 – toen het oude verdrag met Zwitserland werd gesloten – nog niet bestond; sterker nog, de OESO zelf bestond toen nog niet. De bedoeling van de verdragsluitende partijen kon derhalve niet worden afgeleid uit dat verdragsposterieur verschenen OESO-commentaar.

6.15

De aanvliegroute die de Hoge Raad in het arrest van 16 januari 2015 kiest, bestaat er m.i. kort gezegd uit dat 1) het heffingsrecht op de vermogenswinst op aandelen in beginsel is toegewezen aan de woonstaat, en 2) Nederland het recht behoudt om van een in Nederland woonachtige belastingplichtige de heffing te berekenen over het geheel van de bestanddelen belastbaar krachtens zijn belastingwetgeving, onder meer gelet op het slotprotocol bij het Verdrag, Ad Artikelen 2 en 8. Daaruit vloeit voort dat een staat bevoegd is om tot het tijdstip van emigratie op basis van nationaal recht belasting te heffen; en er is (kennelijk) geen goede grond om aan te nemen dat beoogd is om van dit uitgangspunt af te wijken wat betreft de ab-heffing bij het ophouden binnenlands belastingplichtig te zijn. In verband met dat laatste wil ik aanstippen dat het belastingverdrag Nederland-Zwitserland 1951 óók een aanmerkelijkbelangvoorbehoud kende, namelijk in het in 1966 toegevoegde Slotprotocol Ad Artikelen 2 en 9.^[45]Dat voorbehoud noemt de Hoge Raad ook in ovw. 3.2.4 van het arrest.

6.16

Wat betreft jurisprudentie die zich buiten de bandbreedte van het aanmerkelijkbelangvoorbehoud bevindt, wijs ik kort nog op enige arresten waar de goede verdragstrouw bij de oplegging en invordering van de conserverende aanslag in het geding was.^[46]Daarin is ofwel geoordeeld dat de oplegging, dan wel onder omstandigheden de invordering, van de conserverende aanslag in strijd kwam met de goede verdragstrouw. Naar mijn indruk was de crux van die arresten telkens dat een voordeel door Nederland werd belast dat naar zijn werkelijke aard bezien exclusief ter heffing is toegewezen aan de immigratiestaat.

Literatuur^[47]

6.17

Cornelisse leidt uit de arresten van 20 februari 2009 en 16 januari 2015 af dat in beginsel geen afzonderlijk aanmerkelijkbelangvoorbehoud nodig is om de (invordering van de) desbetreffende ab-heffing te effectueren:^[48]

“In zijn arresten van 20 februari 2009 (
BNB2009/260-262) alsmede het arrest van 16 januari 2015 (
BNB2015/64) heeft de Hoge Raad tot uitdrukking gebracht dat uit de in het desbetreffende verdrag neergelegde hoofdregel met betrekking tot de verdeling van de heffingsbevoegdheid over vermogenswinsten tussen de verdragsluitende staten voortvloeit dat de zogenoemde vertrekstaat bevoegd is de tijdens de periode van inwonerschap (van de emigrant) in de vertrekstaat geconstateerde vermogensaanwas (door middel van een conserverende aanslag) in de heffing te betrekken en dat zulks niet in strijd is met de goede trouw die in acht moet worden genomen bij de uitlegging en toepassing van het desbetreffende belastingverdrag. Zulks geldt mijns inziens niet slechts met betrekking tot het opleggen van zo’n conserverende aanslag maar ook met betrekking tot de inning van zo’n conserverende aanslag. De door de Hoge Raad gebezigde overwegingen laten een acute heffing bij emigratie over de hiervoor omschreven geconstateerde vermogensaanwas toe. Alsdan valt niet in te zien dat een latere inning — als gevolg van een latere vervreemding van het ab — van de ter zake van de emigratie opgelegde conserverende aanslag wel in strijd zou met de goede verdragstrouw.^[49]Gelet op deze rechtspraak behoeft — ter verzekering van de bevoegdheid van Nederland tot heffing van inkomstenbelasting (en inning daarvan) over de tot het moment van emigratie ontstane waardeaangroei begrepen in aandelen e.d. die tot een aanmerkelijk belang behoren — geen afzonderlijke bepaling, die een aanmerkelijkbelangvoorbehoud stipuleert, in een belastingverdrag opgenomen te worden.

Maar hij meent wel dat de NFV 2011 impliceert dat Nederland als beleidsregel de (invordering van de) desbetreffende ab-heffing wenst te gronden op het aanmerkelijkbelangvoorbehoud als specifieke bepaling; ‘de stelling laat zich dan verdedigen’ dat Nederland – als het verdrag onder invloed van de NFV 2011 tot stand is gekomen – niet kan terugvallen op de hoofdregel:

Ook in de Notitie Fiscaal Verdragsbeleid 2011 (onderdeel 2.9.3) wordt gerefereerd aan de arresten van de Hoge Raad zoals opgenomen in
BNB2009/260-262. De Notitie vervolgt dan met de volgende passage:

“Het aanmerkelijkbelangvoorbehoud behoudt desalniettemin zijn nut: het maakt duidelijk dat de voormalige woonstaat gerechtigd is de emigratieheffing op te leggen en — voor zover de Nederlandse wet in die mogelijkheid voorziet — de belasting na emigratie in te vorderen, en verplicht de nieuwe woonstaat tot het eventueel verlenen van een vermindering ter voorkoming van dubbele belasting. Een discussie over heffingsrechten gedurende de looptijd van de conserverende aanslag wordt aldus voorkomen.”

Dit impliceert naar mijn mening dat Nederland als beleidsregel de bevoegdheid tot effectuering van de heffing bij emigratie (en de inning van de ter zake van de emigratie opgelegde conserverende aanslag) wenst te gronden op een specifieke bepaling in het vermogenswinstenartikel en niet op de hoofdregel van het vermogenswinstenartikel. Indien Nederland in het kader van het afsluiten van een nieuw verdrag deze beleidsregel in de tekst van het verdrag tot uitdrukking brengt, rijst vervolgens de vraag of Nederland in een voorkomend geval nog kan terugvallen op de hoofdregel van het vermogenswinstenartikel ter verzekering van de heffing bij emigratie.

In aanmerking nemende dat verdragsluitende staten geen zinledige bepalingen plegen overeen te komen, laat de stelling zich verdedigen dat mogelijke voorwaarden, verbonden aan de effectuering door Nederland van de ab-heffing over de ten tijde van de emigratie aanwezige waardeaangroei, die in het aanmerkelijkbelangvoorbehoudbepaling zijn opgenomen niet van belang ontbloot zijn en niet door Nederland terzijde kunnen worden gesteld met een beroep op de hoofdregel met betrekking tot de heffing van vermogenswinsten. Daarbij moet worden aangetekend dat deze stelling zich niet laat verdedigen met betrekking tot verdragen die nog niet de invloed hebben ondergaan van het in de Notitie Fiscaal Verdragsbeleid neergelegde gedachtegoed met betrekking tot de betekenis van het aanmerkelijkbelangvoorbehoud. Voor die situaties geldt dat de bevoegdheid tot effectuering van de heffing bij emigratie (en de inning van de ter zake van de emigratie opgelegde conserverende aanslag) haar grondslag heeft in de hoofdregel van het vermogenswinstenartikel (zulks als gevolg van eerdergenoemde arresten van de Hoge Raad).”

6.18

Aan de andere kant stelt Heithuis – met enige twijfel – dat het opleggen van de conserverende aanslag niet in strijd komt met een belastingverdrag, maar dat de invordering van de aanslag wel strijdig met het verdrag kan zijn als die invordering plaatsvindt nadat de termijn die in voorkomende gevallen in het verdrag genoemd staat verstreken is en het verdrag is gesloten voor september 2015:^[50]

“Naast de vraag of het bij emigratie van de aanmerkelijkbelanghouder opleggen van de conserverende (belasting) aanslag in overeenstemming is met het vigerende belastingverdrag, is de tweede vraag of Nederland ook gerechtigd is die conserverende (belasting)aanslag in te vorderen als de vijf- of tienjaarstermijn van het aanmerkelijkbelangvoorbehoud uit het belastingverdrag is verstreken. Dan is immers overduidelijk dat Nederland feitelijk in strijd handelt met het belastingverdrag. In dit verband is het arrest HR 15 april 2011, nr. 10/00990, BNB 2011/160 belangrijk dat (wederom) ging over de conserverende (belasting)aanslag ter zake van pensioen ex art. 25 lid 5 Invorderingswet 1990 die werd opgelegd aan een naar België geëmigreerde natuurlijk persoon. De Hoge Raad merkt expliciet het volgende op: “Hierbij verdient opmerking dat de meerbedoelde goede trouw zich er wel tegen verzet dat een ontvanger, indien na emigratie een besmette handeling plaatsvindt, naar aanleiding daarvan overgaat tot invordering van de conserverende aanslag in gevallen waarin het Verdrag de bevoegdheid tot heffing ter zake van die handeling toewijst aan het woonland (België). In die gevallen ontstaat immers op grond van de Nederlandse voorschriften — ten onrechte — een verplichting tot het betalen van belasting met betrekking tot een aanspraak op pensioen, ten gevolge van een handeling ten aanzien van dat pensioen ter zake waarvan Nederland niet tot heffing bevoegd is. Die belasting betreft weliswaar de waarde van de aanspraak ten tijde van de emigratie, en dus niet de waarde ten tijde van de besmette handeling, bijvoorbeeld afkoop, maar met het oog op de toepassing van het Verdrag is dat geen wezenlijk verschil (vgl. HR 19 juni 2009, nr. 44 050, LJN BC4725, BNB 2009/264).” De Hoge Raad voegt hier nog expliciet aan toe: “Aan de hier beschreven invloed van de goede trouw bij de uitlegging en toepassing van het Verdrag kan niet afdoen dat België ten tijde van de totstandkoming daarvan op de hoogte was van de (destijds: voorgenomen) regeling in artikel 3.83, lid 1, van de Wet IB 2001. Evenmin kan daaraan afdoen dat het Verdrag van kracht is geworden na de inwerkingtreding van deze wettelijke regeling.” Kortom: in deze zaak mocht de conserverende (belasting)aanslag ter zake van de pensioenaanspraak wel worden opgelegd maar invordering ervan kan in strijd komen met de goede verdragstrouw. Iets soortgelijks is mijns inziens het geval met de invordering van de conserverende (belasting)aanslag ter zake van de aanmerkelijkbelangaandelen na ommekomst van de verdragstermijn van vijf respectievelijk tien jaren.^[51]”

7.Beoordeling van het middel

7.1

Het
middelbetoogt dat het Verdrag, uitgelegd met inachtneming van art. 31 en 32 van het Verdrag van Wenen, zich verzet tegen een heffing door Nederland over het aan de orde zijnde vervreemdingsvoordeel.

7.2

Het middel steunt op de premisse dat Nederland en België
blijkensde gezamenlijke toelichting de bedoeling hebben gehad om art. 13(5) Verdrag als sluitende regeling te laten functioneren, waaronder alle emigrerende ab-houders vallen. Als een emigrerende ab-houder niet aan de voorwaarden voldoet die in art. 13(5) Verdrag staan vermeld, zou invordering van de conserverende aanslag in strijd zijn met de goede verdragstrouw; daarmee zou Nederland handelen in strijd met de gezamenlijke bedoeling van de verdragsluitende partijen.

7.3

De voorvraag daarbij is of die bedoeling al uit de tekst van art. 13(5) van het Verdrag blijkt (‎5.3). Voor een bevestigend antwoord op die vraag pleit dat volgens de eerste woorden van art. 13(5) de bronstaat ‘niettegenstaande’ de bepalingen van paragraaf 4 belasting mag heffen. Uit dat ‘niettegenstaande’ zou kunnen wordt afgeleid dat het gaat om een uitzondering op de woonstaatheffingsregel van paragraaf 4. In de Franse versie staat ‘
nonobstant les dispositions du paragraphe 4, un Etat contractant peut imposer(…)
les gains(…)’. Ook dat ‘
nonobstant’ duidt op een uitzondering op de hoofdregel van paragraaf 4. Maar uit die tekst blijkt niet eenduidig dat paragraaf 5 daarmee ook bedoeld is als de regeling die
exclusiefgeldt voor emigrerende ab-houders. Er staat bijvoorbeeld niet dat de bronstaat ‘uitsluitend’ op grond van paragraaf 5 mag heffen. Ook is van belang dat paragraaf 4 gaat over voordelen verkregen uit een vervreemding, en dat daarmee niet is uitgesloten dat een (woon)staat al voor de vervreemding een
capital gainin de heffing betrekt.

7.4

De eerste vraag die daarom beantwoord moet worden is of die bedoeling inderdaad zo eenduidig uit de gezamenlijke toelichting blijkt.

7.5

Als ik de gezamenlijke toelichting lees (‎5.9), kan ik op basis daarvan niet uitsluiten dat de verdragsluitende partijen de door het middel verdedigde bedoeling hebben gehad.^[52]Aanwijzingen voor die bedoeling vind ik in de opmerkingen dat met art. 13(5) Verdrag de ab-claim tien jaar ‘veilig wordt gesteld’ en dat het aanmerkelijkbelangvoorbehoud tezamen met punt 14 Protocol I de claim niet ‘illusoir’ maakt. En ook staat er vermeld dat art. 13(5) Verdrag een ‘uitzondering’ maakt op art. 13(4) Verdrag. Die opmerkingen impliceren dat
zonderart. 13(5) Verdrag de ab-claim mogelijk wel illusoir zou zijn en niet veilig zou zijn gesteld.

7.6

Maar ik kan op basis van de gezamenlijke toelichting ook niet uitsluiten dat de verdragsluitende staten níét die bedoeling hebben gehad. In de toelichting staat immers vermeld dat de strekking van art. 13(5) Verdrag is dat er geen dubbele belasting ontstaat. Dat impliceert dat het opnemen van art. 13(5) Verdrag toch vooral is gedaan om duidelijk te maken dat België voorkoming moet verlenen, en niet om
sechet heffingsrecht aan Nederland toe te wijzen.

7.7

En misschien nog wel belangrijker: er staat nergens expliciet vermeld dat de verdragsluitende partijen art. 13(5) Verdrag als allesomvattende regeling voor emigratiesituaties hebben bedoeld. Dat zou alleen indirect uit de toelichting kunnen worden afgeleid, en in diezelfde toelichting kunnen dan ook weer indirecte indicaties ten behoeve van het tegendeel in worden gelezen. Die ambiguïteit maakt dat de gezamenlijke toelichting mijns inziens niet voldoende is om als de enige en solide steunpilaar te dienen voor de door belanghebbende gebezigde premisse in het middel, inhoudende dat de verdragspartijen de heffingsrechtsverdeling ten aanzien van aanmerkelijkbelanginkomen bij emigratie uitsluitend door art. 13(5) Verdrag hebben willen laten regelen.^[53]Dit speelt des te meer omdat die premisse verstrekkende gevolgen zou hebben voor de heffingsrechtverdeling, terwijl het in de rede ligt dat een uitzondering op de hoofdregel nauwkeurig wordt geformuleerd en alleen wordt geschreven voor de gevallen die bij een strikte lezing van de uitzonderingsbepaling onder de werkingssfeer ervan kunnen worden gebracht. Dit pleit voor de veronderstelling dat als de verdragsluitende partijen hadden gewild dat het invorderen van de conserverende aanslag
enkelmogelijk was als aan alle voorwaarden genoemd in art. 13(5) Verdrag was voldaan, zulks uitdrukkelijk en ondubbelzinnig in de tekst van het Verdrag of in de gezamenlijke toelichting tot uitdrukking zou zijn gebracht.^[54]

7.8

Nu uit de gezamenlijke toelichting niet eenduidig blijkt dat de verdragsluitende partijen art. 13(5) Verdrag als allesomvattende regeling hebben bedoeld, kom ik toe aan de tweede vraag. Valt anderszins de bedoeling van Nederland en België met art. 13(5) Verdrag af te leiden?

7.9

Mijns inziens zijn de arresten van 20 februari 2009 (‎6.8-‎6.11) en 16 januari 2015 (‎6.13) in dezen richtinggevend. In die arresten is beslist dat de goede verdragstrouw zich niet verzet tegen het opleggen en invorderen van een conserverende aanslag ter zake van het fictieve vervreemdingsvoordeel wegens het ophouden binnenlands belastingplichtig te zijn.

7.1

De aanvliegroute die de Hoge Raad in de arresten van 20 februari 2009 heeft gekozen, steunt op het OESO-commentaar bij art. 13(5) OESO-Modelverdrag (‎6.11). De redenering hield kort gezegd in dat uit het OESO-commentaar volgt dat met die bepaling niet is bedoeld uit te sluiten dat door de oude woonstaat wordt aangeknoopt bij geconstateerde vermogensaanwas die niet tot uitdrukking is gekomen, hetgeen aansluit bij de strekking van de ab-heffing bij emigratie.

7.11

Art. 13(4) Verdrag is ontleend aan art. 13(5) OESO-Modelverdrag 1992/1998 (‎5.5). Het OESO-commentaar op die modelbepaling is exact gelijkluidend aan het OESO-commentaar waar de Hoge Raad aan heeft ontleend dat de ab-heffing door middel van de conserverende aanslag niet de goede verdragstrouw schendt (vergelijk de passage in ‎5.6 met de passage in ‎6.9). Hieruit kan worden afgeleid dat de redenering die de Hoge Raad gebruikte in de arresten van 20 februari 2009 zich óók leent voor de onderhavige zaak.

7.12

In het arrest van 16 januari 2015 heeft de Hoge Raad een op hoofdlijnen zelfde redenering gehanteerd als in de arresten van 20 februari 2009, maar die net anders ingevuld (‎6.14-‎6.15). De redenering steunt in dat arrest op het verdrag zelf in plaats van het OESO-commentaar. Kort gezegd overwoog de Hoge Raad dat een staat bevoegd is om tot het tijdstip van emigratie op basis van nationaal recht belasting te heffen, in aanmerking nemende dat 1) het heffingsrecht op vermogenswinst op aandelen is toegewezen aan de woonstaat, en 2) Nederland het recht heeft behouden om de heffing te berekenen over het geheel van de bestanddelen belastbaar krachtens zijn belastingwetgeving, onder meer gelet op het slotprotocol bij het Verdrag, Ad Artikelen 2 en 8.

7.13

Ook die redenering leent zich naar mijn mening voor overeenkomstige toepassing in de onderhavige zaak. In art. 13(4) Verdrag is het heffingsrecht over de vermogenswinst op aandelen in beginsel toegewezen aan de woonstaat. Aan de eerste stap is daarmee voldaan.

7.14

Het maken van de tweede stap vergt enig begrijpend lezen. In het verdrag met Zwitserland uit 1951 staat vermeld in het Slotprotocol, Ad Artikel 2 en 8:

“3) Indien de belastingplichtige zijn woonplaats in Nederland heeft, zal deze Staat het recht behouden de directe belastingen van het inkomen en van het vermogen te berekenen over het geheel van de bestanddelen belastbaar krachtens zijn belastingwetgeving, maar zal hij op de aldus berekende belasting het laagste van de beide volgende bedragen in mindering brengen:

a. het bedrag van de belastingen door Zwitserland geheven over de bestanddelen van het inkomen of van het vermogen, die overeenkomstig de artikelen 3 tot en met 8 van dit Verdrag óp zijn grondgebied belastbaar zijn; of

b. het deel van de door Nederland berekende belasting, dat in overeenstemming is met de verhouding tussen de bestanddelen, die overeenkomstig de artikelen 3 tot en met 8 van dit Verdrag belastbaar zijn in Zwitserland, en het gehele inkomen of het gehele vermogen.”

Deze bepaling beoogt dubbele belasting te voorkomen voor inwoners van Nederland over inkomensbestanddelen waarover het heffingsrecht aan Zwitserland is toegewezen, door te regelen dat Nederland in zo’n geval voorkoming moet verlenen. In het Verdrag staat in art. 23 het volgende:

“2 In Nederland wordt dubbele belasting op de volgende wijze vermeden:

a. Nederland is bevoegd bij het heffen van belasting van zijn inwoners in de grondslag waarnaar de belasting wordt geheven, de bestanddelen van het inkomen of het vermogen te begrijpen die overeenkomstig de bepalingen van dit Verdrag in België mogen worden belast.

b. Indien echter een inwoner van Nederland bestanddelen van het inkomen verkrijgt of vermogensbestanddelen bezit die volgens artikel 6, artikel 7, artikel 10, paragrafen 5 en 7, artikel 11, paragraaf 5, artikel 12, paragraaf 3, artikel 13, paragrafen 1 en 2, artikel 14, artikel 15, paragraaf 1, artikel 18, paragrafen 2, 3 en 6, artikel 19, paragraaf 1, subparagraaf a, en paragraaf 2, subparagraaf a, artikel 21, paragraaf 2, en artikel 22, paragrafen 1 en 2, van dit Verdrag in België mogen worden belast en die in de in paragraaf 2, subparagraaf a, bedoelde grondslag zijn begrepen, stelt Nederland deze bestanddelen vrij door een vermindering van zijn belasting toe te staan. Deze vermindering wordt berekend overeenkomstig de bepalingen in de Nederlandse wetgeving tot het vermijden van dubbele belasting. Te dien einde worden genoemde bestanddelen geacht te zijn begrepen in het bedrag van de bestanddelen van het inkomen of het vermogen die ingevolge die bepalingen van Nederlandse belasting zijn vrijgesteld.”

Dit is de – moderne en anders verwoorde – evenknie van de bepaling uit het verdrag met Zwitserland uit 1951. Ook dit artikel strekt tot voorkoming van dubbele belasting voor inwoners van Nederland over inkomensbestanddelen ter zake waarvan het heffingsrecht aan de andere verdragsluitende staat is toegewezen.^[55]Hoewel de tekst anders is ingestoken, heeft art. 23(2) Verdrag dus wel een sterk vergelijkbare strekking als Ad Artikel 2 en 8 in het Slotprotocol van het verdrag met Zwitserland in 1951. Met art. 23(2)(a) Verdrag behoudt Nederland als woonstaat
de factohet recht om belasting te heffen conform de grondslag zoals die volgt uit de Nederlandse belastingwet, ook als die grondslag bestanddelen omvat die door België als bronstaat mogen worden belast. Ik meen daarom dat in beginsel in deze context hetzelfde heeft te gelden als is overwogen in het arrest van 16 januari 2015, namelijk dat Nederland bevoegd is om tot het tijdstip van emigratie te heffen over de inkomsten van zijn inwoners, zoals berekend op basis van zijn nationale recht.

7.15

Uit het voorgaande leid ik af dat zowel uit het OESO-commentaar als de opbouw van het Verdrag zelf volgt dat Nederland tot het moment van emigratie op grond van art. 13(4) Verdrag als woonstaat bevoegd is te heffen over de nog niet gerealiseerde waardeaangroei van een aanmerkelijk belang. Er wordt in zoverre dus geen heffingsrecht door Nederland naar zich toegetrokken over een bestanddeel dat in wezen en exclusief is toegewezen aan België (in tegenstelling tot de in ‎6.16 genoemde jurisprudentie). Uit het aanmerkelijkbelangvoorbehoud kan naar mijn overtuiging niet worden afgeleid dat Nederland en België daarvan hebben willen afwijken. Opmerking verdient in dit verband dat de verdragen behandeld in de arresten van 20 februari 2009 en 16 januari 2015 ook een aanmerkelijkbelangvoorbehoud bevatten. Daarin heeft de Hoge Raad kennelijk geen afwijking door de verdragsluitende partijen gezien van het voormelde uitgangspunt. En zoals hiervoor uitgewerkt, volgt de wens tot een dergelijke afwijking ook niet beslissend uit de gezamenlijke toelichting. Ook verder zie ik geen goede grond om in andere zin te beslissen dan in voornoemde arresten of om van die arresten terug te komen.^[56]

7.16

Daarbij wil ik nog opmerken dat uit het Nederlands verdragsbeleid de bestendige opvatting volgt dat het aanmerkelijkbelangvoorbehoud van Nederlandse zijde niet is bedoeld om een heffingsrechtverdeling te bewerkstelligen, maar om de rechtszekerheid te dienen en te benadrukken dat België niet over de waardeaangroei mag heffen (‎6.2-‎6.5). Vóór 1997 was het voorbehoud wel nodig om heffing mogelijk te maken, omdat toen geen aanslag werd opgelegd over de waardeaangroei van het ab bij het vertrek uit Nederland. Maar nadien is die heffingsrechtverdeling volgens Nederland niet langer nodig, omdat er al bij emigratie een conserverende aanslag wordt opgelegd en de heffing dus plaatsvindt in de binnenlandse periode. Al vanaf 1998 – dus kort na de invoering van de mogelijkheid van het opleggen van een conserverende aanslag bij emigratie – staat deze opvatting opgenomen in het verdragsbeleid. Hoewel het Nederlands verdragsbeleid op zich zelf bezien geen formeel uitleggingsmiddel is (‎5.2), duidt het mijns inziens er wel op dat Nederland als onderhandelingspartner ook voornoemde opvatting heeft gehuldigd. Het lijkt mij in het licht hiervan onwaarschijnlijk dat België in het geheel niet op de hoogte is geweest van deze opvatting van Nederland, zeker omdat de wijziging van het ab-regime de aanleiding is geweest voor verdragsonderhandelingen.^[57]

7.17

In tegenstelling tot wel in de literatuur is betoogd (‎6.17), meen ik overigens dat uit het streven naar het opnemen van een aanmerkelijkbelangvoorbehoud niet kan worden afgeleid dat Nederland zijn heffingsrecht enkel op basis van paragraaf 5 zou willen kunnen effectueren. Uit het in ‎6.3 en ‎6.4 weergegeven verdragsbeleid volgt eerder het tegendeel, namelijk dat men op het ministerie van Financiën ervan uitgaat dat Nederland ook zonder paragraaf 5 heffingsbevoegd is.

7.18

Voormelde analyse wordt mijns inziens niet anders doordat de arresten van 20 februari 2009 en 16 januari 2015 na het sluiten van het Verdrag zijn gewezen. Belanghebbende stelt dat Nederland niet heffingsbevoegdheid naar zich toe kan trekken op basis van een uitleg die de verdragsluitende staten niet voor ogen kon staan omdat de arresten van 20 februari 2009 toen nog niet was gewezen.^[58]Dat de Hoge Raad op het moment van het sluiten van het verdrag nog niet in vorenbedoelde zin had beslist, wil geenszins uitsluiten dat de verdragsstaten niet al die uitleg van het recht voor ogen hadden bij het sluiten van het verdrag. Uit het verdragsbeleid (‎6.2-‎6.3) kan worden opgemaakt dat Nederland in algemene zin in ieder geval die uitleg voor ogen had, en het ligt voor de hand dat België hiermee bekend was (‎7.16). En meer in het algemeen geldt dat de Hoge Raad niet op eigen houtje recht ‘creëert’, maar al bestaande rechtsregels uitlegt.^[59]In zoverre is het niet zo dat een bepaalde interpretatie van het recht pas ‘ingang kan vinden’ vanaf het moment dat de Hoge Raad in die zin heeft beslist, wat belanghebbende wel lijkt te impliceren met de stelling dat strijdigheid met de goede verdragstrouw ontstaat als de gezamenlijke toelichting wordt ‘genegeerd’ door het ‘posterieure’ arrest van 20 februari 2009 tot uitgangspunt wordt genomen. Daarbij komt dat het eerste arrest van 20 februari 2009 ging over de uitleg van het oude verdrag met België, uit 1970. De omstandigheid dat de verdragsluitende partijen in 1970 nog niet konden beschikken over de tekst van het arrest van 20 februari 2009 heeft de Hoge Raad er kennelijk niet van weerhouden te beslissen zoals hij heeft gedaan.

7.19

Ter volledigheid merk ik op dat in dit geval de invordering van de conserverende aanslag ruim binnen de tienjaarstermijn genoemd in art. 13(5) Verdrag heeft plaatsgevonden. In zoverre speelt niet de vraag of invordering na het verstrijken van de termijn in strijd komt met de goede verdragstrouw (‎6.18). Overigens lijkt het er sterk op dat ook nadien ingevorderde aanslagen in beginsel geen inbreuk maken op de goede verdragstrouw, gelet op de twee laatste zinnen uit overweging 4.3.3 van het arrest van 20 februari 2009 (‎6.8).

7.2

Belanghebbende meent dat de uitleg van de Rechtbank tot dubbele heffing kan leiden. België is immers op grond van art. 13(5) Verdrag niet verplicht een step-up te verlenen als de conserverende aanslag in stand kan blijven, omdat het hier geen vennootschap betreft die inwoner is van Nederland.^[60]Volgens mij valt dat risico wel mee. België heft – vooralsnog – in beginsel niet over de winst behaald ‘in privé’ bij de verkoop van aandelen.^[61]Zelfs als de in België beruchte meerwaardebelasting in werking zou treden,^[62]zie ik niet in hoe de uitleg van de Rechtbank tot dubbele heffing zou leiden. Op grond van art. 23(1) Verdrag moet België de inkomensbestanddelen vrijstellen die in Nederland zijn belast ingevolge de bepalingen van het Verdrag. Bij remigratie naar Nederland, verleent Nederland een step-up 1) als het gaat om een ab in een buitenlandse vennootschap waarvoor de belastingplichtige (dus) niet belastingplichtig was in Nederland of 2) voor zover er over de waardeaangroei is afgerekend in het buitenland (‎4.3). Als er onverhoopt toch nog een probleem ontstaat, dan bestaat de mogelijkheid tot een onderlingoverlegprocedure (art. 28 Verdrag).

7.21

Gelet op het voorgaande, meen ik dat het middel
faalt.

8.Conclusie

8.1

Ik geef de Hoge Raad in overweging het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Heffingsrecht Nederland over fictieve vervreemding bij emigratie naar België