ECLI:NL:PHR:2024:502

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer23/01018

Zitting4 juni 2024

CONCLUSIE

D.J.M.W. Paridaens

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1978,

hierna: de verdachte.

Inleiding

1. De verdachte is bij arrest van 1 maart 2023 door het gerechtshof ’s-Hertogenbosch wegens “verkrachting” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. Het hof heeft daarbij voor de duur van de proeftijd een contactverbod opgelegd. Daarnaast heeft het hof beslist over de vordering van de benadeelde partij en aan de verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd.^[1]

2. Namens de verdachte heeft G. Spong, advocaat in Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel

3. Het eerste middel klaagt over het gebruik voor het bewijs van twee door het hof in raadkamer, maar niet ter terechtzitting beluisterde geluidsbestanden, omdat het kennelijke oordeel van het hof dat het gebruik van zijn waarneming van de geluidsbestanden voor het bewijs geen verrassing voor de verdachte en zijn raadsman kon zijn, onbegrijpelijk is.

4. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“hij op of omstreeks 07 juni 2019 te Eindhoven door een andere feitelijkheid, [slachtoffer] heeft gedwongen tot het ondergaan handelingen die bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer] , te weten het brengen en houden van zijn penis en zijn vinger in de vagina van die [slachtoffer] en het likken van de vagina en anus van die [slachtoffer] , waarbij die andere feitelijkheid bestonden uit:

- het binnendringen van de slaapkamer van die [slachtoffer] en

- het bovenop die [slachtoffer] gaan liggen en het dekbed van die [slachtoffer] af te trekken en

- het uittrekken van de onderbroek van die [slachtoffer] en

- het met kracht uit elkaar houden/duwen van de benen van die [slachtoffer] en

- het houden van zijn hand op de mond van die [slachtoffer] .”

5. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

“
1. Het proces-verbaal van aangifte, d.d. 19 juni 2019, dossierpagina’s 13-21, voor zover inhoudende als verklaring van aangeefster [slachtoffer] :

V: Vraag verbalisant

A: Antwoord aangeefster

V: Tegen wie kom je aangifte doen?

A: [verdachte] . (Het hof begrijpt verdachte [verdachte] )

V: Waar kom je aangifte van doen?

A: Van verkrachting.

V: Wanneer is dit gebeurd?

A: In de nacht van donderdag op vrijdag, 6 op 7 juni 2019.

V: Waarom doe je aangifte?

A: Omdat hij mij gedwongen heeft iets te doen wat ik niet wilde. Namelijk seks hebben met hem. Ik heb doodsangsten gehad.

A: Eind april, dus drie maanden ongeveer (het hof begrijpt in 2019), is hij drie of vier keer naar Eindhoven gekomen en ik ook zo vaak naar Amsterdam.

[…]

A: We zagen elkaar niet veel. Ik besloot dat dit het was en ik niet meer wilde afspreken. Ik was erg aan het zoeken naar hoe ik hem kon vertellen dat ik het beter vond om niet meer af te spreken met elkaar.

A: Ik was van plan om op doorreis het hem op 2 juni (het hof begrijpt 2 juni 2019) face to face te vertellen. Maar ene paar dagen daarvoor belde ik hem op. Ik zei hem dat ik niet meer langs wilde komen. Ik zei dat ik niet boos was en het voor mij zo goed was. Ik heb hem duidelijk gemaakt dat de relatie tussen ons beëindigd is.

V: En toen?

A: Hierna hoorde ik niks meer van hem. Ik was hier blij mee en dacht dat hij het wel snapte.

V: Kan je eens vertellen wat er is gebeurd 6 op 7 juni 2019?

A: Ik had de avond van 6 juni college. Ik was rond 21.00-21.15 thuis. Nietsvermoedend ging ik mijn flat binnen. Ik woon op drie hoog. Ik ging naar boven en hij stond voor mijn deur. Toen ik dat zag, was ik verbaasd. Hij had niks laten horen. Geen appje, niet gebeld. Ik vroeg hem waarom hij er was. Hij zei dat hij in de buurt was met een vriend. Die vriend zou beneden in de auto zitten te wachten. [verdachte] zei tegen mij dat hij nog een keer face to face wilde praten. Ik had geen reden om bang te zijn. Ik zei hem dat ik moe was en eerst wilde douchen. Ik zei dat hij wel binnen mocht komen om te praten. Het was inmiddels bijna 21.30 uur. [verdachte] ging bij mij in de woonkamer zitten. Terwijl ik aan het koken en afwassen was hebben we rustig gepraat. We spraken over zijn moeder en allerlei ditjes en datjes. Het was prima en ik vond dat het wel goed was om het zo af te sluiten. Uiteindelijk heeft [verdachte] met mij meegegeten. Het was 23.30 uur toen wij klaar waren met eten. Ik keek op de klok en zag dat het 23.30 uur was. Ik moest de volgende dag weer vroeg op. Ik zei hem dat het laat was en hij met de trein naar huis kon of op de bank kon blijven slapen. Hij werd boos toen ik zei dat hij op de bank kon blijven slapen. Ik was verbaasd omdat hij zelf hier was gekomen en wist dat ik geen contact wilde en al helemaal geen intiem contact, Hij werd boos en sprak harder. Ook zijn lichaamstaal was niet fijn. Hij liep op en neer. Ik had hem nog niet eerder zo gezien in onze omgang. Dit maakte voor mij dat ik niet eens meer wilde dat hij op de bank sliep, maar ik wilde dat hij gewoon zou vertrekken. Dit wilde hij niet. Ik wist niet wat ik moest doen. Ik vroeg mij af of ik de politie moest bellen om hem mijn huis uit krijgen. Ik wist niet wat ik moest doen en hij was zo te keer aan het gaan tegen mij. Ik kapte het af en zei dat ik te moe hier voor was. Ik zei hem dat ik naar bed ging en hij maar moest kijken wat hij zou doen: naar huis of op de bank.

Ik ben in bed gaan liggen. Ik was heel moe, maar slapen lukte ook niet meer.

V: En dan?

A: Ik viel niet echt in slaap maar was wel aan het weg doezelen. Na een kwartier kwam hij ineens mijn slaapkamer binnen. Hij ging met zijn hele lichaam op mij liggen. Ik schrok hier van. Ik had dit niet verwacht. Ik vroeg wat hij deed en zei dat ik dit niet wilde. Het was niet de [verdachte] die ik kende. Hij ging gewoon door. Hij haalde het dekbed van mij af. Ik had een onderbroek aan met maandverband omdat ik ongesteld was. Ik droeg een slaapshirt tot net boven mijn knieën. Hij deed mijn shirt naar boven. Ik was echt bang aan het worden. Ik probeerde mijzelf te verweren en overeind te zitten. Ik lag op mijn eigen haren, ik heb haren tot mijn heupen, waardoor ik mijn hoofd niet kon bewegen. Hij is veel sterker dan ik ben. Ik probeerde weg te komen, maar dit had geen resultaat. Ondertussen had hij mijn onderbroek uit weten te trekken. Hij probeerde mijn benen uit elkaar te houden zodat hij zijn piemel bij mij naar binnen kon duwen. Ik probeerde mijn benen dicht te duwen en weg te komen. Ik raakte in paniek. Ik had voor hij mijn onderbroek uit deed meerdere keren gezegd dat ik niet wilde. Ik zei ‘This is really red.” Ik heb op allerlei manieren geprobeerd duidelijk te maken dat ik dit niet wilde. Ik probeerde met alle kracht mijzelf te verdedigen en hem weg te duwen. Ik durfde hem niet te slaan of schoppen omdat ik bang was dat hij dan nog agressiever zou worden.

V: En verder?

A: Ik kon nog wel bedenken dat ik hem niet kon overmannen en zo min mogelijk risico wilde nemen. Mijn emoties namen het over. Ik riep steeds harder dat ik het niet wilde. Hij deed zijn hand voor mijn mond waardoor ik geen geluid meer kon maken. Die hand hield hij ook een tijd voor mijn mond. Ik kreeg niet veel adem en dit was een angstaanjagend gevoel. Ik dacht dat als hij iets verder zou gaan, ik er geweest was. Toen ik stil werd, haalde hij zijn hand weg. Ondertussen had hij zijn piemel bij mij binnen en was hij heen en weer aan het gaan. Ik vroeg waar hij mee bezig was. Ik zei dat ik pijn had. Ik zei dat ik geen adem kon halen en hij zei dat er geen probleem was en dit gewoon kon. Ik ging weer schreeuwen en weer deed hij zijn hand voor mijn mond. Ik was bang dat hij mij dood zou maken. Ik durfde niks meer.

V: Waar is hij met zijn piemel in geweest?

A: In mijn vagina.

V: En toen?

A: Ik heb uit angst de moed opgegeven. Ik wilde dat het zo snel mogelijk voorbij zou zijn en heb hem zijn gang laten gaan. Ik weet de volgorde niet meer precies, maar hij deed alsof het normaal was. Hij ging uit mij. Hij ging met zijn mond naar mijn vagina. Ik weet niet meer of dit voor of na dat hij klaarkwam was. Ik heb hem zijn gang laten gaan tot hij klaar kwam. Hierna kwam hij naast mij liggen. Ik lag te trillen en te huilen. Ik was misselijk van angst. Ik lag op mijn rechterzij terwijl hij achter mij lag. Hij pakte mij vast alsof we een stelletje waren die lepeltje-lepeltje lagen na de seks. Ik zei dat ik me moest gaan wassen omdat ik bloed had op mijn bovenbenen. Het was voor mij een reden om even uit bed te kunnen. Ik liep naar de badkamer. Ik heb in de douche mijn benen afgespoeld en heb daarna weer een onderbroek met maandverband aangetrokken. Hij zei dat ik bij hem in bed moest komen liggen. Dat was echt een opdracht zeg maar. Hij vroeg het mij niet. Ik deed alles wat hij zei om maar zo min mogelijk risico te lopen.

V: Dan lig je naast hem in bed en dan?

A: Hij aaide mij over mijn wang en zoende mij op mijn mond. Ik liet hem dit doen maar zoende hem niet terug. Na een tijdje zei hij dat we zouden gaan slapen en ik mij geen zorgen hoefde te maken omdat hij vandaag niets meer zou doen. Ik kon natuurlijk niet slapen maar wilde proberen te gaan slapen. Ik had door dat ik nooit in slaap zou vallen en zei hem dat ik op de bank zou slapen. Ik had mijn mobiel in mijn hand om naar de bank te vertrekken. Hij zei dat ik in bed moest slapen. Hij vroeg wat ik met mijn telefoon deed. Hij vroeg of ik de politie zou bellen. Ik zei dat ik mijn alarmklok nodig had. Hij zei dat ik de telefoon moest geven en ik de telefoon niet nodig had. Toen hij dit zei, vond ik het nog veel enger worden. Ik had gegijzeld kunnen worden in mijn eigen woning. Hij had zijn hand al op mijn mond gehad. Ik was bang dat hij mij zou vastbinden of zo. Ik had allerlei angsten. Ik zat rechtop in bed aan de galerij kant. In een beweging ben ik uit bed gegaan, ben de deur uit gegaan en ben via de trap een verdieping naar beneden gerend. Ik ken daar iemand. Ik had mijn lenzen niet in en ik heb -4 dus kan niet goed zien. Ik heb op [huisnummer 1] aangebeld, maar daar was niemand thuis. Op [huisnummer 2] , dit is op de tweede verdieping, ging de deur open. Ik ben daar naar binnen gesprint. Ondertussen weet ik dat daar [getuige 1] en [getuige 2] wonen. [getuige 1] had zijn mobiel al in zijn hand. Later heb ik de centrale aan de telefoon gehad en vertelde dat ik was verkracht. Later hoorde ik van [getuige 1] dat hij [verdachte] had weggestuurd. [verdachte] was achter mij aangekomen. [getuige 1] kwam later terug en zei dat de politie achter [verdachte] aan zat. Ik ben naar boven gegaan en zag dat de voordeur van mijn woning nog open stond. Ik heb de deur afgesloten terwijl ik ondertussen nog de centrale aan de telefoon had. Op verzoek van de centrale ben ik terug naar [huisnummer 2] gegaan en heb daar op de politie gewacht. Ik had gezien dat [verdachte] zijn telefoon in mijn woning had laten liggen. Dit heb ik ook tegen de politie verteld. De telefoon is in beslag genomen.

V: Je zegt dat het stopte toen hij klaar kwam. Waar kwam hij klaar?

A: In mijn vagina. Daarna heeft hij mij willen beffen. Daar had ik natuurlijk helemaal geen zin in en hier stopte hij al snel mee. Hij was even met zijn hoofd bij mijn vagina. Ik voelde wel zijn mond maar wilde het afhouden. Hij kwam weer omhoog en vroeg mij waarom ik het niet fijn vond als hij dit deed. Hij heeft ook op een moment zijn vinger in mijn vagina gestopt. Dit was volgens mij toen hij al met zijn penis in mijn vagina was geweest. Daarna haalde zijn penis er uit en toen ging hij ruw met zijn vinger bij mijn vagina naar binnen. Ik ken mij niet meer precies herinneren wanneer dit was. Dit was wel voor het klaarkomen.

V: In het informatieve gesprek vertelde je ook iets over wat er gebeurd zou zijn bij je anus?

A: Ja klopt. Hij wisselde wel van positie. Op enig moment zat ik op mijn knieën steunend op mijn ellebogen. Ik zakte wat naar beneden dat ik op mijn buik lag. Hij is met zijn mond bij mijn anus geweest en heeft daar gelikt. Hij merkte dat dit niet soepel liep. Ik werkte niet mee en liet niet blijken dat ik dit fijn vond. Hij is toen met zijn penis weer in mijn vagina gegaan. Ik zat toen op mijn knieën en steunde op mijn ellebogen. Hij ging toen tekeer. Hij stootte zodat zijn piemel heen en weer ging in mijn vagina. Dit was heviger aan het worden.

Aan niemand werd het recht of de toestemming gegeven tot het plegen van het feit.

2. Het proces-verbaal van bevindingen, d.d. 27 juni 2019, dossierpagina’s 65-68, voor zover inhoudende als relaas van verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] :

Op woensdag 26 juni 2019 en donderdag 27 juni 2019 hoorden wij een audiovisuele opname, afkomstig van de telefoon van onderstaand volledig genoemde [verdachte] . Wij zagen dat er in de telefoon, van het merk: Apple Type: iPhone 5s , kleur: wit, tussen de data 6 juni 2019 te 23.40 uur en 7 juni 2019 te 00.06 uur, een viertal opnames stonden in de map video’s. Wij zagen en hoorden dat de opnames met de naam: 1MG 1466.MOV en 1MG 1464.MOV video-opnamen betroffen waar alleen een geheel zwart beeld te zien was. In deze videofiles bevond zich verder geen opname.

In de videofile onder de naam: 1MG1465.MOV zagen wij alleen een geheel wart beeld waarbij wij een vrouwenstem hoorden zeggen: “stop this, stop this [verdachte] ! This is red”. Wij hoorden de vrouw huilend zeggen “ [verdachte] stop this!”. Wij hoorden dat de opname dan stopt.

Wij zagen dat in de videofile onder de naam IMGl468.MOV een video-opname stond waarvan het beeld geheel zwart was. Wij hoorden in deze opname twee personen praten, dit betrof een mannenstem en een vrouwenstem. Betreffende stemmen betreffen vermoedelijk de stem van [verdachte] en de stem van aangeefster/slachtoffer [slachtoffer] . Onderstaand betreft een letterlijke uitwerking van hetgeen wij in deze opname hoorden.

Dit wordt door ons als volgt weergegeven:

V: vrouwenstem

M: mannenstem

O: opmerking verbalisanten

V: [verdachte] (huilende stem)

V: Stop (huilende stem)

V: [verdachte] (huilende stem) stop

V: What are you doing? Look at me. What are you doing? (huilende stem)

O: Geluid van kraken gelijkend op het geluid van beddengoed dan wel kleding en een zwaar ademende vrouw.

V: [verdachte] i’m in pain. Can you please stop. [verdachte] can you please let me breath?

M: He, ja

V: Please stop

M: He?

V: Can you please stop, I’m in pain.

V: [verdachte]

M: Yeah?

V: Can you please let me breath?

M: Come here, no no no and because of (onverstaanbaar) so i have to wait ja

M: (onverstaanbaar) that is why i have to do it, ja?

V: [verdachte] ?

M: Yeah?

V: Can you please let me

V: [verdachte] ?

M: (onverstaarbaar)

V: [verdachte] I am having my period.

W: That does’t matter.

V: [verdachte] (huilende stem)

M: I will do it ja?

M: (onverstaanbaar) oke?

V: Noooo (huilende stem)

M: I will do it ok

M: Ja?

V: Noo

V: Huilend geluid en geluid van hijgende vrouw.

M: Onverstaanbaar

O: Geluid gelijkend op krakend geluid van beddengoed danwel kleding.

M: Ja, It’s okay (onverstaanbaar)

M: Onverstaanbaar

V: [verdachte] ik

V: Kreunend en snikkend geluid

V: Auww (harder huilend geluid)

V: Auww ( nog harder huilend geluid)

O: Geluid gelijkend van op en neer gaande bewegingen.

V: Huilend geluid

M: (Onverstaanbaar)

V: ( Huilend en snikkend geluid)

V: [verdachte] , i don't want this

M: It’s no problem, it’s me, [verdachte]

O: Geluid gelijkend op krakend geluid van beddengoed danwel kleding.

V: I don’t want to (onverstaanbaar) okay? (huilende stem)

M: (Onderstaanbaar)

V: [verdachte] , auww, [verdachte]

M: He? What is that? Hm?

O: Hierna stopt het geluidsfragment.

Wij hoorden dat de stem van de man in deze opname gelijkend is met stem van [verdachte] welke wij als verdachte hebben verhoord.

Verdachte : [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1978 te [geboorteplaats] .

3. Het proces-verbaal van verhoor getuige, d.d. 27 juni 2019, dossierpagina’s 40 42, voor zover inhoudende als verklaring van [getuige 1] :

V: Vraag verbalisant

A: Antwoord getuige

V: Wat kunt u vertellen over wat er gebeurd zou zijn?

A: Ik had rond 00:30 uur net de hond uitgelaten. Toen ik daarvan terug kwam hoorde ik een heel hard gegil. Ik heb de deur open gedaan en gekeken of ik iemand zag. Ik zag een vrouw op de galerij en zij was heel erg in paniek en na een wat onsamenhangend verhaal begreep ik dat er een indringer in haar woning was. Ze klampte me echt vast als een reddingsboei. Ik zag de paniek in haar ogen. Ik heb toen rond 00:40 uur het 112 nummer gebeld.

V: Wat hoorde u precies?

A: Eerst, omdat het een verdieping hoger was, een gil. Dat dempte daarna wat en daarna hoorde we het heel hard en ik hoorde roepen; “help me toch”. Dat was heel bijzonder en ik deed de voordeur van onze flat open. Toen hield het geschreeuw ook meteen op.

V: Wat ziet u dan?

A: Een jonge vrouw met bruin haar van een jaar of 25 tot 30 jaar. Ze was helemaal in paniek. Ze had paniek in haar ogen en ze klampte me vast. Ze mompelde eerst: “Er zit iemand binnen”. Ik vroeg waar binnen. Ze zei in haar huis. Ze was ook soms onverstaanbaar. Toen ik duidelijk had dat er een indringer in haar huis was, was ze meer gekalmeerd.

V: En toen?

A: Ik stond half in de deuropening om de vrouw naar binnen te laten gaan. De vrouw was binnen en [getuige 2] , mijn vriendin, was ook binnen. Ik zag uit mijn ooghoek een man aan komen en die wilde dus ook onze woning binnen gaan. Ik heb hem tegen gehouden.

4. Het proces-verbaal van verhoor getuige, d.d. 27 juni 2019, dossierpagina’s 43 46, voor zover inhoudende als verklaring van [getuige 2] :

V: Vraag verbalisant

A: Antwoord getuige

V: En wat hoorde je toen?

A: Ik hoorde iemand twee keer om hulp roepen. [getuige 1] (het hof begrijpt [getuige 1] ) liep naar de voordeur en ik stopte de hond in de woonkamer. Ze riep letterlijk “Help”. Er zat een poosje tussen het eerste geschreeuw en het roepen van hulp.

V: [getuige 1] doet de deur open en dan?

A: Ik stond in de gang en ik hoorde dat ze zei dat er een indringer was. Ze was verward en duidelijk in paniek.

V: Wat vertelde ze tegen de politie toen die haar aan de telefoon had?

A: Die waren haar vooral aan het kalmeren want ze was in paniek.

5. Het proces-verbaal van verhoor getuige bij de raadsheer-commissaris, gerechtshof ‘s- Hertogenbosch, d.d. 24 augustus 2022, voor zover inhoudende als verklaring van getuige [slachtoffer] :

Op de vragen van de advocaat-generaal antwoord ik als volgt:

U houdt mij voor dat het met name gaat over de manier waarop de rechtbank schrijft over dat geluidsfragment en dat de verdachte een dominante rol had. U vraagt mij wat ik van de beslissing van de rechtbank vond en wat er afgesproken zou zijn over bepaalde codes. Ik was erg verontwaardigd, omdat het in mijn ogen verdraaid was. Wij hebben gepraat over dat hij dominant mocht zijn, maar wel voorzichtig. Het was ook alleen bij erover praten gebleven. Toen hij zei dat zijn moeder was overleden heb ik aangegeven het is vriendschappelijk en er is geen intimiteit. Toen is hij toch bij mij in bed gekomen terwijl we hadden afgesproken dat hij dat niet zou doen en toen moest ik met bepaalde codes praten. Die keer nadat hij had gezegd dat zijn moeder was overleden was de eerste keer dat ik een codewoord moest gebruiken. In het vonnis van de rechtbank van vorig jaar werd er gedaan alsof we dat al heel vaak hadden gedaan en alsof het heel normaal was dat we gewelddadige seks hadden, terwijl dat helemaal niet zo was.

We hebben met elkaar afgesproken dat ‘yellow’ betekende rustiger aan en dat ‘red’ betekende alles moet stoppen qua intimiteit. We hebben niet met elkaar afgesproken dat andere woorden niet zouden gelden. Ik heb niet met hem afgesproken dat als ik ‘stop’ zou zeggen of ‘ik wil dat niet’, dat dat dan iets anders zou betekenen. De woorden yellow en red waren duidelijk en kort en waren een extra toevoeging en extra veiligheid.

U vraagt mij waarom ik koos voor het woord red. Net zoals bij een stoplicht. En red in het Engels omdat wij vooral Engels spraken.

U vraagt mij waarom ik koos voor het woord yellow. Ook net zoals bij een stoplicht.

U vraagt mij of de keuze voor deze twee woorden red en yellow maakt dat er sprake is van een grijs gebied. Nee want red betekent stoppen en yellow betekent het mag doorgaan, maar het moet rustiger aan. En als er red wordt gezegd dan moet het meteen stoppen en dan is er geen grijs gebied.

U vraagt mij of het woord red betrekking had op het hebben van seks als zodanig of dat het woord red ook betrekking kon hebben op bepaalde handelingen. Red betekent de seks moet stoppen. U vraagt mij of dit altijd zonder uitzondering zo is geweest. Ja.

U vraagt mij of hij zijn handen ook nog op mijn mond heeft gelegd. Ja, twee keer. Dat was niet meteen in het begin maar wel vrij snel toen ik steeds meer tegen begon te stribbelen en steeds heftiger duidelijker ging maken, ook fysiek, dat ik het niet wilde. Ik was daar wel voorzichtig mee omdat ik bang was dat hij me iets aan wilde doen. Toen ik op mijn rug lag heeft hij wel zijn hand op mijn mond gelegd toen mijn verbale uitingen hem te hard werden en daarna heeft hij dat nog een keer gedaan. Tenminste, ik concludeerde dat de reden dat hij zijn hand op mijn mond legde gelegen was in het feit dat mijn verbale uitingen hem te hard werden. U vraagt mij of ik nog iets specifieks heb gedaan of gezegd toen hij zijn hand op mijn mond legde. Ik kon niks zeggen met zijn hand op mijn mond. Het was heel beangstigend omdat het heel benauwend was en ik heb geprobeerd om zijn hand van mijn mond te halen maar dat lukte niet.

Op de vragen van de advocaat-generaal antwoord ik als volgt:

U vraagt mij of het zo kan zijn dat ik op een bepaald moment merkte dat red niet de gewenste reactie had en dat ik op een andere manier moest proberen hem te laten stoppen. Ja, zoals letterlijk benoemen dat ik pijn had en door tegenkracht te geven. Maar hij werd steeds gewelddadiger en op een bepaald moment durfde ik het niet meer.

6. Het proces-verbaal van de in het openbaar gehouden terechtzitting van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch, twintigste meervoudige kamer voor strafzaken van 15 februari 2023, voor zover inhoudende als verklaring van [verdachte] :

Ik bevestig dat de mannenstem die te horen is in de geluidsbestanden IMG_1465.MOV en IMG_1466.MOV [
gelet op bewijsmiddel 2 en de bewijsoverweging van het hof, begrijp ik dat hier sprake is van een kennelijke vergissing en dat in plaats van IMG_1466.MOV, dat geen geluidsbestand bevat, wordt bedoeld: IMG_1468.MOV, D.P.] van mij is. De transcriptie van deze fragmenten zoals deze zijn geverbaliseerd door de verbalisanten in het proces-verbaal van bevindingen kloppen. Ik hoor inderdaad een vrouwenstem huilen.

7. De inhoud van het geluidsbestand IMG_1465.MOV zoals deze zich in het dossier bevindt en door het hof in raadkamer is beluisterd.

8. De inhoud van het geluidsbestand IMG_1466.MOV[
gelet op bewijsmiddel 2 en de bewijsoverweging van het hof, begrijp ik dat hier sprake is van een kennelijke vergissing en dat in plaats van IMG_1466.MOV, dat geen geluidsbestand bevat, wordt bedoeld: IMG_1468.MOV, D.P.]
zoals deze zich in het dossier bevindt en door het hof in raadkamer is beluisterd.”

6. De steller van het middel wijst op het volgende deel van de door de verdediging overgelegde pleitnotities van de terechtzitting van het hof van 15 februari 2023. Daarin zou de verdediging een interpretatie geven van wat zich ten tijde van het bewezenverklaarde – en dus op de geluidsbestanden daarvan – heeft afgespeeld:

“Heftige en grens verkennende seks was naar het zich laat aanzien onderdeel van hun relatie. Zo kon zij tijdens de seks huilen, wilde zij geslagen worden zou [verdachte] dominant moeten zijn, blijkbaar als een leeuw en betekende stop niet perse stop. Deze verklaring past goed bij de leemte in de verklaring van [slachtoffer] bij de raadsheer-commissaris. Immers, desgevraagd of zij voorbeelden van “yellow” kon geven, gaf zij er één, maar er waren er blijkbaar “genoeg”. Dit in combinatie met haar verklaring dat zij “yellow” zei als het niet heftig genoeg was geeft te denken wat er zich dan nog meer kon afspelen tussen hen. Het is iets waar [slachtoffer] het antwoord in al haar verhoren op schuldig blijft, maar het kan gelet op deze antwoorden niet anders zijn dan dat de seks die zij bedreven meer inhield dan enkel slaan op de billen.”

7. Het hof heeft over de bewezenverklaring onder meer overwogen:

“De verdachte stelt dat hij zich niet bewust is geweest van het feit dat aangeefster op dat moment geen seks met hem zou willen. Hiertoe heeft verdachte aangevoerd dat, gegeven aard van de (seksuele)relatie tussen beiden, dwang niet ongewoon en ook niet ongewenst was. De verdachte en de aangeefster hadden vaker op dergelijke wijze gemeenschap met elkaar gehad. Het woord red deed de verdachte veronderstellen dat aangeefster ongesteld was, maar niet dat zij de seks wilde beëindigen.

Anders dan de verdachte het hof wil doen geloven kunnen de woorden
“stop this, stop this [verdachte] ! This is red”niet anders worden opgevat als een duidelijke wilsuitdrukking dat aangeefster, in ieder geval op en vanaf dat moment, geen seks met verdachte wil hebben. Daarbij betrekt het hof niet alleen de taalkundige betekenis die het woord stop heeft, maar ook het feit dat nadien de woorden
“ [verdachte] I’m in pain. Can you please stop,
“Please stop”.
“Can you please stop, I’m in pain”en
“ I don’t want”huilend werden uitgesproken. Kennelijk had het codewoord ‘red’ geen zeggingskracht waarna veelvuldig werd teruggevallen op het niet mis te verstane woord stop. Zodra aangeefster gewaar werd dat verdachte nog steeds niet stopte volgde het huilen. Het huilen, zoals dat te horen is op geluidsbestand IMG 1468.MOV, laat zich goed denken bij een verkrachting en past ook bij de angst voor verdachte op dat moment die aangeefster zei te hebben.

Ten overvloede merkt het hof nog op dat eerst nadat aangeefster spreekt over haar ongesteldheid (
[verdachte] I am having my period) de verdachte reageert met de opmerking dat dat niet uitmaakt (
That does’t matter). Aangeefster gebruikt in dit verband het woord red evenwel niet. Op het moment dat zij dat woord wel gebruikt reageert verdachte daar niet op. Het hof acht het dan ook niet aannemelijk dat verdachte bij het horen van het woord red veronderstelde dat aangeefster daarmee enkel bedoelde te zeggen dat zij ongesteld was.

Het hof is van oordeel dat verdachte zich bewust moet zijn geweest van de dwang die hij tegen de wil van aangeefster heeft aangewend om geslachtsgemeenschap met haar te kunnen hebben. Een dwang waaraan zij zich niet kon onttrekken gelet op het geweld dat op haar werd uitgeoefend zoals omschreven in de tenlastelegging. Deze gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op verkrachting dat het – behoudens contra-indicaties – niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op dit gevolg heeft aanvaard. Deze contra-indicaties zijn, zoals hiervoor besproken, het hof niet gebleken.”

8. De steller van het middel klaagt over het gebruik voor het bewijs van eigen waarnemingen van geluidsbestanden. De eigen waarnemingen van de geluidsbestanden zouden afwijken van de interpretatie van de verdediging, die inhoudt dat het huilen moet worden begrepen als onderdeel van heftige en grensverkennende seks en dus als genotsbeleving en niet als verkrachtings- en angstbeleving. Omdat het hof de waarnemingen in de raadkamer en niet op de terechtzitting heeft gedaan, zou sprake zijn van een verrassingsbeslissing.

9. De eigen waarneming van de rechter als bewijsmiddel is omschreven in art. 340 Sv Pro:

“Onder eigen waarneming van den rechter wordt verstaan die welke bij het onderzoek op de terechtzitting door hem persoonlijk is geschied.”

10. De Hoge Raad heeft over de toepassing van deze bepaling overwogen:^[2]

“2.5.1 Wil de eigen waarneming van de rechter als wettig bewijsmiddel kunnen meewerken tot het bewijs, dan zal deze waarneming – behoudens de onder 2.5.2 genoemde uitzondering – bij het onderzoek op de terechtzitting moeten zijn gedaan. Aan dit voorschrift van artikel 340 Sv Pro ligt ten grondslag dat ook zowel de vertegenwoordiger van het openbaar ministerie als de verdachte en de raadsman die waarneming hebben kunnen doen en de gelegenheid hebben gehad zich daarover bij de behandeling van de zaak uit te laten (vgl. HR 29 augustus 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX6414, rechtsoverweging 3.6).

2.5.2 In bijzondere gevallen staat de ratio van artikel 340 Sv Pro er niet aan in de weg dat voor het bewijs gebruik wordt gemaakt van een buiten het verband van de terechtzitting gedane eigen waarneming van de rechter van een opname van beeld en/of geluid die niet op de terechtzitting is vertoond of ten gehore gebracht. Dat mag alleen als (i) die opname tijdens het onderzoek op de terechtzitting aan de orde is gesteld, (ii) de verdediging en het openbaar ministerie van die opname kennis hebben kunnen nemen en (iii) ter terechtzitting door de daar aanwezige verdachte, raadsman of vertegenwoordiger van het openbaar ministerie geen bezwaar is gemaakt tegen het niet vertonen of ten gehore brengen van die opname op de terechtzitting. (Vgl. in enigszins andere bewoordingen HR 24 september 2019, ECLI:NL:HR:2019:1414, rechtsoverwegingen 2.5.4-2.5.5.)”^[3]

11. Het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 15 februari 2023 houdt onder meer het volgende in:

“De voorzitter hervat het verhoor met de verdachte als volgt.

[…]

U, voorzitter, vraagt mij of ik het geluidsbestand heb gehoord. Ik antwoord u dat ik de geluidsbestanden heb gehoord. [slachtoffer] schreeuwde altijd tijdens de seks. Ik heb iemand horen schreeuwen op die geluidsbestanden.

U, voorzitter, houdt mij voor dat ik eerst verklaard heb dat ik niemand hoorde schreeuwen en dat ik nu verklaar dat ik wel iemand heb horen schreeuwen. Ik antwoord u dat ik op deze manier seks met haar had. Zij maakte het niet duidelijk voor mij. Ik wist het niet zeker. Ik ben een mens. Ik voel dat zij het op een andere manier uitdrukt. Ik wil dat iedereen gelukkig is. Dit is niet de eerste keer dat wij het zo doen. Ze huilde ook wel tijdens de seks.

U, voorzitter, vraagt mij of ik haar heb horen huilen tijdens de seks. Ik antwoord u dat dit niet de eerste keer is dat wij het zo hebben gedaan. Zij deed dat op die manier. Soms als ik dan stopte dan zei ze ik meen het niet en dan zei ze dat ik door moest gaan. […]

[…]

De advocaat-generaal en de verdediging geven desgevraagd te kennen dat de stukken voldoende zijn voorgehouden.”

12. Uit dit proces-verbaal blijkt dat de geluidsopnamen tijdens het onderzoek ter terechtzitting aan de orde zijn gesteld, dat de verdachte heeft verklaard de opnames te hebben beluisterd en dat na de bespreking van de opnames, waaronder een vraag over het huilen van de aangeefster op de opnames, de advocaat-generaal en de verdediging te kennen hebben gegeven dat de stukken voldoende zijn voorgehouden. Gelet op de hiervoor weergegeven rechtspraak van de Hoge Raad mochten de eigen waarnemingen van de geluidsopnames in raadkamer onder die omstandigheden voor het bewijs worden gebruikt. Daarom faalt het middel.

13. Ook om een andere reden kan het middel niet tot cassatie leiden. Het hof heeft de eigen waarnemingen bij de bewijsmiddelen opgenomen (bewijsmiddel 7 en 8), maar heeft ze alleen als volgt in de bewijsoverweging betrokken: “Het huilen, zoals dat te horen is op geluidsbestand IMG 1468.MOV, laat zich goed denken bij een verkrachting en past ook bij de angst voor verdachte op dat moment die aangeefster zei te hebben.” De bewijsoverweging en de bewezenverklaring als geheel kunnen echter zonder enige twijfel ook worden afgeleid uit bewijsmiddel 2, waarin een woordelijke uitwerking van de geluidsbestanden is opgenomen. Het hof heeft aan het huilen, ook los van de eigen waarnemingen van de geluidsbestanden (bewijsmiddel 7 en 8), dus deze betekenis kunnen toekennen. De in bewijsmiddel 2 opgenomen transcriptie van de geluidsbestanden is ondubbelzinnig en het kennelijke oordeel van het hof dat daaruit voortvloeit dat het huilen van het slachtoffer niet als genotsbeleving moet worden gezien, is alleen al op grond van dat bewijsmiddel niet onbegrijpelijk.

14. Het middel faalt.

Het tweede middel

15. Het tweede middel bevat drie klachten over de bewezenverklaring van dwang en het daarvoor vereiste opzet. Ik geef eerst de bewezenverklaring en een deel van de bewijsvoering weer.

16. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

- het binnendringen van de slaapkamer van die [slachtoffer] en

- het bovenop die [slachtoffer] gaan liggen en het dekbed van die [slachtoffer] af te trekken en

- het uittrekken van de onderbroek van die [slachtoffer] en

- het met kracht uit elkaar houden/duwen van de benen van die [slachtoffer] en

- het houden van zijn hand op de mond van die [slachtoffer] .”

17. De bewijsmiddelen zijn hiervoor onder 5 weergegeven.

18. Het hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring onder meer overwogen:

“Het hof is van oordeel dat verdachte zich bewust moet zijn geweest van de dwang die hij tegen de wil van aangeefster heeft aangewend om geslachtsgemeenschap met haar te kunnen hebben. Een dwang waaraan zij zich niet kon onttrekken gelet op het geweld dat op haar werd uitgeoefend zoals omschreven in de tenlastelegging. Deze gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op verkrachting dat het – behoudens contra-indicaties – niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op dit gevolg heeft aanvaard. Deze contra-indicaties zijn, zoals hiervoor besproken, het hof niet gebleken.”

19. De eerste klacht gaat over het oordeel van het hof dat de aangeefster zich “gelet op het geweld dat op haar werd uitgeoefend zoals omschreven in de tenlastelegging” niet kon onttrekken. Het hof zou daarmee hebben miskend dat de verdachte van het uitoefenen van geweld is vrijgesproken.

20. De steller van het middel heeft een punt, omdat de uitoefening van geweld wel is tenlastegelegd maar niet is bewezenverklaard. Ik meen echter dat uit de uitspraak van het hof redelijkerwijs kan worden opgemaakt dat het hof met het ‘geweld’ – en gezien het dagelijks spraakgebruik is dat niet onbegrijpelijk – heeft gedoeld op de bewezenverklaarde feitelijkheden “het bovenop die [slachtoffer] gaan liggen”, “het met kracht uit elkaar houden/duwen van de benen van die [slachtoffer] ” en “het houden van zijn hand op de mond van die [slachtoffer] ”. Het gebruik van de term ‘geweld’ in de bewijsoverweging moet in het licht daarvan naar mijn idee zo worden begrepen. Het kan verder niet afdoen aan de begrijpelijkheid van de bewezenverklaring. De klacht leidt daarom niet tot cassatie.

21. De tweede klacht betreft een rechtsklacht. De Hoge Raad heeft eerder geoordeeld dat van ‘door een feitelijkheid dwingen’ in de zin van art. 242 Sr Pro sprake kan zijn als de verdachte opzettelijk een zodanige psychische druk heeft uitgeoefend of het slachtoffer in een zodanige afhankelijkheidssituatie heeft gebracht dat het slachtoffer zich daardoor naar redelijke verwachting niet tegen die handelingen heeft kunnen verzetten,
of[
onderstreping van mij, D.P.] dat de verdachte het slachtoffer heeft gebracht in een zodanige door hem veroorzaakte (bedreigende) situatie dat het slachtoffer zich naar redelijke verwachting niet aan die handelingen heeft kunnen onttrekken.^[4]De klacht houdt in dat het hof geen oordeel heeft gegeven over deze redelijke verwachting, en dat ook niet bewezen is dat de verdachte bewust de aanmerkelijke kans op het gevolg heeft aanvaard. Volgens de steller van het middel volgt uit de bewijsmiddelen dat de aangeefster uit angst de moed voor verzet heeft opgegeven en dat daarom niet kan worden gezegd dat de verdachte de aangeefster heeft gebracht in een zodanige door hem veroorzaakte (bedreigende) situatie dat de aangeefster zich naar redelijke verwachting niet aan die handelingen heeft kunnen onttrekken.

22. Wat mij betreft, faalt ook deze klacht. Dat uit de bewijsmiddelen volgt dat de aangeefster uit angst de moed voor verzet heeft opgegeven, maakt nog niet dat aan het tweede deel van het criterium – na het door mij onderstreepte woord – niet is voldaan. Integendeel: uit de bewijsvoering volgt duidelijk dat de verdachte het slachtoffer in zo’n bedreigende situatie heeft gebracht – door de door het hof bewezenverklaarde feitelijkheden – dat het slachtoffer zich naar redelijke verwachting niet aan die handelingen heeft kunnen onttrekken. In de vaststellingen van het hof ligt dus wel degelijk een oordeel over die redelijke verwachting besloten. Het hof heeft ook toereikend gemotiveerd waarom uit de gedragingen van de verdachte blijkt dat hij bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de verdachte een zodanige psychische druk op het slachtoffer heeft uitgeoefend dat het slachtoffer zich naar redelijke verwachting niet aan zijn handelingen heeft kunnen onttrekken.

23. De derde klacht gaat over het oordeel van het hof dat niet van contra-indicaties is gebleken. Dat oordeel zou onbegrijpelijk zijn, omdat het hof heeft geoordeeld dat het codewoord ‘red’ kennelijk geen zeggingskracht had. In dat oordeel ligt volgens de steller van het middel besloten dat in de seksuele relatie van de verdachte en de aangeefster dwang geen onbekend verschijnsel was en dat zou een contra-indicatie voor voorwaardelijk opzet zijn.

24. Ook deze klacht faalt. Dat dwang in de relatie van de verdachte en het slachtoffer “geen onbekend verschijnsel” was, kan – als het hof dat al zou hebben gevonden – als zodanig geen contra-indicatie zijn van het voorwaardelijk opzet in dit specifieke geval. Het oordeel van het hof daarover getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

25. Het middel faalt.

Slotsom

26. De middelen falen. De middelen gaan over een feit waarvan de verdachte in eerste aanleg is vrijgesproken en daarom ligt afdoening op de voet van art. 81 lid 1 RO Pro niet voor de hand.^[5]

27. Ambtshalve heb ik geen grond voor vernietiging van de uitspraak van het hof aangetroffen.

28. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad bevestigt veroordeling voor verkrachting ondanks gebruik geluidsopnamen in raadkamer

Conclusie

Nummer23/01018

Inleiding

Het eerste middel

Het tweede middel

Slotsom

Voetnoten