ECLI:NL:PHR:2024:1420

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer23/00281 P

Zitting5 november 2024

CONCLUSIE

B.F. Keulen

In de zaak

[betrokkene ] ,

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1991,

hierna: de betrokkene

Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 24 januari 2023 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 35.207,58 en aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Het hof heeft de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd daarbij bepaald op 700 dagen.

Er bestaat samenhang met de zaken 23/00280, 23/00422 en 23/00423 P. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. E.E.W.J. Maessen, advocaat in Maastricht, heeft bij schriftuur en aanvullende schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld. Bij schrijven van 24 oktober 2023 is het eerste middel ingetrokken.^[1]

4. In de met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak, waarin ik vandaag eveneens concludeer, heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch de betrokkene bij arrest van 24 januari 2023 veroordeeld wegens ‘medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod’.

5. De middelen betreffen de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Voordat ik de middelen bespreek, geef ik de overwegingen van het hof met betrekking tot de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel en de aanvulling op het verkorte arrest weer.

6. In het bestreden arrest heeft het hof onder meer het volgende overwogen (met weglating van verwijzingen):

‘
Schatting van het voordeel

Opbrengsten

Oogsten

De medebetrokkene heeft verklaard dat er 5 oogsten zijn geweest. Dit vindt bevestiging in de rapportage elektriciteitsverbruik Enexis d.d. 16 januari 2019 (…).

Totale bruto-opbrengst

Uit het dossier volgt dat in de kweekruimte 143 hennepplanten zijn aangetroffen. Per m2 stonden er 16 planten. Ingevolge de normen van Functioneel Parket Afpakken d.d. 1 juni 2016 levert dit dan een opbrengst per plant van 27,7 gram op.

Overeenkomstig de normen van het Functioneel Parket Afpakken d.d. 1 juni 2016 stelt het hof de opbrengst van hennep in geld op € 4.070,- per kilogram.

Gelet op vorenstaande komt het hof tot de volgende bruto-opbrengst:

Opbrengst in gewicht: 143 x 27,7 gram = 3,9611 gram, ofwel 3,9611 kilogram

Opbrengst in geld:3,9611 x € 4.070,- = € 16.121,68.

Totale bruto-opbrengst = € 16.121,68 per oogst.

Schatting van de kosten

Ter zake de kostenberekening heeft het hof aansluiting gezocht bij het in deze zaak opgemaakte Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij (…) en de update ‘
Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht’ van het Functioneel Parket Afpakken d.d. 1 juni 2016, nu uit de verklaring van betrokkene en het dossier onvoldoende concrete en betrouwbare aanwijzingen naar voren komen waaruit is af te leiden dat van die landelijk aanvaarde uitgangspunten afgeweken moet worden.

Bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient acht te worden geslagen op de aannemelijk geworden kosten. Naar het oordeel van het hof dienen op voormeld bedrag derhalve de volgende kosten, die in directe relatie staan met de vijf eerdere oogsten van in totaal 143 hennepplanten per oogst en als reële uitvoeringskosten kunnen worden gezien, in mindering te worden gebracht.

Afschrijvingskosten

Het hof stelt de afschrijvingskosten overeenkomstig de normen van het Functioneel Parket Afpakken d.d. 1 juni 2016 van in totaal 143 hennepplanten op € 150,-.

Kosten hennepstekken

Het hof stelt de kosten van de hennepstekken overeenkomstig de normen van het Functioneel Parket Afpakken d.d. 1 juni 2016 op een inkoopprijs van € 3,81 per stek/plant.

Het hof zal de kosten hennepstekken ten aanzien van in totaal 143 hennepplanten vaststellen op (143 x € 3,81=) € 544,83.

Variabele kosten

Het hof stelt de variabele kosten overeenkomstig de normen van het Functioneel Parket Afpakken d.d. 1 juni 2016 op € 3,88 per plant.

Het hof zal de totale variabele kosten ten aanzien van 143 hennepplanten vaststellen op (143 x € 3,88 =) € 554,84.

Elektriciteitskosten

De betrokkene heeft de elektriciteit op legale wijze betrokken en periodiek voldaan. Blijkens de normen van het Functioneel Parket Afpakken d.d. 1 juni 2016 zijn de elektriciteitskosten per oogst: 6 lampen x € 122,- = € 732,-

Totaal aan kosten

Gelet op vorenstaande komt het hof tot de volgende berekening van de in mindering te brengen kosten:

- Afschrijvingskosten = € 150,00

- Hennepstekken = € 544,83

- Variabele kosten = € 554,84

- Kosten elektriciteit = € 732,00

Totaal aan kosten = € 1.981,67 per oogst.

Vaststelling geschat wederrechtelijk verkregen voordeel

Uit het vorenstaande volgt dat het hof het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel vaststelt op:

De totale bruto-opbrengst per oogst: € 16.121,68

De totale kosten per oogst: € 1.981,67

De totale netto-opbrengst per oogst: € 14.140,01 per oogst.

Nu uit het historisch elektriciteitsverbruik is gebleken dat er vijf oogsten zijn geweest komt het totaalbedrag op (5 x € 14.140,01 = ) € 70.700,05.

In een doos in de kweekruimte is een hoeveelheid van 70 gram aan gedroogde henneptoppen aangetroffen en in beslaggenomen. Het hof acht het aannemelijk dat deze aangetroffen gedroogde henneptoppen afkomstig zijn uit een eerder behaalde oogst. Het hof zal derhalve (70 x € 4,07) = € 284,90 in mindering brengen op de totale netto-opbrengst.

Concluderend schat het hof het wederrechtelijk verkregen voordeel op (€ 70.700,05 – € 284,90 = ) € 70.415,15.

Toerekening

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat het wederrechtelijk voordeel niet gelijk was tussen de betrokkene en de medebetrokkene in onderhavig geval. De verdediging heeft daarbij gewezen op ECLI:NL:HR:2018:783.

Het hof stelt voorop dat bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitgegaan dient te worden van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. Indien er verschillende daders zijn en de omvang van het voordeel van elk van die daders niet aanstonds is vast te stellen, zal de rechter op basis van alle hem bekende omstandigheden van het geval moeten bepalen welk deel van het totale voordeel aan ieder van hen moet worden toegerekend, waarbij in het geval er onvoldoende aanknopingspunten zijn voor een andere toerekening, dit ertoe kan leiden dat het voordeel pondspondsgewijs wordt toegerekend.

In het kader van deze vooropstelling stelt het hof vast dat betrokkene is veroordeeld tot het medeplegen van hennepteelt met een ander.

Nu het hof niet kan vaststellen welk gedeelte van het hiervoor vastgestelde voordeel aan elk is toegevloeid, zal het hiervoor vastgestelde voordeel pondspondsgewijs worden verdeeld zodat aan betrokkene wordt toegerekend een bedrag van (€ 70.415,15 : 2 =)
€ 35.207,58op welk bedrag het door betrokkene genoten voordeel wordt geschat.

Het verweer wordt verworpen.’

7. De aanvulling op de verkorte uitspraak houdt onder meer het volgende in (met weglating van verwijzingen):

‘
1. Het proces-verbaal aantreffen hennepkwekerij d.d. 30 maart 2019 (…), voor zover inhoudende als relaas van verbalisanten [verbalisant 1] , [verbalisant 2] en [verbalisant 3] :

(…)

Op het adres [a-straat 1] [plaats] , staat de volgende persoon ingeschreven:

Achternaam : [betrokkene 1]

Voornamen : [betrokkene 1]

Geboren : [geboortedatum] 1992

Op 3 januari 2019 bleek dat op genoemd adres een hennepkwekerij aanwezig was, waarvan de planten kennelijk waren geoogst. De kweekruimte was ingericht in een voormalige (slaap)kamer. In de kamer stond een kweektent met 143 plantenpotten. In de potten staken nog afgeknipte hennepplanten. De geknipte planten lagen nog in de kweektent naast de potten. In het midden van de ruimte stond een weegschaal. Tevens lagen er op de vloer, in een openstaande doos en in een droognet nog enkele henneptoppen. De toppen hadden bij elkaar een netto gewicht van 70 gram. (…)

In de gang tussen de kweekruimte en de woonkamer stonden diverse afvalzakken met hennepafval. Om de woning en de woonkamer te betreden moest men langs deze afvalzakken lopen. In de woonkamer stonden enkele toebehoren voor de teelt van hennep. Dit betroffen groeimiddelen en een box-ventilator. Op het balkon stonden twee zakken met hennepafval.

Wij, verbalisanten, constateerden op grond van onze kennis en ervaring, opgedaan bij eerdere ontmantelingen van hennepkwekerijen, dat het hennepplanten waren.

De stroomvoorziening van de hennepkwekerij is onderzocht door een fraude-inspecteur bij netwerkbeheerder Essent. Hierbij werd geconstateerd dat de stroom ten behoeve van de hennepkwekerij legaal werd afgenomen.

2. Het proces-verbaal van verhoor d.d. 10 januari 2019 (…), voor zover inhoudende weergave van het verhoor van medebetrokkene [betrokkene 1] :

(…)

De vragen die aan de verdachte werden gesteld zijn in dit proces-verbaal aangegeven middels de letter ‘V’.

De antwoorden die de verdachte op deze vragen gaf zijn in dit proces-verbaal aangegeven middels de letter ‘A’.

(…)

V: De woning waarin u woont, is deze uw eigendom of wordt deze gehuurd?

A: Dat is mijn eigendom. Ik heb de woning in augustus 2016 gekocht.

(…)

V: Wat is de reden dat u een hennepplantage heeft.

A: Ik heb schulden.

(…)

V: In de hennepkwekerij werd een paar roze slippers, maat 38 (
het hof merkt op dat dit kennelijk een vergissing van de verhorend verbalisant is geweest, gelet op bewijsmiddel 3 hierna) aangetroffen. Ik laat u nu de foto’s (
het hof begrijpt de foto 's 16 en 17 op pg. 61) zien.

A: Dat zijn waarschijnlijk de slippers van mijn vriendin (
het hof begrijpt: medeverdachte [betrokkene ]).

V: Hoe vaak verblijft je vriendin bij jou?

A: Zij is veelvuldig bij mij.

3. De eigen waarneming van het hofdat op de foto’s 16 en 17 (…) twee slippers zijn te zien die van onder en boven besmeurd zijn met hennepresten welke slippers, blijkens het bijschrift bij foto 16, maat 37 hebben en in de kwekerij lagen.

4. Het proces-verbaal van verhoor d.d. 10 januari 2019 (…), voor zover inhoudende als weergave van het verhoor van verdachte [betrokkene ] :

(…)

Vragen aan de verdachte worden voorafgegaan met de letter ‘V'.

De antwoorden van de verdachte worden voorafgegaan met de letter ‘A’.

V: Hoe lang hebben jullie een relatie?

A: Wij hebben een relatie van 4 jaar.

(…)

A: Ik houd zijn administratie bij.

(…)

V: Op welke wijze wordt de hypotheek betaald?

A: De laatste 7 à 8 maanden betaal ik zijn hypotheek.

V: Wie is contractant bij het energiebedrijf?

A: Ik.

V: Wie betaalt de energiekosten?

A: Door mij.

(…)

A: Sinds 2016 betaal ik de energiekosten.

(…)

V: Wat heeft [betrokkene 1] jou verteld?

A: Ik wist wel wat er in die ruimte
(het hof begrijpt: de ruimte met de hennepkwekerij)stond. Het geld komt voornamelijk van mij af.

V: Wat is jouw schoenmaat?

A: 37 a 38.

5. Het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij d.d. 27 maart 2019 (…), voor zover inhoudende als relaas van [verbalisant 1] :

(…)

Hennepafval was aangetroffen in afvalzakken in de gang tussen de kweekruimte en de woonkamer. Ook lagen er afvalzakken met hennepresten (plantresten, potgrond en wortelresten) op het balkon. De resten in de zakken op het balkon waren zichtbaar ouder dan de resten in de woning.

In de kweekruimte werden knipschaartjes aangetroffen. Op deze knipschaartje bevonden zich hennepresten.

6. Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 27 maart 2019 (…), voor zover inhoudende als relaas van [verbalisant 1] :

(…)

Op 3 januari 2019 ontvingen wij een melding van een waarneembare hennepgeur, waarna door ons een hennepkwekerij werd ontmanteld op het adres [a-straat 1] te [plaats] . Volgens bevraging van GBA bleek op dat adres 1 persoon ingeschreven te staan. Dit was verdachte [betrokkene 1] . Verdachte [betrokkene 1] was tijdens de instap aanwezig in de woning. Een omwonende in het appartementencomplex verklaarde dat er een man en vrouw op het adres woonden.

Tijdens het onderzoek in de woning aan de [a-straat 1] te [plaats] kregen wij de indruk dat [betrokkene ] ook op dit adres woonde. Wij troffen onder andere de volgende dingen aan:

- damesparfum;

- make-up;

- meerdere vrouwelijke kledingstukken, schoeisel en sieraden;

- vrouwelijke toiletartikelen zoals maandverband;

- meerdere (dames)handtassen, en

- een bankpas op naam van [betrokkene ] .

Verklaring verdachte [betrokkene ] :

refereerde in haar verhoor steeds naar het adres [a-straat 1] , als “thuis en bij ons thuis”.

7. De verklaring van de medebetrokkene [betrokkene 1] , afgelegd ter terechtzitting van dit hof op 10 januari 2023, voor zover inhoudende:

Er zijn vijf oogsten geweest in mijn appartement aan de [a-straat 1] te [plaats] .’

Het tweede middel

8. Het middel bevat de klacht dat het hof heeft verzuimd om tijdig – vóór inzending van de stukken van het geding op de voet van artikel 434, eerste lid, Sv – de inhoud van de wettige bewijsmiddelen waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend in het arrest op te nemen.

9. De inhoud van de wettige bewijsmiddelen waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend (artikel 511f Sv), dient (in beginsel) in de ontnemingsuitspraak opgenomen te worden.^[2]Ingevolge artikel 511g, tweede lid, Sv in verbinding met artikel 415, eerste lid, Sv, is artikel 365a Sv ook van toepassing in ontnemingsprocedures. Dat betekent dat alle beslissingen omtrent de ontnemingsmaatregel in het verkorte arrest dienen te worden opgenomen en dat ‘de daartoe gebezigde bewijsmiddelen, met inbegrip van eventuele nadere overwegingen omtrent het bewijs, mogen worden opgenomen in de aanvulling zoals bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv’.^[3]

10. In de onderhavige zaak is op 27 januari 2023 cassatie ingesteld. De steller van het middel heeft op 11 september 2023 – tijdig – verzocht om aanvulling van de processtukken met een afschrift van de aanvulling op het verkorte arrest. Dit betreft een verzoek in de zin van art. 4.3.6.3. van het Procesreglement van de Hoge Raad. Naar aanleiding van dit verzoek is namens de griffier van de Hoge Raad op 15 september 2023 een schrijven aan het hof verzonden met de volgende inhoud:^[4]

‘Op 26 januari 2023 heeft de verdachte [betrokkene ] beroep in cassatie ingesteld tegen de uitspraak van uw Hof van dinsdag 24 januari 2023 met het nummer 20-001862-21. De zaak is thans bij de Hoge Raad in behandeling onder bovenvermeld zaaknummer.

In de cassatieprocedure heeft de advocaat van de verdachte de volgende stukken opgevraagd:
- een aanvulling op het verkorte arrest.

Hetgeen door de advocaat is opgevraagd maakt echter geen deel uit van het dossier dat op grond van art. 434, eerste lid, Sv aan de Hoge Raad is toegezonden.

Gelet op de in cassatieprocedure lopende termijn voor het indienen van een schriftuur houdende middelen van cassatie, verzoek ik u om het opgevraagde
uiterlijk binnen twee wekenna dagtekening van deze brief te doen toekomen aan de strafadministratie van de Hoge Raad, ter attentie van ondergetekende.

Wanneer een opgevraagd stuk
niet kan worden aangeleverdomdat:
1. het stuk niet is opgemaakt of in het ongerede is geraakt;
2. het stuk nooit deel heeft uitgemaakt van het dossier;
3. anders, namelijk …,
dan verzoek ik u mij dit zo spoedig mogelijk schriftelijk te bevestigen in een brief die ondertekend is door de voorzitter en/of de behandelend griffier van de betrokken strafkamer. Deze brief zal worden toegevoegd aan het dossier en kan in de cassatieprocedure aan de betrokken advocaten of andere procespartijen worden verstrekt.

Graag maak ik u erop attent dat
nietwordt verzocht om een stuk alsnog (of opnieuw) op te maken.’

11. Nadien is een aanvulling met bewijsmiddelen binnengekomen. Deze aanvulling met bewijsmiddelen is blijkens het voorblad op 17 oktober 2023 ondertekend door een van de raadsheren van het hof die het bestreden arrest gewezen hebben. Daaruit kan worden opgemaakt dat de aanvulling is opgemaakt en ondertekend nadat is verzocht de aanvulling alsnog op te sturen.

12. In een arrest van 16 februari 2021 heeft Uw Raad opgemerkt ‘dat de in artikel 83 van de Wet op de rechterlijke organisatie opgenomen bevoegdheid van de Hoge Raad om inlichtingen die voor de behandeling van een zaak noodzakelijk worden geacht, in te winnen bij onder meer de gerechtshoven kan worden benut om na te gaan of in het dossier ontbrekende stukken zich nog bij het gerechtshof bevinden. Die bevoegdheid strekt er echter niet toe het gerechtshof te verzoeken om stukken die niet zijn opgemaakt, alsnog op te maken en in te sturen.’^[5]

13. In een arrest van 11 april 2023 werd geklaagd dat de bewijsmiddelen ontbraken in het (deels) door het hof bevestigde vonnis en ‘dat het vonnis evenmin met bewijsmiddelen is aangevuld’.^[6]A-G Hofstee citeerde een brief van de griffier van het hof waarin stond dat bij de bevestiging van het vonnis als gevolg van een vergissing over het hoofd was gezien dat een aanvulling op het verkorte vonnis ontbrak en dat ‘de bij deze brief gevoegde aanvulling van het arrest met de bewijsmiddelen waarop het hof zijn oordeel heeft gegrond’ strekte tot herstel van deze vergissing. Hofstee stelde onder verwijzing naar het arrest van 16 februari 2021 ‘dat op deze alsnog door het hof opgemaakte aanvulling met bewijsmiddelen thans in cassatie geen acht kan worden geslagen’. Uw Raad was van oordeel dat het middel gegrond was en verwees voor de redenen naar de conclusie.

14. In de onderhavige zaak is de aanvulling met bewijsmiddelen ook pas opgemaakt nadat inlichtingen zijn ingewonnen op de voet van artikel 83 RO.

15. Dat brengt mee dat het middel slaagt.

Het derde middel

16. Het middel bevat de klacht dat het hof heeft verzuimd de inhoud van de wettige bewijsmiddelen in het arrest op te nemen waaraan is ontleend dat zes lampen hebben voorzien in de verlichting en/of verwarming van de kweekruimte en dat daarmee een bedrag van € 723,00 per oogst zou zijn gemoeid.

17. In het bestreden arrest heeft het hof onder het kopje ‘Elektriciteitskosten’ opgenomen dat de betrokkene de elektriciteit op legale wijze heeft betrokken en periodiek heeft voldaan. Uit de overwegingen in het bestreden arrest volgt verder dat het hof aan het document ‘Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht’ d.d. 1 juni 2016 van het Functioneel Parket Afpakken heeft ontleend dat de elektriciteitskosten per oogst bij zes lampen in totaal € 732,- hebben bedragen. Het hof heeft dit bedrag in mindering gebracht op de geschatte opbrengst per oogst.

18. Uw Raad heeft in een arrest van 1 oktober 2019 het volgende overwogen:^[7]

‘2.3 De rechter kan op grond van art. 36e, achtste lid, Sr bij de bepaling van de hoogte van het voordeel kosten in mindering brengen die rechtstreeks in verband staan met het begaan van de strafbare feiten waarvoor de ontnemingsmaatregel wordt opgelegd en die redelijkerwijs voor aftrek in aanmerking komen. De wetgever heeft de rechter daarbij grote vrijheid gelaten of en zo ja, in welke mate hij rekening wil houden met zodanige kosten. De beslissing daaromtrent behoeft in het algemeen geen motivering. Indien evenwel namens de veroordeelde ter terechtzitting gemotiveerd en met specificatie van de desbetreffende posten het verweer is gevoerd dat bepaalde kosten bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel dienen te worden afgetrokken, zal de rechter bij verwerping van het verweer in zijn uitspraak gemotiveerd tot uitdrukking behoren te brengen hetzij dat de gestelde kosten niet kunnen gelden als kosten die in directe relatie staan tot het delict, hetzij dat zij wel als zodanig kunnen gelden maar dat zij - al dan niet gedeeltelijk - voor rekening van de veroordeelde dienen te blijven. (Vgl. ook HR 5 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2913.)

2.4

Voldoende is dat de feiten en omstandigheden waarop de rechter de hoogte van de in mindering te brengen kosten baseert, uit het onderzoek ter terechtzitting zijn gebleken. De aan het middel ten grondslag liggende opvatting dat de rechter de hoogte van die kosten uitsluitend aan wettige bewijsmiddelen mag ontlenen, is onjuist. Het middel faalt in zoverre.’

19. De aan het middel ten grondslag liggende opvatting dat het hof alleen aan wettige bewijsmiddelen kon ontlenen dat zes lampen hebben voorzien in de verlichting en/of verwarming van de kweekruimte en dat daarmee een bedrag van € 723,00 per oogst zou zijn gemoeid, is derhalve onjuist.

20. Het middel is tevergeefs voorgesteld.

Slotsom

21. Het tweede middel slaagt. Het derde middel faalt en kan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende formulering worden afgedaan. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

22. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden