ECLI:NL:PHR:2024:1302

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer23/04021 J

Zitting3 december 2024

CONCLUSIE

T.N.B.M. Spronken

In de zaak

[verdachte] ,

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 2008,

hierna: de verdachte

1.Het cassatieberoep

1.1

De verdachte is bij arrest van 5 oktober 2023 door het gerechtshof Amsterdam wegens 1. “voorbereiding van diefstal, voorafgegaan, vergezeld of gevolgd van geweld of bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden of gemakkelijk te maken, of om, bij betrapping op heterdaad, aan zichzelf of andere deelnemers aan het misdrijf hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen” en 2. “medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, vijfde lid, van de Wet Wapens en Munitie” veroordeeld tot een taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van 60 uren, te vervangen door 30 dagen jeugddetentie, waarvan 30 uren voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren en aftrek van de tijd als bedoeld in art. 27 Sr. Het hof heeft aan het voorwaardelijke gedeelte van de straf algemene en bijzondere voorwaarden verbonden, een en ander zoals omschreven in het arrest van het hof.

1.2

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. J. Kuijper, advocaat in Amsterdam, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld, die beide betrekking hebben op het bewezenverklaarde medeplegen van de voorbereiding van een diefstal met geweld (feit 1). Het eerste middel richt zich tegen de motivering van het bewezenverklaarde opzet. Het tweede middel komt met verschillende klachten op tegen de verwerping van het verweer dat sprake is van vrijwillige terugtred in de zin van art. 46b Sr.

Samenvatting van de feiten

1.3

Uit de gedingstukken kan het volgende worden opgemaakt. Op 2 september 2022 heeft de verdachte, destijds 14 jaren oud, rond middernacht een vriend ([medeverdachte]) opgehaald met de auto van zijn moeder, naar zijn zeggen om wat rond te gaan rijden. Toen de medeverdachte instapte had hij een machete, een bivakmuts en handschoenen bij zich. Onderweg, in de buurt van Ouderkerk vatten zij het plan op iemand te gaan beroven. Zij zijn eerst naar Abcoude gereden, vervolgens richting Vinkeveen en werden in Amstelveen rond 1.30 uur staande gehouden door de politie. Daarbij werden de machete, twee bivakmutsen en de handschoenen in de auto aangetroffen.

2.Bewezenverklaring, bewijsmiddelen en bewijsoverwegingen

2.1

Het hof heeft, voor zover voor de bespreking van de middelen van belang, ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

“hij op 2 september 2022 te Amstelveen en Abcoude en Vinkeveen tezamen en in vereniging met een ander, ter voorbereiding van het misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld, te weten een diefstal met geweld (straatroof), opzettelijk voorwerpen en vervoersmiddelen, te weten
- een auto en
- een bivakmuts en
- een paar handschoenen en
- een machete
bestemd tot het begaan van dat misdrijf, voorhanden heeft gehad”

2.2

De bewezenverklaring steunt, voor zover voor de bespreking van de middelen van belang, op de volgende bewijsmiddelen:

“
1. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 21 september 2023

Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:

Op 2 september 2022 stapte ik in de auto van mijn moeder om [medeverdachte] (hierna: [medeverdachte]) op te halen. Toen hij in de auto stapte had hij een machete aan zijn heup gebonden. Hierdoor kon [medeverdachte] niet goed gaan zitten. Ik heb de machete toen even vastgehouden waarna ik de machete aan [medeverdachte] heb teruggegeven. Ik ben vervolgens met de auto gaan rijden. Toen we ter hoogte van Ouderkerk op de snelweg reden kwam [medeverdachte] met het idee iemand te beroven. Ik heb gezegd dat dit prima was. In Abcoude hebben wij rustig in het donker een rondje gereden. Toen zijn we richting Vinkeveen gereden waar we iemand zagen lopen. Toen zijn we doorgereden naar Amstelveen. We hadden twee bivakmutsen bij ons. Hij had een zwarte bivakmuts die hij de hele tijd op had en ik had er een achterin liggen.2. Een proces-verbaal met nummer PL1300-2022184618-5 van 2 september 2022, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2], doorgenummerde pagina’s 5-8.

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van [verbalisant 1] en [verbalisant 2]:

“Op vrijdag 2 september 2022 omstreeks 01.30 uur stonden wij, verbalisanten, in een opvallend dienstvoertuig en stil op het Stadsplein te Amstelveen. Op een gegeven moment zagen wij beide een auto onze kant op komen rijden. Ik zag dat er twee (2) jonge jongens uit het voertuig stapte. Ik zag in de politiesystemen dat [verdachte] veertien (14) jaar oud was. Ik opende de achterste bijrijder portier. Ik zag achter de bijrijdersstoel een voorwerp liggen welk ik ambtshalve herken als ‘machete’. Ik, [verbalisant 1] trof voor de bestuurderstoel een witte bivakmuts aan.”

3. Een proces-verbaal van verhoor minderjarige verdachte met nummer PL1300- 2022184618-13 van 2 september 2022, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 3] en [verbalisant 4], doorgenummerde pagina’s 55-63.

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergeven, als de op 2 september 2022 tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van [verdachte] :

“Ik had [medeverdachte] een appje gestuurd van kom je een rondje rijden rond 24.00 uur. Ik ben toen naar zijn huis gegaan en toen kwam hij uit de flat en stapt in bij mij. Hij had toen een bivak muts, handschoenen en een machete bij zich. Ik zag die Machete eerst niet hij zat in zijn broeksband. We reden over de snelweg en gingen eraf bij Ouderkerk en hij ik de auto aan de kant gezet en toen pakte hij het mes uit zijn broeksband. Ik mocht hem vasthouden, ik had nog nooit eerder zo mes vastgehouden. Ongeveer toen zei hij kom we gaan iemand beroven. We gaan naar Abcoude en dan kijken we of we iemand zien lopen met een Canada Goose jas en dan gaan we die beroven. Ik zei is goed toen zijn we naar Abcoude gegaan maar daar was niemand. Toen zijn we naar Vinkeveen gereden. Daar zagen we een man met een Louis Vuitton tas lopen bij de Albert Heijn. [medeverdachte] zei hier is een man die kunnen we wel aan. Ik zei ja die kunnen we inderdaad wel aan. [medeverdachte] deed zijn raam open en ik reed langs de man, maar ik ben niet gestopt maar doorgereden.”

4. Een proces-verbaal van verhoor minderjarige verdachte met nummer PL1300-2022184618-13 van 2 september 2022, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 3] en [verbalisant 4], doorgenummerde pagina’s 69-76.

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergeven, als de op 2 september 2022 tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van [medeverdachte]:

A: Hij belde mij op. Hij wist dat ik zo’n mes had. Hij vroeg mij laat me dat mes nou eens zien. Ik heb toen ik uit mijn flat kwam het mes meegenomen uit mijn boxs.

V: Dus je stapt in en laat hem zien?

A: Ja ik heb hem meteen laten zien dat ik instapte. Hij heeft hem ook vast gehouden.

V: Jij zou een machete een bivak muts en handschoenen bij je gehad hebben toen je de auto instapte.

A: Ik had de handschoenen bij me.”

2.3

Het hof heeft de bewezenverklaring als volgt gemotiveerd:

“De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep vrijspraak bepleit. De raadsvrouw heeft daartoe, kort samengevat, primair aangevoerd dat geen sprake is van voorbereidingshandelingen nu de machete en de bivakmuts naar hun uiterlijke verschijningsvorm en gebruik niet bestemd waren tot het begaan van een straatroof. Het dossier bevat filmpjes waar de verdachte de bivakmuts op heeft, zonder dat daar strafbare feiten mee worden gepleegd. De medeverdachte heeft verklaard dat hij de machete enkel mee had genomen om aan de verdachte te laten zien. De handschoenen en auto zijn geen goederen die specifiek tot doel hebben een straatroof te plegen.

Het hof overweegt als volgt.
Het hof stelt op grond van de bewijsmiddelen vast dat de verdachte op 2 september 2022 midden in de nacht in de auto van zijn moeder is gaan joyriden. Hierbij heeft hij een witte bivakmuts in de auto meegenomen. De verdachte heeft vervolgens [medeverdachte] (hierna: [medeverdachte]) opgehaald die een zwarte bivakmuts, (werk-)handschoenen en een machete bij zich had. De verdachte heeft op enig moment de machete vastgehouden waarna [medeverdachte] heeft geopperd iemand te overvallen. Vervolgens hebben de verdachte en [medeverdachte] in Abcoude rondgereden op zoek naar een slachtoffer, maar troffen daar niemand aan op straat. De verdachte en [medeverdachte] zijn toen doorgereden naar Vinkeveen waar ze een man met een Louis Vuittontas tegenkwamen. De verdachte heeft toen besloten de auto niet tot stilstand te brengen en is naar Amstelveen doorgereden en daar samen met de medeverdachte aangehouden.

Het hof ziet zich voor de vraag gesteld of de in de tenlastelegging omschreven voorwerpen bestemd waren tot het begaan van het misdrijf, zoals in de tenlastelegging omschreven. Daartoe dient te worden beoordeeld of de middelen afzonderlijk dan wel gezamenlijk, naar hun uiterlijke verschijningsvorm ten tijde van het handelen dienstig konden zijn voor het misdadige doel dat de verdachte en medeverdachte met het gebruik daarvan voor ogen hadden.

Het hof is van oordeel dat de bivakmuts, de (werk-)handschoenen en de machete naar hun uiterlijke verschijningsvorm, het gebruik en het misdadige doel dat de verdachte en [medeverdachte] voor ogen hadden, dienstig konden zijn en bestemd waren tot het begaan van een straatroof. De auto heeft in dit licht ook een criminele bestemming. Aldus is bewezen dat de middelen bestemd waren tot het begaan van dat misdrijf.

Het hof acht het onder 1 ten laste gelegde dan ook wettig en overtuigend bewezen.”

3.Het eerste middel

3.1

Het eerste middel houdt in dat de bewijsvoering niet redengevend is voor het bewezenverklaarde opzet van de verdachte op het begaan van een diefstal met geweld.

3.2

In de toelichting op het middel voert de verdediging aan dat de middelen die in de auto zijn aangetroffen weliswaar bestemd kunnen zijn tot het begaan van een diefstal met geweld, maar dat de verdachte niet daadwerkelijk het opzet had om dat misdrijf te begaan. Het hof had het opzet van de verdachte volgens de verdediging niet enkel mogen afleiden uit de uiterlijke verschijningsvorm van de middelen en hetgeen de verdachte en zijn medeverdachte onderling hebben besproken, maar had in de beoordeling van het opzet ook moeten betrekken dat de verdachte heeft verklaard dat hij niet daadwerkelijk een diefstal met geweld wilde begaan en dat hij met de medeverdachte heeft ‘meegepraat’. De verdediging acht de bewezenverklaring van het opzet van de verdachte zodoende onvoldoende met redenen omkleed.

3.3

Voor de strafbaarheid van voorbereidingshandelingen op grond van art. 46 lid 1 Sr is materieelrechtelijk vereist dat het opzet van de verdachte is gericht op een misdrijf waarop een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld. Een globaal opzet op het begaan van strafbare feiten volstaat dus niet. Tegelijkertijd hoeft de verdachte de details rondom het te plegen misdrijf nog niet te hebben uitgewerkt: zo is voor strafbaarheid aan de voorbereiding van moord bijvoorbeeld niet vereist dat de verdachte al een slachtoffer heeft gekozen.^[1]

3.4

Ten aanzien van het bewijs van het voornoemde opzet van de verdachte vereist de Hoge Raad dat uit de bewijsvoering “met voldoende bepaaldheid blijkt op welk misdrijf de in art. 46 Sr omschreven voorbereidingshandelingen en voorbereidingsmiddelen waren gericht en dat het opzet van de verdachte op het begaan daarvan was gericht”.^[2]

3.5

Uit twee arresten die de Hoge Raad in 2014 wees, volgt dat het opzet op het begaan van het misdrijf niet zonder meer kan worden afgeleid uit de aard van de voorwerpen die bij de verdachte zijn aangetroffen: dat de voorwerpen geschikt zijn tot het begaan van een strafbaar feit, mag niet automatisch tot de conclusie leiden dat het opzet van de verdachte ook op het begaan van dat misdrijf was gericht. In de eerste zaak^[3]had de politie de auto waarin de verdachte met een aantal anderen reed gecontroleerd en daarin onder meer een revolver en patronen, bivakmutsen, een met doek omwikkelde moker en handschoenen aangetroffen. Het hof veroordeelde de verdachte wegens de voorbereiding van diefstal met geweld en/of afpersing en overwoog daartoe dat uit de combinatie en onderlinge samenhang van de aangetroffen voorwerpen kon worden afgeleid dat de verdachte deze voorwerpen voorhanden had om daarmee een diefstal met (bedreiging van) geweld, dan wel afpersing te plegen. De Hoge Raad vernietigde het arrest, oordelende dat:

“zonder nadere motivering, welke ontbreekt, niet begrijpelijk is het kennelijke oordeel van het Hof dat uit die bewijsvoering met voldoende bepaaldheid blijkt welk “misdadig doel (...) de verdachte voor ogen stond”. De door het Hof in dat verband in aanmerking genomen omstandigheden dat in de auto van de verdachte voorwerpen zijn aangetroffen die gebruikt kunnen worden bij het plegen van diefstal met geweld en/of afpersing en dat de verdachte met het voorhanden hebben van die voorwerpen bekend was, volstaan daartoe niet.”^[4]

Enkele maanden later diende bij de Hoge Raad een soortgelijke zaak, waarin de politie in de auto van de verdachte eveneens voorwerpen had aangetroffen die geschikt waren tot het begaan van een diefstal met geweld en/of afpersing (ploertendoders, busjes traangas, een koevoet, kogelwerende vesten en bivakmutsen).^[5]Ook in deze zaak had het hof het opzet van de verdachte afgeleid uit de combinatie en onderlinge samenhang van de aangetroffen voorwerpen en de verdachte veroordeeld voor de voorbereiding van een diefstal met geweld en/of afpersing. Dit oordeel was volgens de Hoge Raad onvoldoende met redenen omkleed: de Hoge Raad herhaalde de overwegingen uit het arrest van 28 januari 2014 en was van oordeel dat het misdadig doel dat de verdachte voor ogen stond zonder nadere motivering niet enkel kan worden gebaseerd op de aangetroffen voorwerpen.^[6]

3.6

Welvoldoende gemotiveerd achtte de Hoge Raad in 2016 het oordeel van het hof dat de verdachte een diefstal met geweld en/of afpersing had voorbereid.^[7]Evenals in de hiervoor aangehaalde zaken uit 2014 waren in de auto van de verdachte middelen aangetroffen die naar hun aard geschikt zijn om een diefstal met geweld of afpersing te begaan. In dit geval had het hof op basis van in de auto afgeluisterde communicatie – de politie had in de auto van de verdachte een bug ingebouwd – echter ook vastgesteld dat de verdachte en zijn medeverdachten met de auto op basis van een routebeschrijving op weg waren naar Arnhem (op een koopavond), dat er vooraf een (globale) aankomsttijd was bepaald en dat een voorverkenning had plaatsgevonden. Het hof had het misdadig doel dat de verdachte voor ogen stond dus niet enkel gebaseerd op de in de auto aangetroffen voorwerpen, maar had ook betekenis toegekend aan hetgeen kon worden afgeleid uit de gesprekken die in de auto waren gevoerd. De Hoge Raad achtte zodoende het “kennelijke oordeel van het Hof dat uit de bewijsvoering met voldoende bepaaldheid blijkt welk “crimineel doel” de verdachte met het voorhanden hebben van de in de bewezenverklaring genoemde voorwerpen voor ogen had, (…) niet onbegrijpelijk”.

Bespreking van het eerste middel

3.7

De vraag die in onderhavige zaak beantwoord moet worden, is of uit de bewijsvoering met voldoende bepaaldheid blijkt op welk misdrijf de voorbereidingsmiddelen en de voorbereidingshandelingen waren gericht en dat het opzet van de verdachte op dat misdrijf was gericht.

3.8

Het hof heeft op grond van de bewijsmiddelen vastgesteld dat de verdachte op 2 september 2022 in de nacht samen met [medeverdachte] is gaan rijden. De verdachte had tijdens die autorit een witte bivakmuts bij zich en [medeverdachte] een zwarte bivakmuts, handschoenen en een machete. Het hof heeft op basis van de verklaringen van de verdachte verder vastgesteld dat [medeverdachte] heeft geopperd om iemand te overvallen en dat de verdachte en [medeverdachte] in Abcoude hebben rondgereden op zoek naar een slachtoffer. Toen ze daar niemand aantroffen, zijn ze doorgereden naar Vinkeveen. Daar vonden zij een geschikt slachtoffer, maar de verdachte besloot de auto niet tot stilstand te brengen. Vervolgens zijn de verdachte en [medeverdachte] doorgereden naar Amstelveen.

3.9

Uit het voorgaande blijkt dat het hof niet enkel op basis van de in de auto aangetroffen voorwerpen heeft geoordeeld dat het opzet van de verdachte was gericht op het begaan van een diefstal met geweld, maar dat het hof tevens gewicht heeft toegekend aan hetgeen de verdachte zelf over hun plannen heeft verklaard.

3.1

In de schriftuur wordt dat op zichzelf ook niet betwist: de steller van het middel schrijft dat het hof het opzet van de verdachte heeft doen steunen op de uiterlijke verschijningsvorm van de aangetroffen middelen en het misdadig doel waarover de verdachte en zijn medeverdachte hebben gesproken. Volgens de steller van het middel had het hof echter meer omstandigheden moeten betrekken in de beoordeling van het opzet van de verdachte. Zo voert de verdediging aan dat de verdachte heeft verklaard niet daadwerkelijk een overval te willen plegen, maar dat hij met de medeverdachte heeft ‘meegepraat’ uit vrees voor de gevolgen als hij dat niet zou doen. Ook brengt de verdediging naar voren dat het de medeverdachte was die het plan heeft geopperd en de bewezenverklaarde voorbereidingsmiddelen grotendeels bij zich had en dat uit camerabeelden of telefoongegevens niets is af te leiden over het criminele doel dat de verdachte voor ogen stond.

3.11

Wanneer de rechter die over de feiten oordeelt het tenlastegelegde bewezen acht, is het volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad aan die rechter voorbehouden om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare materiaal datgene tot bewijs te bezigen wat hij uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht. Deze beslissing inzake die selectie en waardering, die – behoudens bijzondere gevallen – geen motivering behoeft, kan in cassatie niet met vrucht worden bestreden.^[8]Hieruit volgt dat het oordeel betreffende het al dan niet bewezen zijn van het tenlastegelegde, met de daartoe gegeven motivering, niet onbegrijpelijk genoemd zal kunnen worden op de grond dat het beschikbare bewijsmateriaal – al dan niet in verband met een andere uitleg van gegevens van feitelijke aard – een andere (bewijs)beslissing toelaat.^[9]

3.12

Uit het voorgaande volgt dat de klacht van de verdediging dat het hof bepaalde (delen van) de verklaringen van de verdachte niet voor het bewijs heeft gebezigd, zich niet leent voor toetsing in cassatie. Het oordeel van het hof dat het opzet van de verdachte was gericht op het begaan van een diefstal met geweld en dat de verdachte en zijn medeverdachte daartoe de bewezenverklaarde voorwerpen voorhanden hadden, is – gelet op de aard van de aangetroffen middelen en hetgeen het hof over het opzet van de verdachte heeft afgeleid uit zijn verklaringen – niet onbegrijpelijk.

3.13

Het eerste middel faalt.

4.Het tweede middel

4.1

Het tweede middel komt met verschillende deelklachten op tegen de verwerping van het verweer dat de verdachte van de bewezenverklaarde voorbereidingshandelingen vrijwillig is teruggetreden in de zin van art. 46b Sr.

4.2

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 21 september 2023 heeft de raadsvrouw van de verdachte het woord gevoerd overeenkomstig haar pleitnotities. Daarin heeft zij (subsidiair) aangevoerd dat de verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging, omdat de verdachte en zijn medeverdachte vrijwillig zijn teruggetreden. Volgens de raadsvrouw hebben de verdachte en zijn medeverdachte om intrinsieke redenen hun plannen om een overval te plegen niet doorgezet, omdat zij niet in de problemen wilden komen. De verdachte en [medeverdachte] zijn in Vinkeveen zodoende niet gestopt toen ze een persoon met een Louis Vuittontas zagen, maar zijn doorgereden. Blijkens het proces-verbaal heeft de raadvrouw in aanvulling op haar pleitnotities nog naar voren gebracht dat art. 46b Sr betrekking heeft op de terugtred ten aanzien van het gronddelict en niet op terugtred van de voorbereidingshandelingen. De diefstal met geweld was nog niet voltooid, zodat vrijwillige terugtred nog mogelijk was.

4.3

Het hof heeft in reactie op het verweer het volgende overwogen:

“Subsidiair heeft de raadsvrouw ontslag van alle rechtsvervolging bepleit. De raadsvouw heeft daartoe aangevoerd dat sprake is van vrijwillige terugtred. Om intrinsieke redenen heeft de verdachte besloten de auto niet tot stilstand te brengen bij het zien van de persoon met een Louis Vuittontas in Vinkeveen. Er is derhalve geen sprake van een onder invloed van uitwendige prikkels genomen besluit.

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat geen sprake is van vrijwillige terugtred. De voorbereidingshandelingen waren al voltooid toen de in de tenlastelegging genoemde voorwerpen in de auto werden meegenomen met als doel een straatroof te plegen. Er was dus geen ruimte meer voor vrijwillige terugtred.

Het hof oordeelt als volgt over het verweer.

Of gedragingen van de verdachte toereikend zijn om te kunnen concluderen dat het misdrijf niet is voltooid ten gevolge van omstandigheden die van zijn wil afhankelijk zijn, hangt – mede gelet op de aard van het misdrijf – af van de concrete omstandigheden van het geval. Voor het bewijs van het opgeven van de plannen zal veelal een doen noodzakelijk zijn, bijvoorbeeld het zich ontdoen van reeds bijeengebrachte spullen.

Het hof oordeelt dat er sprake is van voltooide voorbereidingshandelingen. Naar oordeel van het hof behelst het dossier geen enkele objectieve aanwijzing dat de verdachte op enig moment op zijn schreden heeft willen terugkeren. De verdachte heeft een lange tijd rondgereden met middelen die konden worden gebruikt voor de beoogde straatroof, zonder zich op enig moment van (een of meerdere van) die middelen te ontdoen. Het enkele doorrijden van de verdachte in Vinkeveen nadat ze een potentieel slachtoffer hadden gevonden, in plaats van daar en toen te stoppen, is niet toereikend om te kunnen concluderen dat sprake is geweest van vrijwillige terugtred. Daarbij merkt het hof op dat van Abcoude naar Vinkeveen was doorgereden omdat in Abcoude op dat moment geen potentiële slachtoffers te vinden waren. Reeds dat is een van buiten komende omstandigheid die maakt dat van vrijwillige terugtred ten aanzien van het tenlastegelegde geen sprake meer kon zijn.

Het hof verwerpt derhalve het beroep op vrijwillige terugtred.”

4.4

Art. 46b Sr luidt:

“Voorbereiding noch poging bestaat indien het misdrijf niet is voltooid tengevolge van omstandigheden van de wil van de dader afhankelijk.”

De eerste deelklacht

4.5

De eerste deelklacht richt zich tegen de volgende (hierboven onder 4.2 reeds weergegeven) overweging van het hof:

“Het hof oordeelt dat er sprake is van voltooide voorbereidingshandelingen. (…) Daarbij merkt het hof op dat van Abcoude naar Vinkeveen was doorgereden omdat in Abcoude op dat moment geen potentiële slachtoffers te vinden waren. Reeds dat is een van buiten komende omstandigheid die maakt dat van vrijwillige terugtred ten aanzien van het tenlastegelegde geen sprake meer kon zijn.”

Volgens de steller van het middel getuigt deze overweging van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof hierin tot uitdrukking brengt dat de terugtred betrekking moet hebben op de voorbereidingshandelingen zelf en dat van voltooide voorbereidingshandelingen (dus) niet kan worden teruggetreden.

4.6

Art. 46b Sr werd in 1994 gelijktijdig ingevoerd met de algemene strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen in art. 46 Sr.^[10]De exceptie van vrijwillige terugtred in artikel 46b Sr heeft betrekking op de strafbaarstellingen van de poging, voorbereiding en de poging tot uitlokking, respectievelijk strafbaar gesteld in de artikelen 45, 46 en 46a Sr.^[11]Voordat met art. 46b Sr een zelfstandige terugtredbepaling werd ingevoerd, was de vrijwillige terugtred opgenomen als negatief bestanddeel in art. 45 (oud) Sr.^[12]Destijds diende zodoende bewezen te worden dat
geensprake was van vrijwillige terugtred.^[13]Over de nieuw in te voeren exceptie van vrijwillige terugtred werd in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel het volgende opgenomen:

“Artikel 46b formuleert thans het ontbreken van vrijwillige terugtred geheel positief: is delictsvoltooiing uitgebleven door omstandigheden van de wil van de dader afhankelijk dan is noch dader noch deelnemer strafbaar. Er is dan niets strafbaars meer in de rechtswerkelijkheid. Het is niet nodig voor de straffeloosheid dat het uitblijven van de poging of het misdrijf alleen is toe te schrijven aan de wilsbepaling van de aansprakelijke; omstandigheden extern aan die wilsbepaling mogen dat uitblijven mede geeffectueerd hebben mits de dader maar bijdroeg aan die afloop (bestaande in het uitblijven van delictsvoltooiing). In dit opzicht moet de stellige jurisprudentie, die niet vergt dat enkel door ‘s daders terugtreden delictsvoltooiing uitbleef, gecontinueerd kunnen worden. Daarom is overigens, waar enigszins mogelijk, het taalgebruik van artikel 45 van het Wetboek van Strafrecht voortgezet.”^[14]

4.7

Hieruit is af te leiden dat de vrijwillige terugtred betrekking dient te hebben op het gronddelict dat wordt voorbereid.^[15]De Minister spreekt immers over “delictsvoltooiing (die vanwege de wil van de dader is) uitgebleven” en “het uitblijven van de poging of het misdrijf”. Uit de passage volgt eveneens dat de voltooiing van de voorbereidingshandelingen aan vrijwillige terugtred niet in de weg hoeft te staan: immers kan nog worden teruggetreden totdat het delict dat wordt voorbereid is voltooid.

4.8

Met de steller van het middel begrijp ik de onder 4.5 weergegeven overweging zo dat het hof daarin tot uitdrukking heeft willen brengen dat vrijwillige terugtred na het tevergeefs rondrijden in Abcoude niet meer mogelijk was, omdat de voorbereiding van de diefstal met geweld toen reeds was voltooid. Dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, omdat de voltooiing van de voorbereidingshandelingen, zoals gezegd, aan vrijwillige terugtred van het
grondmisdrijfniet in de weg staat. De vaststelling van het hof dat de verdachte met het vertrek uit Abcoude niet vrijwillig is teruggetreden, staat er kortom niet aan in de weg dat de verdachte dat op een later moment nog kon doen.

4.9

Zodoende slaagt de eerste deelklacht.

De tweede deelklacht

4.1

De tweede deelklacht houdt in dat het hof met de verwerping van het verweer dat sprake is van vrijwillige terugtred de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten. De steller van het middel schrijft (met weglating van voetnoten):

“(O)p grond van de overwegingen van het gerechtshof moet worden geconcludeerd dat het de tenlastelegging aldus interpreteert dat verzoeker en zijn medeverdachte in de onderscheiden bewezenverklaarde plaatsen telkens de voorbereidingshandeling van een diefstal met geweld heeft gepleegd – en er derhalve bij beoordeling van het beroep op vrijwillige terugtred ook telkens sprake moet zijn geweest van vrijwillige terugtred in die plaatsen – heeft het de grondslag daarvan verlaten en ten onrechte geoordeeld dat (reeds) het feit dat verzoeker en de medeverdachte in Abcoude geen geschikt slachtoffer zagen een van buiten komende omstandigheid is die aan vrijwillige terugtred in de weg staat.”

4.11

Anders dan de steller van het middel meen ik dat het hof in de bewezenverklaring tot uitdrukking heeft gebracht dat de verdachte een diefstal met geweld heeft voorbereid, door met de in de bewezenverklaring opgesomde voorwerpen door Amstelveen, Abcoude en Vinkeveen te rijden. Ik lees de bewezenverklaring dus niet zo dat sprake is van drie voorbereidingen van diefstal met geweld (in respectievelijk Amstelveen, Abcoude en Vinkeveen), waardoor de vrijwillige terugtred in de ene plaats niet noodzakelijkerwijs invloed heeft op de strafbaarheid van de voorbereidingshandelingen in de andere plaats. De overweging van het hof dat na het rondrijden in Abcoude niet meer vrijwillig kon worden teruggetreden, beschouw ik – hoewel de overweging blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting – als contra-indicatie voor de lezing die de steller van het middel aan de bewezenverklaring geeft. Zou het hof bewust hebben gekozen voor de bewezenverklaring van de voorbereiding van een diefstal met geweld
per plaats, dan ligt het niet voor de hand dat het hof vervolgens overweegt dat met het doorrijden van Abcoude naar Vinkeveen de vrijwillige terugtred is ‘verspeeld’. Die overweging van het hof kan beter geplaatst worden in een bewezenverklaring van één voorbereiding van diefstal met geweld, waarbij het hof vervolgens ten onrechte heeft aangenomen dat na voltooiing van de voorbereidingshandelingen in Abcoude niet meer vrijwillig zou kunnen worden teruggetreden. Het hof heeft met de overweging dat na het rondrijden in Abcoude niet meer vrijwillig kon worden teruggetreden dus, zoals gezegd, blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, maar ik zie niet in hoe het hof in het licht van deze overwegingen blijk zou hebben gegeven de grondslag van de tenlastelegging te hebben verlaten.

4.12

De tweede deelklacht faalt.

De derde deelklacht

4.13

De derde deelklacht houdt in dat het hof het verweer van de verdediging, inhoudende dat de verdachte vrijwillig is teruggetreden, op onbegrijpelijke dan wel ontoereikend gemotiveerde gronden heeft verworpen. De verdediging voert daartoe aan dat het niet stoppen maar doorrijden in Vinkeveen moet worden beschouwd als een optreden dat naar aard en tijdstip geschikt is om het intreden van het gevolg – een diefstal met geweld – te beletten, meer in het bijzonder wanneer daarbij in aanmerking wordt genomen dat de verdachte heeft verklaard dat hij – kort gezegd – geen overval wilde plegen.

4.14

Bij de beoordeling van de derde deelklacht dient vooropgesteld te worden dat begrijpelijkheid van het oordeel van het hof dient te worden beoordeeld op grond van de inhoud van de bewijsmiddelen en bewijsoverwegingen. Het hof heeft de verklaringen van de verdachte waarnaar in de schriftuur wordt verwezen, kortweg inhoudende dat de verdachte niet stopte en doorreed omdat hij niet daadwerkelijk een overval wilde plegen,
nietvoor het bewijs gebezigd, maar kennelijk als ongeloofwaardig terzijde geschoven.

4.15

Het hof heeft blijkens de bewijsmiddelen en bewijsoverwegingen vastgesteld dat de verdachte en zijn medeverdachte een man met een Louis Vuittontas zagen lopen, dat [medeverdachte] heeft gezegd “hier is een man die kunnen we wel aan”, dat de verdachte heeft gezegd “ja die kunnen we inderdaad wel aan”, dat [medeverdachte] zijn raam heeft geopend en de verdachte langs de man is gereden, waarna de verdachte is doorgereden naar Amstelveen.

4.16

Hoewel verschillende opvattingen bestaan over de eisen die moeten worden gesteld aan vrijwillige terugtred, lijkt voor een geslaagd beroep op vrijwillige terugtred in elk geval noodzakelijk dat het gevaar dat van de voorbereidingshandelingen uitgaat is afgewend. De memorie van toelichting vereist daartoe dat de verdachte ervoor heeft gezorgd dat uitgesloten is dat met behulp van zijn voorbereidingshandelingen het aanvankelijk beoogde misdrijf nog begaan wordt.^[16]Lindenberg & Wolswijk schrijven dat het van de concrete omstandigheden van het geval afhangt wat nodig is voor afwending van het gevaar: wanneer de voorbereider van plan is het delict zelf uit te voeren en aannemelijk is geworden dat de intentie om dat delict te plegen niet meer bestaat, dan zou daarmee ook het gevaar dat van de voorbereidingshandelingen uitgaat zijn afgewend.^[17]

4.17

In het onderhavige geval heeft het hof niets vastgesteld over de intentie van de verdachte op het moment dat hij doorreed, in plaats van stopte, bij het beoogde slachtoffer te Vinkeveen. Het oordeel van het hof dat het “enkele doorrijden van de verdachte in Vinkeveen nadat ze een potentieel slachtoffer hadden gevonden, in plaats van daar en toen te stoppen, (…) niet toereikend (is) om te kunnen concluderen dat sprake is geweest van vrijwillige terugtred”, is gelet op het voorgaande niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd.

4.18

De derde deelklacht faalt.

Slotsom

4.19

De tweede en de derde deelklacht falen, de eerste deelklacht slaagt. Dit hoeft evenwel niet tot cassatie te leiden: het hof heeft weliswaar een onjuiste rechtsopvatting gebezigd door te overwegen dat na het rondrijden in Abcoude geen sprake meer kon zijn van vrijwillige terugtred van het tenlastegelegde, maar heeft desondanks – in reactie op het verweer van de verdediging – beoordeeld of het doorrijden na het aantreffen van een geschikt slachtoffer in Vinkeveen moet worden beschouwd als vrijwillige terugtred. De onjuiste opvatting van het hof heeft dus niet geleid tot het niet of onjuist toetsen van het beroep op vrijwillige terugtred.

5.Conclusie

5.1

Het eerste middel faalt en kan met een aan art. 81 RO ontleende motivering worden afgedaan. Het tweede middel slaagt gedeeltelijk, maar dat hoeft niet tot cassatie te leiden.

5.2

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

5.3

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden