ECLI:NL:PHR:2024:1254

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer24/00782

Zitting22 november 2024

CONCLUSIE

S.D. Lindenbergh

In de zaak

LCS Piping International B.V.

tegen

[verweerster] B.V.

Partijen worden hierna verkort aangeduid als
LCS(eiseres tot cassatie) en
[verweerster](verweerster in cassatie).

1.Inleiding

Deze zaak gaat over (na)betaling van een koopsom voor aandelen na een overname. [verweerster] heeft haar aandelen in twee vennootschappen, LCS Piping en LCS Services, aan LCS verkocht. Zij stelt dat LCS niet de hele koopsom heeft voldaan en vordert in deze procedure betaling van het restantbedrag. LCS betwist dat zij nog iets aan [verweerster] is verschuldigd. Kernvraag is wat de hoogte is van het bedrag dat LCS uiterlijk op 26 augustus 2021, zes maanden na levering van de aandelen, moest voldoen. [verweerster] stelt dat dit bedrag € 488.865,-- (het surplus werkkapitaal) is en dat na aftrek van hetgeen LCS reeds heeft betaald, een bedrag van € 384.468,-- resteert. LCS stelt dat een aantal betalingen die LCS Piping in de periode januari t/m april 2020 aan [verweerster] heeft gedaan in mindering strekken op het surplus werkkapitaal, zodat een restantschuld van € 104.397,-- overblijft; dit bedrag is ook voldaan. LCS doet daarbij beroep op een document (‘renteberekening’) dat partijen een dag vóór de overdracht van de aandelen hebben ondertekend. Het hof heeft geoordeeld dat de stelling van [verweerster] over de hoogte van de restantkoopsom zozeer wordt ondersteund door de stukken en zo aannemelijk is, dat van LCS een nadere onderbouwing van haar verweer mocht worden verwacht. Het hof oordeelde dat die onderbouwing ontbreekt, dat de betwisting door LCS aldus te mager is en dat aan bewijslevering niet wordt toegekomen. Het middel klaagt onder meer dat het hof heeft miskend dat de renteberekening waarop LCS ter onderbouwing van haar verweer beroep heeft gedaan, kwalificeert als een onderhandse akte die dwingende bewijskracht heeft, en dat er aanleiding was om verschillende personen die schriftelijke verklaringen hadden opgesteld, als getuige onder ede te horen.

2.Feiten

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, die zijn ontleend aan randnummers 3.1 t/m 3.16 van het bestreden arrest.^[1]

2.1

Tot 26 februari 2021 hield [verweerster] de aandelen in L.C.S. Piping B.V. (hierna:
LCS Piping) en L.C.S. Services B.V. (hierna:
LCS Services). In de loop van 2020 heeft [verweerster] onderhandeld met (onder andere) [betrokkene 1] (hierna:
[betrokkene 1]) over de verkoop van deze aandelen.

2.2

In de periode januari t/m april 2020 zijn door LCS Piping ten gunste van [verweerster] de volgende betalingen gedaan:

(a) zeven betalingen aan [verweerster] van € 50.000,-- (totaal: € 350.000,--) en

(b) betaling van een factuur van € 34.468,-- van MeerMKB Organisatieadvies, financieel adviseur van [verweerster] (hierna:
MeerMKB).

Hierna worden deze betalingen ook wel aangeduid als ‘de acht betalingen’.

2.3

Op 11 mei 2020 is een intentieverklaring ondertekend door [verweerster] en Compono B.V., vertegenwoordigd door [betrokkene 1], over de voorgenomen verkoop van de aandelen in LCS Piping en LCS Services door [verweerster] aan Compono B.V. of aan een nieuw op te richten vennootschap.

2.4

Op 12 november 2020 is LCS opgericht. De echtgenote van [betrokkene 1], [betrokkene 2], is daarvan de bestuurder en via een vennootschap de enig aandeelhouder.

2.5

Op 19 november 2020 is een koopovereenkomst gesloten waarbij [verweerster] de aandelen in LCS Piping en LCS Services heeft verkocht aan LCS.^[2]In de overeenkomst is onder meer het volgende bepaald:

“(…)

1.Definities en interpretatie

1.1

In deze Overeenkomst gelden de volgende definities:

(…)

Effectieve Datumbetekent 1 januari 2020 om 00:01 uur;

(…)

Onttrekkingenbetekent ieder van de volgende:

(a) een bedrag per saldo gelijk aan de vaststelling of betaalbaarstelling van dividend (…);

(…)

Surplus Werkkapitaalheeft de betekenis die daaraan is gegeven in Artikel 3.5;

(…)

Toegestane Onttrekkingenbetekent ieder van de volgende:

(…)

(c) de betaling door LCS zoals is toegelicht in de Disclosure Letter en welke middels verrekening in mindering is gebracht op de rekening-courant schuld met Verkoper ten gevolge waarvan deze rekening-courant schuld is gereduceerd tot nihil per de datum van deze Overeenkomst;

(…)

3.Koopsom en betaling

3.1

De koopsom voor de Aandelen (de Koopsom) is een bedrag gelijk aan het totaal van:

(a) € 3.550.000 (…) (het
Basis Bedrag);

(b)
plushet Surplus Werkkapitaal;

3.2.

Betaling van de Koopsom door Koper aan Verkoper geschiedt in 3 delen.

(a) de eerste betaling bestaande uit een bedrag van het lagere van (i) de Koopsom of (ii) € 2.800.000 (…) op de Leveringsdatum (de “
Eerste Betaling”);

(b) een bedrag ter grootte van € 750.000 verschuldigd en te voldoen door en te verrekenen met de uitgifte door Koper aan Verkoper van 750 obligaties met een nominale waarde van € 1.000 per obligatie onder en conform de voorwaarden uit de Obligatielening, onder de voorwaarde dat Verkoper de vordering ten titel van dit Artikel 3.2 (b) voor de Leveringsdatum heeft ingebracht bij NPEX ter inschrijving van de in dit Artikel 3.2 (b) genoemde obligaties en de genoemde obligaties worden uitgegeven door Koper; en

(c) de Koopsom
minusde Eerste Betaling minus enige verrekening ingevolge Artikel 3.2 (b), 6 maanden na de Leveringsdatum (de “
Tweede Betaling”).

3.3.

Gelijk met de Eerste Betaling zal Koper over de Koopsom:

(a) een rente van 3% op jaarbasis betalen over de periode van de Effectieve Datum tot en met 30 juni 2020; en

(b) een rente van 6% op jaarbasis betalen over de periode van 1 juli 2020 tot en met de Leveringsdatum,

berekend op basis van het daadwerkelijke aantal dagen dat is verstreken gedurende die periode op basis van een jaar met 365 dagen.

3.4.

Gelijk met de Tweede Betaling zal Koper over het volledige bedrag van de Tweede Betaling een rente van 6% op jaarbasis betalen over de periode van Leveringsdatum tot 6 maanden na Leveringsdatum, berekend op basis van het daadwerkelijke aantal dagen dat is verstreken gedurende die periode op basis van een jaar met 365 dagen.

3.5.

Het Basis Bedrag vertegenwoordigt de aandeelhouderswaarde van LCS per de Effectieve Datum en is vastgesteld door van de ondernemingswaarde het genormaliseerde werkkapitaal af te halen conform de in Bijlage 3.5 opgenomen brug (de
Brug). Het
Surplus Werkkapitaalwordt conform de Brug berekend en is het verschil tussen het daarin berekende netto werkkapitaal minus het genormaliseerde werkkapitaal.

(…)

4.Locked box-systeem

4.1.

Verkoper garandeert aan Koper dat er geen Onttrekkingen hebben plaatsgevonden in de periode vanaf de Effectieve Datum en tot en met de datum van deze Overeenkomst en met uitzondering van de Toegestane Onttrekkingen (…)”

2.6

Bijlage 3.5 bij de overeenkomst is een berekening die sluit op een bedrag van € 488.865,--.

2.7

In de bij de koopovereenkomst behorende
Disclosure Letter(bijlage 1.1. (b)) is onder meer het volgende verklaard:

“1. In afwijking van garantie 6.3.b is de rekening-courantschuld aan Verkoper zoals deze bestond per Effectieve datum in het jaar 2020 volledig afgelost (in plaats van aflossing in 2-termijnen). Deze aflossing is per e-mail gemeld aan Koper.”

2.8

Op 25 februari 2021 is namens [verweerster] en LCS een document ondertekend met als titel ‘
Renteberekening inzake verkooptransactie aandelen LCS Piping BV’ (hierna ook:
de renteberekening).^[3]Volgens deze berekening was het ‘
kasvoorschot’^[4]op 1 januari 2020 een bedrag van € 488.865,-- en is dit bedrag op 25 februari 2021 afgenomen tot een bedrag van € 104.397,-- door de (hiervoor in randnummer 2.2 vermelde) acht betalingen.

2.9

Bij e-mail van 25 februari 2021 heeft de notaris de concept akte van levering en de renteberekening gestuurd naar [verweerster] en LCS. De notaris schrijft dat de Eerste Betaling is voldaan en dat partijen zijn overeengekomen dat de rentebetalingen onderling worden afgerekend. Voor de overige betalingen verwijst de notaris naar de koopovereenkomst. Onder het kopje ‘rente’ staat:

“Uw adviseurs hebben de afrekening van de rente berekend. De getekende versie heb ik voor de volledigheid nog even aangehecht. Zoals aangegeven zal de betaling niet via onze kwaliteitsrekening plaatsvinden.”

2.1

Op 26 februari 2021 zijn de aandelen geleverd.

2.11

Bij e-mail van 13 juli 2021 heeft de adviseur van [verweerster], [betrokkene 3] van MeerMKB (hierna:
[betrokkene 3]), aan (onder meer) [betrokkene 1] opgave gedaan van het volgens [verweerster] op grond van de koopovereenkomst door LCS/LCS Piping verschuldigde bedrag per 26 augustus 2021, te weten:

- Overschot werkkapitaal € 488.865,--;

- Rente 6% van 26 februari 2021 t/m 26 augustus 2021 (jaar 365 dagen) is 181 dagen x 6% x € 488.865,-- is € 14.545,41;

- Dagrente € 80,36.

Bij e-mail van 27 juli 2021 heeft [betrokkene 3] er nog eens op gewezen dat LCS (onder meer) een bedrag van € 488.865,-- verschuldigd was.

2.12

Op 6 augustus 2021 heeft [verweerster] met rechterlijk verlof conservatoir beslag gelegd op de door LCS gehouden aandelen in LCS Piping en LCS Services.

2.13

Op 11 augustus 2021 heeft LCS een bedrag van € 104.397,-- aan [verweerster] betaald. LCS heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat de hiervoor in randnummer 2.2 vermelde acht betalingen van in totaal € 384.468,-- in mindering moesten komen op het door [verweerster] gevorderde bedrag van € 488.865,--.

2.14

[verweerster] heeft een schriftelijke (ongedateerde) verklaring overgelegd van [betrokkene 4] (hierna:
[betrokkene 4]).^[5]Daarin staat onder meer het volgende:

“Ik ben verbonden aan Ten Raede Groep en wij hebben van 1 januari 2016 tot en met 30 juni 2021 de administratie verzorgd van de LCS-groep (…). Ik ben ook betrokken geweest bij de verkoop door [[verweerster]] van de aandelen in de genoemde dochtermaatschappijen aan [betrokkene 1] (althans aan de speciaal voor dat doel opgerichte LCS Piping International B.V., waarvan de vrouw van [betrokkene 1] uiteindelijk de aandeelhoudster is).

Ik heb kennisgenomen van de dagvaarding die namens [[verweerster]] hierover is uitgebracht. Sterker nog: ik heb daar op verzoek van [betrokkene 5] de nodige input op gegeven. Met name omtrent de randnummers 33 t/m 38 van de dagvaarding heb ik aan [betrokkene 5] aangegeven hoe een en ander boekhoudkundig is verwerkt. Daar staat:

33. Uit de eigen administratie van LCS Piping International (althans van LCS Piping B.V.) volgt overigens ook dat het standpunt van LCS Piping International onhoudbaar is. [verweerster] legt de uitdraaien van de grootboekposten 1016 (rekening-courant [[verweerster]]) en 1017 (nog te betalen dividend [[verweerster]]), afkomstig uit de administratie van LCS Piping B.V. over. Daarin zien we:

(a) dat het beginsaldo van de vordering van [verweerster] in rekening-courant op LCS Piping B.V. € 485.026,53 is; en

(b) dat de schuld van de vader van [betrokkene 5] (...) aan LCS Piping B.V. op dat moment € 97.626,68 was en met de rekening-courantvordering van [verweerster] op LCS Piping B.V. is verrekend; en

(c) Dat nog diverse posten (in totaal € 77.518,39) zijn verrekend met de rekening-courantvordering van [verweerster] op LCS Piping B.V., waarna deze sluit op € 309.881,46.

34. Het verschil tussen het eerder genoemde bedrag van de rekening-courantschuld van de vader van [betrokkene 5] (eerder is € 86.524,-- genoemd) laat zich verklaren door het feit dat nadien nog voor een kleine € 11.000,-- aan posten zijn geboekt, waardoor het saldo van de schuld van de vader van [betrokkene 5] aan LCS Piping B.V. is opgelopen tot € 97.626,68. Het betreft de volgende boekingen:

(…)

35. De post ad € 77.518,39 in de rekening-courantpositie van [verweerster] jegens LCS Piping B.V. is als volgt te specificeren:

(…)

36. We zien hierin ook de post MeerMKB terugkomen. Eerder is hiervoor een bedrag genoemd ad € 34.468,--, maar dit is door een extra geboekte factuur nog enigszins opgelopen tot € 35.718,17. In ieder geval is hiermee duidelijk dat de post ad € 34.468,-- (die LCS Piping International probeert in mindering te brengen op het Surplus Werkkapitaal) reeds eerder verrekend is in rekening-courant. Dit is ook zo afgesproken met LCS Piping International en haar adviseurs.

37. De 7 x € 50.000,-- = € 350.000,-- (grootboekrekening 1017, het nog door LCS Piping B.V. aan [verweerster] te betalen dividend) is verrekend met de (resterende) rekening-courantvordering van [verweerster] (na verrekening van de schuld van de vader van [betrokkene 5] aan LCS Piping B.V. en na verrekening van de diverse kostenposten, bij elkaar € 77.518,39, waarvan de facturen MeerMKB deel uitmaakten). Dat is ook logisch want zowel de rekening-courantvordering (grootboekkaart 1016) als de dividendbetalingen (grootboekkaart 1017) hadden uitsluitend betrekking op de relatie tussen [verweerster] en LCS Piping B.V. Het saldo van de rekening-courant sloeg na verrekening om in een (relatief geringe) vordering van LCS Piping B.V. op [verweerster] (€ 309.881,46 minus € 350.000,-- = € 40.118,54). Zo staat het ook in de administratie: (…)

38. Deze vordering is tenslotte verrekend (en dus voldaan) ter gelegenheid van de levering van de aandelen in LCS Piping B.V. en LCS Services B.V.

Hierbij bevestig ik (nogmaals) dat het bovenstaande juist is en op deze manier ook is doorgevoerd in de verschillende betrokken administraties en aldus ook is gerapporteerd aan de van tijd tot tijd in functie zijnde bestuurder(s) van de diverse vennootschappen.”

2.15

[verweerster] heeft ook een schriftelijke verklaring van [betrokkene 6] (hierna:
[betrokkene 6]) van 21 november 2021 overgelegd.^[6][betrokkene 6] was van 6 mei 2021 tot en met 14 september 2021 enig statutair bestuurder van LCS. Daarvóór was hij adviseur van [betrokkene 1] en van LCS (na haar oprichting op 12 november 2020). In de verklaring staat onder meer het volgende:

“(...). Ik heb (…) kennis van de achtergronden van het dispuut tussen [[verweerster]] en LCS Piping International B.V. en wens daarover het volgende te verklaren: (…)

7. Vanwege het tijdsverloop tussen het moment waarop de deal werd gesloten en de daadwerkelijke levering was er discussie over de te vergoeden rente. Ik weet nog dat kort voor de levering door mij als adviseur van [[betrokkene 1]] met [[betrokkene 3]] (adviseur van [betrokkene 5]) besproken is dat dit niet wenselijk was. We moesten voorafgaand aan de levering duidelijkheid hebben over de rente die vergoed moest worden. Dan was het maar helder. Om die reden heeft [[betrokkene 3]] een intern werkdocument opgesteld dat niet bij de notaris is geweest en geen onderdeel uitmaakte van de door advocaten van Orange Clover opgestelde transactiedocumentatie, maar wel door [betrokkene 7] (die toen bestuurder was) en [betrokkene 5] is ondertekend. Het enige doel van dat document was om de rente te bepalen. (…)

14. Zowel voorafgaand aan het moment waarop ik formeel bestuurder werd als daarna heb ik regelmatig met [[betrokkene 1]] besproken dat er nog een forse nabetaling moest plaatsvinden aan [betrokkene 5] uit hoofde van het Surplus Werkkapitaal (“De Brug”). Dat zou gaan om ruim € 450.000,-- ofzo (misschien wel bijna € 500.000,--). Exacte bedragen weet ik niet meer, maar het was veel geld. [[betrokkene 1]] beaamde dat ook. De rekening-courantvordering van [[verweerster]] op LCS Piping was reeds fors afgenomen vanwege diverse opnames (van steeds € 50.000,--) in de loop der tijd en omdat vanuit LCS bepaalde kosten voor [[verweerster]] waren voldaan.

15. Ik weet dat [[verweerster]] via een advocaat begin augustus 2021 beslag heeft laten leggen op de aandelen in verband met deze vordering. Ook toen heb ik nog met [[betrokkene 1]] gesproken en aangegeven dat er inderdaad betaald moest worden. Hij was het daarmee eens, maar gaf aan dat er een document was wat maakte dat hij daar mogelijk onderuit kon komen. Hij zei: “Laten we maar kijken hoe ver we hiermee komen”. Hij doelde op de renteberekening. Achteraf bleek dat in dat stuk wordt gesproken over het Surplus Werkkapitaal terwijl daar eigenlijk de rekening-courant mee bedoeld werd (de diverse betalingen van € 50.000,-- waren immers in mindering gekomen op de rekening-courant). (...) Ik heb tegen [[betrokkene 1]] gezegd dat als het al juist zou zijn dat de diverse betalingen (o.a. de diverse betalingen van € 50.000,--) in mindering strekken op het Surplus Werkkapitaal in plaats van de rekeningcourantvordering er in dat geval nog een aanzienlijke rekening-courantvordering zou zijn. Het zou dus lood om oud ijzer zijn. Dat begreep [[betrokkene 1]], maar hij wilde toch blijven ontkennen dat er iets verschuldigd was. (…)

17. Ik heb kennisgenomen van de dagvaarding van [[verweerster]] en van de verzetdagvaarding met het standpunt van [[betrokkene 1]]. Hoewel ik eerder (omdat dit moest van [[betrokkene 1]] en van zijn advocaat) iets anders heb geschreven, o.a. in de e-mail van 11 augustus 2021, wil ik hierbij duidelijk uitspreken dat de feiten zoals die in de dagvaarding van [[verweerster]] staan juist zijn. Zoals het daar beschreven is, zo is het ook in de administratie van LCS Piping International B.V. en dochtervennootschappen verwerkt. Ik weet dat omdat ik in die periode bestuurder was. Ik heb meerdere keren mondeling en schriftelijk aan [[betrokkene 1]] gemeld dat het overzicht renteberekening niet verder ging dan het bepalen van de hoogte van de rente en dat er abusievelijk gesproken werd over afboeking t.l.v. het werkkapitaal. Dat dan dus automatisch de vraag zou komen om de rekening-courant (die overgenomen zou worden) terug te betalen. Hij heeft dat erkend onder de vermelding dat hij dat wist maar dat we het zo maar moesten proberen. (...)”

2.16

De schriftelijke verklaring van [betrokkene 3] van 22 november 2021^[7]luidt onder meer als volgt:

“a. Vanaf ca. medio 2019 was ik namens MeerMKB (...) adviseur van [betrokkene 5] namens [[verweerster]] (…)

d. Na ondertekening van [de intentieverklaring] vond het boekenonderzoek plaats (due diligence) door Koper. Op enig moment werd gedurende dit proces duidelijk dat begin 2020 door LCS Piping BV in bedragen van € 50.000,00 aflossingen werden gedaan t.g.v. [[verweerster]]. Ik heb deze wetenschap toen gedeeld met [betrokkene 8] en [[betrokkene 6]]. De vraag was moeten deze bedragen worden teruggeboekt of verrekend worden met een onderdeel van de toekomstige koopsom. [betrokkene 8] stelde voor om deze betalingen in mindering te brengen op de rekeningcourantverhouding tussen LCS Piping-BV en [[verweerster]] (…)

f. Aan het einde van het gehele koop-/verkooptraject was er de gang naar de notaris. Los van de verschillende formele akten die toen werden opgesteld, kwam[en] de eerder genoemde betalingen van € 50.000,00 weer aan de orde. Er werd vastgesteld dat deze betalingen eerder hadden plaatsgevonden dan formeel in de [intentieverklaring] overeengekomen wa[s]. Met [[betrokkene 6]] ben ik toen overeengekomen (en geaccordeerd door [betrokkene 5] om een renteberekening en -verrekening op te stellen. Na aanpassingen van de renteberekening door [[betrokkene 6]] ging ik hiermee akkoord na instemming door en namens [betrokkene 5].

g. Nu ca. een halfjaar na de aandelenoverdracht blijkt [betrokkene 1] het surplus netto werkkapitaal niet te willen betalen omdat hij een renteberekening leest welke gaat over het surplus werkkapitaal en er gemakshalve vanuit gaat dat hij dus niets verschuldigd is. Abusievelijk hebben [[betrokkene 6]] en ondergetekende voor deze berekening het bedrag van het surplus werkkapitaal als uitgangspunt genomen, terwijl dit het bedrag van de rekeningcourantovereenkomst had moeten zijn, rekening houdende met de periodieke betalingen van € 50.000,00.”

3.Procesverloop

In eerste aanleg

3.1

Bij inleidende dagvaarding van 20 augustus 2021 heeft [verweerster] LCS gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam (hierna:
de rechtbank). Zij heeft gevorderd dat LCS wordt veroordeeld tot betaling aan haar van een bedrag van € 388.687,33 ten titel van de (resterende) hoofdsom (inclusief incassokosten), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 26 augustus 2021 tot aan de dag van algehele voldoening, met veroordeling van LCS in de kosten van het geding.

3.2

[verweerster] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat LCS op basis van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst is gehouden tot betaling van het surplus werkkapitaal van € 488.865,--. Zij stelt dat LCS een betaling van € 104.397,-- heeft gedaan, zodat een bedrag van € 384.468,-- resteert. [verweerster] vordert daarnaast betaling van een bedrag van € 4.219,33 aan buitengerechtelijke incassokosten.^[8]

3.3

Bij verstekvonnis van 29 september 2021 heeft de rechtbank de vorderingen van [verweerster] toegewezen en LCS veroordeeld in de proceskosten. De rechtbank heeft haar vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

3.4

LCS is tegen het vonnis van 29 september 2021 in verzet gegaan. Zij heeft daarbij tevens een incidentele vordering ingediend tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het verstekvonnis voor de duur van het geding. LCS heeft in de hoofzaak gevorderd dat de rechtbank haar ontheft van de bij het verstekvonnis uitgesproken veroordeling, met afwijzing van het door [verweerster] gevorderde en met veroordeling van [verweerster] in de kosten van het verzet. LCS heeft voorts in reconventie opheffing gevorderd van het door [verweerster] gelegde conservatoir beslag.

3.5

Bij vonnis van 1 juni 2022 heeft de rechtbank
in conventiehet verstekvonnis vernietigd voor zover LCS daarbij is veroordeeld tot betaling van € 388.867,33 aan [verweerster]. De rechtbank heeft LCS veroordeeld tot betaling aan [verweerster] van € 388.165,34, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in art. 6:119a BW vanaf 26 augustus 2021 tot de dag van volledige betaling. De rechtbank heeft het verstekvonnis voor het overige bekrachtigd. De rechtbank heeft
in reconventieen
in het incidentde vordering afgewezen.

3.6

De rechtbank heeft in conventie onder meer het volgende overwogen:

“5.1. Tussen partijen staat vast dat LCS, na de levering van de aandelen en de betaling van € 2.800.000,00 aan [verweerster] op 26 februari 2021, nog het surplus werkkapitaal aan [verweerster] moest voldoen. Tussen partijen staat vast dat dit surplus op 1 januari 2020, de datum met ingang waarvan de aandelen op grond van artikel 2.4 van de overeenkomst voor risico van LCS komen, € 488.865,00 bedroeg. Ook zijn partijen het erover eens dat LCS op 6 augustus 2021 een bedrag van € 104.397,00 aan [verweerster] heeft betaald dat in mindering strekt op het surplus werkkapitaal.

5.2.

[verweerster] vordert nakoming van de volgens haar op grond van de overeenkomst op LCS rustende verbintenis tot betaling van het resterende bedrag van (€ 488.865,00 min € 104.397,00 is) € 384.468,00.

5.3.

LCS voert het verweer dat zij bevrijdend heeft betaald, waardoor de op haar rustende betalingsverbintenis volledig teniet is gegaan. LCS stelt hiertoe dat zij in de periode tussen 29 januari 2020 en 16 april 2020 zeven betalingen van elk € 50.000,00 aan [verweerster] heeft gedaan en dat zij € 34.468,00 aan MeerMKB heeft betaald. Volgens LCS strekken deze betalingen in mindering op het surplus werkkapitaal.

5.4.

Het ligt op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv op de weg van LCS om voldoende gemotiveerd te stellen en bij voldoende gemotiveerde betwisting te bewijzen dat zij bevrijdend heeft betaald. Dat de in 5.3 vermelde betalingen in mindering moeten worden gebracht op het surplus werkkapitaal, blijkt volgens LCS uit de renteberekening die op 25 februari 2021 door partijen is ondertekend. De renteberekening is opgesteld door de financieel adviseur van [verweerster] en had als doel om duidelijkheid te verschaffen over het nog te betalen bedrag. De renteberekening heeft het karakter van een vaststellingsovereenkomst. In de berekening is te zien dat de zeven betalingen van elk € 50.000,00 in mindering strekken op het kasoverschot, waarmee het surplus werkkapitaal wordt bedoeld. In de renteberekening zijn ook de betalingen aan MeerMKB vermeld; deze strekken eveneens in mindering op het surplus werkkapitaal. De renteberekening vermeldt een restbedrag van € 104.397,00. Dit bedrag heeft LCS op 11 augustus 2021 aan [verweerster] betaald.

5.5.

[verweerster] betwist dat door LCS bevrijdend is betaald. De zeven betalingen van elk € 50.000,00 en de betaling van € 34.468,00 strekken in mindering op de rekening-courantvordering die [verweerster] had op LCS Piping. De betalingen zijn ook op die manier geboekt, wat duidelijk blijkt uit de administratie van LCS Piping. Per abuis is in de renteberekening gesproken over het kasoverschot (ofwel het surplus werkkapitaal) in plaats van de rekening-courantvordering. De renteberekening was bedoeld om de nog verschuldigde rente te berekenen. Daarbij hebben [betrokkene 4] (toenmalig boekhouder van LCS) en [betrokkene 6] (toenmalig bestuurder van LCS) verklaard dat de dividendbetalingen steeds in mindering gebracht zijn op de rekening-courantvordering. [betrokkene 4] heeft in zijn verklaring uitvoerig toegelicht door welke betalingen en verrekeningen de rekening-courantvordering is afgelost. [betrokkene 6] verklaart onder meer dat [betrokkene 1] wist dat nog een fors bedrag aan [verweerster] betaald moest worden en dat, als de door LCS bedoelde betalingen in mindering zouden strekken op het surplus werkkapitaal, eenzelfde bedrag aan [verweerster] verschuldigd zou zijn geweest, maar dan in het kader van de rekening-courantvordering.

5.6.

Met de door haar overgelegde verklaringen en berekeningen heeft [verweerster] uitvoerig gemotiveerd betwist dat de zeven betalingen van elk € 50.000,00 en de betaling van € 34.468,00 ter zake MeerMKB in mindering strekken op het surplus werkkapitaal. Gelet op deze gemotiveerde betwisting had het op de weg van LCS gelegen om haar verweer nader te onderbouwen. Dat heeft zij niet gedaan, zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen. In het bijzonder heeft LCS niet ontkracht dat de vermelding “kasoverschot” in de renteberekening een kennelijke vergissing is. Dat deze berekening is opgesteld door een financieel adviseur en door [verweerster] is ondertekend, betekent niet dat met het ondertekenen van de renteberekening en gezien de betaling op 11 augustus 2021 tussen partijen is komen vast te staan dat LCS haar verbintenis tot betaling van het surplus werkkapitaal aan [verweerster] volledig is nagekomen. Bovendien heeft [betrokkene 6] schriftelijk verklaard en toegelicht dat [betrokkene 1], die het volgens [verweerster] feitelijk voor het zeggen heeft bij LCS, ook wel beter weet. LCS heeft deze verklaring tijdens de mondelinge behandeling weliswaar tegengesproken, maar zonder enige motivering. Evenmin heeft LCS enig argument ingebracht tegen de in de dagvaarding door [verweerster] gegeven toelichting op de gang van zaken met betrekking tot de rekening-courantvordering, zoals bevestigd in de schriftelijke verklaring van [betrokkene 4].

In de disclosure letter is opgenomen dat de rekening-courantvordering geheel is voldaan. [verweerster] heeft onweersproken opgemerkt dat, indien de rechtbank (volgens [verweerster] ten onrechte) zou oordelen dat de betalingen onjuist zijn geboekt en in mindering strekken op het surplus werkkapitaal, de disclosure letter onjuist is en eenzelfde vordering van [verweerster] resteert, maar dan ter aflossing van de rekening-courantvordering op LCS Piping.

5.7.

Gelet op het vorenstaande is niet komen vast te staan dat de zeven betalingen van elk € 50.000,00 en de betaling van € 34.468,00 in mindering strekken op het surplus werkkapitaal. Dit betekent dat het verweer van LCS dat haar betalingsverbintenis volledig teniet is gegaan niet opgaat en dat zij is gehouden om het resterende bedrag van € 384.468,00 aan [verweerster] te betalen. Het verzet is in zoverre ongegrond.”

In hoger beroep

3.7

LCS is, onder aanvoering van vier grieven, van het vonnis in verzet in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Den Haag (hierna:
het hof). LCS heeft gevorderd dat het hof het vonnis vernietigt en, opnieuw rechtdoende:

- LCS alsnog volledig ontheft van de veroordeling die tegen haar is uitgesproken bij het verstekvonnis;

- de vordering van [verweerster] alsnog afwijst;

- de door [verweerster] gelegde beslagen alsnog opheft;

- [verweerster] veroordeelt om al hetgeen LCS ter uitvoering van het vonnis in verzet aan haar heeft voldaan, terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente; en

- [verweerster] veroordeelt in de proceskosten van alle instanties, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente.

3.8

[verweerster] heeft geconcludeerd dat het hof LCS niet-ontvankelijk verklaart in het door haar ingestelde hoger beroep, althans dat het hof het hoger beroep ongegrond verklaart dan wel de door LCS naar voren gebrachte grieven afwijst, met veroordeling van LCS in de proceskosten van beide instanties, de nakosten daaronder begrepen.

3.9

Partijen hebben de zaak ter zitting van 20 september 2023 doen bepleiten, elk aan de hand van pleitaantekeningen die zijn overgelegd. Van de pleidooien is proces-verbaal opgemaakt.

3.1

Bij arrest van 5 december 2023 heeft het hof het vonnis van 1 juni 2022 vernietigd voor zover LCS daarbij is veroordeeld tot betaling aan [verweerster] van € 388.165,34, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente. Het hof heeft, in zoverre opnieuw rechtdoende, LCS veroordeeld tot betaling aan [verweerster] van € 388.165,34, te vermeerderen met de contractuele rente van 6% vanaf 26 augustus 2021 tot de dag van volledige betaling, en het meer of anders gevorderde (de wettelijke handelsrente) afgewezen. Het hof heeft het vonnis van 1 juni 2022 voor het overige bekrachtigd en LCS veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

3.11

Het hof heeft onder het kopje ‘
Inleidende opmerkingen en bewijslastverdeling’ het volgende overwogen:

“6.1 Kernvraag is wat de hoogte is van het bedrag dat uiterlijk zes maanden na de levering (dus 26 augustus 2021) bij “de Tweede Betaling” moest worden voldaan. Deze vraag moet worden beantwoord door uitleg van de overeenkomst aan de hand van de zogeheten Haviltex-maatstaf^[9]. [verweerster] stelt dat LCS een bedrag van € 488.865,- (het surplus werkkapitaal) moest betalen en dat na aftrek van het door LCS betaalde bedrag van € 104.397,- dus een bedrag van € 384.468,- resteert. LCS betwist dit en stelt dat de (in rechtsoverweging 3.2. vermelde) acht betalingen op grond van de koopovereenkomst moeten worden aangemerkt als onttrekkingen die moeten worden afgetrokken van het surplus werkkapitaal van € 488.865,-, zodat slechts een restantschuld van € 104.397,- overblijft en dat zij dit laatste bedrag heeft betaald.

6.2

Het hof is met LCS van oordeel dat de bewijslast op [verweerster] rust. Het is immers niet zo dat vaststaat wat er betaald moest worden en dat LCS alleen als verweer voert dat zij al betaald heeft. Er bestaat juist discussie over de vraag wat de omvang van de restantschuld was bij de Tweede Betaling. Omdat LCS het gemotiveerde verweer voert dat zij op grond van de overeenkomst niet méér dan € 104.397,- hoefde te betalen, is het aan [verweerster] om te stellen, te onderbouwen en zo nodig te bewijzen dat zij het bij het rechte eind heeft en dat op grond van de overeenkomst nog een bedrag van € 488.865,- verschuldigd was. In zoverre slagen grieven 1 en 2 van LCS.

6.3

Het hof volgt LCS niet in haar verweer dat de renteberekening van 25 februari 2021 moet worden aangemerkt als een vaststellingsovereenkomst waarmee partijen definitief hebben willen vastleggen wat de restantkoopsom was op 26 februari 2021 […]. Hieronder zal het hof daar nog op terugkomen.”

3.12

Het hof heeft vervolgens onder het kopje ‘
Inhoudelijk’ het volgende geoordeeld:

“6.4 Het hof is van oordeel dat de stelling van [verweerster] over de hoogte van de restantkoopsom op 26 augustus 2021 zozeer wordt ondersteund door de stukken en zo aannemelijk is, dat van LCS een nadere onderbouwing van haar verweer had mogen worden verwacht. Nu die ontbreekt is de betwisting van LCS te mager en wordt aan bewijslevering niet toegekomen. Het hof licht dat als volgt toe.

6.5

Niet in geschil is het volgende:

(i) Op grond van de koopovereenkomst van 19 november 2020 moest LCS zes maanden na levering, dus uiterlijk 26 augustus 2021, nog betalen: het surplus werkkapitaal minus eventuele onttrekkingen.

(ii) Op 1 januari 2020 (‘effectieve datum’) bedroeg het surplus werkkapitaal € 488.865,-.

(iii) De acht betalingen ten gunste van [verweerster] […] zijn verricht in de periode januari 2020 tot en met april 2020, dus ruim vóór de koopovereenkomst van 19 november 2020.

(iv) In de intentieverklaring van mei 2020 wordt nog steeds melding gemaakt van een surplus werkkapitaal van € 488.865,- en daarnaast van een rekening-courantschuld van LCS Piping van € 398.503,- (artikel 2.4.6.). Volgens de intentieovereenkomst zal deze rekening-courantschuld worden overgenomen door LCS en als vendor loan achterblijven.

(v) In de koopovereenkomst van 19 november 2020 wordt ook nog steeds een surplus werkkapitaal van € 488.865,- genoemd (artikel 3.5. jo. bijlage 3.5.). In artikel 4.1 van de koopovereenkomst garandeert [verweerster] dat tussen 1 januari 2020 en 19 november 2020 geen onttrekkingen hebben plaatsgevonden, behalve toegestane onttrekkingen.

(vi) In de koopovereenkomst van 19 november 2020 zijn “toegestane onttrekkingen” onder meer gedefinieerd als “
de betaling door LCS Piping zoals is toegelicht in de Disclosure Letter en welke middels verrekening in mindering is gebracht op de rekening-courant schuld met Verkoper ten gevolge waarvan deze rekening-courant schuld is gereduceerd tot nihil per de datum van deze Overeenkomst” […]. In de bijbehorende Disclosure Letter staat vermeld dat de rekening-courantschuld zoals deze bestond per effectieve datum in het jaar 2020 volledig is afgelost, anders dan in de intentieovereenkomst was afgesproken.

6.6

Dit alles ondersteunt de stelling van [verweerster] dat de acht betalingen al in 2020 zijn afgeboekt op, althans zijn gesaldeerd met de rekening-courantschuld van LCS Piping. Ook de door [verweerster] overgelegde grootboekkaarten 1016 en 1017 en de schriftelijke verklaringen ondersteunen die stelling. [verweerster] heeft ter zitting verder onweersproken aangevoerd dat het ook gebruikelijk is om bij dit soort transacties ernaar te streven dat de rekening-courantschuld op het moment van levering nihil is.

6.7

LCS plaatst vraagtekens bij de schriftelijke verklaringen. Het hof ziet geen grond voor twijfel aan de betrouwbaarheid van die verklaringen laat staan dat aan de verklaringen geen enkele bewijskracht zou toekomen, zoals LCS bepleit. Wat daar echter ook van zij, zonder die verklaringen zou de conclusie van het hof niet anders zijn. Daarbij neemt het hof behalve het voorgaande (6.5.-6.6.) ook in aanmerking dat LCS weliswaar betwist dat de acht betalingen feitelijk in mindering zijn gebracht op de rekening-courantschuld, maar dat zij niet betwist:

a) dat er op de effectieve datum (1 januari 2020) een rekening-courantschuld van € 398.503,- bestond en

b) dat deze schuld op 19 november 2020 (datum koopovereenkomst) als geheel afgelost werd beschouwd.

In dat licht bezien had van LCS mogen worden verwacht dat zij zou uitleggen op welke manier die rekening-courantschuld dan wèl was afgelost. Dat er ook nog andere betalingen zijn gedaan is namelijk niet gesteld of gebleken. Evenmin is gesteld of gebleken dat een vendor loan is overeengekomen, wat wel de bedoeling was als de rekening-courant schuld nog had bestaan ten tijde van de koopovereenkomst. Als onvoldoende gemotiveerd betwist staat daarmee vast dat de acht betalingen in 2020 feitelijk in mindering zijn gebracht op de rekening-courantschuld van LCS Piping aan [verweerster]. Uit de definitie van toegestane onttrekkingen en de Disclosure Letter kan worden afgeleid dat partijen zich hiervan ook bewust zijn geweest.

6.8

In het licht van het voorgaande heeft LCS naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd dat (zij gerechtvaardigd mocht denken dat) partijen vervolgens met de renteberekening van 25 februari 2021 niettemin hebben willen afspreken dat de acht betalingen ook nog eens afgetrokken zouden mogen worden van het surplus werkkapitaal van € 488.865,-. LCS wijst op de renteberekening van 25 februari 2021, waarin de acht betalingen inderdaad in mindering zijn gebracht op dat surplus werkkapitaal, maar dit is gelet op het voorgaande een te magere fundering voor haar verweer. [verweerster] voert aan dat de tekst van de renteberekening in zoverre op een vergissing berust en het hof acht dit aannemelijk. De tekst is immers niet te rijmen met die van de overeenkomst van 19 november 2020 en van de Disclosure Letter en is bovendien ook helemaal niet logisch, gezien het feit – zie de conclusie onder 6.7. – dat de acht betalingen al feitelijk in mindering zijn gebracht op de rekening-courantschuld. LCS geeft voor deze tegenstrijdigheid ook geen verklaring. Op zich stelt LCS terecht dat het een opmerkelijke vergissing is van twee professionele partijen, maar dit leidt niet tot de conclusie dat het standpunt van LCS dus juist is. Het hof is van oordeel dat een vergissing veel aannemelijker is dan het kennelijk door LCS voorgestane scenario waarin partijen in de koopovereenkomst opnemen dat de rekening-courant schuld volledig is afgelost, terwijl dat niet het geval is, en dus zijn vergeten een vendor loan te sluiten, dan wel waarin partijen willens en wetens dezelfde betaling twee keer in mindering brengen. Dat de renteberekening in zoverre op een vergissing berust wordt overigens ook bevestigd door de mails van 13 juli 2021 en 27 juli 2021 van [betrokkene 3] aan LCS, waarin namens [verweerster] wordt vermeld dat LCS per 26 augustus 2021 aan [verweerster] een bedrag van € 488.865,- verschuldigd is.

6.9

Uit het voorgaande blijkt al dat het hof LCS niet volgt in haar stelling dat de renteberekening als een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 BW moet worden aangemerkt. Noch de titel noch de verdere tekst wijst erop dat partijen met die renteberekening een einde hebben willen maken aan een geschil of onzekerheid over de hoogte van de restantkoopsom dan wel een geschil/onzekerheid hierover hebben willen voorkomen. LCS heeft ook niet verwezen naar een begeleidende brief of mail waaruit dit zou kunnen worden afgeleid. Integendeel, in de mail van 25 februari 2021 waarbij de renteberekening is verzonden […], wordt voor de Tweede Betaling juist verwezen naar de koopovereenkomst, en niet naar de renteberekening. Gezien hetgeen hiervoor is overwogen (6.5.-6.8.) kan LCS ook niet in redelijkheid volhouden dat er onzekerheid bestond over de kwestie van de acht betalingen en LCS kon er in elk geval niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat de wil van [verweerster] erop was gericht om met die renteberekening vast te leggen dat die acht betalingen ook nog eens in mindering zouden worden gebracht op het surplus werkkapitaal.

6.1

De conclusie is dat als onvoldoende gemotiveerd [betwist, A-G] vaststaat dat LCS bij de Tweede Betaling een bedrag van € 488.865,- aan [verweerster] was verschuldigd. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen. LCS heeft een bedrag van € 104.397,- betaald, zodat [verweerster] inderdaad nog recht heeft op een bedrag van € 384.468,-.”

[cursivering origineel, A-G]

In cassatie

3.13

Bij procesinleiding van 5 maart 2024 heeft LCS – tijdig – bij de Hoge Raad cassatieberoep ingesteld van het arrest van 5 december 2023 (hierna:
het arrest). Tegen [verweerster] is verstek verleend. LCS heeft ervan afgezien haar standpunt nader toe te lichten.

4.Bespreking van het cassatiemiddel

4.1

Voorafgaand aan de formulering van de klachten worden in de procesinleiding onder het kopje ‘Essentie van deze zaak in cassatie’ twee uitgangspunten geformuleerd (punten 7 en 9). Ik zie aanleiding om eerst in te gaan op één van die uitgangspunten. Daarna zal ik de klachten bespreken.

4.2

Het middel stelt in punt 7 dat bij het cassatieberoep tot uitgangspunt dient dat de renteberekening die partijen op 25 februari 2021 hebben ondertekend, kwalificeert als een onderhandse akte in de zin van art. 156 Rv. Daarbij worden de passages weergegeven waar LCS (volgens het middel) in de procedure heeft aangevoerd dat dit het geval is.^[10]Het middel stelt vervolgens in punt 8 dat het hof de bewijskracht van de renteberekening (dwingende dan wel vrije bewijskracht) in het midden heeft gelaten en enkel heeft geoordeeld dat dit document geen vaststellingsovereenkomst is (r.o. 6.3 en 6.9). Volgens het middel dient gelet op de stellingen van LCS in de feitelijke instanties bij wege van hypothetisch feitelijke grondslag in cassatie ervan te worden uitgegaan dat de renteberekening kwalificeert als een onderhandse akte met dwingende bewijskracht in de zin van art. 156 lid 3 Rv respectievelijk art. 157 lid 2 Rv.

4.3

Art. 156 Rv luidt als volgt:

“1. Akten zijn ondertekende geschriften, bestemd om tot bewijs te dienen.

2. Authentieke akten zijn akten in de vereiste vorm en bevoegdelijk opgemaakt door ambtenaren, aan wie bij of krachtens de wet is opgedragen op die wijze te doen blijken van door hen gedane waarnemingen of verrichtingen. Als authentieke akten worden tevens beschouwd de akten, waarvan het opmaken aan ambtenaren is voorbehouden, doch waarvan de wet het opmaken in bepaalde gevallen aan anderen dan ambtenaren opdraagt.

3. Onderhandse akten zijn alle akten die niet authentieke akten zijn.”

4.4

Met het kenmerk ‘bestemd om tot bewijs te dienen’ in het eerste lid wordt bedoeld dat degene die het geschrift opmaakt, erin heeft voorzien dat de partij ten behoeve van wie het is opgemaakt, zich zonodig ervan zal kunnen bedienen.^[11]Art. 156 lid 1 Rv bevat geen regel aan de hand waarvan dient te worden beoordeeld
ofeen ondertekend geschrift bestemd is om tot bewijs te dienen. In een geschil hierover kan de bewijsbestemming worden afgeleid uit alle omstandigheden van het geval (tenzij een andere toepasselijke wettelijke bepaling daaraan beperkingen stelt). Volgens De Groot ligt het voor de hand dat de tekst van het geschrift en, in geval van een geschil over de betekenis van de tekst, de uitleg van het geschrift in de omstandigheden van het geval een wezenlijke rol spelen bij de vaststelling of een geschrift bestemd is om tot bewijs te dienen.^[12]Ook andere feiten en omstandigheden, zo schrijft zij vervolgens, kunnen daarbij echter in aanmerking worden genomen.^[13]

4.5

Art. 157 lid 2 Rv bepaalt:

“Een authentieke of onderhandse akte levert ten aanzien van de verklaring van een partij omtrent hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij te bewijzen, tussen partijen dwingend bewijs op van de waarheid van die verklaring, tenzij dit zou kunnen leiden tot een rechtsgevolg dat niet ter vrije bepaling van partijen staat. […]”

Dwingend bewijs houdt in dat de rechter verplicht is de inhoud van bepaalde bewijsmiddelen als waar aan te nemen dan wel verplicht is de bewijskracht te erkennen die de wet aan bepaalde gegevens verbindt (art. 151 lid 1 Rv).

4.6

Voor de beantwoording van de vraag of een akte een verklaring van een partij bevat “omtrent hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij te bewijzen,” komt het aan op (uitleg van) alleen de akte zelf.^[14]

4.7

Uit de passages die het middel citeert, blijkt dat namens LCS tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg is aangevoerd dat de renteberekening een partijen bindend document is dat onderdeel uitmaakte van de transactiedocumentatie, en dat het stuk het karakter heeft van een vaststellingsovereenkomst. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de (opvolgend) advocaat van LCS uitdrukkelijk aangevoerd dat de renteberekening volgens hem een onderhandse akte is als bedoeld in art. 156 Rv.

4.8

Blijkens de overgelegde pleitaantekeningen heeft de advocaat van [verweerster] tijdens de mondelinge behandeling bij de rechtbank het volgende aangevoerd:

“6. […] (b) […] Het stuk is niet meer en niet minder dan een renteberekening. Het ging uiteindelijk om het bedrag onderaan de streep dat nog aan rente verschuldigd was vanwege het feit dat er zoveel tijd verstreken was tussen het moment waarop de afspraken gemaakt zijn en het moment waarop de levering plaatsvond. De renteberekening maakt geen onderdeel uit van de contractdocumentatie. In de door LCS […] nog overgelegde productie 17 wordt door de notaris slechts opgemerkt: “
uw adviseurs hebben de afrekening van de rente berekend. De getekende versie heb ik voor de volledigheid nog even aangehecht. Zoals aangegeven zal de betaling niet via onze kwaliteitsrekening plaatsvinden”. De renteberekening was dus een onderhands document, maakte geen onderdeel uit van de door Orange Clover opgestelde uitvoerige koopovereenkomst, maakte geen onderdeel uit van de notariële stukken en is niet op het kantoor van de notaris (tezamen met de andere stukken) ondertekend. Betaling is buiten de notaris om gehouden. […] De renteberekening een “
vaststellingsovereenkomst” noemen is echt te veel eer. Het was een renteberekening en niet meer dan dat.”

[cursivering origineel, A-G]

4.9

In de memorie van antwoord heeft [verweerster] het volgende gesteld:

“26. LCS hangt haar volledige stellingname op aan een renteberekening van 25 februari 2021. Hoewel dit document – de naam zegt het al – uitsluitend was bedoeld om de door LCS verschuldigde rente in kaart te brengen, wordt het belang van dit document door LCS tot grote hoogte opgeklopt. LCS geeft bijvoorbeeld aan dat dit document als doel had om duidelijkheid te verschaffen over het nog te betalen bedrag en zelfs dat dit document als een soort vaststellingsovereenkomst moet worden gezien. Dat is niet juist. Het document was niet(s) meer en niet(s) minder dan een renteberekening. […] De renteberekening hield dus niet tevens een berekening in van de restant koopsom. Het was niet juist om de betalingen die reeds in rekening-courant met LCS […] waren voldaan, in de renteberekening alsnog op te voeren. […]”

4.1

En blijkens de overgelegde spreekaantekeningen heeft de advocaat van [verweerster] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep het volgende verklaard:

“10. Veel wordt daarbij opgehangen aan die vermaledijde renteberekening, die was bedoeld om de verschuldigde rente in kaart te brengen (en niet meer dan dat). LCS bombardeert dit document tot vaststellingsovereenkomst. Dat is het echter niet. Het behoort niet tot de contractsdocumentatie (het contract met alle bijlagen daarbij was in november 2020 al getekend), maar is puur als renteberekening kort voor de notariële overdracht van de aandelen nog opgesteld. En daarbij is per abuis niet over “
rekening-courant” gesproken maar over “
kasoverschot”. En op grond daarvan meent LCS nu recht te hebben op een voordeeltje van zo’n € 385.000.--. Onterecht natuurlijk. Nogmaals: LCS wist drommels goed dat zij nog moest betalen, maar haalt nu al jaren alles uit de kast om zich hier onderuit te draaien.”

[cursivering origineel, A-G]

4.11

Het hof heeft met betrekking tot de renteberekening onder meer het volgende geoordeeld:

“6.9 Uit het voorgaande blijkt al dat het hof LCS niet volgt in haar stelling dat de renteberekening als een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 BW moet worden aangemerkt. Noch de titel noch de verdere tekst wijst erop dat partijen met die renteberekening een einde hebben willen maken aan een geschil of onzekerheid over de hoogte van de restantkoopsom dan wel een geschil/onzekerheid hierover hebben willen voorkomen. LCS heeft ook niet verwezen naar een begeleidende brief of mail waaruit dit zou kunnen worden afgeleid. Integendeel, in de mail van 25 februari 2021 waarbij de renteberekening is verzonden […], wordt voor de Tweede Betaling juist verwezen naar de koopovereenkomst, en niet naar de renteberekening. […]”

4.12

Uit het hiervoor weergegeven verweer blijkt naar mijn mening niet alleen dat [verweerster] heeft betwist dat de renteberekening moet worden aangemerkt als een vaststellingsovereenkomst. Uit de inhoud van de passages kan voorts worden geconcludeerd dat [verweerster] zich op het standpunt heeft gesteld dat de renteberekening
uitsluitendtot doel had de omvang van de te betalen rentesom vast te stellen (en dat dit reeds blijkt uit de titel van het document), en dat het stuk in elk geval
niet is bestemdom ten behoeve van één van partijen te bewijzen wat de omvang is van de restant koopsom. Uit de inhoud van r.o. 6.9, hiervoor weergegeven, blijkt dat het hof zich heeft aangesloten bij het standpunt van [verweerster]. Het hof oordeelt in deze rechtsoverwegingen dat:

- noch de titel noch de verdere tekst erop wijst dat partijen met de renteberekening een einde hebben willen maken aan een geschil of onzekerheid over de hoogte van de restantkoopsom dan wel een geschil/onzekerheid hierover hebben willen voorkomen;

- in de mail van 25 februari 2021 waarbij de renteberekening is verzonden, voor de Tweede Betaling wordt verwezen naar de koopovereenkomst en
nietnaar de renteberekening;

- LCS er niet gerechtvaardigd op kon vertrouwen
dat de wil van [verweerster] erop was gerichtom met die renteberekening vast te leggen dat de acht betalingen ook nog eens in mindering zouden worden gebracht op het surplus werkkapitaal.

4.13

Deze overwegingen dienen blijkens de eerste zin van r.o. 6.9 onmiskenbaar ter onderbouwing van het oordeel dat het hof LCS niet volgt in haar stelling dat de renteberekening als een vaststellingsovereenkomst in de zin van art. 7:900 BW moet worden aangemerkt. In de passages – en met name de laatste passage waarin een conclusie wordt getrokken – kan niettemin ook het oordeel worden gelezen dat de renteberekening niet een onderhandse akte is, althans dat het stuk wat betreft de wijze waarop de acht betalingen daarin zijn verwerkt – ze zijn in mindering gebracht op het surplus werkkapitaal en niet verwerkt (gesaldeerd) in het kader van de rekening-courantvordering die [verweerster] had op LCS Piping –
niet is bestemd om ten behoeve van één van partijen dwingend bewijs op te leveren van de juistheid van de weergegeven wijze van verwerking. In andere woorden: het hof heeft aan de renteberekening op dat punt vrije bewijskracht toegekend (art. 152 lid 2 Rv). Dat blijkt volgens mij ook uit r.o. 6.8, waarin het hof uitvoerig motiveert waarom de inhoud van de renteberekening op het punt van het mindering brengen van de acht betalingen op het surplus werkkapitaal op een vergissing berust.

4.14

Gelet op het voorgaande gaat het hiervoor in 4.2 weergegeven uitgangspunt niet op en mist de stelling dat het hof de bewijskracht van de renteberekening in het midden heeft gelaten, feitelijke grondslag. Het betoog dat gelet op de door LCS ingenomen stellingen bij wege van hypothetisch feitelijke grondslag in cassatie ervan dient te worden uitgegaan dat de renteberekening kwalificeert als een onderhandse akte met dwingende bewijskracht (althans met dwingende bewijskracht met betrekking tot de berekening van de restant koopsom) faalt daarom.

4.15

Ik zal thans de klachten in cassatie bespreken. Het cassatiemiddel is opgebouwd uit twee onderdelen. Die richten zich tegen r.o. 6.4 t/m 6.10 (zie punt 10 van de procesinleiding), hiervoor in 3.12 weergegeven.

Onderdeel 1

4.16

Het eerste onderdeel valt uiteen in drie subonderdelen.
Subonderdeel 1.1herhaalt dat in cassatie bij wege van hypothetisch feitelijke grondslag ervan moet worden uitgegaan dat de (inhoud van de) renteberekening een onderhandse akte is als bedoeld in art. 156 lid 3 en art. 157 lid 2 Rv. Volgens het subonderdeel geven de bestreden rechtsoverwegingen blijk van een onjuiste rechtsopvatting over de bewijskracht van de renteberekening, “waar het hof oordeelt dat van LCS, gelet op de aannemelijkheid van de door [verweerster] gestelde vergissing ten aanzien van het in de renteberekening opgenomen restant kasoverschot, een nadere onderbouwing had mogen worden verwacht van haar verweer dat zij op of na de datum van de overname van LCS Piping niet méér dan € 104.397,- aan surplus werkkapitaal hoefde te betalen.”

4.17

Het subonderdeel stelt
onder adat het hof heeft miskend dat een onderhandse akte dwingend bewijst – behoudens tegenbewijs – dat partijen hebben verklaard wat in de akte is vastgelegd en dat hetgeen is verklaard tussen partijen als waarheid geldt. Het subonderdeel verwijst naar het hiervoor in een arrest van 22 december 2017.^[15]Voor de dwingende bewijskracht van de renteberekening komt het volgens dit arrest aan “op (uitleg van) alleen die akte zelf.” Het subonderdeel betoogt dat uit de overweging dat niet aan bewijslevering wordt toegekomen (r.o. 6.4 en 6.10), volgt dat het hof de renteberekening van het bewijs “heeft uitgesloten”. Het subonderdeel stelt dat het hof in dat geval is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Volgens het subonderdeel maakt het oordeel in r.o. 6.9 dat de renteberekening geen vaststellingsovereenkomst behelst dit niet anders, omdat het stuk los van een dergelijke kwalificatie evengoed als een onderhandse akte met dwingende bewijskracht moet worden beschouwd.

4.18

De klacht faalt, omdat het uitgangspunt waarop zij is gebaseerd niet juist is. Zoals hiervoor in 4.12 t/m 4.14 is uiteengezet, moet het oordeel in r.o. 6.9 aldus worden gelezen dat de renteberekening, die blijkens de titel van het stuk tot doel had de omvang van de door LCS te betalen rente vast te stellen, door partijen niet is bestemd om tot bewijs te dienen, althans dat het document in elk geval niet is bestemd om ten behoeve van één van partijen te bewijzen wat de hoogte is van de restant koopsom (en hoe zij precies aan dat bedrag zijn gekomen). Het oordeel berust op een aan het hof voorbehouden uitleg van de renteberekening en de e-mail van 25 februari 2021 waarbij de renteberekening is verzonden.^[16]Die uitleg kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst.

4.19

Het betoog dat uit de overweging dat niet aan bewijslevering wordt toegekomen (r.o. 6.4 en 6.10), volgt “dat het hof daadwerkelijk de renteberekening van het bewijs heeft uitgesloten,” mist feitelijke grondslag. Indien de renteberekening geen onderhandse akte is die is bestemd om tot bewijs te dienen van de restant-koopsom, is zij een geschrift dat vrije bewijskracht heeft. De waardering van het bewijs is dan aan het oordeel van de rechter overgelaten (art. 152 lid 2 Rv). Het hof heeft geoordeeld dat de stelling van [verweerster] dat de acht betalingen al in 2020 zijn afgeboekt op, althans zijn gesaldeerd met de rekening-courantschuld van LCS Piping, wordt ondersteund door de overgelegde stukken (zie r.o. 6.5 en 6.6). Het gaat om stukken die rechtstreeks betrekking hebben op de koop van de aandelen en om stukken waarin direct betrokkenen schriftelijk hebben verklaard omtrent de gang van zaken destijds. Het hof heeft vervolgens uitvoerig gemotiveerd waarom aannemelijk is dat de renteberekening, waarin de acht betalingen in mindering zijn gebracht op het surplus werkkapitaal, op
een vergissingberust. Aldus heeft het hof de renteberekening niet van het bewijs uitgesloten, maar over de inhoud en betekenis ervan een oordeel gegeven.

4.2

Overigensfaalt de klacht ook indien de renteberekening wel moet worden gekwalificeerd als een onderhandse akte. Ik licht dit als volgt toe.

4.21

Het hof heeft, anders dan de rechtbank, geoordeeld dat het aan [verweerster] is om te stellen, te onderbouwen en zo nodig te bewijzen dat LCS aan haar op grond van de overeenkomst nog een bedrag van € 488.865,-- verschuldigd was. LCS heeft in haar verweer beroep gedaan op de renteberekening. Daaruit blijkt volgens haar dat de acht betalingen in mindering zijn gebracht op het surplus werkkapitaal en dat zij gelet daarop nog een bedrag van € 104.397,-- was verschuldigd. Het hof heeft geoordeeld dat de stelling van [verweerster] over de hoogte van de restantkoopsom op 26 augustus 2021 “zozeer wordt ondersteund door de stukken en zo aannemelijk is,” dat van LCS een nadere onderbouwing van haar verweer had mogen worden verwacht (r.o. 6.4). Nu die ontbreekt, zo vervolgt het hof, is de betwisting van LCS te mager en wordt aan bewijslevering niet toegekomen.

4.22

Even veronderstellend dat de renteberekening een onderhandse akte is, dan meen ik dat zich in de onderhavige zaak de situatie voordoet dat het hof [verweerster] geslaagd heeft geacht in het weerleggen van de inhoud van de renteberekening waarop LCS ter onderbouwing van haar verweer beroep heeft gedaan.^[17]Nu LCS geen enkele verdere onderbouwing van haar verweer naar voren heeft gebracht, kon het hof tot het oordeel komen dat nadere bewijsverrichtingen niet aan de orde zijn.

4.23

De conclusie is, linksom of rechtsom, dat de klacht faalt.

4.24

Het subonderdeel veronderstelt
onder bdat het hof de dwingende bewijskracht van de renteberekening niet heeft miskend maar heeft geoordeeld dat, nu de daarin opgenomen verklaring over het restant kasoverschot niet aannemelijk is en op een vergissing berust, dat stuk dwingende bewijskracht ontbeert ten aanzien van de vraag of door de ondertekening ervan tussen partijen een definitieve afspraak is gemaakt over het bedrag van € 104.397,-- als verschuldigd restant van de Tweede Betaling. Het subonderdeel stelt dat het hof dit oordeel nader had moeten motiveren. Ter toelichting stelt het subonderdeel dat zonder nadere motivering niet valt in te zien dat de renteberekening, “zijnde een door professionele partijen ondertekend document waarin concreet en ondubbelzinnig het restant kasoverschot wordt genoemd,” in het geheel niet aan het bewijs van het bestaan van dat restant kasoverschot kan bijdragen.

4.25

Het hof heeft, anders dan het subonderdeel betoogt, niet geoordeeld dat de renteberekening “in het geheel niet” aan het bewijs van het restant kasoverschot kan bijdragen. Het hof heeft geoordeeld dat de in r.o. 6.5 en 6.6 genoemde stukken de stelling van [verweerster] dat de acht betalingen reeds in 2020 zijn afgeboekt op, althans zijn gesaldeerd met de rekening-courantschuld van LCS Piping, ondersteunen, en het heeft vervolgens uitvoerig gemotiveerd waarom de renteberekening op het punt van het in mindering brengen van de acht betalingen op het surplus werkkapitaal op een vergissing berust. De motiveringsklacht faalt derhalve. Voor zover het subonderdeel in het kader van de beoordeling relevant acht dat partijen professionele partijen zijn en dat in de renteberekening het restant kasoverschot “concreet en ondubbelzinnig” wordt genoemd, faalt een eventueel daarop gebaseerde klacht. Beide omstandigheden sluiten immers niet uit dat (desondanks) sprake is van een vergissing.

4.26

Subonderdeel 1.2veronderstelt dat het hof “de akte” wel heeft meegewogen bij de bewijswaardering in die zin dat het [verweerster] geslaagd heeft geacht in het leveren van tegenbewijs tegen de inhoud van de renteberekening. Het subonderdeel stelt dat het bewijsoordeel in de bestreden rechtsoverwegingen in dat geval onbegrijpelijk is in het licht van de stellingen van LCS.

4.27

Het subonderdeel stelt in dat verband
onder adat het hof LCS in r.o. 6.8 en 6.9 “woorden in de mond legt” met betrekking tot het scenario waarin partijen zouden hebben willen afspreken de acht betalingen “
ook nog eens” in mindering te brengen op het surplus werkkapitaal. Het subonderdeel stelt dat LCS dat scenario niet heeft verdedigd. Dat LCS “volhoudt of op enigerlei wijze denkt” (dat zij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen) dat willens en wetens dubbelop is verrekend met het surplus werkkapitaal, mist volgens het subonderdeel dan ook feitelijke grondslag. Het subonderdeel stelt ter toelichting dat LCS in de eerste plaats, als reactie op de door [verweerster] overgelegde grootboeken 1016 en 1017, uitdrukkelijk heeft betwist dat de acht betalingen in mindering zijn gebracht op de rekening-courantschuld van LCS Piping en dat daarbij (voorts) is aangevoerd dat het om een geheel andere rechtsverhouding (te weten tussen [verweerster] en LCS Piping) gaat dan de onderhavige.^[18]Het subonderdeel stelt verder dat namens LCS ter zitting in hoger beroep het volgende is aangevoerd:

“Anders dan [verweerster] stelt […], was het op de closingdatum in ieder geval blijkens productie 1 ook voor [verweerster] en haar adviseurs niet “zonneklaar” dat de betalingen zagen op de aflossing van de rekening-courant. Dat er sprake was van een rekening-courantschuld en al hetgeen daarover is opgenomen in de disclosureletter, zegt verder helemaal niets over de kwalificatie van de betalingen die aan [verweerster] zijn gedaan. Productie 1 kwalificeert de betalingen aan [verweerster] daarentegen heel duidelijk als “onttrekkingen via dividend”, net als de grootboekrekening 1017. De enige die “labels” van de betalingen nu achteraf probeert te verwisselen, is dan ook [verweerster].”^[19]

4.28

Het hof heeft in r.o. 6.5 overwogen dat de daar opgesomde feiten tussen partijen niet in geschil zijn. Voor een goed begrip citeer ik deze feiten hier nogmaals:

“(i) Op grond van de koopovereenkomst van 19 november 2020 moest LCS zes maanden na levering, dus uiterlijk op 26 augustus 2021, nog betalen: het surplus werkkapitaal minus eventuele onttrekkingen.

(ii) Op 1 januari 2020 (‘effectieve datum’) bedroeg het surplus werkkapitaal € 488.865,-.

(iii) De acht betalingen ten gunste van [verweerster] […] zijn verricht in de periode januari tot en met april 2020, dus ruim vóór de koopovereenkomst van 19 november 2020.

(iv) In de intentieverklaring van mei 2020 wordt nog steeds melding gemaakt van een surplus werkkapitaal van € 488.865,- en daarnaast van een rekening-courantschuld van LCS Piping van € 398.503,- […]. Volgens de intentieovereenkomst zal deze rekening-courantschuld worden overgenomen door LCS en als vendor loan achterblijven.

(v) In de koopovereenkomst van 19 november 2020 wordt ook nog steeds een surplus werkkapitaal van € 488.865,- genoemd […]. In artikel 4.1 van de koopovereenkomst garandeert [verweerster] dat tussen 1 januari 2020 en 19 november 2020 geen onttrekkingen hebben plaatsgevonden, behalve toegestane onttrekkingen.

(vi) In de koopovereenkomst zijn “toegestane onttrekkingen” onder meer gedefinieerd als “
de betaling door LCS Piping zoals is toegelicht in de Disclosure Letter en welke middels verrekening in mindering is gebracht op de rekening-courant schuld met Verkoper ten gevolge waarvan deze rekening-courant schuld is gereduceerd tot nihil per de datum van deze Overeenkomst[…]
.” In de bijbehorende Disclosure Letter staat vermeld dat de rekening-courantschuld zoals deze bestond per effectieve datum in het jaar 2020 volledig is afgelost, anders dan in de intentieovereenkomst was afgesproken.”

4.29

Het hof heeft in r.o. 6.6 eerst geoordeeld dat “dit alles” de stelling van [verweerster] dat de acht betalingen al in 2020 zijn afgeboekt op, althans zijn gesaldeerd met de rekening-courantschuld van LCS Piping, ondersteunt. Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat ook de door [verweerster] overgelegde grootboekkaarten 1016 en 1017 en de (hiervoor in 2.14 t/m 2.16 weergeven) schriftelijke verklaringen die stelling ondersteunen. De oordelen berusten op een aan het hof voorbehouden uitleg van de gedingstukken.

4.3

Het hof heeft in de opvolgende rechtsoverwegingen onderkend dat LCS heeft betwist dat de acht betalingen in mindering zijn gebracht op de rekening-courantschuld van LCS Piping. Het hof heeft dit in r.o. 6.7 ook uitdrukkelijk overwogen. Het hof heeft direct daaraan toegevoegd dat LCS (echter) niet betwist: a) dat er op de effectieve datum (1 januari 2020) een rekening-courantschuld van € 398.503,-- bestond, en b) dat deze schuld op 19 november 2020 (datum koopovereenkomst) als geheel afgelost werd beschouwd. Het hof heeft vervolgens geoordeeld:

“In dat licht bezien had van LCS mogen worden verwacht dat zij zou uitleggen op welke manier die rekening-courantschuld dan wèl was afgelost.
Dat er ook nog andere betalingen zijn gedaan is namelijk niet gesteld of gebleken. Evenmin is gesteld of gebleken dat een vendor loan is overeengekomen, wat wel de bedoeling was als de rekening-courant schuld nog had bestaan ten tijde van de koopovereenkomst. […].”

[onderstreping toegevoegd, A-G]

4.31

Dit oordeel is tegen de achtergrond van de door het hof in r.o. 6.5 en 6.7 onder a en b vastgestelde feiten niet onbegrijpelijk. Het stond het hof vrij om uit die feiten (voorshands) bepaalde conclusies te trekken. Als vaststaat dat een rekening-courantschuld ruim elf maanden later als afgelost moet worden beschouwd, en verschillende producties aanleiding vormen om te concluderen dat specifieke betalingen zijn gesaldeerd met die schuld, dan is het niet onjuist of onbegrijpelijk dat van de procespartij die betwist dat de betreffende betalingen in mindering zijn gebracht op de betreffende rekening-courantschuld, wordt verlangd dat zij verduidelijkt op welke manier die rekening-courantschuld dan
welis afgelost. Dit klemt temeer indien niet is gesteld of gebleken dat er nog andere betalingen zijn gedaan (zie r.o. 6.7). Hierop kunnen uitzonderingen bestaan, bijvoorbeeld in het geval dat de partij de betwisting heeft gedaan bij gebrek aan wetenschap. Dat LCS geen inzicht heeft gekregen in de cijfers van de vennootschappen van welke zij de aandelen heeft overgenomen en/of in de cijfers van [verweerster] is niet gesteld of gebleken (en is ook niet waarschijnlijk).

4.32

Wat betreft het oordeel van het hof inzake de
vendor loangeldt hetzelfde. Het hof heeft in r.o. 6.5 onder (iv) overwogen dat in de intentieverklaring van mei 2020 nog steeds melding wordt gemaakt van een rekening-courantschuld van LCS Piping van € 398.503,-- en dat deze schuld volgens de intentieovereenkomst door LCS zal worden overgenomen en als
vendor loanzal achterblijven. Het hof heeft vervolgens in r.o. 6.5 onder (vi) overwogen dat in de bij de koopovereenkomst van 19 november 2020 behorende
Disclosure Letterstaat vermeld dat de rekening-courantschuld zoals deze bestond per effectieve datum in het jaar 2020 “volledig is afgelost, anders dan in de intentieovereenkomst was afgesproken.” In het licht van de inhoud van deze stukken acht ik het niet onredelijk om van LCS als koper te verlangen dat zij in een concreet geschil verduidelijkt wat er precies is gebeurd na de koop en levering van de aandelen. Die verduidelijking heeft LCS niet verstrekt.

4.33

Ik vind in dit verband nog van belang dat de rechtbank in het vonnis in verzet goeddeels tot hetzelfde oordeel was gekomen als het hof, zij het dat de rechtbank van een andere verdeling van stelplicht en bewijslast is uitgegaan (zie r.o. 5.4). Het lag dus op de weg van LCS als de in eerste aanleg in het ongelijk gestelde partij om haar stellingen in hoger beroep waar mogelijk
naderte onderbouwen. Dat heeft zij niet gedaan. LCS heeft ter onderbouwing van haar stelling (verweer) dat de acht betalingen kwalificeren als onttrekkingen die op basis van de koopovereenkomst in minderering strekten op het surplus werkkapitaal, zowel in de procedure bij de rechtbank als in hoger beroep in het bijzonder gewezen op de renteberekening. Het hof heeft in r.o. 6.8 gemotiveerd uiteengezet waarom de inhoud van dat document op een vergissing berust.

4.34

Ik merk tot slot op dat het subonderdeel niet verduidelijkt waarom de stelling dat de rekening-courant-verhouding destijds bestond tussen andere partijen (te weten [verweerster] en LCS Piping) dan de partijen in de onderhavige procedure, relevant is in het kader van de vraag die partijen verdeeld houdt. Zonder nadere toelichting zie ik het belang van die stelling niet in. Ik wijs erop dat [verweerster] het volgende heeft aangevoerd:

“27. In r.o. 5.6 overweegt de rechtbank dat, indien de rechtbank oordeelt dat de betalingen onjuist zijn geboekt en in mindering zouden moeten strekken op het Surplus Werkkapitaal (hetgeen dus niet het geval is), dit zou betekenen dat de Disclosure Letter onjuist is en er nog eenzelfde vordering van [verweerster] zou resteren, maar dan ter aflossing van de rekening-courantvordering. Anders dan LCS meent staat er in het vonnis niet dat er alsdan een subsidiaire vordering op LCS zou resteren. Sterker nog: er staat dat er dan een rekening-courantvordering op LCS Piping (als volle dochtermaatschappij van LCS) resteert.

28. LCS trekt dat overigens ten onrechte (veel te ver) uit elkaar. In iedere transactie als de onderhavige is het immers zo dat de posities (waaronder met name rekening-courantposities) vooraf worden “
gecleard”
.Dat dit ook is gebeurd, volgt – nogmaals – uit de Disclosure Letter. Wat de rechtbank in r.o. 5.6, laatste volzin, tot uitdrukking brengt, is dat het “
lood om oud ijzer” is: als LCS alsnog gelijk zou krijgen en de reeds in rekening-courant geboekte posten zouden inderdaad alsnog in mindering (moeten) strekken op het in de koopovereenkomst benoemde en vastgestelde Surplus Werkkapitaal ad € 488.865,-- (quod non) dan zou dat betekenen dat [verweerster] vervolgens een vordering heeft tot hetzelfde bedrag maar dan uit hoofde van de (in de visie van [verweerster] reeds afgewikkelde) rekening-courantverhouding. LCS schiet daar dan dus helemaal niets mee op.”

4.35

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de klacht onder a faalt.

4.36

Het subonderdeel stelt
onder bdat het oordeel in r.o. 6.7 dat de rekening-courantschuld van LCS Piping op 19 november 2020 als geheel afgelost werd beschouwd, onbegrijpelijk is. Het subonderdeel stelt dat LCS in de feitelijke instanties in het kader van haar verweer consequent heeft gesteld “dat die schuld niet volledig is afgelost in 2020
door de acht betalingen.” LCS heeft, zo stelt het subonderdeel ter toelichting, aangevoerd dat uit de renteberekening en grootboek 1017 blijkt dat het om onttrekkingen gaat die in mindering zijn gebracht op het surplus werkkapitaal. Daarmee heeft LCS volgens het subonderdeel gesteld dat de acht betalingen níet de toegestane onttrekkingen kunnen betreffen waarnaar het hof in r.o. 6.5 en 6.7 verwijst. Nu het hof in r.o. 6.2 heeft vastgesteld dat LCS “één en ander” gemotiveerd heeft betwist en [verweerster] de bewijslast van de omvang van het restant bij de Tweede Betaling draagt, getuigt het arrest volgens het subonderdeel zowel van een onjuiste rechtsopvatting over de stelplicht en de bewijslast als van een gebrekkige motivering (innerlijke tegenstrijdigheid). Volgens het subonderdeel valt niet in te zien waarom LCS in aanvulling op dit verweer ook nog diende uit te leggen op welke manier de rekening-courantschuld dan wél was afgelost (r.o. 6.7, halverwege).

4.37

Ik meen dat de stellingen die het subonderdeel aanhaalt, niet afdoen aan de vaststellingen dát er op 1 januari 2020 een rekening-courantschuld van € 398.503,-- bestond en dát deze schuld op 19 november 2020 als geheel afgelost werd beschouwd. Het hof heeft geoordeeld dat “in dat licht bezien” van LCS had mogen worden verwacht dat zij zou uitleggen op welke manier die rekening-courantschuld dan wél was afgelost. Het hof voegde hier aan toe: “
Dat er ook nog andere betalingen zijn gedaan is namelijk niet gesteld of gebleken.” Zoals gezegd is het in het licht van de inhoud van de (hoeveelheid aan) stukken die de stelling van [verweerster] ondersteunen dat de acht betalingen al in 2020 zijn afgeboekt op, althans zijn gesaldeerd met de rekening-courantschuld van LCS, niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof de stelplicht op dit punt bij LCS heeft gelegd. In dat verband zij nogmaals opgemerkt dat de rechtbank over dezelfde materie een oordeel diende te geven. De rechtbank heeft in r.o. 5.6 van het vonnis in verzet geoordeeld: “
Evenmin heeft LCS enig argument ingebracht tegen de in de dagvaarding door [verweerster] gegeven toelichting op de gang van zaken met betrekking tot de rekening-courantvordering, zoals bevestigd in de schriftelijke verklaring van [betrokkene 4].” Aangezien LCS in hoger beroep appellante was, lag het op haar weg om haar stellingen (verweer) in hoger beroep nader te stofferen. Dat heeft zij niet gedaan. Gelet op het voorgaande faalt de rechtsklacht. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, zie ik voorts niet in dat de bestreden overwegingen innerlijk tegenstrijdig zijn. Ook de klacht onder b faalt derhalve.

4.38

Het subonderdeel stelt
onder cdat het feit dat uit de gedingstukken blijkt dat partijen een
vendor loanzouden zijn overeengekomen als de rekening-courantschuld ten tijde van de koopovereenkomst nog had bestaan, het oordeel van het hof niet kan dragen, althans in elk geval niet zonder nadere motivering. Ter toelichting stelt het subonderdeel dat de stellingen van LCS “net zo goed impliceerden” dat de rekening-courantschuld door andere betalingen afgelost had kunnen zijn in 2020, de periode dat [verweerster] nog eigenaar was van LCS Piping en de volledige boekhouding voerde.

4.39

Het subonderdeel maakt niet genoegzaam duidelijk tegen welk oordeel het specifiek opkomt. De klacht faalt in elk geval op de hiervoor in 4.30 en 4.31 vermelde gronden. Het hof heeft geoordeeld dat de inhoud van de in 6.5 en 6.6 genoemde stukken de stelling van [verweerster] dat de acht betalingen al in 2020 zijn afgeboekt op, althans zijn gesaldeerd met de rekening-courantschuld van LCS Piping, ondersteunt; dat LCS niet betwist dat de rekeningcourantschuld die er op 1 januari 2020 was, op 19 november 2020 als geheel afgelost werd beschouwd; en dat niet is gesteld of gebleken dat er wat betreft de rekening-courantschuld nog andere betalingen (dan de bewuste acht betalingen) zijn gedaan. Zoals gezegd is het oordeel dat van LCS verwacht mocht worden dat zij over een en ander uitleg had gegeven, in het licht hiervan niet onjuist of onbegrijpelijk, temeer niet daar zij in hoger beroep appellante was. Niet gesteld of gebleken is dat LCS voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst geen inzicht heeft gehad in de cijfers van [verweerster] en de twee vennootschappen van welke zij de aandelen zou verwerven.

4.4

Het subonderdeel stelt
onder ddat het hof niet (kenbaar) is ingegaan op de stelling van LCS dat het voor haar wel degelijk uitmaakt of zijzelf dan wel LCS Piping wordt gedagvaard “(en [verweerster] aldus de verkeerde partij in rechte heeft betrokken)”.^[20]Het subonderdeel betoogt dat dit argument essentieel is gebleken, nu het hof LCS “een scenario tegenwerpt of in de mond legt” dat zij in de feitelijke instanties niet heeft verdedigd. Volgens het subonderdeel is het arrest aldus onvoldoende gemotiveerd.

4.41

De toelichting op de klacht is niet heel duidelijk. Ik meen dat het hof niet afzonderlijk op de genoemde stelling van LCS hoefde in te gaan, omdat het geen essentiële stelling betreft. Het onderhavige geschil tussen verkoper [verweerster] en koper LCS heeft specifiek betrekking op de vraag wat de hoogte is van het bedrag dat LCS bij de Tweede Betaling diende te voldoen. LCS betoogt in de passage waarnaar het subonderdeel verwijst dat [verweerster] geen rekening-courantverhouding heeft met LCS, “zodat” [verweerster] uit dien hoofde geen vordering heeft op LCS. Dit betoog gaat niet op. [verweerster] heeft zich op het standpunt gesteld dat de acht betalingen al in 2020 zijn afgeboekt op, althans zijn gesaldeerd met de rekening-courantschuld van LCS Piping. Gegrondbevinding van dit (feitelijke) standpunt leidt er in elk geval toe dat het standpunt van LCS dat de betalingen in kwestie in mindering strekten op het surplus werkkapitaal,
nietjuist is. Een en ander heeft direct invloed op de hoogte van het door LCS te betalen bedrag. Het subonderdeel faalt derhalve.

4.42

De vraag waartoe gegrondbevinding van het standpunt van LCS zou hebben geleid, hoeft thans niet te worden beantwoord. Ik merk daarover wel het volgende op. Het hof heeft in r.o. 6.7 geoordeeld dat niet is gesteld of gebleken dat er in het kader van de rekening-courant-schuld nog andere betalingen zijn gedaan. Gegrondbevinding van het standpunt van LCS zou hebben geleid tot de slotsom dat de rekening-courantschuld op 19 november 2020
nietwas afgelost. Dit zou onmiskenbaar invloed hebben gehad op de inhoud van de afspraken van partijen met betrekking tot de koopsom. Het hiervoor in 4.34 geciteerde standpunt van [verweerster] moet naar ik meen ook mede in die zin worden begrepen.

4.43

Het subonderdeel stelt
onder edat het bewijsoordeel van het hof onbegrijpelijk is in het licht van zowel het feit dat de renteberekening door professionele partijen is opgemaakt en ondertekend (zie r.o. 6.8) als het feit dat de renteberekening ten behoeve van de
closingvan 25 februari 2021 bij de transactiedocumentatie is gevoegd en toen ook aan de notaris is overhandigd (zie randnummers 3.8 t/m 3.10 van het arrest). Volgens het subonderdeel is onwaarschijnlijk in een transactie als de onderhavige, waarbij ter financiering van de overname obligatieleningen zijn verstrekt aan LCS door investeerders op een beurs, dat een koper zichzelf een dag vóór de overname in de positie brengt dat “nog eens € 488.865,-- voor een Tweede Betaling moet worden opgehaald bij de investeerders.”^[21]

4.44

Het subonderdeel faalt, aangezien de twee feiten (omstandigheden) die het noemt niet leiden tot de conclusie dat het bewijsoordeel onbegrijpelijk is. Zoals hiervoor in 4.25 reeds is vermeld, sluit de omstandigheid dat de renteberekening door professionele partijen is opgemaakt en ondertekend niet uit dat de (tekst van) die renteberekening op bepaalde punten gewoonweg op een vergissing berust. Met betrekking tot de door het subonderdeel als tweede genoemde omstandigheid – de renteberekening is ten behoeve van de
closingvan 25 februari 2021 bij de transactiedocumentatie gevoegd en is toen ook aan de notaris overhandigd – zij opgemerkt dat het hof in r.o. 6.9 heeft overwogen dat in de e-mail van 25 februari 2021, waarbij de renteberekening is verzonden, voor de Tweede Betaling juist wordt verwezen naar de koopovereenkomst, en
nietnaar de renteberekening. In het betoog aan het slot van het subonderdeel lees ik geen duidelijke/begrijpelijke klacht.

4.45

Als ik het goed zie, vat
subonderdeel 1.3de hiervoor besproken subonderdelen slechts samen (zie het woord “Kortom”) en bevat het geen klacht die afzonderlijke bespreking behoeft. Het subonderdeel stelt aan het slot dat het e-mailverkeer uit juli 2021, dat het hof aan het slot van r.o. 6.9 aanhaalt, niet méér bewijst dan dat [verweerster] de door haar gestelde vergissing met betrekking tot de (inhoud van de) renteberekening toen al bepleitte. Dat is op zich juist. Met het noemen van de twee e-mailberichten van [betrokkene 3] aan KCS heeft het hof ook niet meer dan dat tot uitdrukking willen brengen.

Onderdeel 2

4.46

Het tweede onderdeel valt uiteen in vier subonderdelen.^[22]Subonderdeel 2.1is gericht tegen de volgende passage in r.o. 6.7:

“LCS plaatst vraagtekens bij de schriftelijke verklaringen. Het hof ziet geen grond voor twijfel aan de betrouwbaarheid van die verklaringen laat staan dat aan de verklaringen geen enkele bewijskracht zou toekomen, zoals LCS bepleit. Wat daar echter ook van zij, zonder die verklaringen zou de conclusie van het hof niet anders zijn.”

4.47

Het subonderdeel bevat de klacht dat het hof met dit oordeel blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door “blind te varen op niet-doorslaggevende hulpfeiten” in plaats van de door [verweerster] te bewijzen hulpfeiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden, te weten (i) de gestelde verrekening van de acht betalingen met de rekening-courantschuld van LCS Piping en (ii) de gestelde vergissing met betrekking tot de (inhoud van de) renteberekening. Ter toelichting stelt het subonderdeel voorop dat het hof het in r.o. 6.7 ten onrechte doet voorkomen of reeds op grond van de volgende hulpfeiten aannemelijk is geworden dat de acht betalingen in 2020 feitelijk in mindering zijn gebracht op de rekening-courantschuld van LCS Piping aan [verweerster] en dat partijen zich daarvan, gelet op de definitie van toegestane onttrekkingen in de
Dislosure Letter, ook bewust zijn geweest:

(i) hetgeen het hof in r.o. 6.5 en 6.6 op basis van de gedingstukken en het partijdebat heeft vastgesteld;

(ii) de vaststaande hoogte van de rekening-courantschuld op de Effectieve Datum (1 januari 2020);

(iii) de niet-betwiste volledige aflossing van die schuld op de datum van de koopovereenkomst (19 november 2020);

(iv) de niet-nadere uitleg van LCS op welke manier die rekening-courantschuld dan wél was afgelost; en

(v) het feit dat niet is gesteld of gebleken dat partijen een
vendor loanzijn overeengekomen.

Het subonderdeel stelt dat het bewijsoordeel of de bewijswaardering van het hof geheel is gebaseerd op “middellijk of indirect bewijs dat niet of niet noodzakelijkerwijs tot beslissing van de zaak leidt.”

4.48

Het subonderdeel stelt
onder adat het tegen de hiervoor geschetste achtergrond in strijd is met de regels van behoorlijke bewijsvoering dat het hof is voorbijgegaan aan het bewijsaanbod van beide partijen om [betrokkene 4], [betrokkene 6] en [betrokkene 3] onder ede te horen. Volgens het subonderdeel is “het tegenbewijs van [verweerster] (dat wil zeggen de ontzenuwing van de renteberekening)” volledig gebaseerd op de schriftelijke verklaringen van deze personen. Daarmee, zo vervolgt het subonderdeel, valt en staat het betoog van [verweerster] dat de acht betalingen zijn verrekend met de rekening-courantschuld van LCS Piping en dat (daarom) de verklaring over het restant kasoverschot in de renteberekening op een vergissing berust. Zodoende heeft het hof volgens het subonderdeel ten onrechte – en in strijd met het bepaalde in art. 166 lid 1 Rv in verbinding met art. 353 lid 1 Rv – vooruitgelopen op het resultaat van de bewijsvoering die nog moest plaatsvinden. Het subonderdeel stelt dat de hiervoor in 4.47 onder (i) t/m (v) genoemde feitelijke omstandigheden “enkel hulpfeiten” zijn op grond waarvan het hof indirect heeft afgeleid dat de acht betalingen in mindering zijn gebracht op de rekening-courant schuld van LCS Piping en dat de inhoud van de renteberekening op een vergissing berust. Het zijn volgens het subonderdeel nu juist de door [verweerster] gestelde en door haar te bewijzen hulpfeiten (verrekening/vergissing) die tot de beslissing van deze zaak moeten leiden en nadere bewijsvoering vergen ten bewijze van het hoofdfeit van de omvang van het restant bij de Tweede Betaling.

4.49

Het subonderdeel noemt een aantal keer een arrest van de Hoge Raad van 9 oktober 2015 en parafraseert daaruit bepaalde passages.^[23]In dit arrest ging het in cassatie uitsluitend om de vraag of het hof het door eiser tot cassatie gedane aanbod tot het leveren van (tegen)bewijs door getuigen die nog niet eerder zijn gehoord, heeft mogen passeren. De Hoge Raad oordeelde onder meer:

“3.5 Bij de beoordeling van deze klacht is op grond van vaste rechtspraak (HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7817, NJ 2005/270) uitgangspunt dat, ingevolge het bepaalde in art. 166 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv, een partij in hoger beroep tot getuigenbewijs moet worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden. Het antwoord op de vraag of een bewijsaanbod voldoende specifiek is, hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij de rechter, mede in verband met de eisen van een goede procesorde, zal moeten letten op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en het stadium waarin de procedure verkeert. In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet aangeeft op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zou kunnen afleggen, doch zal in het algemeen niet mogen worden verlangd dat daarbij ook wordt aangegeven wat daarover door getuigen zal kunnen worden verklaard. Indien reeds getuigen zijn gehoord of schriftelijke verklaringen van getuigen zijn overgelegd, zal de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en ter zake dienend moet zijn, kunnen meebrengen dat nader wordt aangegeven in hoeverre getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan. De rechter mag echter niet op grond van zijn waardering van de reeds afgelegde verklaringen of de inhoud van de schriftelijke verklaringen, aan een bewijsaanbod voorbijgaan, omdat hij daarmee ten onrechte vooruit zou lopen op het resultaat van de bewijsvoering die nog moet plaatsvinden.

3.6

In het licht van het voorgaande zijn de klachten gegrond. Het hof heeft miskend dat, indien bewijs wordt aangeboden door het horen van getuigen die nog niet eerder zijn gehoord en de aldus te bewijzen feiten terzake dienend zijn, niet de eis kan worden gesteld dat wordt toegelicht in welk opzicht de verklaringen van deze getuigen afbreuk zouden kunnen doen aan eerder afgelegde verklaringen door andere getuigen. Voor zover het hof het bewijsaanbod heeft gepasseerd op de grond dat de in het bewijsaanbod vermelde getuigen niet rechtstreeks bij de onderhandelingen over de overeenkomst betrokken zijn geweest, heeft het miskend dat deze omstandigheid niet zonder meer tot de conclusie kan leiden dat het bewijsaanbod niet ter zake dienend is. […]”

4.5

Ik heb hiervóór bij de bespreking van de klachten van onderdeel 1 uiteengezet dat en waarom de stelling van LCS dat de renteberekening kwalificeert als een onderhandse akte met dwingende bewijskracht, niet opgaat. Het hof heeft naar ik meen aan de renteberekening dan ook vrije bewijskracht toegekend. Het subonderdeel veronderstelt dat [verweerster] de inhoud van de renteberekening diende te ‘ontzenuwen’ door het leveren van tegenbewijs. Dit betoog gaat gezien het voorgaande niet op. Ik ga er thans bij wijze van veronderstelling van uit dat de renteberekening wel kwalificeert als een onderhandse akte met dwingende bewijskracht.

4.51

Het betoog dat het tegenbewijs van [verweerster] “volledig is gebaseerd” op de schriftelijke verklaringen van [betrokkene 4], [betrokkene 6] en [betrokkene 3], mist feitelijke grondslag. Het hof heeft nu juist in r.o. 6.6 (eerste zin) geoordeeld dat “dit alles” (dat wil zeggen: de in r.o. 6.5 opgesomde feiten) de stelling van [verweerster] dat de acht betalingen al in 2020 zijn afgeboekt op, althans zijn gesaldeerd met de rekening-courantschuld van LCS Piping, ondersteunt. Het hof heeft direct aansluitend geoordeeld dat ook de door [verweerster] overgelegde grootboekkaarten
ende schriftelijke verklaringen die stelling ondersteunen.

4.52

Het opvolgende betoog dat het hof op grond van de hiervoor in 4.47 genoemde omstandigheden – door het subonderdeel aangeduid als: “enkel hulpfeiten” – “
indirectheeft afgeleid” dat de acht betalingen in mindering zijn gebracht op de rekening-courantschuld van LCS Piping en dat de inhoud van de renteberekening op een vergissing berust, kan ik niet goed plaatsen. Het hof is immers tot die conclusie gekomen
op basis vande genoemde omstandigheden. Het hof heeft in r.o. 6.6 geoordeeld dat de door [verweerster] overgelegde schriftelijke verklaringen zijn stelling ondersteunen en het heeft vervolgens in r.o. 6.7 gemotiveerd uiteengezet waarom, in eigen woorden weergegeven, zijn oordeel niet in andere zin zou luiden indien die verklaringen buiten beschouwing worden gelaten.

4.53

Het subonderdeel betoogt in de kern dat het hof niet voorbij had mogen gaan aan het bewijsaanbod van beide partijen om [betrokkene 4], [betrokkene 6] en [betrokkene 3] te horen. Dit betoog faalt. LCS heeft ter onderbouwing van haar eigen standpunt (alleen) beroep gedaan op de inhoud van de renteberekening. Het hof heeft in r.o. 6.8 gemotiveerd uiteengezet waarom de inhoud van dit stuk in het licht van hetgeen het hof in r.o. 6.5 t/m 6.7 heeft overwogen “een te magere fundering” is voor haar verweer. LCS heeft volgens het hof derhalve te weinig gesteld om toegelaten te worden tot het leveren van bewijs. In het hiervoor in 4.49 geciteerde arrest van 9 oktober 2015 heeft de Hoge Raad onder meer herhaald dat, indien reeds schriftelijke verklaringen van getuigen zijn overgelegd, de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en ter zake dienend moet zijn, zal kunnen meebrengen dat nader wordt aangegeven in hoeverre getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan. Dit heeft LCS in haar bewijsaanbod niet gedaan. Er was, zo merk ik op, ook geen enkel concreet aanknopingspunt om te veronderstellen dat de betreffende personen als getuigen een andere verklaring zouden afleggen dan zij eerder schriftelijk hadden gedaan. De klacht faalt.

4.54

Het subonderdeel stelt
onder bdat de documentatie uit 2020, waarbij het hof in r.o. 6.5, 6.7 en 6.8 “aansluiting zoekt,” en de door [verweerster] overgelegde schriftelijke verklaringen haaks staan op de verklaring over het restant kasoverschot in de renteberekening. Volgens het subonderdeel had dit “per definitie” aanleiding moeten zijn om de genoemde drie personen onder ede te horen zonder (één der) partijen te verplichten nader aan te geven wat deze getuigen méér of anders zouden kunnen verklaren dan reeds in de schriftelijke verklaringen is opgetekend. Dit klemt, zo vervolgt het subonderdeel, temeer daar deze personen ook in eerste aanleg niet onder ede zijn gehoord. Behalve in strijd met het recht is het arrest daarom volgens het subonderdeel ook onbegrijpelijk (“zelfs innerlijk tegenstrijdig”) aangezien het hof in r.o. 6.8 onderkent dat er transactiedocumentatie aan de notaris is overgelegd die met elkaar in strijd is en dat dit opmerkelijk is gelet op de door professionele partijen opgemaakte en ondertekende stukken.

4.55

De omstandigheid dat de inhoud van een schriftelijke verklaring ‘haaks staat’ op de inhoud van een (enkel) ander bewijsstuk brengt niet automatisch mee dat de persoon die de schriftelijke verklaring heeft afgelegd, als getuige moet worden opgeroepen en gehoord. Het betoog dat dit “per definitie” wel moet gebeuren, faalt derhalve als te ver strekkend. Of er aanleiding bestaat om een persoon die schriftelijk een verklaring heeft afgelegd, als getuige mondeling te horen is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In deze zaak heeft het hof geoordeeld dat de inhoud van de in r.o. 6.5 genoemde stukken de stelling van [verweerster] ondersteunt dat de acht betalingen al in 2020 zijn afgeboekt op, althans zijn gesaldeerd met de rekening-courantschuld van LCS Piping (r.o. 6.6). Het hof oordeelde direct aansluitend dat deze stelling voorts wordt ondersteund door de door [verweerster] overgelegde grootboekkaarten en de drie schriftelijke verklaringen (r.o. 6.6). Er waren derhalve meerdere bewijsstukken voorhanden die steun boden aan de juistheid van de stelling van [verweerster]. Na te hebben geoordeeld dat het geen grond voor twijfel ziet aan de betrouwbaarheid van de verklaringen laat staan dat daaraan geen enkele bewijskracht zou toekomen, heeft het hof vervolgens gemotiveerd uiteengezet dat de conclusie zonder de genoemde verklaringen niet anders zou zijn (r.o. 6.7). LCS heeft ter ondersteuning van haar stelling dat de acht betalingen in mindering zijn gebracht op het surplus werkkapitaal beroep gedaan op de renteberekening. Het hof heeft geoordeeld dat de inhoud van dit (enkele) document een te magere fundering voor het verweer van LCS vormt (r.o. 5.6). Nu er geen concrete aanleiding was (gesteld) om te veronderstellen dat [betrokkene 4], [betrokkene 6] en [betrokkene 3] als getuigen andere verklaringen zouden afleggen dan zij al eerder schriftelijk hadden gedaan, is het niet onbegrijpelijk dat het hof geen aanleiding heeft gezien om hen nog eens mondeling te horen. Het subonderdeel faalt.

4.56

Subonderdeel 2.2veronderstelt dat het hof met de woorden “
Wat daar echter ook van zij” in de derde zin van r.o. 6.7 “klaarblijkelijk” refereert aan de stellingen van LCS dat de schriftelijke verklaringen van [betrokkene 4], [betrokkene 6] en [betrokkene 3] onbetrouwbaar zijn en op elkaar zijn afgestemd.^[24]Het subonderdeel stelt dat uit het arrest “dan ook” niet valt op te maken wat het hof precies vindt van deze stellingen. Volgens het subonderdeel is het hof aldus ten onrechte voorbijgegaan aan essentiële stellingen van LCS. Betoogd wordt dat het hof nader had moeten motiveren waarom het geen grond ziet om aan de betrouwbaarheid van de schriftelijke verklaringen te twijfelen. Volgens het subonderdeel zijn de door LCS geuite bezwaren tegen de inhoud en de wijze van totstandkoming van die verklaringen essentieel, omdat zij tot het oordeel hadden kunnen leiden dat de getuigen onder ede zouden moeten worden gehoord en dit de uitkomst van het geding kan beïnvloeden.

4.57

Het betoog dat uit het arrest niet valt op te maken wat het hof precies vindt van de genoemde stellingen van LCS, mist feitelijke grondslag. Het hof oordeelt immers dat het geen grond ziet om aan de betrouwbaarheid van de schriftelijke verklaringen te twijfelen. Het hof heeft derhalve de (niet door middel van concrete feiten onderbouwde) stelling dat de drie schriftelijke verklaringen “onbetrouwbaar zijn en op elkaar zijn afgestemd” verworpen. De waardering van bewijsstukken is overgelaten aan de feitenrechter. Het oordeel behoefde geen nadere motivering. In dat verband zij herhaald dat het hof in r.o. 6.6 heeft geoordeeld dat “dit alles”, dat wil zeggen de inhoud van de in r.o. 6.5 genoemde stukken, (reeds) de stelling van [verweerster] ondersteunt dat de acht betalingen al in 2020 zijn afgeboekt op, althans zijn gesaldeerd met de rekening-courantschuld van LCS Piping. De drie schriftelijke verklaringen vormden daarvoor naast de door [verweerster] overgelegde grootboekkaarten 1016 en 1017
steunbewijs. Het hof heeft bovendien gemotiveerd uiteengezet dat zijn conclusie zonder de betreffende verklaringen niet anders zou zijn. Het subonderdeel faalt.

4.58

Subonderdeel 2.3citeert de volgende passage uit een arrest van de Hoge Raad van 19 december 2003:

“3.2.2 […] Op zichzelf verzet geen rechtsregel zich ertegen dat een procespartij aan een derde verzoekt om ten behoeve van de procedure een schriftelijke verklaring af te leggen betreffende hetgeen hem over bepaalde feiten bekend is, en om deze verklaring vervolgens in de procedure over te leggen. Evenmin verzet op zichzelf enige rechtsregel zich ertegen dat een procespartij een derde verzoekt om een reeds ten gebruike in de procedure opgestelde verklaring betreffende bepaalde feiten, te ondertekenen, indien hij met de inhoud van die verklaring instemt, en om de ondertekende verklaring vervolgens in de procedure over te leggen.

De waardering van de bewijskracht van dergelijke verklaringen is aan het oordeel van de rechter overgelaten. Bij de beoordeling van dit bewijs zal de rechter zich in het bijzonder dienen af te vragen, in hoeverre aan de betrouwbaarheid van de verklaring afbreuk wordt gedaan door het feit dat hij de persoon die de verklaring heeft afgelegd, niet zelf heeft kunnen horen in een verhoor waarbij ook de tegenpartij aanwezig heeft kunnen zijn, en door het feit dat de verklaring niet onder ede is afgelegd. Voor de beoordeling van de geloofwaardigheid van de verklaring is voorts niet slechts de inhoud ervan van belang, maar zal ook betekenis kunnen worden gehecht aan andere feiten en omstandigheden, zoals de wijze waarop de verklaring tot stand is gekomen.”^[25]

4.59

Volgens het subonderdeel blijkt uit het bestreden arrest niet, althans onvoldoende, dat het hof zich heeft afgevraagd in hoeverre aan de betrouwbaarheid van de schriftelijke verklaringen van [betrokkene 4], [betrokkene 6] en [betrokkene 3] afbreuk wordt gedaan door het feit dat het deze personen niet zelf onder ede heeft kunnen horen. Volgens het subonderdeel heeft het hof zich er ook geen rekenschap van gegeven dat voor de beoordeling van de geloofwaardigheid van die verklaringen niet slechts de inhoud van belang is, maar ook betekenis moest worden gehecht aan de door LCS bijgebrachte feiten en omstandigheden met betrekking tot de wijze waarop de verklaringen tot stand zijn gekomen. Het subonderdeel stelt dat LCS in dat verband heeft gesteld dat de verklaringen op elkaar zijn afgestemd, dat zij niet onder ede zijn afgelegd en dat LCS daarop niet normaal heeft kunnen reageren. In het bijzonder, zo vervolgt het subonderdeel, is daarbij opgemerkt dat [betrokkene 6] een boze ex-bestuurder van LCS is en dat de administrateurs [betrokkene 4] en [betrokkene 3] niet objectief zijn.^[26]Door hierop niet (kenbaar) in te gaan, heeft het hof volgens het subonderdeel blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over de bewijswaardering van schriftelijke getuigenverklaringen en is zijn oordeel voorts onvoldoende gemotiveerd in het licht van het processuele debat.

4.6

Het hof heeft geoordeeld dat meerdere bewijsmiddelen de stelling van [verweerster] dat de acht betalingen al in 2020 zijn afgeboekt op, althans zijn gesaldeerd met de rekening-courantschuld van LCS Piping, ondersteunen. Het hof heeft daarbij in de eerste plaats gewezen op de in r.o. 6.5 genoemde feiten en omstandigheden en het heeft daarna genoemd (i) de door [verweerster] overgelegde grootboekkaarten en (ii) de drie schriftelijke verklaringen. Voorts heeft het hof in r.o. 6.7 gemotiveerd uiteengezet dat zijn conclusie niet anders zou zijn
zonderdie verklaringen. Aldus zou kunnen worden betoogd dat LCS bij de klacht geen belang heeft. Voorts zij opgemerkt dat LCS slechts in zeer summiere bewoordingen heeft aangevoerd dat (in de woorden van het subonderdeel) [betrokkene 6] “een boze ex-bestuurder van LCS” is en dat de administrateurs [betrokkene 4] en [betrokkene 3] “niet objectief zijn”. Deze stellingen zijn verder niet onderbouwd. Het hof kon daarom aan het betoog van LCS voorbijgaan.

4.61

Subonderdeel 2.5(een subonderdeel met het nummer 2.4 ontbreekt) is gericht tegen r.o. 6.6 en bevat verschillende klachten (onder a t/m c). Het subonderdeel bevat
onder ade klacht dat het oordeel dat de stukken genoemd in r.o. 6.5 de stelling van [verweerster] ondersteunen dat de acht betalingen zijn afgeboekt op, althans zijn gesaldeerd met de rekening-courantschuld van LCS Piping, onjuist en onbegrijpelijk is. Het subonderdeel stelt daartoe dat de genoemde stukken van een eerdere datum zijn dan de renteberekening en dat de inhoud van deze documenten volledig haaks staan op elkaar. Volgens het subonderdeel heeft het hof “daarmee” zowel de dwingende bewijskracht van de (inhoud van de) renteberekening miskend als de regels van vrije bewijsvoering waar het gaat om het onder ede horen van [betrokkene 4], [betrokkene 6] en [betrokkene 3] om over die discrepantie daadwerkelijk opheldering te verkrijgen.

4.62

Het bestreden oordeel in de eerste zin van r.o. 6.6 berust op een aan het hof als feitenrechter voorbehouden uitleg en waardering van de betreffende gedingstukken. Dit oordeel is een zuiver feitelijk oordeel. Dat oordeel kan daarom niet worden bestreden met een klacht die inhoudt dat dit oordeel onjuist zou zijn.^[27]De motiveringsklacht faalt. Dat de renteberekening dateert van een latere datum dan de in r.o. 6.5 genoemde stukken en dat de documenten haaks staan op elkaar, maakt immers nog niet dat de gegeven uitleg en waardering daarom onbegrijpelijk is. De rechtsklacht aan het slot dat het hof met het bestreden oordeel de vermeende dwingende bewijskracht van de renteberekening en de regels van vrije bewijsvoering heeft miskend, voldoet naar mijn mening niet aan de eisen die aan een cassatiemiddel worden gesteld. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is het betoog namelijk niet begrijpelijk. Met betrekking tot (i) het oordeel van het hof over de renteberekening, (ii) het antwoord op de vraag of dit document moet worden gekwalificeerd als een onderhandse akte of niet, (iii) het oordeel van het hof over de schriftelijke verklaringen van [betrokkene 4], [betrokkene 6] en [betrokkene 3] en (iv) het betoog van LCS dat het hof deze personen onder ede als getuige had moeten horen, verwijs ik voorts naar hetgeen daarover bij de bespreking van de voorgaande subonderdelen is overwogen. De klacht faalt.

4.63

Het subonderdeel stelt
onder bdat de grootboeken 1016 en 1017 juist tot een andere conclusie leiden dan het hof in r.o. 6.6 heeft aangenomen. Volgens het subonderdeel kan de conclusie van het hof daaruit niet worden getrokken, zodat het oordeel nadere motivering behoefde.

4.64

De klacht verwijst naar een aantal vindplaatsen in de processtukken maar zet niet uiteen wat LCS daar precies heeft aangevoerd en waarom het (door de klacht niet nader gespecificeerde) oordeel van het hof in het licht van de inhoud van het betoog van LCS nadere motivering behoefde. De klacht voldoet aldus niet aan de eisen die aan een cassatiemiddel worden gesteld.^[28]

4.65

Het subonderdeel stelt
onder cdat de overweging in r.o. 6.6 dat [verweerster] ter zitting onweersproken heeft aangevoerd dat het ook gebruikelijk is om bij transacties zoals aan de orde in de onderhavige zaak ernaar te streven dat de rekening-courantschuld op het moment van levering nihil is, feitelijke grondslag mist. Het subonderdeel stelt dat deze stelling niet is terug te vinden in de pleitaantekeningen namens [verweerster] ten behoeve van de mondelinge behandeling bij het hof of uit het proces-verbaal van die mondelinge behandeling.

4.66

In de pleitaantekeningen van mr. Huijzer ten behoeve van de mondelinge behandeling in hoger beroep staat onder 8 de volgende passage:

“Maar het bestaan van de rekening-courantverhouding is evident en ook het feit dat daarop betalingen zijn gedaan om deze (conform afspraak) richting nulpositie te brengen is evident. Niet alleen [verweerster] verklaart dat maar ook tal van andere betrokkenen waaronder nota bene zelfs de toenmalige bestuurder van LCS […]. Terecht neemt de rechtbank als uitgangspunt dat er nog een nabetaling (Surplus Werkkapitaal) ad € 488.865,-- moest worden gedaan.”

4.67

Het hof heeft in het bestreden oordeel onmiskenbaar het oog op deze passage, zodat de klacht reeds daarom faalt.

4.68

Het subonderdeel veronderstelt (subsidiair) dat het hof heeft bedoeld te refereren aan de stelling van [verweerster] in de memorie van antwoord onder 28 dat het in iedere transactie als de onderhavige zo is dat de posities (waaronder met name de rekening-courantposities) vooraf worden “
gecleard”. Volgens het subonderdeel kan ook dit het oordeel van hof niet dragen, nu LCS hiertegen heeft ingebracht dat “in ieder geval niét is ‘gecleard’ met de acht betalingen.”

4.69

Dit betoog faalt. De stelling van LCS doet immers als zodanig geen afbreuk aan de (enkele) constatering
dat het gebruikelijk isom bij transacties zoals aan de orde in de onderhavige zaak ernaar te streven dat de rekening-courantschuld op het moment van levering nihil is.

4.7

Nu geen van de klachten slaagt, dient het cassatieberoep te worden verworpen. Ik geef toepassing van art. 81 lid 1 RO in overweging.

5.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

ECLI:NL:PHR:2024:1254

Geschil over de omvang van de restantkoopprijs na aandelenkoop tussen LCS Piping International B.V. en [verweerster] B.V.

Conclusie

1.Inleiding

2.Feiten

1.Definities en interpretatie

3.Koopsom en betaling

4.Locked box-systeem

3.Procesverloop

In eerste aanleg

4.Bespreking van het cassatiemiddel

5.Conclusie

Voetnoten