Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer23/02732
Zitting8 oktober 2024
CONCLUSIE
T.N.B.M. Spronken
In de zaak
[verdachte],
geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1995,
hierna: de verdachte
1.Het cassatieberoep
1.1
De verdachte is bij arrest van 30 juni 2023 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle, wegens “feitelijke aanranding van de eerbaarheid” en “poging tot feitelijke aanranding van de eerbaarheid” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes weken, waarvan drie weken voorwaardelijk, met een proeftijd van drie jaren.
1.2
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. A.R. Maarsingh, advocaat in Deventer, heeft één middel van cassatie voorgesteld.
2.Het middel
2.1
Het middel klaagt dat het hof de behandeling van de zaak ten onrechte buiten de aanwezigheid van de verdachte heeft voortgezet en valt uiteen in twee deelklachten. De eerste deelklacht houdt in dat het hof ten onrechte verstek heeft verleend tegen de niet verschenen verdachte, omdat de dagvaarding de verdachte – ondanks de correcte betekening – waarschijnlijk niet heeft bereikt. De tweede deelklacht richt zich tegen de (motivering van de) afwijzing van het verzoek van de raadsman tot aanhouding van de zaak.
2.2
Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 16 juni 2023 houdt onder meer het volgende in:
“De voorzitter doet de zaak tegen de na te noemen verdachte uitroepen.
De verdachte genaamd:
[verdachte],
(…)
(…)
is niet verschenen.
Ter terechtzitting is aanwezig mr. R.W. van Faassen, advocaat te Zwolle.
(…)
De raadsman voert aan, zakelijk weergegeven:
Mijn cliënt heeft mij verzocht om hoger beroep in te stellen, omdat hij niet bij de terechtzitting van de politierechter aanwezig was geweest. Ik heb hem op twee adressen aangeschreven, maar ik heb niks van hem gehoord. Zijn telefoonnummer bestaat niet meer. Ik was gemachtigd om hoger beroep in te stellen, maar ik heb daarna geen contact meer gehad met mijn cliënt. Ik ben dus niet gemachtigd.
De voorzitter stelt vast dat de oproeping op de [a-straat 1] te [plaats] aan een huisgenoot van verdachte is uitgereikt. Vervolgens is er ook nog geprobeerd de oproeping op [b-straat 1] te [plaats] uit te reiken. Vervolgens heeft er op dat adres ook een OM-betekening plaatsgevonden. Uit de SKDB-uitdraai blijkt dat verdachte staat ingeschreven op de [a-straat 1]. De betekening is in orde.
Op vordering van de advocaat-generaal verleent het hof verstek tegen de niet verschenen verdachte en beveelt dat met de behandeling van de zaak zal worden voortgegaan.
De advocaat-generaal voert aan, zakelijk weergegeven:
Ik heb geen grieven gezien. Ik zie geen aanleiding om behandeling van de zaak te vragen. Ik verzoek uw hof om verdachte niet-ontvankelijk te verklaren in het hoger beroep op grond van artikel 416, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering.
De voorzitter onderbreekt de behandeling voor beraad.
De voorzitter hervat van behandeling.
De advocaat-generaal voert aan, zakelijk weergegeven:
De voorzitter vraagt mij om me uit te laten over de vraag of het taakstrafverbod al dan niet van toepassing is. Ik begrijp dat de politierechter niet van oordeel is dat met de feiten een ernstige inbreuk is gemaakt op de lichamelijke integriteit van de aangeefsters. Daar kan ik mij iets bij voorstellen gelet op de zeer beperkte ingrijpendheid van de seksuele handelingen. Dan is de vraag of de politierechter daar een overweging aan had moeten wijden. Ik ga er vanuit dat de politierechter wel overwogen tot zijn oordeel is gekomen. Ik zie geen aanleiding om een andere strafeis te formuleren.
De raadsman voert aan, zakelijk weergegeven:
Onder deze omstandigheden wil ik toch graag een verzoek tot aanhouding van de behandeling van de zaak doen. De aanleiding van het hoger beroep is geweest dat mijn cliënt graag zijn verhaal wilde doen. Ik kan alleen niet garanderen dat hij een volgende keer wel aanwezig zal zijn.
De advocaat-generaal voert aan, zakelijk weergeven:
Het verzoek tot aanhouding van de zaak is onvoldoende onderbouwd. De oproeping is uitgereikt aan een huisgenoot van verdachte. Verdachte heeft geen contact opgenomen met zijn raadsman. Ik zie geen aanleiding om aan te nemen dat verdachte vandaag aanwezig had willen zijn. De zittingscapaciteit is kostbaar. Het belang om de zaak af te doen prevaleert.
De voorzitter onderbreekt de behandeling.
De voorzitter deelt na hervatting van de behandeling mede dat het hof het aanhoudingsverzoek afwijst, omdat dit onvoldoende is onderbouwd. Het hof ziet daarnaast ambtshalve aanleiding om de zaak wel inhoudelijk te behandelen.”
De eerste deelklacht
2.3
De eerste deelklacht richt zich tegen het door het hof verleende verstek tegen de niet verschenen verdachte.
2.4
Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft het hof ten aanzien van de betekening van de dagvaarding het volgende vastgesteld (reeds weergegeven onder randnummer 2.2, maar voor het lezersgemak hier herhaald):
“De voorzitter stelt vast dat de oproeping op de [a-straat 1] te [plaats] aan een huisgenoot van verdachte is uitgereikt. Vervolgens is er ook nog geprobeerd de oproeping op [b-straat 1] te [plaats] uit te reiken. Vervolgens heeft er op dat adres ook een OM-betekening plaatsgevonden. Uit de SKDB-uitdraai blijkt dat verdachte staat ingeschreven op de [a-straat 1]. De betekening is in orde.
Op vordering van de advocaat-generaal verleent het hof verstek tegen de niet verschenen verdachte en beveelt dat met de behandeling van de zaak zal worden voortgegaan.”
2.5
De rechtsgeldigheid van de betekening van de dagvaarding wordt in cassatie niet betwist. In de toelichting op het middel brengt de verdediging echter naar voren dat met de vaststelling dat de betekening volgens de regelen der kunst is geweest, niet gezegd is dat de verdachte de dagvaarding ook daadwerkelijk onder ogen heeft gehad. Het BRP-adres van de verdachte ([a-straat 1] te [plaats]) betreft een pand voor kamerbewoning, waardoor de dagvaarding vermoedelijk is uitgereikt aan een medebewoner die de verdachte niet kent. Dat deze medebewoner de dagvaarding niet zoals beloofd onmiddellijk aan de verdachte heeft overhandigd, zou volgens de verdediging niet in de risicosfeer van de verdachte moeten liggen. Een afschrift van de aan het openbaar ministerie uitgereikte dagvaarding is toegezonden naar het adres [b-straat 1] (de in de appèlakte laatst opgegeven woon- of verblijfplaats van de verdachte), op welk adres een daklozenopvang is gevestigd. Ook dit afschrift stelt de verdachte niet te hebben ontvangen. Met een beroep op HR 13 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:259 voert de verdediging aan dat de verdachte niet beschikt over een geordend leven en dat de verdachte dus – zo leid ik althans af uit de verwijzing naar het arrest – niet verweten kan worden dat hij niet op de hoogte is geraakt van de terechtzitting in hoger beroep.
2.6
De vraag die met deze klacht voorligt, is of het hof verstek kon verlenen tegen de niet verschenen verdachte, nu de dagvaarding weliswaar rechtsgeldig is betekend, maar deze de verdachte feitelijk (vermoedelijk) niet heeft bereikt.
Bespreking van de eerste deelklacht
2.7
Voor de beoordeling van deze klacht is het overzichtsarrest van de Hoge Raad over de betekeningsregeling (HR 12 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5163, NJ 2002/317 m. nt. T.M.C.J. Schalken) van belang. Over het aanwezigheidsrecht van de verdachte na een rechtsgeldige betekening van de dagvaarding overweegt de Hoge Raad (zonder overneming van voetnoten):
“3.33. Indien de dagvaarding van een verdachte die is ingeschreven in een GBA of wiens feitelijke woon- of verblijfplaats in Nederland of wiens adres in het buitenland bekend is, rechtsgeldig is betekend en de verdachte noch zijn raadsman op de terechtzitting is verschenen, kan de rechter - behoudens duidelijke aanwijzingen van het tegendeel - uitgaan van het vermoeden dat de verdachte vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht.
(…)
3.34.
Het vorenoverwogene lijdt slechts uitzondering wanneer aan de stukken of het verhandelde ter terechtzitting duidelijke aanwijzingen kunnen worden ontleend dat de verdachte niet vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht. Dan behoort het onderzoek ter terechtzitting, dat op grond van een dagvaarding die op wettige wijze is betekend, rechtsgeldig is aangevangen, te worden geschorst teneinde de verdachte in de gelegenheid te stellen alsnog bij het onderzoek aanwezig te zijn.
Die schorsing behoort in de regel plaats te hebben:
a. in het geval dat op de terechtzitting blijkt dat de verdachte op dat moment uit anderen hoofde is gedetineerd.
b. in het hiervoren onder 3.23 behandelde geval dat de verdachte een postbus heeft.
c. in de hiervoren onder 3.20 sub d en 3.22 sub a behandelde gevallen waarin het adres van de verdachte in het buitenland bekend is, en hetzij blijkt dat bij de toezending van de dagvaarding aan de verdachte de ter zake geldende verdragsverplichtingen niet zijn nageleefd, hetzij het ernstige vermoeden bestaat dat de buitenlandse autoriteit of instantie geen uitvoering heeft gegeven aan het verzoek tot uitreiking van de dagvaarding.
In die gevallen dient het onderzoek ter terechtzitting te worden geschorst opdat het desbetreffende verzuim wordt hersteld, dan wel de gedetineerde verdachte alsnog in de gelegenheid wordt gesteld op een nadere terechtzitting aanwezig te zijn.
3.36.
Vooropgesteld dient te worden dat wanneer door of namens de verdachte appèl is ingesteld
- maar overigens ook indien het beroep is ingesteld door de officier van justitie - rekening moet
worden gehouden met de waarschijnlijkheid dat de verdachte van zijn aanwezigheidsrecht gebruik
wil maken.
3.37.
Daarom mag van degene die hoger beroep instelt en prijs stelt op berechting op tegenspraak, worden verwacht dat hij de in het maatschappelijk verkeer gebruikelijke maatregelen neemt om te voorkomen dat de appèldagvaarding hem niet bereikt of de inhoud daarvan niet te zijner kennis komt. Dat geldt niet alleen indien de verdachte in hoger beroep is gegaan maar ook wanneer de eerder in de zaak gewezen uitspraak door de Hoge Raad is vernietigd met verwijzing of terugwijzing van de zaak naar de feitenrechter. Tot zodanige maatregel kan in elk geval worden gerekend dat de verdachte zich bereikbaar houdt voor zijn raadsman - die uit eigen hoofde een afschrift van de appèldagvaarding ontvangt indien hij zich in hoger beroep heeft gesteld of is toegevoegd - opdat de verdachte in voorkomende gevallen (ook) langs die weg van het tijdstip van de behandeling van zijn zaak op de hoogte komt.
3.38.
Uit de omstandigheid dat rekening moet worden gehouden met de waarschijnlijkheid dat de verdachte in hoger beroep van zijn aanwezigheidsrecht gebruik wil maken, volgt evenwel ook dat de appèlrechter niet op de enkele grond dat de verdachte niet op de terechtzitting is verschenen kan aannemen dat deze van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht vrijwillig afstand heeft gedaan:
a. in het geval dat door of namens de verdachte bij het instellen van het hoger beroep in de appèlakte een ander adres (waaronder mede is begrepen een postadres of een postbus) is opgegeven dan dat waarop hij is ingeschreven in de GBA.
b. in het geval dat na het instellen van het rechtsmiddel door of namens de verdachte met het oog op de ontvangst van de appèldagvaarding een van het GBA-adres afwijkende woon- of verblijfplaats (waaronder mede is begrepen een postadres of een postbus) is opgegeven aan het parket van de hogere instantie.
Om te kunnen aannemen dat de verdachte vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht, is in deze gevallen vereist dat een afschrift van de appèldagvaarding is gezonden aan het in de appèlakte onderscheidenlijk de nadere opgave vermelde adres. Dit laatste geldt evenwel niet indien - bijvoorbeeld op grond van de gegevens die aan het licht zijn gekomen bij de betekening van de appèldagvaarding, zoals een nieuw GBA-adres - als vaststaand kan worden aangenomen dat het eerder opgegeven adres achterhaald is.” [1]
2.8
De Hoge Raad hanteert als uitgangspunt dat in het geval de dagvaarding rechtsgeldig is betekend en noch de verdachte noch een raadsman op de terechtzitting is verschenen, de rechter – behoudens duidelijke aanwijzingen van het tegendeel – mag uitgaan van het vermoeden dat de verdachte vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht. Een aantal omstandigheden die het tegendeel indiceren, zijn opgesomd in rov. 3.34 van het hiervoor geciteerde overzichtsarrest. In aanvulling hierop overweegt de Hoge Raad dat in het geval door of namens de verdachte hoger beroep is ingesteld, rekening moet worden gehouden met de waarschijnlijkheid dat de verdachte van zijn aanwezigheidsrecht gebruik wil maken. Indien zich een geval voordoet zoals opgesomd in rov. 3.38, mag de rechter daarom niet zomaar aannemen dat de verdachte vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht. De Hoge Raad legt voor de uitoefening van het aanwezigheidsrecht in hoger beroep ook een verantwoordelijkheid bij de verdachte: van hem mag worden verwacht dat hij de nodige inspanningen verricht om te voorkomen dat de appèldagvaarding hem niet bereikt of dat hij van de inhoud daarvan niet op de hoogte raakt.
2.9
In het onderhavige geval heeft de raadsman van de verdachte op diens verzoek hoger beroep ingesteld, zodat de verdachte kon weten dat hij zou worden opgeroepen voor de terechtzitting in hoger beroep. De appèldagvaarding is rechtsgeldig betekend op het BRP-adres van de verdachte en van de rechtsgeldige OM-betekening is een afschrift verzonden naar zijn (in de appèlakte) laatst opgegeven woon- of verblijfplaats. Vervolgens is alleen de niet gemachtigde raadsman van de verdachte op de terechtzitting verschenen, die aangaf na het instellen van het hoger beroep geen contact meer te hebben gehad met de verdachte. Nu geen sprake is van een situatie zoals in het arrest van de Hoge Raad omschreven onder rov. 3.34 en ook uit het proces-verbaal van de terechtzitting niet blijkt van een omstandigheid die het tegendeel indiceert, mocht het hof uitgaan van het vermoeden dat de verdachte vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht. Daaraan doet niet af dat de raadsman in onderhavige zaak een aanhoudingsverzoek heeft gedaan. Dit verzoek werd immers niet geformuleerd met het oog op de effectuering van het aanwezigheidsrecht omdat de verdachte (mogelijk) geen weet had van de zitting in hoger beroep, [2] maar werd pas na de verstekverlening naar voren gebracht, nadat de advocaat-generaal zich op verzoek van de voorzitter had uitgelaten over de toepasselijkheid van het taakstrafverbod. De raadsman heeft zich tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep in het geheel niet uitgelaten over de betekening van de dagvaarding en de vraag of de verdachte van de zitting op de hoogte was.
2.1
De in cassatie aangevoerde omstandigheid dat de dagvaarding is uitgereikt aan de huisgenoot van de verdachte kan niet gelden als een omstandigheid die maakt dat achteraf bezien tekort is gedaan aan het aanwezigheidsrecht van de verdachte. [3] Anders dan door de verdediging is gesteld, is de uitreiking van de dagvaarding aan een medebewoner van het BRP-adres, waardoor de verdachte geen kennis heeft genomen van de dagvaarding, een omstandigheid die voor eigen risico van de verdachte komt.
2.11
Ook de door de verdediging in cassatie ingenomen stelling dat de verdachte onvoldoende beschikte over een ‘geordend leven’ en zodoende niet verweten kan worden dat hij feitelijk niet op de hoogte is geraakt van de dagvaarding, treft geen doel. Het door de verdediging opgevoerde arrest (HR 13 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:259) heeft betrekking op de vraag of uit de bewijsmiddelen kon worden afgeleid dat de verdachte wist dat zijn rijbewijs ongeldig was verklaard. A-G Aben schreef in zijn conclusie bij het arrest – waarnaar de Hoge Raad in zijn arrest verwijst – dat uit het feit dat de verdachte al meermalen onherroepelijk was veroordeeld voor het rijden zonder rijbewijs niet kon worden afgeleid dat de verdachte ‘wist’ dat zijn rijbewijs ongeldig was verklaard, omdat wetenschap van de feiten waarvoor straf is opgelegd een geordend leven en een goed overzicht over veroordelingen en ten uitvoer gelegde straffen vergt. [4] De opmerking van A-G Aben over het ontbreken van een ‘geordend leven’ werd dus gemaakt in de context van een bewijsvraag: kon bewezen worden dat de verdachte ‘wist’ van de ongeldigverklaring van zijn rijbewijs? In onderhavige zaak gebruikt de verdediging het argument van het ‘ontbreken van een geordend leven’ in een geheel andere context, namelijk om te ontkrachten dat de verdachte vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht. Het arrest van de Hoge Raad is op deze situatie niet van toepassing.
2.12
De eerste deelklacht faalt.
De tweede deelklacht en de bespreking daarvan
2.13
De tweede deelklacht houdt in dat het hof het door de raadsman gedane verzoek tot aanhouding van de behandeling van de zaak ten onrechte, dan wel onvoldoende gemotiveerd heeft afgewezen.
2.14
Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat bij een verzoek tot aanhouding van de zaak concreet de omstandigheid moet worden aangevoerd die aan dat aanhoudingsverzoek ten grondslag ligt. Wordt zo’n omstandigheid niet aangevoerd, dan mag de rechter het verzoek om die reden afwijzen. Wordt een dergelijke omstandigheid wel aangevoerd, dan moet de rechter de aannemelijkheid van deze omstandigheid beoordelen. Komt de rechter
niettot het oordeel dat de omstandigheid die aan het verzoek ten grondslag ligt niet aannemelijk is, dan moet de rechter een afweging maken tussen alle bij aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting betrokken belangen. [5]
niettot het oordeel dat de omstandigheid die aan het verzoek ten grondslag ligt niet aannemelijk is, dan moet de rechter een afweging maken tussen alle bij aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting betrokken belangen. [5]
2.15
In de onderhavige zaak heeft het hof na verstekverlening tegen de niet verschenen verdachte aan de advocaat-generaal gevraagd zich uit te laten over de toepasselijkheid van het taakstrafverbod. Nadat de advocaat-generaal hierover zijn opvatting had gedeeld, stelde de raadsman dat hij “onder deze omstandigheden” toch graag een verzoek tot aanhouding van de behandeling van de zaak wilde doen. Hij benoemde daarbij dat de aanleiding van het hoger beroep is geweest dat de verdachte graag zijn verhaal wilde doen, maar dat hij niet kan garanderen dat de verdachte een volgende keer wel aanwezig zal zijn. Het hof wees het aanhoudingsverzoek – na de advocaat-generaal de gelegenheid te hebben gegeven zich daarover uit te laten – vervolgens af, omdat het aanhoudingsverzoek volgens het hof onvoldoende was onderbouwd (zie randnummer 2.2).
2.16
De vraag die in cassatie voorligt, is of het hof het aanhoudingsverzoek van de raadsman kon beschouwen als een verzoek waaraan niet concreet een omstandigheid ten grondslag is gelegd, zodat het hof het verzoek zonder nadere motivering mocht afwijzen
2.17
De rechtspraak van de Hoge Raad op dit punt is casuïstisch. Een aanhoudingsverzoek in de vorm van een e-mailbericht met daarin het kale verzoek tot uitstel van de behandeling mocht volgens de Hoge Raad worden afgewezen op de grond dat het verzoek niet was gemotiveerd, [6] evenals een aanhoudingsverzoek dat werd gedaan “in verband met het aanwezigheidsrecht” en waarbij de raadsman – daarnaar gevraagd – aangaf dat hij het verzoek niet nader kon onderbouwen. [7] Ook een aanhoudingverzoek waarbij de raadsman aanvoerde dat hij niet wist waarom de verdachte niet was verschenen, en dat de verdachte had aangegeven graag bij de behandeling van de zaak aanwezig te willen zijn, mocht worden afgewezen op de grond dat de raadsman niet concreet de omstandigheid had aangedragen die aan het aanhoudingsverzoek ten grondslag lag. [8] In een geval waarin de raadsman verzocht de zaak aan te houden “in de eerste plaats zodat mijn cliënt het aanwezigheidsrecht uit kan oefenen en in de tweede plaats om mij in de gelegenheid te stellen een machtiging voor het voeren van de verdediging te verkrijgen”, oordeelde de Hoge Raad dat de afwijzing van het aanhoudingsverzoek – waaruit niet bleek dat het hof een belangenafweging had gemaakt – niet zonder meer begrijpelijk was, in het bijzonder omdat het verzoek er mede toe strekte de in art. 279 lid 1 Sv Pro bedoelde machtiging te verkrijgen van de verdachte. [9]
2.18
In onderhavige zaak heeft de raadsman aangevoerd dat hij “gelet op deze omstandigheden” toch een aanhoudingsverzoek wil doen. Het is gissen waarnaar de raadsman met “deze omstandigheden” verwijst. Mogelijk heeft de raadsman in de bespreking van het taakstrafverbod door de advocaat-generaal reden gezien om aanhouding te verzoeken, maar de raadsman voert ter onderbouwing van het aanhoudingsverzoek feitelijk geen omstandigheid aan waarop het verzoek is gestoeld. De stelling dat het hoger beroep is ingesteld omdat de verdachte graag zijn verhaal wilde doen, heeft het hof – gelet op de hiervoor besproken jurisprudentie – ook niet hoeven aanmerken als zo’n omstandigheid. De afwijzing van het aanhoudingsverzoek op de grond dat het aanhoudingsverzoek onvoldoende is onderbouwd, geeft om die reden geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet ontoereikend gemotiveerd.
2.19
De tweede deelklacht faalt eveneens.
3.Slotsom
3.1
Het middel faalt en kan met een aan art. 81 lid 1 RO Pro ontleende motivering worden afgedaan.
3.2
Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
3.3
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG