ECLI:NL:PHR:2023:870

• Datum uitspraak: 10 oktober 2023
• Publicatiedatum: 2 oktober 2023
• Zaaknummer: 22/04537
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Strafrecht
• Uitkomst: Veroordeling
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 27 uitgaand · 1 inkomend

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoge Raad bevestigt bevoegdheid hof en verworpen bewijsuitsluiting in zaak medeplegen moord Almere 2015

In deze zaak gaat het om de cassatie van een verdachte die door het hof Arnhem-Leeuwarden is veroordeeld tot 23 jaar en 6 maanden gevangenisstraf wegens medeplegen van moord, brandstichting en opzetheling in Almere in 2015. De verdachte betwistte onder meer de bevoegdheid van het hof en de toelaatbaarheid van bewijs verkregen via Opnemen van Vertrouwelijke Communicatie (OVC).

De Hoge Raad behandelt vijf middelen van cassatie, waaronder het bevoegdheidsverweer dat het hof onrechtmatig zou hebben gehandeld door zaken gelijktijdig te behandelen als hof Amsterdam en Arnhem-Leeuwarden, en het verweer dat de zaak in strijd met artikel 6 lid 2 Sv bij de rechtbank Midden-Nederland was aangebracht. De Hoge Raad bevestigt dat de rechtbank Midden-Nederland bevoegd was omdat de dagvaarding voor de verdachte eerder was uitgebracht dan die voor een medeverdachte bij de rechtbank Amsterdam.

Daarnaast oordeelt de Hoge Raad dat het hof terecht het bewijsuitsluitingsverweer inzake de OVC-gesprekken van een betrokkene heeft verworpen. De verdediging had onvoldoende onderbouwd welk ernstig nadeel de verdachte had ondervonden door vermeende vormverzuimen. Ook het beroep op een inbreuk op artikel 8 EVRM door de plaatsing van OVC-apparatuur aan het lichaam van de betrokkene faalt, omdat het hof dit verweer adequaat heeft gemotiveerd.

Ten slotte bevestigt de Hoge Raad de betrouwbaarheid van de OVC-gesprekken als bewijs, ondanks dat een deel van de inhoud gebaseerd is op politie-informatie, omdat de verklaringen van de betrokkene verder gaan dan louter doorgeven van die informatie. Het cassatieberoep wordt verworpen en het arrest van het hof blijft in stand.

Uitkomst: Het cassatieberoep wordt verworpen en het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden blijft in stand met een gevangenisstraf van 23 jaar en 6 maanden.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 22/04537

Zitting 10 oktober 2023

CONCLUSIE

D.J.M.W. Paridaens

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1989,

hierna: de verdachte.

Inleiding

De verdachte is bij arrest van 24 november 2022 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Justitieel Complex Schiphol wegens 1. “medeplegen van moord”, 2. en 3. “de eendaadse samenloop van telkens medeplegen van opzettelijk brand stichten, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen te duchten is en opzettelijk en wederrechtelijk enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, beschadigen” en 4. “medeplegen van opzetheling” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 23 jaren en 6 maanden, met aftrek van voorarrest. Verder heeft het hof beslist op de vorderingen van de benadeelde partijen en in verband daarmee aan de verdachte schadevergoedingsmaatregelen opgelegd, een en ander zoals in het arrest is vermeld. Tot slot heeft het hof de vordering tot herroeping van de voorwaardelijke invrijheidstelling toegewezen en gelast dat het gedeelte van de bij een eerder arrest opgelegde vrijheidsstraf dat als gevolg van de toepassing van de regeling van voorwaardelijke invrijheidstelling niet ten uitvoer is gelegd, te weten 661 dagen, alsnog geheel wordt ondergaan.

Er bestaat samenhang met de zaak 22/04536 ( [medeverdachte] ). In die zaak zal ik vandaag ook concluderen.

Namens de verdachte heeft Y. Moszkowicz, advocaat te Utrecht, vijf middelen van cassatie voorgesteld.

Het procesverloop

4. Voor een beter begrip van de zaak en van de middelen, schets ik eerst het procesverloop van de strafzaken jegens de verdachte en de medeverdachte [medeverdachte] (in de zaak Marsman I) en de strafzaak tegen de medeverdachte [betrokkene 1] (in de zaak Marsman II).

5. De voorliggende zaak kenmerkt zich door het feit dat de verdachte en de medeverdachte [medeverdachte] (in de zaak Marsman I) in eerste aanleg zijn vervolgd bij de rechtbank Midden-Nederland en in hoger beroep bij het hof Arnhem-Leeuwarden, terwijl de verdachte [betrokkene 1] wegens hetzelfde feit (in de zaak Marsman II) in eerste aanleg is vervolgd bij de rechtbank Amsterdam en in hoger beroep bij het hof Amsterdam. In hoger beroep zijn de strafzaken tegen de verdachte en [medeverdachte] behandeld door het hof Arnhem-Leeuwarden, maar hadden raadsheren van het hof Amsterdam zitting in dit hof. De strafzaak jegens [betrokkene 1] is behandeld door het hof Amsterdam, volgens de steller van het middel op hetzelfde moment en door dezelfde raadsheren. De verdediging heeft – overigens voor het eerst – in hoger beroep aangevoerd dat in de onderhavige zaak is gehandeld in strijd met art. 6 Sv, nu de zaken van de verdachte en [betrokkene 1] niet bij één rechtbank zijn aangebracht. Primair heeft de verdediging toen bepleit dat het hof de zaak diende terug te wijzen naar de rechtbank, zodat de rechtbank haar onbevoegdheid alsnog kon uitspreken. Subsidiair is aangevoerd dat het hof prejudiciële vragen aan de Hoge Raad moest stellen. Meer subsidiair is in hoger beroep betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard moest worden. Over de verwerping van dit meer subsidiair gevoerde verweer gaat het tweede middel.

6. Daarnaast heeft de verdediging in hoger beroep een bevoegdheidsverweer gevoerd. Daartoe is aangevoerd dat het hof in strijd met de wet de zaken tegen de verdachte, [medeverdachte] en [betrokkene 1] tegelijkertijd als hof Amsterdam en als hof Arnhem-Leeuwarden heeft behandeld. Het hof zou zich daarom primair onbevoegd moeten verklaren. Subsidiair zou het hof prejudiciële vragen moeten stellen aan de Hoge Raad over deze kwestie. Het eerste middel heeft betrekking op de verwerping van dit bevoegdheidsverweer.

De volgorde van bespreking van de middelen

7. Om praktische redenen kies ik ervoor om de middelen te bespreken in een andere volgorde dan in de schriftuur. Ik zal beginnen met het tweede middel.

Het tweede middel

8. Met het tweede middel wordt opgekomen tegen de verwerping van het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie wegens het in strijd met art. 6 Sv aanbrengen van de onderhavige zaak bij de rechtbank Midden-Nederland.

9. Voordat ik overga tot een bespreking van het middel, ga ik eerst in op het juridisch kader van art. 6 lid 2 Sv.

Juridisch kader

10. Art. 6 Sv houdt, voor zover hier relevant, in:

“1. Bij deelneming van meer dan één persoon aan hetzelfde strafbare feit brengt de bevoegdheid ten aanzien van één der als daders of medeplichtigen aansprakelijke personen de bevoegdheid mede ten aanzien van de andere.

2. In geval van gelijktijdige vervolging bij onderscheidene bevoegde rechtbanken blijft uitsluitend bevoegd de rechter voor wien de als daders aansprakelijke personen worden vervolgd. Worden zoodanige personen niet voor hetzelfde gerecht vervolgd, dan blijft uitsluitend bevoegd de rechter bij wien de vervolging tegen één hunner het eerst is aangevangen.

[…]”

11. Wanneer meerdere personen worden verdacht van deelname aan hetzelfde strafbare feit, moeten zij op grond van art. 6 lid 2 Sv in geval van gelijktijdige vervolging allen worden vervolgd bij dezelfde rechtbank. Welke rechtbank dat is, hangt af van de vraag bij welke rechtbank de vervolging tegen een van de daders het eerst is begonnen. De rechter voor wie de mededader terechtstaat tegen wie de vervolging later is aangevangen, moet zich in geval van gelijktijdige vervolging voor een gerecht onbevoegd verklaren. De officier van justitie kan de mededader hierna alsnog vervolgen bij het bevoegde gerecht. ^[1] De concentratie van vervolging is wettelijk alleen verplicht gesteld bij gelijktijdig lopende vervolgingen in eerste aanleg. Een en ander heeft evenwel automatisch ook een concentratie van de vervolging in hoger beroep tot gevolg.

12. De beoordeling of een gerecht gelet op art. 6 lid 2 Sv bevoegd is, moet niet zozeer plaatsvinden naar het moment waarop de
vervolging tegen een van de daders het eerst aanvangt, maar naar het moment waarop het
rechtsgeding tegen hem aanvangt, dat wil zeggen het moment waarop de dagvaarding het parket van de officier van justitie verlaat ter betekening aan de verdachte. ^[2] Voor dit standpunt valt steun te vinden in het arrest van de Hoge Raad van 25 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3095. In dit arrest bepaalde de Hoge Raad immers dat een redelijke uitleg van art. 6 lid 2 Sv meebrengt dat in een geval waarin de verdachte als deelnemer aan hetzelfde strafbare feit door zijn dagvaarding daarvoor gelijktijdig met zijn medeverdachten wordt vervolgd voor dezelfde bevoegde rechtbank en geen van de andere deelnemers met betrekking tot dit feit elders is gedagvaard, aan de bevoegdheid van dat gerecht niet in de weg staat dat de verdachte eerder voor een ander gerecht zou zijn vervolgd door de indiening van een vordering bewaring. ^[3] Bij het beoordelen van de bevoegdheid van een gerecht in verband met art. 6 lid 2 Sv is dus niet bepalend waar de vervolging tegen een van de daders het eerst is aangevangen, maar waar deze is gedagvaard.

13. Met art. 6 lid 2 Sv heeft de wetgever beoogd in geval van gelijktijdige vervolging te bewerkstelligen dat de zaken van medeverdachten worden behandeld door dezelfde rechter. ^[4] Naast dat het in proceseconomisch opzicht efficiënter is, is de ratio van het voorschrift gelegen in een evenwichtige beoordeling van de feiten en een daarop zo goed mogelijk afgestemde straftoemeting. ^[5] Een genuanceerde straftoemeting is beter verzekerd wanneer de verdachten terechtstaan voor één rechtbank, aangezien die ene rechtbank een beter overzicht heeft van het geheel en van de mate van betrokkenheid van de verschillende verdachten bij het berechte feitencomplex dan het geval zou zijn indien verschillende rechterlijke colleges zich daarover moeten buigen die slechts van bepaalde onderdelen van de zaak hebben kennisgenomen. ^[6] Art. 6 lid 2 Sv staat er evenwel niet aan in de weg dat het einde de vervolging tegen een van de daders wordt afgewacht en de andere dader vervolgens bij een ander gerecht wordt vervolgd. ^[7]

De beoordeling van het tweede middel

14. Het hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt omschreven en verworpen: ^[8]

“Strijd met artikel 6 Sv

5.1.

Standpunt van de verdediging

Volgens de verdediging is er in de onderhavige zaak in strijd gehandeld met artikel 6 Sv, nu de zaak op grond van het tweede lid van die bepaling bij één rechtbank had moeten worden aangebracht met de zaak tegen de medeverdachte [betrokkene 1] in de zaak Marsman II. Nu dit niet is gebeurd, dient het hof de zaak terug te wijzen naar de rechtbank, zodat de rechtbank alsnog zijn onbevoegdheid kan uitspreken. Het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad over deze kwestie dan wel het niet-ontvankelijk verklaren van het Openbaar Ministerie in de vervolging vanwege het in strijd met de genoemde bepaling niet aanbrengen van de zaken bij dezelfde rechtbank, is door de verdediging in dit verband (meer) subsidiair aangevoerd.

5.2.

Standpunt van het Openbaar Ministerie

De advocaat-generaal stelt zich op het standpunt dat artikel 6 Sv niet is geschonden, nu er ten tijde van het aanbrengen van de zaak tegen de verdachte en de medeverdachte [medeverdachte] (de zaak Marsman I) bij de rechtbank Midden-Nederland nog geen vervolging tegen de medeverdachte [betrokkene 1] was gestart.

5.3.

Oordeel van het hof

Artikel 6, eerste lid, Sv luidt: “Bij deelneming van meer dan één persoon aan hetzelfde strafbare feit brengt de bevoegdheid ten aanzien van één der als daders of medeplichtigen aansprakelijke personen de bevoegdheid mede ten aanzien van de andere”.

Artikel 6, tweede lid, Sv, luidt: “Ingeval van gelijktijdige vervolging bij onderscheidene bevoegde rechtbanken blijft uitsluitend bevoegd de rechter voor wien de als daders aansprakelijke personen worden vervolgd. Worden zoodanige personen niet voor hetzelfde gerecht vervolgd, dan blijft uitsluitend bevoegd de rechter bij wien de vervolging tegen één hunner het eerst is aangevangen”.

De vraag of de rechtbank relatief bevoegd is, dient te worden beoordeeld naar het tijdstip van de aanvang van het rechtsgeding, dat wil zeggen naar het moment waarop de dagvaarding het parket van de officier van justitie verlaat. Dat tijdstip is - anders dan de raadsman stelt - ook bepalend voor de vraag of sprake is van ‘gelijktijdige vervolging bij onderscheidene bevoegde rechtbanken’. Vaststaat dat de verdachte en de medeverdachte [medeverdachte] zijn gedagvaard en vervolgd voor de rechtbank Midden-Nederland en dat verdachte [betrokkene 1] is gedagvaard en vervolgd voor de rechtbank Amsterdam als deelnemer aan hetzelfde strafbare feit, namelijk de moord op [slachtoffer] op 15 december 2015.

De verdachte is gedagvaard op 25 april 2018 om te verschijnen op een zitting bij de rechtbank Midden-Nederland op 25 mei 2018. De medeverdachte [medeverdachte] is op dezelfde dag gedagvaard voor dezelfde zitting. De berechting in eerste aanleg in die zaak (Marsman I) is vervolgens geëindigd met een vonnis van die rechtbank op 12 april 2019. De medeverdachte [betrokkene 1] is op 18 december 2018 gedagvaard om te verschijnen op een zitting bij de rechtbank Amsterdam op 29 januari 2019. De berechting in zijn zaak (Marsman II) is in eerste aanleg geëindigd met een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 18 juli 2019.

Hieruit volgt dat de zaak tegen de verdachte (en de medeverdachte [medeverdachte] ) door het Openbaar Ministerie is aangebracht bij de rechtbank Midden-Nederland vóórdat de zaak tegen de medeverdachte [betrokkene 1] door het Openbaar Ministerie is aangebracht bij de rechtbank Amsterdam, terwijl ten tijde van het aanbrengen van die laatste zaak de berechting van de eerste zaak nog niet tot een einde was gekomen. Dit betekent dat het Openbaar Ministerie - wat er ook zij van het antwoord op de vraag of het Openbaar Ministerie de zaak tegen [betrokkene 1] op grond van artikel 6, tweede lid, Sv had moeten aanbrengen bij de rechtbank Midden-Nederland - in de zaak van de verdachte vrijstond de zaak bij de rechtbank Midden-Nederland aan te brengen.

Het verweer kan daarom niet slagen. In het voorgaande ziet het hof geen aanleiding om prejudiciële vragen aan de Hoge Raad over de kwestie te stellen.”

15. Volgens de steller van het middel heeft het hof het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie wegens het in strijd met art. 6 Sv aanbrengen van de onderhavige zaak bij de rechtbank Midden-Nederland ten onrechte, althans op ontoereikende gronden verworpen.

16. Daartoe wordt ten eerste aangevoerd dat het hof bij de verwerping van het verweer heeft miskend dat het tijdstip waarop de dagvaarding het parket van de officier van justitie verlaat niet noodzakelijkerwijs bepalend is voor de vraag of sprake is van ‘gelijktijdige vervolging’. Volgens de steller van het middel volgt uit de rechtspraak van de Hoge Raad immers dat de vervolging aanvangt op het moment dat vanwege de Nederlandse staat jegens betrokkene een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat tegen hem ter zake van een bepaald strafbaar feit door het openbaar ministerie strafvervolging zal worden ingesteld. ^[9] Dit moment zal niet zelden eerder zijn gelegen dan het moment waarop de dagvaarding het parket van de officier van justitie verlaat, aldus de steller van het middel.

17. Deze klacht treft geen doel. Het hof heeft immers – gelet op wat ik onder 12 heb weergegeven – terecht overwogen dat de vraag of sprake is van gelijktijdige vervolging bij onderscheidene bevoegde rechtbanken dient te worden beoordeeld naar het tijdstip van de aanvang van het rechtsgeding, dat wil zeggen naar het moment waarop de dagvaarding het parket van de officier van justitie verlaat. Het middel faalt in zoverre. ^[10]

18. Ten tweede wordt aangevoerd dat het hof ten onrechte alleen is ingegaan op de vraag welke rechtbank bevoegd is en in het midden heeft gelaten of door het openbaar ministerie wordt voldaan aan het dwingende voorschrift van art. 6 Sv en om die reden ontvankelijk is in de vervolging. Volgens de steller van het middel had het hof – gelet op het verweer van de verdediging – moeten motiveren waarom in dit geval geen strijd was met het voorschrift in art. 6 Sv, althans waarom aan een schending van dat artikel geen rechtsgevolgen verbonden hoeven te worden.

19. Ook deze klacht is tevergeefs voorgesteld. Ik zal dat toelichten. Het hof heeft in de onder 14 geciteerde overweging vastgesteld dat de zaak jegens de verdachte en [medeverdachte] was aangebracht bij de rechtbank Midden-Nederland vóórdat de zaak jegens [betrokkene 1] was aangebracht bij de rechtbank Amsterdam. In deze vaststelling ligt het oordeel besloten dat de vervolging tegen de verdachte en [medeverdachte] het eerst is aangevangen, zodat de rechtbank Midden-Nederland bevoegd was. Het hof heeft geconcludeerd dat het verweer niet kan slagen, omdat het openbaar ministerie de zaak van de verdachte mocht aanbrengen bij de rechtbank Midden-Nederland, wat er ook zij van het antwoord op de vraag of het openbaar ministerie de zaak jegens [betrokkene 1] op grond van art. 6 lid 2 Sv (eveneens) had moeten aanbrengen bij de rechtbank Midden-Nederland. Met de overweging van het hof “wat er ook zij van het antwoord op de vraag of het Openbaar Ministerie de zaak tegen [betrokkene 1] op grond van artikel 6, tweede lid, Sv had moeten aanbrengen bij de rechtbank Midden-Nederland” heeft het hof alleen in het midden gelaten of art. 6 lid 2 Sv is geschonden
in de zaak jegens [betrokkene 1] . Dit mocht het hof in het midden laten, nu het antwoord op deze vraag geen invloed heeft op de bevoegdheid van de rechtbank in de zaak tegen de verdachte.

20. De steller van het middel lijkt er – gelet op de toelichting op het middel – van uit te gaan dat het hof niet heeft gemotiveerd waarom in het onderhavige geval geen strijd was met art. 6 Sv. Mijns inziens berust dit op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Het hof heeft wel degelijk gemotiveerd waarom in de zaak tegen de verdachte art. 6 lid 2 Sv niet is geschonden. Het heeft immers overwogen dat de zaak jegens de verdachte (en de medeverdachte [medeverdachte] ) al bij deze rechtbank was aangebracht vóórdat de zaak tegen de medeverdachte [betrokkene 1] was aangebracht bij de rechtbank Amsterdam en dat dit betekent dat het het openbaar ministerie vrijstond de zaak jegens de verdachte aan te brengen bij de rechtbank Midden-Nederland. Deze grond draagt de verwerping van het verweer zelfstandig, zodat het middel ook in zoverre faalt.

21. Het tweede middel faalt in al zijn onderdelen.

Het eerste middel

22. Het eerste middel behelst de klacht dat het hof zichzelf ten onrechte bevoegd heeft geacht van de onderhavige zaak kennis te nemen, althans het door de verdediging gevoerde bevoegdheidsverweer heeft verworpen op gronden die de verwerping niet kunnen dragen.

23. Het hof heeft het verweer van de verdediging over de bevoegdheid van het hof in het bestreden arrest als volgt samengevat en verworpen: ^[11]

“Bevoegdheid van het hof

4.1.

Standpunt van de verdediging

Door de verdediging is betoogd dat het in strijd is met de wet dat het hof tegelijkertijd als hof Amsterdam en als hof Arnhem-Leeuwarden de zaken Marsman I, Marsman II en Tandem II behandelt. Het hof dient zich daarom primair onbevoegd te verklaren en subsidiair zou het hof prejudiciële vragen moeten stellen aan de Hoge Raad over deze kwestie.

4.2.

Standpunt van het Openbaar Ministerie

De advocaat-generaal stelt zich op het standpunt dat er geen bevoegdheidsprobleem is, omdat de zaak van de verdachte, Marsman I, slechts wordt behandeld door het hof Arnhem-Leeuwarden. Hoewel de andere zaken op momenten in de appelprocedure op hetzelfde moment met de zaak Marsman I werden behandeld als hof Amsterdam, werd de zaak Marsman I, waarin de verdachte terecht staat, tijdens de inhoudelijke behandeling (bedoeld wordt de behandeling waarbij de ondervraging van de verdachte heeft plaatsgevonden en de raadsman en de advocaat-generaal het woord hebben gevoerd in het kader van pleidooi respectievelijk requisitoir), bovendien niet tegelijkertijd met die andere zaken behandeld. Het door de verdediging aangevoerde moet worden verworpen.

4.3.

Oordeel van het hof

In de zaak van de verdachte (Marsman I) spreekt het hof (louter) recht als het hof Arnhem-Leeuwarden. Dat betekent dat alles dat in die zaak aan de orde is, zowel binnen als buiten het verband van de zitting, wordt beoordeeld als het hof Arnhem-Leeuwarden. Het is ook nimmer gebleken dat daar gedurende de appelprocedure bij de betrokken procesdeelnemers enige verwarring over heeft bestaan. Anders dan de raadsman stelt, is tijdens de terechtzittingen waarop dit arrest uiteindelijk is gebaseerd (zie hiervoor onder nr. 1 van het arrest, eerste alinea) nimmer sprake geweest van een gelijktijdige behandeling van de onderhavige strafzaak met de strafzaken Marsman II en Tandem II. In zoverre mist het betoog van de raadsman derhalve feitelijke grondslag. Dat het hof niet tegelijkertijd in de andere zaken (Marsman II en Tandem II) recht zou mogen spreken als het hof Amsterdam vindt voorts geen enkele steun in het recht.”

24. De steller van het middel bestrijdt twee onderdelen van deze beoordeling door het hof. In de eerste plaats komt hij op tegen het oordeel van het hof dat tijdens de terechtzittingen waarop het arrest uiteindelijk is gebaseerd nimmer sprake is geweest van een gelijktijdige behandeling van de zaak met de strafzaken Marsman II en Tandem II. In de tweede plaats verzet hij zich tegen het oordeel van het hof dat de stelling dat het hof niet tegelijkertijd in de andere zaken recht zou mogen spreken als het hof Amsterdam, geen enkele steun vindt in het recht. Volgens de steller van het middel had het hof het verweer niet mogen verwerpen met deze motivering. Ook was het hof gelet hierop niet bevoegd van de onderhavige zaak kennis te nemen. Ik bespreek eerst het oordeel van het hof dat nimmer sprake is geweest van een gelijktijdige behandeling.

25. Het hof heeft het verweer strekkende tot onbevoegdheid van het hof primair verworpen wegens het ontbreken van feitelijke grondslag. Het heeft geoordeeld dat – anders dan de raadsman heeft gesteld – nimmer sprake is geweest van een gelijktijdige behandeling van de onderhavige strafzaak met de strafzaken Marsman II en Tandem II. Volgens de steller van het middel is dit oordeel onjuist en is het een feit dat de zaak van de verdachte gelijktijdig in tijd en plaats is behandeld met de zaak tegen de medeverdachte [betrokkene 1] in het onderzoek Marsman II bij het hof Amsterdam, ook tijdens de terechtzittingen waarop het arrest uiteindelijk is gebaseerd, zoals op 4 juni 2021, 2 juli 2021 en 21 september 2022. Het hof had het verweer dan ook niet mogen verwerpen met deze motivering.

26. Hiertoe voert de steller van het middel in de toelichting allereerst aan dat het voor zich spreekt dat een gelijktijdige maar niet gevoegde behandeling niet als zodanig staat verwoord in een proces-verbaal van de terechtzitting. Volgens de steller van het middel is dit “nooit zo”, omdat voor elke zaak van een medeverdachte een apart proces-verbaal wordt opgemaakt. Met dit argument slaat de steller van het middel de plank mis. Zoals immers reeds blijkt uit diverse processen-verbaal ter terechtzitting in hoger beroep met betrekking tot de onderhavige zaak – bijvoorbeeld dat van 4 juni 2021 –, wordt in een proces-verbaal ter terechtzitting wel degelijk melding gemaakt van een gelijktijdige maar niet gevoegde behandeling van de zaak van een medeverdachte. In zoverre faalt het middel.

27. In de tweede plaats wijst de steller van het middel op het proces-verbaal van de terechtzitting van 26 februari 2020, waaruit blijkt dat de voorzitter van het hof aldaar heeft medegedeeld dat de zaken tegen de verdachten in Marsman I gelijktijdig maar niet gevoegd zullen worden behandeld met de zaken Marsman II en Tandem II tegen de verdachte [betrokkene 1] . Wat de voorzitter van het hof op deze terechtzitting heeft medegedeeld, is hier echter niet van betekenis. Het onderzoek ter terechtzitting is namelijk op 4 juni 2021 opnieuw aangevangen wegens de gewijzigde samenstelling van het hof en het bestreden arrest is niet gewezen naar aanleiding van de terechtzitting van 26 februari 2020. Het middel faalt daarom ook in dit opzicht.

28. Ook de klacht dat het hof zichzelf ten onrechte bevoegd heeft geacht van de onderhavige zaak kennis te nemen, faalt. Zoals bij de bespreking van het tweede middel is gebleken, was de rechtbank Midden-Nederland bevoegd kennis te nemen van de zaak tegen de verdachte. In lijn daarmee was ook het hof Arnhem-Leeuwarden bevoegd de zaak tegen de verdachte te behandelen, wat er ook zij van de bevoegdheid van het hof Amsterdam in de zaak tegen [betrokkene 1] .

29. Dan nu de meer algemene klacht over de begrijpelijkheid van ’s hofs oordeel dat nimmer sprake is geweest een gelijktijdige behandeling van de onderhavige strafzaak met de strafzaken Marsman II en Tandem II. De steller van het middel wijst daartoe op een aantal documenten die zijn opgenomen in (de bijlage van) de schriftuur die zouden aantonen dat op de terechtzittingen van 4 juni 2021, 2 juli 2021 en 21 september 2022 wel degelijk sprake is geweest van een gelijktijdige behandeling in tijd en plaats van de zaken tegen de verdachte en [medeverdachte] enerzijds en de zaak tegen [betrokkene 1] anderzijds. Over deze klacht merk ik het volgende op.

30. Op grond van art. 326 lid 1 Sv bevat het proces-verbaal van de terechtzitting een verslag van al hetgeen met betrekking tot de zaak op de terechtzitting voorvalt. Het proces-verbaal van de terechtzitting is in beginsel de enige kenbron voor de ter terechtzitting in acht genomen vormen ^[12] en van hetgeen daar is voorgevallen. ^[13] In cassatie is geen plaats voor een nader feitelijk onderzoek naar klachten omtrent de inhoud van het proces-verbaal. ^[14] Wat niet in het proces-verbaal is vermeld, wordt in de regel geacht niet te zijn gebeurd. Tegen de inhoud van het proces-verbaal is – behalve in het geval van herstel van evidente misslagen – bovendien geen tegenbewijs toegelaten. ^[15]

31. Het bestreden arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van het hof van 4 juni 2021, 2 juli 2021, 16 februari 2022, 27 juni 2022, 21 september 2022, 1, 2, 4 en 11 november 2022. Voor de beoordeling van het middel zijn de processen-verbaal van de terechtzittingen van 4 juni 2021, 2 juli 2021 en 21 september 2022 van belang.

32. In de processen-verbaal van de terechtzittingen 4 juni 2021 en 2 juli 2021 is niet vermeld dat de zaak tegen de verdachte op deze terechtzittingen gelijktijdig is behandeld met de zaken Marsman II en Tandem II. Het moet er dus voor worden gehouden dat de zaken niet gelijktijdig zijn behandeld. De stukken die in de (bijlage bij) de schriftuur zijn opgenomen met betrekking tot de terechtzittingen in hoger beroep van 4 juni 2021 en 2 juli 2021 geven mijns inziens geen aanleiding te veronderstellen dat met betrekking tot de processen-verbaal van die terechtzittingen sprake is van een evidente misslag. Met betrekking tot de terechtzitting van 4 juni 2021 wijst de steller van het middel op de “oproepingen van verdachte in hoger beroep” van de verdachte en [betrokkene 1] , waaruit zou blijken dat de verdachte en [betrokkene 1] beiden zijn opgeroepen voor de terechtzitting van 4 juni 2021 te 10.00 uur op de Duizendbladweg 100 te Badhoevedorp. Ook wijst hij op de processen-verbaal van de terechtzittingen in hoger beroep van 4 juni 2021, waaruit zou blijken dat op die terechtzittingen dezelfde raadsheren en griffier tegenwoordig waren. Deze stukken sluiten echter niet uit dat de voorzitter van het hof regie heeft gevoerd na de oproepingen door het openbaar ministerie en heeft bepaald dat de zaken op 4 juni 2021 op een verschillend tijdstip worden behandeld. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 4 juni 2021 vermeldt immers geen tijdstip. ^[16] Ten aanzien van de terechtzitting van 2 juli 2021 wijst de steller van het middel op de processen-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 2 juli 2021 van de verdachte en [medeverdachte] enerzijds en [betrokkene 1] anderzijds. Zowel met betrekking tot de verdachte en [medeverdachte] als met betrekking tot [betrokkene 1] is hierin opgenomen: “Het hof hervat het onderzoek ter terechtzitting op 2 juli 2021 om 13.30 uur in de stand waarin het zich bevond ten tijde van de onderbreking van het onderzoek ter terechtzitting van 4 juni 2021. Tegenwoordig zijn: mr. M.J.A. Plaisier, voorzitter, mr. H.M.J. Quaedvlieg en mr. C.J. van der Wilt, leden, mr. S. Pesch, griffier.” Ook dit document duidt niet zonder meer op een gelijktijdige behandeling van de zaken, nu de overeenkomst tussen de tijdstippen kan worden verklaard door het gegeven dat op de terechtzitting van 2 juli 2021 slechts de beslissingen werden medegedeeld op de verzoeken gedaan op de regiezittingen. Het is gebruikelijk dat dergelijke uitspraakzittingen voor meerdere zaken tegelijkertijd worden gepland op hetzelfde tijdstip.

33. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 21 september 2022 bevat evenwel een bijzonderheid. In dit proces-verbaal staat weliswaar vermeld: “De zaak tegen de verdachte [verdachte] en de zaak tegen de verdachte [medeverdachte] worden tegelijkertijd doch niet gevoegd behandeld”, maar dit proces-verbaal houdt ook in: “De getuige [betrokkene 2] wordt gehoord in de zaken [betrokkene 1] (23-001475-18 (Tandem II) en 23-002872-19 (Marsman II) en in de zaken [verdachte] (21-002162-19) (Marsman I)) en [medeverdachte] (21-002167-19 (Marsman I)).” Daarnaast bevat dit proces-verbaal een verklaring van de getuige op vragen van mr. Vis (raadsman van [betrokkene 1] ), die kennelijk ter terechtzitting is verschenen. Dit duidt erop dat de getuige [betrokkene 2] in al deze zaken tegelijkertijd ter terechtzitting van het hof Arnhem-Leeuwarden is gehoord. Gelet hierop acht ik het oordeel van het hof dat tijdens de terechtzittingen waarop het arrest uiteindelijk is gebaseerd nimmer sprake is geweest van een gelijktijdige behandeling van de onderhavige zaak met de strafzaken Marsman II en Tandem II niet zonder meer begrijpelijk.

34. Dit hoeft mijns inziens echter niet tot cassatie te leiden. Ik zal verderop bespreken waarom ik tot dat oordeel kom. Eerst zal ik nog ingaan op het tweede oordeel van het hof dat bestreden wordt in het eerste middel, inhoudende dat het verweer dat het hof niet tegelijkertijd in de strafzaken Marsman II en Tandem II recht zou mogen spreken als het hof Amsterdam geen enkele steun vindt in de wet. Het is volgens de steller van het middel in de onderhavige zaak niet mogelijk dat twee gerechten gelijktijdig bevoegd zijn, dan wel dat één gerecht als twee hoven gelijktijdig zaken van medeverdachten behandelt.

35. Zoals bij de bespreking van het tweede middel reeds is gebleken, is in verband met art. 6 lid 2 Sv bij gelijktijdige vervolging van de zaken van medeplegers wegens hetzelfde feit slechts één rechtbank – en gelet op art. 60 lid 1 RO ook slechts één hof – bevoegd. In het licht hiervan is het oordeel van het hof dat er geen enkele steun in het recht te vinden is voor de stelling dat het hof niet tegelijkertijd in de zaak Marsman II recht zou mogen spreken als het hof Amsterdam, niet zonder meer begrijpelijk.

36. De hiervoor besproken onbegrijpelijke overwegingen van het hof hoeven in de onderhavige zaak echter niet tot cassatie te leiden, nu het uiteindelijke oordeel van het hof, inhoudende dat het zich bevoegd acht en dat het bevoegdheidsverweer kan worden verworpen, juist is. Ten overvloede merk ik nog op dat zelfs als de zaak van de verdachte door het hof Arnhem-Leeuwarden gelijktijdig zou zijn behandeld met de zaak tegen [betrokkene 1] door het hof Amsterdam, de verdachte niet in zijn belangen zou zijn geschaad, nu dezelfde raadsheren zitting hadden in beide hoven en het doel van art. 6 lid 2 Sv – het verzekeren van een genuanceerde straftoemeting door de behandeling van hetzelfde feitencomplex door één gerecht – in de onderhavige zaak niet in het gedrang is gekomen.

37. Het eerste middel hoeft daarom niet tot cassatie te leiden.

Het derde middel

38. Het derde middel houdt in dat het hof het verweer strekkende tot bewijsuitsluiting van de OVC-gesprekken van [betrokkene 2] ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.

39. Het hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen: ^[17]

“
6.2.3. Bewijsuitsluiting OVC [betrokkene 2] vanwege vormverzuimen

Standpunt van de verdediging

De verdediging heeft betoogd dat de onderzoeksresultaten die verkregen zijn door de inzet van het opsporingsmiddel van Opnemen van Vertrouwelijke Communicatie (OVC) op [betrokkene 2] , niet bruikbaar zijn voor het bewijs vanwege vormverzuimen en schending van rechtsbeginselen. Ter onderbouwing van deze stelling is aangevoerd dat de machtiging tot de inzet van OVC door een onbevoegde rechter-commissaris is afgegeven, dat sprake is van inbreuk op het eigendomsrecht van [betrokkene 2] en dat ten aanzien van [betrokkene 2] sprake is van schending van het nemo tenetur-beginsel. Voorts is aangevoerd dat niet blijkt dat de inzet van OVC is goedgekeurd - na advies door de Centrale Toetsingscommissie (hierna: CTC) - door het College van Procureurs-Generaal.

De verdediging heeft ook aangevoerd dat de verleende machtigingen van de rechter-commissaris niet aan de wettelijke eisen voldoen, omdat de eerst mondeling gegeven machtigingen niet binnen 3 dagen schriftelijk zijn vastgelegd. Een van de machtigingen had daarbij niet eerst mondeling mogen worden gegeven. Verder is betoogd dat door de wijze van uitvoering van de OVC - kennelijk door het plaatsen van een microfoon aan het lichaam - sprake is van een inbreuk op 8 EVRM ten aanzien van [betrokkene 2] en zijn gesprekspartners gedurende de inzet van de OVC. In aanvulling is daarbij aangevoerd dat de rechter-commissaris de proportionaliteit en subsidiariteit van de inzet van de OVC niet goed heeft kunnen toetsen omdat deze niet op de hoogte was van de wijze van uitvoering van de OVC.

Samenvattend concludeert de verdediging dat ten aanzien van de OVC op [betrokkene 2] sprake is van vormverzuimen en schending van rechtsbeginselen in die mate dat de verdachte daar “zeer ernstig nadeel” van heeft ondervonden. De resultaten van de OVC moeten daarom worden uitgesloten van het bewijs, aldus de verdediging.

Standpunt van het Openbaar Ministerie

De advocaat-generaal heeft primair het standpunt ingenomen dat - in het geval sprake zou zijn van vormverzuimen met betrekking tot de inzet van de OVC op [betrokkene 2] - de verweren van de raadsman reeds afstuiten op de jurisprudentie van de Hoge Raad over de ‘Schutznorm’. Overigens is de advocaat-generaal van oordeel dat de OVC jegens [betrokkene 2] rechtmatig is ingezet en geen sprake is van vormverzuimen. Het gevoerde verweer moet daarom worden verworpen.

Oordeel van het hof

Inleiding

Het hof begrijpt het verweer van de verdediging aldus dat een beroep wordt gedaan op schending van artikel 359a Sv. Volgens de verdediging is bij en rondom de inzet van OVC op [betrokkene 2] sprake van vormverzuimen en rechtsbeginselen die dienen te leiden tot bewijsuitsluiting. De verdediging heeft daarbij onderkend dat geen sprake is van vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte maar heeft desalniettemin de stelling betrokken dat de verdachte door de vormverzuimen “zeer ernstig nadeel” heeft ondervonden. De verdediging heeft ter onderbouwing van de stelling dat ondanks dat de vormverzuimen niet plaatsvonden in de zaak van de verdachte, deze toch een beroep op schending van vormverzuimen toekomt, een beroep gedaan op het arrest van de Hoge Raad van 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889.

Beoordeling

Van de verdediging die een beroep doet op schending van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv wordt verlangd, dat duidelijk en gemotiveerd aan de hand van de factoren genoemd in artikel 359a, tweede lid, Sv – te weten “het belang dat het geschonden voorschrift dient”, “de ernst van het verzuim” en “het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt” - wordt aangegeven tot welk in art. 359a Sv omschreven rechtsgevolg het vermeende vormverzuim dient te leiden. Alleen op een zodanig verweer is de rechter gehouden een met redenen omklede beslissing te geven.

In dit kader is het van belang dat de raadsman enkel heeft gesteld, dat “cliënt zeer ernstig nadeel heeft ondervonden” door de door hem veronderstelde vormverzuimen met betrekking tot de inzet van OVC op [betrokkene 2] . De raadsman heeft echter niet onderbouwd welk nadeel de verdachte nu precies zou hebben ondervonden, Iaat staan het ‘zeer ernstige nadeel’, en waarom dit nadeel tot bewijsuitsluiting zou moeten leiden.

Het gevoerde verweer voldoet daarom niet aan de daaraan te stellen eisen zoals die zijn geformuleerd door de Hoge Raad. Het verweer behoeft dan ook geen bespreking.

Het hof merkt in dit verband gehele ten overvloede nog op dat het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt, niet kan worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang, zodat een eventuele schending van dit belang als gevolg van een vormverzuim niet een nadeel oplevert als bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv.

Het door de raadsman gevoerde verweer omtrent vermeende vormverzuimen in verband met de inzet van OVC op [betrokkene 2] die tot bewijsuitsluiting zouden moeten leiden wordt dan ook niet gehonoreerd.”

40. In het middel wordt geklaagd dat het hof heeft miskend dat de verdediging wel degelijk de factoren als bedoeld in art. 359a lid 2 Sv heeft besproken. De eerste twee factoren van deze bepaling, te weten het belang van de geschonden voorschriften en de ernst van het verzuim, zijn volgens de steller van het middel door de raadsman besproken aan de hand van de punten 44 t/m 57 en 63 t/m 78 van zijn pleitnotities.

41. Het hof heeft in het bestreden arrest echter alleen overwogen dat de raadsman niet heeft onderbouwd welk nadeel de verdachte nu precies zou hebben ondervonden, laat staan het ‘zeer ernstige nadeel’, en waarom dit nadeel tot bewijsuitsluiting zou moeten leiden. Het hof heeft daarmee niet miskend dat de verdediging wel het belang dat het geschonden voorschrift dient en de ernst van het verzuim heeft besproken, zodat de klacht in zoverre faalt.

42. Dit betekent dat de klacht resteert met betrekking tot de derde factor van art. 359a lid 2 Sv, het nadeel dat door het geschonden voorschrift wordt veroorzaakt. Kort gezegd wordt aangevoerd dat het hof heeft miskend dat de verdediging – in punt 79 van de pleitnotities – wel degelijk heeft gesteld en onderbouwd dat de verdachte meer nadeel heeft geleden dan ‘zeer ernstig nadeel’. Doordat het hof ten onrechte heeft gesteld dat het ondervonden nadeel niet is onderbouwd, is het bovendien ten onrechte tot de conclusie gekomen dat het gevoerde verweer niet aan de eisen van art. 359a Sv voldoet en daarom geen bespreking behoeft, aldus de steller van het middel.

43. Punt 79 van de pleitnotities houdt in: ^[18]

“79. Door dat vormverzuim heeft cliënt zeer ernstig nadeel ondervonden. De vormverzuimen die zijn begaan in het voorbereidend onderzoek naar een andere verdachte kunnen doorwerken in het onderzoek naar cliënt, zo heeft de Hoge Raad bepaald in een baanbrekend arrest van eind 2020. Derhalve verzoek ik om bewijsuitsluiting van al hetgeen is verkregen op basis van de vorderingen die zijn afgegeven door een onbevoegde rechter-commissaris, ook gelet op het feit dat de toets van proportionaliteit en subsidiariteit in mindere mate heeft plaatsgevonden ten aanzien van cliënt. Hij werd immers reeds vervolgd bij een andere rechtbank, maar het middel betrof hem ook. Ik verwijs terug naar de overwegingen uit het arrest van de Hoge Raad van 2020 die ik eerder aangehaald heb.”

44. Volgens de steller van het middel wordt hierin teruggewezen naar “het eerder omschreven nadeel dat cliënt geleden heeft”. Daarbij is in de schriftuur de volgende passage uit de pleitnotities opgenomen:

“50. Het was al duidelijk op dat moment dat cliënt verdachte was en óók een doel vormde van het inzetten van OVC. Hij had in die vordering betrokken moeten worden. Nu dat niet is gebeurd, is het maar de vraag of de rechter-commissaris in Amsterdam op dat moment alle informatie over cliënt had (het betrof immers opsporingshandelingen naar een medeverdachte) en of de beoordeling door de rechter-commissaris van de inzet van dwangmiddelen die ook hem betreffen en de toets hiervan hem niet ten onrechte onthouden zijn.”

45. In het licht van deze passages uit de pleitnotities, acht ik het niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat de raadsman niet heeft onderbouwd welk (zeer ernstig) nadeel de verdachte nu precies zou hebben ondervonden en waarom dit nadeel tot bewijsuitsluiting zou moeten leiden. Dat de Hoge Raad in zijn arrest 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889, heeft bepaald dat vormverzuimen die zijn begaan in het voorbereidend onderzoek naar een verdachte kunnen doorwerken in het onderzoek naar een andere verdachte, wil nog niet zeggen dat de verdachte in de onderhavige zaak ernstig nadeel heeft geleden. Daarbij zie ik – anders dan de steller van het middel – niet in hoe de omstandigheid dat de rechter-commissaris bij het beoordelen van de vordering ex art. 126l Sv ten aanzien van de OVC [betrokkene 2] , het toetsen van de proportionaliteit en subsidiariteit daaronder begrepen, niet alle informatie omtrent de verdachte voor zich had en/of het onderzoek naar de verdachte niet heeft meegewogen, kan worden beschouwd als ‘zeer ernstig nadeel’ dat de verdachte door het vormverzuim heeft ondervonden.

46. Het derde middel faalt mitsdien.

Het vierde middel

47. In het vierde middel wordt geklaagd dat het hof ten onrechte niet heeft gerespondeerd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging, inhoudende dat als gevolg van de OVC-opnames van de aan het lichaam van [betrokkene 2] geplaatste apparatuur, sprake is van een inbreuk op artikel 8 EVRM, althans dat het hof dit verweer heeft verworpen op gronden die de verwerping niet kunnen dragen.

48. De steller van het middel geeft in de toelichting aan dat de raadsman van de verdachte dit verweer op de terechtzitting in hoger beroep van 2 november 2022 naar voren heeft gebracht aan de hand van de punten 74 t/m 76 van zijn pleitnotities. Deze houden in: ^[19]

“74. Daarnaast heeft [betrokkene 2] met een enorm aantal mensen contact gehad (zo’n 80 personen in zo’n 26 uur tijd) vanaf zijn vrijlating tot aan de afloop van het opnemen. Van al deze personen is de stem en hun persoonlijke gesprekken opgenomen en is de inhoud hiervan aan het dossier gevoegd, zonder voorafgaande machtiging ten aanzien van al deze personen. Voor al deze mensen geldt dat sprake is van een inbreuk op hun recht op privacy als bedoeld in artikel 8 EVRM. Juist in dit licht bezien zijn de waarborgen waarmee de bevoegdheid moet zijn omgeven aanzienlijk, waarvan de rechterlijke toets één zo’n waarborg is. Dat maakt het des te ernstiger dat de rechter-commissaris niet volledig is geïnformeerd over de plaatsing van de apparatuur. In een ‘normaal geval’, dus bij plaatsing in een woning of besloten ruimte, is het niet te voorzien dat zo’n buitensporig aantal mensen afgeluisterd zou worden. Dat is juist eerder te verwachten als een persoon een microfoon op het lichaam heeft en de hele dag daarmee rondloopt, huizen en cafés in- en uitgaat, op straat mensen ontmoet etc.

75. Bovendien vereist de bescherming van individuen tegen willekeur van de zijde van de overheid dat de wet ‘clear in its terms’ is, zodat de burger voldoende houvast heeft om te kunnen begrijpen onder welke omstandigheden de overheid een bepaalde bevoegdheid die inbreuk maakt op een grondrecht mag uitoefenen en aan welke voorwaarden die bevoegdheidsuitoefening dan gebonden is. De wijze waarop de wet is toegepast bij deze opsporing is ambigu en niet in lijn met dit vereiste. Al deze derden personen zijn in dit geval niet beschermd geweest tegen inbreuken op hun privacy door de overheid.

76. In een geval waarin telefoongesprekken tussen een verdachte en derden door justitiële autoriteiten waren afgetapt, was in het Franse recht geen bescherming voor derden tegen inbreuken op de privacy door de overheid, waardoor er geen controle mogelijk was op de inbreuken. Het Europese Hof oordeelde dat dit een schending inhield van de voorwaarde dat de inbreuk noodzakelijk moet zijn in een democratische samenleving, omdat voor deze derden in het recht noch in concrete persoonlijke procesrechtelijke waarborgen bestonden.

77. Mijns inziens is sprake van een vormverzuim jegens al deze personen nu geen voorafgaande machtiging bestond om hen af te luisteren en nu de rechter-commissaris zeer waarschijnlijk tot een andere afweging was gekomen indien wél voorzienbaar was voor hem dat een dergelijk aantal personen op de OVC-gesprekken terug zou komen.”

49. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 2 november 2022 blijkt dat de raadsman bij punt 75 en 77 (respectievelijk) de volgende aanvullende opmerkingen heeft gemaakt:

“13. Het is ook een bizar middel. Ik noem als voorbeeld de Andes-zaak. Daar heeft de rechter toestemming gegeven om weliswaar in een openbare ruimte op te nemen, maar uitsluitend als twee geïndividualiseerde personen het café binnenkwamen. Daar was een begrenzing omdat dit noodzakelijk was in het kader van de privacy. In de voorliggende zaak is het niet alleen een grote schending van de privacy van [betrokkene 2] , maar ook voor alle mensen die hij heeft ontmoet. Bij de OVC in de zaak Andes is er afkadering, een soort begrenzing, maar daarvan is in de onderhavige zaak geenszins sprake.

14. En de privacy van [betrokkene 2] in zo’n ernstige mate zou worden geschonden.”

50. Het hof heeft het verweer samengevat en verworpen op de wijze zoals is weergegeven onder 39.

51. De steller van het middel gaat ervan uit dat het hof in de onderhavige zaak een motiveringsplicht had op grond van het in art. 359 lid 2, tweede volzin, Sv, gegeven voorschrift ten aanzien van uitdrukkelijk onderbouwde standpunten. Daarmee miskent hij echter dat het hier een rechtmatigheidsverweer betreft als bedoeld in art. 359a lid 1 Sv. Art. 359 lid 2, tweede volzin, Sv, schept geen verplichting tot het motiveren van een dergelijk verweer. ^[20] Een plicht tot het motiveren van een rechtmatigheidsverweer berust op art. 359a Sv zelf en ontstaat pas wanneer de verdediging duidelijk en gemotiveerd aan de hand van de factoren als bedoeld in art. 359a lid 2 Sv (te weten “het belang dat het geschonden voorschrift dient”, “de ernst van het verzuim” en “het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt”) aangeeft tot welk rechtsgevolg dit dient te leiden.

52. Het hof heeft het in het middel bedoelde standpunt, inhoudende dat als gevolg van de OVC-opnames van de aan het lichaam van [betrokkene 2] geplaatste apparatuur sprake is van een inbreuk op art. 8 EVRM, kennelijk begrepen als een onderdeel van het verweer strekkende tot bewijsuitsluiting in de zin van art. 359a Sv met betrekking tot de OVC op [betrokkene 2] . Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk in het licht van wat de raadsman aan de hand van de punten 74 t/m 76 van de pleitnotities heeft aangevoerd en gezien de omstandigheid dat de punten in de pleitnota waarin dit standpunt is verwoord, staan onder het kopje “Bewijsuitsluiting OVC [betrokkene 2] ”. Het hof heeft het beroep op art. 359a Sv met betrekking tot de OVC op [betrokkene 2] verworpen met de motivering dat het verweer niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen, nu de raadsman niet heeft onderbouwd welk nadeel de verdachte precies zou hebben ondervonden, laat staan het ‘zeer ernstige nadeel’ en waarom dit nadeel tot bewijsuitsluiting zou moeten leiden. Daarmee heeft het hof het verweer op toereikende gronden verworpen.

53. Het vierde middel faalt.

Het vijfde middel

54. Het vijfde middel valt in twee deelklachten uiteen. Ten eerste wordt geklaagd dat het hof het verweer inhoudende dat de inhoud van de OVC-gesprekken van [betrokkene 2] onbetrouwbaar is gelet op de redenen van wetenschap van [betrokkene 2] , ten onrechte dan wel ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen. Ten tweede klaagt de steller van het middel dat het hof de bewezenverklaarde moord niet kon afleiden uit de bewijsmiddelen, gelet op de onbetrouwbaarheid van de OVC [betrokkene 2] .

55. Het hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen: ^[21]

“
6.2.4. Bewijsuitsluiting OVC [betrokkene 2] vanwege onbetrouwbaarheid

Standpunt van de verdediging

Door de verdediging is omtrent de OVC-gesprekken verder aangevoerd dat deze niet voor het bewijs kunnen worden gebruikt, omdat de inhoud ervan onbetrouwbaar is. Tijdens de gesprekken heeft [betrokkene 2] namelijk louter vertelt wat hij van de politie heeft gehoord in zijn verhoren, zodat daaraan geen betekenis toekomt voor het bewijs.

Standpunt van het Openbaar Ministerie

De advocaat-generaal sluit zich aan bij het oordeel van de rechtbank dat de inhoud van de OVC-gesprekken voor zover voor het bewijs gebruikt betrouwbaar zijn.

Overweging van het hof

Het hof stelt omtrent de gang van zaken vast, dat [betrokkene 2] vlak voorafgaand aan het afluisteren met OVC-apparatuur, door de politie is gehoord over zijn betrokkenheid bij de moord op [slachtoffer] . De processen-verbaal van die verhoren, die hebben plaatsgevonden op 15 en 16 februari 2018, maken deel uit van het dossier. Als bijlage bij de verhoren is een tweetal power point presentaties van de politie gevoegd. Die presentaties bevatten informatie over het politieonderzoek naar het tenlastegelegde. De inhoud van de presentaties is blijkens de inhoud van het proces-verbaal van verhoor van 15 februari 2018 met [betrokkene 2] in dat verhoor besproken. Na het verhoor in de ochtend van 16 februari 2018, waarin [betrokkene 2] nog nadere vragen zijn gesteld, is hij in de middag op vrije voeten gesteld, waarna hij aansluitend op 16 en 17 februari 2018 via OVC is afgeluisterd. De letterlijke uitwerking van door de [betrokkene 2] op die dagen afgeluisterde gesprekken bevinden zich in het dossier.

[betrokkene 2] is ter terechtzitting in hoger beroep over de inhoud van de uitgewerkte gesprekken gehoord. Hij heeft toen onder meer verklaard dat hetgeen daarin uit zijn mond is opgetekend slechts berust op de politie-informatie waarmee hij in zijn verhoren is geconfronteerd en dat dit niet voortkomt uit eigen waarneming of eigen wetenschap. Dat geldt volgens [betrokkene 2] in het bijzonder voor de OVC-gesprekken waar hij spreekt over twee personen die uiteindelijk de moord op [slachtoffer] zouden hebben gepleegd toen hij zelf kwam vast te zitten in een andere zaak. Op veel andere vragen over de inhoud van de OVC-gesprekken heeft [betrokkene 2] zich op zijn verschoningsrecht beroepen of verklaard dat hij zich de inhoud niet kon herinneren.

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat het er bij de beoordeling van het verweer vooral om gaat vast te stellen of de
voor het bewijs te gebruiken onderdelen van de OVC-gesprekken voldoende betrouwbaar zijn. Het is dus niet noodzakelijk vast te stellen dat de gehele inhoud van de gesprekken betrouwbaar is. Bezien dient te worden of het waarschijnlijk is dat de genoemde voor het bewijs relevante onderdelen, waarin door [betrokkene 2] wordt gesproken over twee personen die de moord uiteindelijk hebben gepleegd, louter zijn terug te voeren op de politie-informatie die [betrokkene 2] in zijn verhoren heeft gekregen of toch verder strekt dan dat.

Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat dit laatste het geval is. Daarbij wordt ook door het hof bijzonder belang gehecht aan de volgende passages uit de uitgewerkte tekst van de OVC-gesprekken:

“ [betrokkene 2] : G ik zou die klus gaan klaren toch? G hun hebben al die gesprekken wat ik met Vieze (fon) praat. [...]”

[...] al die gesprekken wat ik en Vieze(fon) had weetje.

[betrokkene 3] : tjaaa.

[betrokkene 2] : en daarna.. daarna.. zie je dat hij praat met die andere man..en hij praat ook met [verdachte] (fon) en hij praat daarna met [betrokkene 4] (fon) .. die man..[…]

[..] [betrokkene 2] : Hun weten wel dat zogenaamd de GROTE is ingevallen voor mij.. maar ik weet niet of hun telefoon zijn gevonden of watje weet toch.. ik hoop het niet voor ze;

“weet je wat mijn geluk was? Voor ik die torrie zou doen toch.. was ik gepakt toch.. en [betrokkene 5] is in mijn plaats gegaan toch?;

“ze moeten gewoon blijven ontkennen [...] maar als ze DNA op plaats delict hebben gelaten, wo owww loso... ..... zijn kwijt;

[...]

[betrokkene 2] : Deze is die actie van Almere G, die man.

[betrokkene 6] : O, die...Ja?

[betrokkene 2] : Shit....pap pap pap was éénvijfde alles “prepped” al G, “prepped”...tu tu tu... maar nu. Hun zien toch maar ik heb contact toch met iemand anders die is ook geveegd toch

[betrokkene 6] : ...NTV...

[betrokkene 2] : Dinges is ook geveegd toch.

[betrokkene 6] : Wie?

[betrokkene 2] : ehmm.... Ehmmm.. [betrokkene 5] (fon) toch.”

Deze passages gaan naar het oordeel van het hof – in onderling verband bezien – verder dan het slechts delen van informatie die door de politie is prijsgegeven in de verhoren van [betrokkene 2] . [betrokkene 2] vertelt hier klaarblijkelijk uit eigen wetenschap wie zijn opengevallen plaats heeft ingenomen. Daarop wijzen bijvoorbeeld de woorden: “Hun weten wel.” Dat is niet het taalgebruik dat past bij het slechts doorgeven van politie-informatie. Dat [betrokkene 2] in de geciteerde tekst het woordje ‘toch’ plaatst achter ‘en [betrokkene 5] is in mijn plaats gegaan’ komt in dit verband geen bijzondere betekenis toe, in die zin dat dit niet kan worden opgevat als het stellen van een vraag. Uit de eerste zin van het citaat blijkt namelijk reeds dat [betrokkene 2] dit woord als stopwoord gebruikt, omdat hij het woord hier plaatst achter informatie waar hij al zeker van is, namelijk dat hij de klus (de moord op [slachtoffer] ) zou gaan klaren (zie daarover verderop in het arrest bij de bewijsoverwegingen ten aanzien van feit 1). Het hof heeft geconstateerd dat een dergelijk gebruik van het woord ‘toch’ bovendien op tal van plaatsen in de OVC-gesprekken te lezen valt. Verder past ook de door [betrokkene 2] in de passages uitgesproken bezorgdheid niet bij het louter doorgeven van politie-informatie. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat deze bezorgdheid in redelijkheid slechts te verklaren is in het geval van eigen wetenschap bij [betrokkene 2] over de betrokkenheid van onder andere verdachte bij de moord.

Dat de mededelingen van [betrokkene 2] over de betrokkenheid van onder andere de verdachte kennelijk feitelijk juist zijn, vindt naar het oordeel van het hof en in lijn met de rechtbank bovendien bevestiging in het gegeven dat [betrokkene 2] bij gelegenheid van het voeren van deze gesprekken op geen moment de feitelijke betrokkenheid van de verdachte (noch die van zijn medeverdachte [medeverdachte] ) heeft betwijfeld, weersproken of gerelativeerd. Zijn gesprekspartners hebben dat evenmin gedaan. Daarnaast vinden ook andere delen van de OVC [betrokkene 2] (die gebaseerd zijn op eigen wetenschap) verankering in andere onderzoeksbevindingen. Zo zegt één van de gesprekspartners van [betrokkene 2] :

“de mannen hebben die dinges weggegooid want ik heb hem gevraagd.... wat heb je met de telefoon gedaan.....................................hij zei tegen mij dat hij hem had weggegooid.”

Deze mededeling vindt bevestiging in de bevindingen van de politie dat de hierna te bespreken telefoons waarvan de imeinummers eindigen op [imei-nummer 1] (hierna: # [imei-nummer 1] ) successievelijk [imei-nummer 2] (hierna: # [imei-nummer 2] ) allebei voor het laatst in het netwerk actief zijn geweest op 21 december 2015 (zie daarover ook verderop in het arrest onder de bewijsoverwegingen ten aanzien van feit 1).

Het hof komt op grond van het voorgaande tot de slotsom dat de voor het bewijs redengevende onderdelen van de OVC niet louter zijn te herleiden tot door de politie aan [betrokkene 2] prijsgegeven informatie. Ze zijn daarom bruikbaar voor het bewijs.”

De eerste deelklacht

56. De eerste deelklacht richt zich tegen de verwerping door het hof van het verweer dat de inhoud van de OVC-gesprekken van [betrokkene 2] onbetrouwbaar is gelet op de redenen van wetenschap van [betrokkene 2] . Volgens de steller van het middel heeft het hof dit verweer ten onrechte, althans onbegrijpelijk gemotiveerd verworpen. Uit de toelichting op het middel blijkt dat deze klacht is gestoeld op de omstandigheid dat het hof heeft geoordeeld dat een deel van de voor het bewijs redengevende onderdelen van de OVC wél te herleiden is tot de door de politie aan [betrokkene 2] prijsgegeven informatie. Dit zou besloten liggen in de slotsom van het hof dat “de voor het bewijs redengevende onderdelen van de OVC niet louter zijn te herleiden tot de door de politie aan [betrokkene 2] prijsgegeven informatie”. Nu het hof niet duidelijk heeft gemaakt welke van de voor het bewijs redengevende onderdelen uit eigen wetenschap van [betrokkene 2] voortkomen en welke onderdelen herleidbaar zijn tot de door de politie aan [betrokkene 2] vrijgegeven informatie, kan niet worden gesteld dat de OVC-informatie volledig betrouwbaar is en voor het bewijs kan worden gebezigd, althans had het hof beter moeten motiveren waarom de voor het bewijs redengevende informatie wel volledig betrouwbaar is.

57. Ik kan de steller van het middel niet volgen in zijn redenering. Het hof heeft met zijn oordeel dat de voor het bewijs redengevende onderdelen van de OVC niet louter zijn te herleiden tot door de politie aan [betrokkene 2] prijsgegeven informatie, tot uitdrukking gebracht dat hetgeen [betrokkene 2] in de opgenomen gesprekken heeft verklaard, anders dan de verdediging veronderstelt, verder gaat dan wat hij kon weten op basis van de politie-informatie en dat hij dus moet hebben verklaard vanuit eigen wetenschap over de betrokkenheid van onder andere de verdachte bij de moord. Het daarop gebaseerde oordeel van het hof, acht ik ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk. Het middel faalt in zoverre.

De tweede deelklacht

58. De tweede deelklacht houdt in dat de bewezenverklaring zonder nadere motivering onbegrijpelijk en ontoereikend is gemotiveerd, nu het hof ten onrechte de OVC als bruikbaar voor het bewijs heeft bestempeld, althans niet genoegzaam heeft gemotiveerd waarom de inhoud daarvan als volledig betrouwbaar kan worden gezien.

59. Nu in het voorgaande reeds is aangegeven dat het oordeel van het hof dat de voor het bewijs redengevende onderdelen van de OVC-gesprekken bruikbaar zijn voor het bewijs en dat het betrouwbaarheidsverweer moet worden verworpen, niet onbegrijpelijk is, faalt de tweede deelklacht eveneens.

60. Het vijfde middel faalt in al zijn onderdelen.

Slotsom

61. De middelen falen. Het derde, vierde en vijfde middel kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering.

62. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

63. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Voetnoten

1. HR 27 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1575,

2. Vgl. de conclusie van mijn voormalig ambtgenoot Knigge, ECLI:NL:PHR:2010:BM6908, onder 9.

3. HR 25 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3095, r.o. 3.5.

4. HR 27 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1575,

7. G.J.M. Corstens,

8. Vetgedrukt, onderstrepingen en cursiveringen als in origineel.

9. Verwezen wordt naar HR 1 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1472 dat betrekking had op het begrip vervolging in de zin van het inmiddels vervallen art. 36 Sv.

10. Ten overvloede merk ik op dat ook niet valt in te zien welk belang de verdachte heeft bij de eerste deelklacht. Uit het bestreden arrest blijkt immers dat het hof er, net als de verdediging in hoger beroep heeft bepleit en de steller van het middel kennelijk ook voor ogen staat, van uit is gegaan dat sprake was van een gelijktijdige vervolging. Het heeft namelijk vastgesteld dat ten tijde van het aanbrengen van de zaak tegen de medeverdachte [betrokkene 1] op 18 december 2018, de berechting van de zaak tegen de verdachte (en de medeverdachte [medeverdachte] ) nog niet tot een einde was gekomen. De verwerping van het verweer is dus niet gegrond op ’s hofs opvatting over de vraag wanneer sprake is van een gelijktijdige vervolging, maar veeleer op de vaststelling van het hof dat de vervolging tegen de verdachte eerder is aangevangen dan de vervolging tegen [betrokkene 1] . Deze laatste vaststelling is in hoger beroep, noch in cassatie bestreden.

11. Vetgedrukt, onderstrepingen en cursiveringen als in origineel.

12. HR 22 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU1993,

13. HR 22 augustus 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6827,

14. HR 20 juni 2000, ECLI:NL:HR:2000:ZD9954, r.o. 1.

15. G.J.M. Corstens,

16. Een blik over de papieren muur heeft over die eventuele regievoering overigens geen duidelijkheid kunnen verschaffen.

17. Onderstrepingen en cursiveringen als in origineel.

18. Met weglating van voetnoten.

19. Met weglating van voetnoten.

20. HR 15 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ6142, r.o. 5.3; HR 17 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT2052,

21. Onderstrepingen en cursiveringen als in origineel.