ECLI:NL:PHR:2023:847

• Datum uitspraak: 29 september 2023
• Publicatiedatum: 26 september 2023
• Zaaknummer: 22/04164
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht; Burgerlijk procesrecht
• Uitkomst: Afwijzend
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Onrechtmatigheid eenzijdige wijziging onvoorwaardelijke pensioenindexatie en uitleg wijzigingsbeding

Deze zaak betreft de eenzijdige wijziging door Stichting IJscomplex Jaap Eden van de onvoorwaardelijke indexeringsregeling in het pensioenreglement uit 1993 voor gepensioneerde werknemers. De kern van het geschil is of Jaap Eden de indexatie per 1 januari 2018 eenzijdig mocht wijzigen naar een vaste indexatie van 1%, terwijl de oorspronkelijke regeling een variabele indexatie op basis van het loonindexcijfer van ambtenaren bevatte.

De Amsterdamse kantonrechter en het Hof Amsterdam oordeelden dat de wijziging onrechtmatig was en dat Jaap Eden gehouden is tot nakoming van de oorspronkelijke indexeringsregeling, inclusief correctie van onjuiste indexaties over 2002-2017. Jaap Eden stelde zich op het standpunt dat zij op grond van haar slechte financiële positie, het premiebetalingsvoorbehoud in het pensioenreglement en wijzigingen in de Pensioenwet bevoegd was tot wijziging, maar deze gronden werden door het hof en nu ook door de Hoge Raad verworpen.

De Hoge Raad bevestigt dat de pensioenovereenkomst niet eenzijdig gewijzigd kan worden zonder instemming, tenzij voldaan is aan de strenge voorwaarden van artikel 19 Pensioenwet. Artikel 20 Pensioenwet beschermt de opgebouwde pensioenaanspraken en pensioenrechten, waaronder absoluut onvoorwaardelijke toeslagen, tegen wijziging. De financiële situatie van Jaap Eden en andere aangevoerde omstandigheden zijn onvoldoende om van een zwaarwichtig belang te spreken dat eenzijdige wijziging rechtvaardigt. Ook het beroep op het premiebetalingsvoorbehoud faalt omdat dit niet ziet op de toeslagen van reeds ingegane pensioenen. De Hoge Raad bekrachtigt het oordeel van het hof dat de eenzijdige wijziging onrechtmatig is en dat Jaap Eden gehouden is tot nakoming van de oorspronkelijke pensioenregeling.

Uitkomst: De Hoge Raad wijst het cassatieberoep af en bevestigt dat de eenzijdige wijziging van de pensioenindexatie onrechtmatig is.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 22/04164

Zitting 29 september 2023

CONCLUSIE

G.R.B. van Peursem

In de zaak

Stichting IJscomplex Jaap Eden

tegen

1. [verweerder 1]

2. [verweerder 2]

3. [verweerder 3]

4. [verweerder 4]

5. [verweerster 5]

Partijen worden hierna aangeduid als Jaap Eden respectievelijk [verweerders] (voor verweerders gezamenlijk, afzonderlijk ook als [verweerder 1] , [verweerder 2] , [verweerder 3] , [verweerder 4] en [verweerster 5] )

Deze pensioenzaak gaat over de nakoming van de indexeringsregeling in de pensioenregeling tussen partijen die vastligt in een pensioenreglement uit 1993. Het gaat in deze zaak om twee kwesties. In de eerste plaats de nakoming van de indexeringsregeling over de periode 2002-2017 (daar ziet onderdeel 6 op) en in de tweede plaats of Jaap Eden die indexering per 1 januari 2018 eenzijdig kon wijzigen (waar de onderdelen 1 tot en met 5 over klagen). De Amsterdamse kantonrechter heeft deze eenzijdige wijziging jegens [verweerders] onrechtmatig verklaard en de nakomings- en financieringsvorderingen van [verweerders] voor wat betreft de oorspronkelijk overeengekomen indexering uit het pensioenreglement uit 1993 toegewezen. Hof Amsterdam heeft deze beslissingen bekrachtigd en de vordering tot nakoming over de eerste periode 2002-2017 na een eisvermindering van [verweerders] in appel in gewijzigde vorm toegewezen.

Twijfel is mogelijk of een voldoende kenbare cassatieklacht is gericht tegen de uitleg van het hof in rov. 3.10 dat geen grieven zijn gericht tegen het oordeel tot bekrachtiging van de dicta in prima onder III en IV tot nakoming en financiering van de oorspronkelijke indexeringsregeling uit 1993. Als dat niet zo is, dan bestaat geen belang in cassatie bij de onderdelen 1 tot en met 4 (en dan gaat de volgklacht van onderdeel 5 ook niet op). Voor het geval een dergelijke klacht wel kan worden ingelezen, zijn subonderdelen 1.1-1.3 en in het voetspoor daarvan in zoverre de volgklacht van onderdeel 5 in één van drie mogelijke, uiteindelijk in deze conclusie
niet bepleite lezingen in beginsel terecht voor gesteld, maar in de door mij voorgestane twee andere mogelijke lezingen zie ik die klachten niet tot cassatie leiden. Dat laatste geldt ook voor de onderdelen 2 tot en met 6.

1.
Feiten ^[1]

1.1 [verweerders] zijn allen bij Jaap Eden in dienst geweest en hebben thans reeds enige tijd de pensioengerechtigde leeftijd bereikt. Op hen is het Pensioenreglement 1993 (verder: het pensioenreglement) voor het pensioen bij Aegon van toepassing. Daarin staat, voor zover relevant, het volgende:

Artikel 19. Toeslagen op de pensioenen

1. De werkgever verleent jaarlijks op 1 januari toeslagen op:

a. de reeds ingegane ouderdoms-, (tijdelijke) nabestaanden- en wezenpensioenen;

(...)

2. De toeslagen worden gebaseerd op het percentage waarmee het loonindexcijfer over de maand oktober van het voorafgaande kalenderjaar is gestegen ten opzichte van het loonindexcijfer over de maand oktober van het daaraan voorafgaande kalenderjaar.

Het loonindexcijfer wordt bepaald door de stijging van de ambtenarensalarissen bij de Gemeente Amsterdam over de voormelde periode.

Dit percentage bedraagt maximaal 3.

(...)

Artikel 21. Aanpassing van de pensioenaanspraken

1. De werkgever kan de betaling van zijn verdere bijdragen verminderen of geheel staken, indien naar zijn oordeel bedrijfsbelang dit noodzakelijk maakt als gevolg van een ingrijpende wijziging van omstandigheden.

Wordt van dit recht gebruik gemaakt, dan zullen de pensioenaanspraken en de daarmee corresponderende verzekeringen aan de gewijzigde omstandigheden worden aangepast.

(...)

3. Indien de werkgever tot het in lid 1 (...) vermelde wenst over te gaan, stelt hij de deelnemers en de verzekeraar hiervan onmiddellijk schriftelijk in kennis. De op grond van reeds gedane betalingen verworven aanspraken op pensioen zullen echter niet worden aangetast.

1.2 Op 20 september 2013 hebben [verweerders] contact opgenomen met Jaap Eden met betrekking tot de indexatie van de pensioenen.

1.3 Op 2 januari 2014 heeft Jaap Eden aan [verweerders] bericht dat is verzuimd de pensioenaanspraken van voormalig medewerkers aan te passen aan de inflatie en dat maatregelen zijn getroffen dat het pensioen in de toekomst jaarlijks wordt aangepast.

1.4 Op 23 mei 2014 heeft Jaap Eden aan [verweerders] bericht dat zij het niet meer van deze tijd acht dat pensioenen onvoorwaardelijk worden geïndexeerd ^[2] en dat het bestuur zich zal beraden over de te nemen beslissingen.

1.5 Op 4 juni 2018 heeft Jaap Eden een brief aan [verweerders] gestuurd over de aanpassing van de pensioenaanspraken. Daarin stelt Jaap Eden zich op het standpunt dat de jaarlijkse onvoorwaardelijke indexatie te kostbaar is en een te grote financiële belasting is, en dat graag in overleg wordt getreden.

1.6 Op 3 augustus 2018 heeft een voorlichtingsbijeenkomst plaatsgevonden over het voorstel van Jaap Eden.

1.7 Jaap Eden is op 25 januari 2019 akkoord gegaan met het wijzigen van de pensioenregeling in die zin dat de indexatie is gewijzigd naar een vaste indexatie van 1% per jaar ^[3] . Met de ondertekening van de akkoordverklaring van deze wijziging door Jaap Eden is tevens aangegeven dat de deelnemers aan de pensioenregeling door Jaap Eden zijn geïnformeerd over de wijziging van de toeslagregeling en dat zij allen hebben ingestemd. [verweerders] hebben niet met de wijziging ingestemd.

1.8 Deze wijziging van de pensioenregeling naar een vaste indexatie van 1% per jaar is door Jaap Eden afgekocht voor een koopsom van € 321.875,-. Een indexatie van 2% per jaar zou € 699.000,- hebben gekost.

1.9 Per 30 januari 2019 heeft Jaap Eden aan [verweerders] bericht dat besloten is de indexatie van het pensioen te wijzigen naar een vaste gegarandeerde indexatie van 1%, met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2018.

1.10 Partijen zijn vervolgens in overleg getreden maar hebben geen regeling in der minne kunnen bereiken.

1.11 Op 23 april 2020 heeft de gemachtigde van [verweerders] Jaap Eden verzocht om de wijziging ongedaan te maken en de indexaties over de periode 2002 tot en met 2017 te corrigeren. Jaap Eden heeft geen gehoor gegeven aan dat verzoek.

2.
Procesverloop ^[4]

2.1 [verweerders] hebben in eerste aanleg voor zover nog van belang een verklaring voor recht gevorderd dat de door Jaap Eden per 1 januari 2018 doorgevoerde eenzijdige wijziging van de pensioenregeling/pensioenaanspraken onrechtmatig is, met veroordeling van Jaap Eden tot nakoming van de pensioenovereenkomsten met [verweerders] door zorg te dragen voor correctie van de discrepanties tussen de verhogingen bij de gemeente Amsterdam en de door Aegon toegepaste verhogingen over de jaren 2002 tot en met 2017 en verder Jaap Eden te veroordelen tot nakoming van de pensioenovereenkomsten door vanaf 1 januari 2018 de indexaties te bepalen op de stijging van de ambtenarensalarissen bij de gemeente Amsterdam, met nevenvorderingen.

2.2 De Amsterdamse kantonrechter heeft deze vorderingen toegewezen. Geoordeeld is daartoe dat art. 20 Pw aan wijziging van de overeengekomen onvoorwaardelijke indexatie zoals door Jaap Eden beoogd in de weg staat en dat haar beroep op buitentoepassingverklaring op grond van de redelijkheid en billijkheid wordt afgewezen (rov. 10-11). Daardoor is de pensioenovereenkomst niet rechtsgeldig gewijzigd en moeten de pensioenen van [verweerders] geïndexeerd worden volgens art. 19 van het Pensioenreglement 1993, met correctie van de onjuist geoordeelde indexatie over het verleden (rov. 12). Dat heeft geleid tot een verklaring voor recht dat de per 1 januari 2018 doorgevoerde eenzijdige wijziging van de pensioenregeling/pensioenaanspraken jegens [verweerders] onrechtmatig is (dictum onder I), een veroordeling tot nakoming van de pensioenovereenkomsten jegens [verweerders] in de vorm van correctie van de indexaties over 2002-2017 (dictum onder II), een dito nakomingsveroordeling conform de pensioenovereenkomsten van [verweerders] met inbegrip van de correcties bedoeld onder II vanaf 2018 conform het oorspronkelijke art. 19 lid 2 van het pensioenreglement (dictum sub III), een veroordeling tot financiering van de toeslagen verschuldigd volgens de dicta sub II en III, (dictum onder IV), een veroordeling tot opdrachtverstrekking aan Aegon tot uitbetaling conform het voorgaande versterkt met dwangsom (dictum onder V), een veroordeling tot afgifte van een doorlopende opdracht of volmacht aan Aegon om automatisch de toekomstige verschuldigde toeslagen uit te keren (dictum onder VI), kosten rechtens (dictum onder VII).

2.3 Jaap Eden heeft in hoger beroep één grief tegen het vonnis aangevoerd die strekt tot algehele herbeoordeling van de feiten en de juridische toetsing, nader geconcretiseerd tegen rov. 1, rov. 5-8, rov. 9, rov. 10, rov. 11 en rov. 12-13 en strekkende tot afwijzing van de vorderingen van [verweerders]

2.4 [verweerders] hebben incidenteel appel ingesteld, na wijziging van eis, en tot gedeeltelijke bekrachtiging en toewijzing van de gewijzigde vorderingen geconcludeerd, met nevenvorderingen.

2.5 Het Hof heeft voor zover in cassatie van belang Jaap Eden veroordeeld tot nakoming van de pensioenovereenkomst met [verweerder 1] , [verweerder 4] en [verweerder 2] door zorg te dragen voor correctie door verhoging van de pensioenaanspraken van [verweerder 1] met 4,2% en van [verweerder 4] en [verweerder 2] met 1,2% telkens, in het uit de MvG blijkende relevante jaar, met doorwerking daarvan in de daarop volgende jaren, en het vonnis voor zover het hiervan afwijkt vernietigd. Het vonnis is bekrachtigd voor wat betreft het onrechtmatigheids-declaratoir en de veroordeling tot nakoming van de pensioenovereenkomsten vanaf 1 januari 2018 conform het oorspronkelijke art. 19 lid 2 Pensioenreglement. Daartoe is, voor zover in cassatie relevant, het volgende overwogen:

“
De eenzijdige wijziging van de indexeringsregeling

3.2 Jaap Eden stelt op basis van de pensioenovereenkomst, zoals deze heden ten dage dient te worden uitgelegd en toegepast, gerechtigd te zijn tot de door haar doorgevoerde wijziging van de indexeringsregeling. Blijkens de memorie van grieven beroept Jaap Eden zich daarbij, behalve op de bepalingen van de regeling, meer specifiek op de navolgende feiten en omstandigheden die de wijziging in voldoende mate zouden dragen:

a. de financiële positie van Jaap Eden is slecht: zonder de subsidie van de gemeente Amsterdam zou zij failliet zijn/gaan; zij heeft dus geen geld voor een dure indexeringsregeling;

b. de subsidie is jaarlijks, daarmee naar haar aard onzeker en vertoont een dalende lijn;

c. de subsidie mag niet worden aangewend voor pensioenlasten, zoals in deze zaak aan de orde; d. de pensioenregeling voor de nog actieve deelnemers in dienst van Jaap Eden is na de totstandkoming van het Pensioenreglement 1993 ingrijpend versoberd; onverkorte handhaving van de oude indexeringsregeling levert een doorbreking van de met de pensioenregeling beoogde solidariteit op;

e. de pensioenlasten van een kleine groep pensioendeelnemers, waaronder [verweerders] , drukken dermate onevenredig zwaar op het budget van Jaap Eden, dat ook daarmee de solidariteit tussen werknemers en oud-werknemers tekort wordt gedaan;

f. de toeslagen werden tot en met 2013 gefinancierd uit een bij Aegon aangehouden depot, waarin de winstdeling van Aegon was gestort; dit depot is sinds 2013 leeg en Jaap Eden financiert nu al jaren de toeslagpremies uit eigen middelen;

g. Aegon heeft Jaap Eden laten weten dat zij niet langer uitvoering wil/kan geven aan een jaarlijkse indexering, omdat een onvoorwaardelijke pensioentoezegging als de onderhavige op basis van het bepaalde in artikel 26 Pensioenwet vooraf volledig afgefinancierd dient te woorden; affinanciering op basis van een vaste jaarlijkse indexering van 3% in plaats van de al gerealiseerde vaste 1% zou Jaap Eden eenmalig een inkoopsom van ruim 1,2 miljoen Euro kosten, waartoe Jaap Eden geen middelen beschikbaar heeft (voor een vaste indexering van 2%, wat ruim zes ton zou kosten, geldt hetzelfde);

h. het gemiddelde verhogingspercentage over de tien jaar vóór 2018 bedraagt 1,05% (ter zitting in hoger beroep heeft Jaap Eden desgevraagd geantwoord dat dit 1,2% dient te zijn, waarin het hof een correctie door Jaap Eden begrijpt), dus is de vaste 1% een redelijk alternatief dat door [verweerders] niet geweigerd had mogen worden.

3.3 Op grond van de onder 3.2 weergegeven, door Jaap Eden aangevoerde feiten en omstandigheden, die voor haar redengevend waren voor de wijziging, stelt Jaap Eden dat de door [verweerders] gevorderde nakoming van de oude regeling:

i. in strijd is met de bedoeling van partijen, dan wel

ii. in strijd is met goed werknemerschap, dan wel

iii. in strijd is met de redelijkheid en billijkheid zoals bepaald in artikel 2, lid 2 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek, dan wel

iv. naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is in de zin van artikel 248 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek. De grief van Jaap Eden richt zich tegen de afwijzing door de kantonrechter van deze gronden.

3.4 Hoewel Aegon daartoe formeel wel opdracht van Jaap Eden heeft gehad heeft zij nog geen uitvoering gegeven aan het bestreden vonnis, naar verluidt in afwachting van het onderhavige arrest.

3.5 Het argument van Jaap Eden dat de door [verweerders] gevorderde nakoming van de bepalingen van het Pensioenreglement 1993 in strijd is met bedoeling van de tussen partijen gemaakte afspraken (i) faalt. De uitleg van hetgeen geacht moet worden tussen partijen te zijn overeengekomen in genoemd reglement dient te geschieden aan de hand van de zogenaamde cao-norm. Daarbij zijn de objectieve bewoordingen, gelezen in de context van de hele regeling, doorslaggevend, niet de subjectieve bedoeling van Jaap Eden.

De bewoordingen van het Pensioenreglement zijn op het punt van de indexering eenduidig en helder:

Artikel 19. Toeslagen op pensioenen

1.
De werkgever verleent jaarlijks op 1 januari toeslagen op:

a.
de reeds ingegane ouderdoms(…)pensioenen;(...)

Artikel 21. Aanpassing van de pensioenaanspraken

1.
De werkgever kan de betaling van zijn verdere bijdragen verminderen of geheel staken, indien naar zijn oordeel bedrijfsbelang dit noodzakelijk maakt als gevolg van een ingrijpende wijziging van omstandigheden.(…)

3. (…) De op grond van reeds gedane betalingen verworven aanspraken op pensioen zullen echter niet worden aangetast.

Tussen partijen is niet in geschil dat de aanspraken van [verweerders] zijn gebaseerd op de in artikel 21 lid 3, tweede volzin, vermelde ‘reeds gedane betalingen’. De tekst van het Pensioenreglement biedt derhalve geen ruimte om de met [verweerders] overeengekomen indexeringsregeling te wijzigen. Voor zover Jaap Eden heeft willen betogen dat het wijzigingsverbod van artikel 20 Pensioenwet niet ziet op toepassing van een in de overeenkomst opgenomen financieel voorbehoud (paragraaf 6 van de Memorie van Grieven) miskent Jaap Eden dat het bepaalde in artikel 21 lid 3 van het Pensioenreglement 1993 juist van het voorbehoud uitzondert gevallen als van [verweerders] , waarin de pensioenen al zijn ingegaan op het moment van de beoogde toepassing van het financieel voorbehoud.

3.6 Het hof ziet, anders dan Jaap Eden, in de door Jaap Eden gestelde feiten en omstandigheden (zoals weergegeven onder 3.2) geen, althans onvoldoende, grond voor toepassing van één van de andere onder 3.3 (ii tot en met iv) vermelde wijzigingsgronden. Het hof betrekt daarin dat inhoud en strekking van het bepaalde in de artikelen 12 en 20 Pensioenwet en 21 Pensioenreglement 1993 geen ruimte biedt voor een eenzijdige wijziging van de onvoorwaardelijke indexeringstoezegging, zoals opgenomen in het Pensioenreglement 1993, anders dan in zeer bijzondere omstandigheden. Wijziging op grond van goed werknemerschap, resp. het bepaalde in de onder 3.3 vermelde wetsartikelen is in theorie niet onmogelijk, maar dient (zeer) terughoudend te worden beoordeeld. Bij die beoordeling zijn de door Jaap Eden gestelde feiten en omstandigheden naar het oordeel van het hof beslist onvoldoende om daaraan de door Jaap Eden gekozen rechtsgevolgen te kunnen verbinden. Het hof zal dit oordeel hierna toelichten aan de hand van het door Jaap Eden gestelde.

3.7 Het hof beoordeelt de door Jaap Eden naar voren gebrachte feiten en omstandigheden (zoals weergegeven onder 3.2) als volgt:

a./b. De financiële positie van Jaap Eden dient naar het oordeel van het hof te worden bezien met inbegrip van de jaarlijks toegekende subsidie. Jaap Eden ontvangt (net als veel andere ijsbanen) al jarenlang een substantiële subsidie (ter hoogte van ongeveer 25% van haar exploitatiekosten). Er zijn geen aanwijzingen dat de gemeente zou overwegen deze subsidie ingrijpend te verlagen, laat staan te beëindigen. Integendeel, uit de door [verweerders] overgelegde beleidsnotitie van de gemeente Amsterdam blijkt een expliciete wens om de Jaap Eden IJsbaan te behouden en zelfs fors in de vernieuwing daarvan te investeren. Dat moge nog geen definitief genomen besluit van de gemeenteraad zijn, maar dat doet niets af aan deze beoordeling van de betekenis van het IJscomplex Jaap Eden in de context van de Amsterdamse breedtesport. Tussen partijen staat vast dat Jaap Eden in de jaren vóór ‘Corona’ (2018 en 2019) een ruimschoots positief resultaat heeft behaald en het resultaat van de gemeente heeft mogen reserveren voor de toekomstige vernieuwing. Tussen partijen staat ook vast dat de overheid de negatieve financiële gevolgen van ‘Corona’ voor Jaap Eden in belangrijke mate heeft vergoed. Jaap Eden heeft niet gesteld dat haar voortbestaan door betaling van de in deze zaak aan de orde zijnde pensioenlasten bedreigd wordt of dat zij geacht moet worden redelijkerwijs niet in staat te zijn tot die betaling. Het financiële argument faalt dus, want de financiële situatie van Jaap Eden is niet zodanig zwaarwegend negatief dat dit een wijziging van de indexeringsregeling onontkoombaar maakt.

c. Jaap Eden heeft ter zitting desgevraagd verklaard dat de ontvangen subsidie niet zodanig geoormerkt is dat daaruit in het geheel geen personeelslasten betaald mogen worden. Wat daar ook van zij: de inkomsten uit ‘schaatsactiviteiten’ zijn voldoende om de hier aan de orde zijnde pensioenlasten te voldoen. Het argument faalt dus.

d./e. Het moge zo zijn dat de huidige pensioenregeling voor werknemers van Jaap Eden fors is versoberd, daar staat tegenover dat de huidige werknemers daarmee rekening kunnen houden bij hun beslissingen tot besteding dan wel reservering van hun arbeidsinkomsten. Die mogelijkheid hebben [verweerders] niet meer. Zij hebben mogen vertrouwen op nakoming van de ten tijde van hun dienstverband met hun werkgeefster gemaakte pensioenafspraken. Voor zover Jaap Eden verwijst naar ‘wetswijziging’ als grondslag voor haar eenzijdige wijziging van de indexeringsbepaling miskent zij dat de wetswijziging per 2007 waar zij kennelijk op doelt niet heeft geleid tot een aanmerkelijke verzwaring van de lasten, zoals deze partijen bij inwerkingtreding van het Pensioenreglement 1993 voor ogen stonden. De hoogte van de aanspraken van [verweerders] of van de premies is hierdoor niet beïnvloed. De op grond van artikel 26 Pensioenwet voorgeschreven affinanciering is tot 2018 ook nooit toegepast. Zo Jaap Eden in overleg met haar pensioenverzekeraar daartoe alsnog zou overgaan betreft het in beginsel geen lastenverzwaring, maar een - in beginsel financierbare - verschuiving van het financieringstijdstip. Het is echter geenszins zeker dat Jaap Eden daartoe zal móeten overgaan, al was het maar omdat ook na bedoelde wetswijziging de jaarlijkse betaling in de periode 2007-2018 onverkort is voortgezet. Zoals hiervoor onder 3.7.a/b reeds is overwogen vormt betaling van de indexeringskosten van [verweerders] voor Jaap Eden ook geen onoverkomelijke last, die het voortbestaan van de arbeidsovereenkomsten met de huidige werknemers van Jaap Eden in gevaar zou kunnen brengen. Hoewel het bij affinanciering ontegenzeglijk om een fors bedrag gaat, geldt het vorenstaande ook als het daarvan zou komen, ook al omdat niet is gesteld of gebleken dat Jaap Eden gehouden zou kunnen worden over te gaan tot een vaste indexering van 3% (waarop Jaap Eden de extra affinanciering van 1,2 miljoen Euro heeft berekend). Ook dit argument (wetswijziging) faalt dus.

f. Het moge zo zijn dat ooit door Jaap Eden is ingeschat dat het door de winstdeling bij Aegon gevulde depot voldoende was om duurzaam de toeslagpremies te kunnen betalen, maar daar staat tegenover dat Jaap Eden zich er rekenschap van had moeten geven dat de hoogte van de winstdeling per definitie onzeker is, omdat het rendement op beleggingen (en/of obligaties) bij Aegon nu eenmaal kan fluctueren. Bovendien gaat het hier om de financiering van een op Jaap Eden rustende betalingsverplichting uit een aan haar ter beschikking gesteld depot. Niet is gesteld of gebleken dat dit depot ooit ter beschikking van de werknemers of gepensioneerden heeft gestaan, zodat betaling van de door Jaap Eden verschuldigde premies al dan niet uit het depot hen niet rechtstreeks raakt. Ook dit argument faalt dus.

g. Wat er ook zij van het standpunt van Aegon over de mogelijkheden die haar al dan niet ten dienste staan, feit blijft dat Aegon tussen 2007 (het jaar waarin de bepalingen van de Pensioenwet waarop door Aegon nu een beroep lijkt te worden gedaan, in werking traden) en 2018 onvoorwaardelijk toepassing heeft gegeven aan de uitvoering van de jaarlijks wisselende indexering conform de bepalingen van het Pensioenreglement 1993 van Jaap Eden. Deze toepassing is dus niet onmogelijk gebleken, noch is gesteld of gebleken dat deze toepassing problemen met de toezichthouder heeft opgeleverd. Ook hierin kan dus, bij de huidige stand van zaken, geen grond worden gevonden om per 1 januari 2018 de toepassing van de flexibele indexeringsregeling te beëindigen. Het is derhalve aan Jaap Eden om daaraan uitvoering te geven. h. Het moge zo zijn dat de per 1 januari 2018 ingevoerde vaste indexering van 1% redelijk in de buurt komt of blijft bij het gemiddelde over de tien jaar daaraan voorafgaand, maar daarin kan geen grond gevonden worden om [verweerders] te dwingen te aanvaarden dat dit percentage ook voor de komende jaren een juiste wijze van nakoming van de bepalingen van het Pensioenreglement 1993 is. Vanzelfsprekend staat het partijen vrij daarover nadere afspraken (een vaste indexering, al dan niet met een correctie achteraf) te maken, maar bij gebreke van totstandkoming van zo’n afspraak dient Jaap Eden het voor [verweerders] geldende ongewijzigde Pensioenreglement 1993 onverkort na te komen. Ook dit onderdeel van de door Jaap Eden ingediende grief faalt dus.

3.8 De slotsom is dat de door Jaap Eden gestelde feiten en omstandigheden van onvoldoende gewicht zijn om de door haar gewenste eenzijdige wijziging van de indexeringsregeling te kunnen dragen. Het hof heeft daarbij ook alle gestelde feiten en omstandigheden in onderling verband betrokken. Het hof heeft bij deze beoordeling van de feiten ook de door Jaap Eden aangevoerde rechtsgronden en de daarbij aan te houden (terughoudende) toetsingsmaatstaf betrokken.

3.9 Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de kantonrechter in het bestreden vonnis terecht onder I in het dictum de gevorderde verklaring voor recht heeft gegeven dat de eenzijdige wijziging door Jaap Eden van de pensioenregeling/ pensioenaanspraken jegens [verweerders] onrechtmatig is. Het bestreden vonnis dient op dit punt te worden bekrachtigd.

3.10 De onderdelen III en IV in het dictum van de kantonrechter komen ook voor bekrachtiging in aanmerking nu daartegen geen grieven zijn ingebracht, behoudens de door [verweerders] in het incidenteel appel ingediende grief tegen de afwijzing van de dwangsom op de veroordeling onder IV. Deze grief wordt beoordeeld onder 3.11.4.

(…)

De toepassing van de (oude) regeling over de jaren 2002-2017

3.12 [verweerders] hebben van aanvang af gesteld dat de wijze van toepassing van de indexeringsregeling over de jaren 2002-2017 gebreken vertoont in die zin dat er in enkele jaren ten onrechte geen of een te lage toeslag is toegekend. Jaap Eden heeft dit in eerste aanleg betwist, maar in hoger beroep erkend dat het in enkele gevallen niet goed is gegaan. [verweerders] heeft in haar Memorie d.d. 7 september 2021 de bedoelde tekortkomingen als volgt berekend:

- [verweerder 1] : een tekort van 4,2%

- [verweerder 4] : een tekort van 1,2%

- [verweerder 2] : een tekort van 1,2%

- [verweerder 3] en [betrokkene 1] : geen tekort over genoemde periode.

De genoemde percentages dienen in het relevante jaar te worden toegepast, zodat deze verhogingen ook doorwerken in latere jaren. [verweerders] hebben hun vorderingen blijkens het onder 6.II in hun conclusie geformuleerde na herberekening verminderd tot de hiervoor genoemde percentages, inclusief toepassing in het juiste jaar. Tegen deze vermindering van eis zelf is door Jaap Eden geen bezwaar ingebracht, zodat deze zal worden toegelaten.

3.13 In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter andere, hogere percentages toegekend. Volgens [verweerders] derhalve onjuiste percentages. Jaap Eden heeft echter tegen deze beslissing van de kantonrechter niet gegriefd, zodat zij geacht moet worden haar eerdere betwisting te hebben prijsgegeven. Dit strookt ook met de door Jaap Eden zelf in het geding gebrachte confraternele correspondentie, waarin zij zich ook met bovenvermelde percentages akkoord verklaart. Het ter zitting door Jaap Eden gedane beroep op verjaring richt zich alsnog tegen de hier aan de orde zijnde veroordeling door de kantonrechter, maar is - gelet op de verplichte concentratie van grieven in haar memorie van grieven - te laat voorgesteld en maakt dus geen onderdeel uit van de rechtsstrijd in hoger beroep. Ditzelfde lot treft ook de in de memorie van 16 november 2021 opgevoerde ‘voorwaardelijke nieuwe grief in het principaal appel’. Bij deze stand van zaken zal het hof de veroordeling door de kantonrechter onder II. over de periode 2002-2017 beperken tot de personen en percentages als hiervoor onder 3.12 vermeld.”

2.6 Jaap Eden heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. [verweerders] hebben verweer gevoerd en hun standpunt schriftelijk laten toelichten, waarna Jaap Eden heeft gerepliceerd.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel bestaat uit zes onderdelen die, met uitzondering van onderdelen vier en vijf, zijn onderverdeeld in subonderdelen.

Het
eerste onderdeel komt op tegen het oordeel in rov. 3.5 dat tussen partijen niet in geschil zou zijn dat de aanspraken van [verweerders] zijn gebaseerd op de in art. 21 lid 3, tweede volzin pensioenreglement 1993 vermelde ‘reeds gedane betalingen’ en het oordeel dat daarin juist van het betalingsvoorbehoud worden uitgezonderd gevallen als van [verweerders] waarin de pensioenen al zijn ingegaan op het moment van de beoogde toepassing van het financieel voorbehoud. Jaap Eden richt motiveringsklachten tegen de uitleg van de stellingen van [verweerders] of van de uitleg van art. 21 lid 1 pensioenreglement 1993.

Het
tweede onderdeel komt op tegen de oordelen in rov. 3.7 onder d./e., g. en h. dat de wetswijziging uit 2007 (invoering Pensioenwet) geen lastenverzwaring met zich meebrengt en dat niet zeker is dat Jaap Eden zal moeten overgaan tot de in art. 26 Pw voorgeschreven affinanciering tegen een vast percentage vooraf, omdat de voordien gebruikelijke financiering ook na de wetswijziging in de periode 2007-2018 onverkort is voortgezet en gesteld noch gebleken is dat Jaap Eden gehouden zou kunnen worden om over te gaan tot een vaste indexering van 3%. Dat geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting over art. 26 Pw en de enkele omstandigheid dat Aegon tot 1 januari 2018 wel volgens het oude regime heeft geïndexeerd kan niet het oordeel dragen dat Aegon gehouden kan worden daarmee door te gaan na 1 januari 2018. Ook is niet gerespondeerd op stellingen met betrekking tot het onevenredig zwaar drukken van de pensioenlasten van een kleine groep pensioendeelnemers op het budget van Jaap Eden, waardoor de solidariteit tussen werknemers en oud-werknemers tekort wordt gedaan.

Het
derde onderdeel klaagt over rov. 3.7 onder c. met betrekking tot hetgeen door Jaap Eden ter zitting is verklaard over het geoormerkt zijn van de subsidie voor Jaap Eden en of daaruit al dan niet personeelslasten betaald mogen worden, alsook over rov. 3.7 onder a./b. dat de financiële situatie van Jaap Eden niet zodanig is dat die in de weg zou staan aan onverkorte nakoming van de oorspronkelijke onvoorwaardelijke indexeringsregeling. Daartegen worden motiveringsklachten gericht en een rechtsklacht tegen het oordeel in welke mate bij zowel art. 12 Pw en art. 21 pensioenreglement 1993 voor een eenzijdige wijziging van een indexeringsregeling sprake moet zijn van een ‘ingrijpende wijziging van omstandigheden’. Daar is door het hof de lat te hoog gelegd.

Het
vierde onderdeel komt op tegen het oordeel in rov. 3.6 dat het wijzigingsverbod van art. 20 Pw in de gegeven omstandigheden niet op grond van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid kan wijken. Dat oordeel kan niet in stand blijven bij het slagen van klachten uit onderdelen 2 en/of 3.

Het
vijfde onderdeel bevat de voortbouwende klacht dat bij het slagen van een van de voorafgaande klachten ook de slotsom uit rov. 3.8 en de conclusie in 3.9 worden aangetast. De klacht besluit met het volgende: ‘De beslissingen van het hof in rov. 3.10 en 3.11 bouwen eveneens voort op voormelde beslissingen en kunnen derhalve ook niet in stand blijven.’

Het
zesde onderdeel komt op tegen het oordeel in rov. 3.13 dat zowel het beroep op verjaring als de ‘voorwaardelijke nieuwe grief in het principaal appel’ tardief is, zodat zij geen onderdeel uitmaken van de rechtsstrijd in hoger beroep. Daarbij zou miskend zijn dat het in het licht van de door partijen gemaakte (proces)afspraken in strijd is met de eisen van een goede procesorde om hier onverkort de hand te houden aan de tweeconclusieregel.

Belang bij de klachten van onderdelen 1 t/m 4?

3.2

De kernvraag is hier of het cassatiemiddel (in onderdeel 5
in fine , hiervoor weergegeven in voorlaatste alinea van 3.1) een voldoende scherpe klacht richt tegen de griefuitleg van het hof in rov. 3.10 dat geen grieven zijn ingebracht tegen de onderdelen III en IV van het dictum (tot nakoming en financiering van de indexatie volgens het oorspronkelijke pensioenreglement uit 1993). Beslissend is daarvoor hoe onderdeel 5, een volgklacht, moet worden begrepen. Is die zo te lezen dat met hetgeen in onderdelen 1 tot en met 4 is aangevoerd ook het oordeel dat de dicta in prima III en IV in stand moeten blijven uit rov. 3.10 wordt bestreden in cassatie? Anders gezegd: is voldoende kenbaar geklaagd in onderdeel 5 dat de griefuitleg van het hof dat geen grieven zijn gericht tegen de dicta III en IV in eerste aanleg
onbegrijpelijk is? Het is maar hoe je ‘voortbouwen op’ de aangevallen beslissingen uit die cassatieklacht van onderdeel 5 moet lezen en ik schets hierna hoe dat langs twee lijnen zou kunnen. Bij gebreke van een voldoende kenbare cassatieklacht hiertegen, blijft dat oordeel uit rov. 3.10 in stand en lijkt belang te ontbreken bij de klachten van onderdelen 1 tot en met 4, die uitmonden in het eindoordeel in rov. 3.9 dat het bestreden oordeel wat betreft het declaratoir uit dictum I in eerste aanleg (dat Jaap Eden door de eenzijdige wijziging van de indexatie onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verweerders] ) moet worden bekrachtigd. De volgklacht van onderdeel 5 gaat dan ook niet op.

3.3

Verdedigbaar is in de eerste plaats de lezing dat de griefuitleg door het hof in rov. 3.10 dat de
(nakomings)dicta III en IV van het kantonrechtersvonnis niet door grieven van Jaap Eden zijn bestreden, een zelfstandig oordeel is en
niet voortbouwt op de oordelen in rov. 3.8 (de ‘slotsom’ dat hetgeen Jaap Eden aanvoert ten faveure van haar eenzijdige wijziging van de indexeringsregeling gebaseerd op alle aangevoerde juridische grondslagen niet overeind blijft) en rov. 3.9 (leidend tot het oordeel dat het
onrechtmatigheidsdeclaratoir in het dictum onder I in eerste aanleg moet worden bekrachtigd), dus
anders dan onderdeel 5
in fine aangeeft. Tegen rov. 3.10 had een daarop toegesneden motiveringsklacht moeten worden gericht, anders dan in de vorm van een veegklacht uit onderdeel 5. In die lezing blijft rov. 3.10 als in cassatie onvoldoende kenbaar bestreden overeind en dat zou betekenen dat geen belang resteert bij cassatie gegrond op de onderdelen 1 tot en met 4, omdat het instandhouden van de nakomingsdicta door het hof dan in cassatie niet wordt bestreden.

3.4

Maar met de klacht uit onderdeel 5
in fine kan ook zijn bedoeld dat de in de onderdelen 1 tot en met 4 bestreden oordelen niet alleen doorwerken in het eindoordeel (rov. 3.8) dat tevergeefs een beroep is gedaan door Jaap Eden op een rechtsgeldige eenzijdige wijziging van de indexeringsregeling uit 1993, hetgeen de juistheid impliceert van het dictum onder I van het kantonrechtersvonnis (rov. 3.9, het onrechtmatigheidsdeclaratoir), maar dat die oordelen ook van invloed zijn op het vervolgoordeel in rov. 3.10 over de nakomingsdicta III en IV in eerste aanleg. De formulering in rov. 3.10 verdient in die lezing, zo moet worden toegegeven, bepaald geen schoonheidsprijs, nu de algemeen geformuleerde grief van Jaap Eden immers klaarblijkelijk
niet alleen op het declaratoire dictum onder I zag, maar zeker ook op de nakomingsdicta II, III en IV ^[5] , waarbij bovendien ook het hof zelf in rov. 3.3 aangeeft dat Jaap Eden stelt dat de door haar aangedragen feiten en omstandigheden die tot de eenzijdige wijziging van de indexatieregeling hebben geleid (en die het hof vervolgens gaat beoordelen en tegen welke beoordeling de onderdelen 1 tot en met 4 zijn gericht) in Jaap Edens optiek de door [verweerders] gevorderde ‘
nakoming van de regeling ’ verhinderen wegens i) strijd met de bedoeling van partijen, ii) strijd met goed werknemerschap, dan wel iii) strijd met art. 6:6 lid 2 BW, of iv) strijd met art. 6:248 lid 2 BW. Het hof plaatst de stellingen van Jaap Eden zodoende zelf voorafgaand aan rov. 3.10
uitdrukkelijk ook in de nakomingssleutel . In dat licht behelst het wel erg summiere finale deel van de veegklacht mogelijk toch een voldoende kenbare (motiverings)klacht tegen het hierbedoelde deel van rov. 3.10.

3.5

Afhankelijk van hoe welwillend men de cassatieklachten kan lezen, is er dus in de eerste opvatting geen belang bij cassatie met betrekking tot de onderdelen 1 tot en met 4. Voor het geval de tweede opvatting voor zou zitten – en daar houd ik het op; [verweerders] hebben ook niet bepleit dat op de aangegeven grond geen belang zou bestaan bij de onderdelen 1 tot en met 4 – bespreek ik de onderdelen 1 tot en met 4 inhoudelijk.

Inleiding eenzijdige wijziging pensioenovereenkomsten

3.6

In deze zaak is de eenzijdige wijziging door werkgever Jaap Eden van de pensioenovereenkomsten met de ten tijde van de beoogde toepassing van de wijziging al ^[6] gepensioneerde werknemers [verweerders] aan de orde. Ik recapituleer daarom ter inleiding het wettelijk kader van de mogelijkheid van een werkgever om eenzijdig, dus zonder instemming van de betreffende (oud) werknemer(s) met wie de overeenkomst gesloten is, een pensioenovereenkomst te wijzigen.

3.7

Het uitgangspunt is dat de pensioenovereenkomst (de overeenkomst die is aangegaan tussen de werkgever en de werknemer, zie art. 1 Pw) niet eenzijdig kan worden gewijzigd door een van de partijen, maar dat zij tot een nieuwe overeenkomst moeten komen willen ze de bestaande pensioenovereenkomst wijzigen ^[7] . De Pensioenwet bevat echter regels om de pensioenovereenkomst eenzijdig te wijzigen. Op 1 januari 2007 trad de Pensioenwet in werking ^[8] . Paragraaf 2.3 van de Pensioenwet (‘Wijziging pensioenovereenkomst’) bestaat uit art. 19 en art. 20 die als volgt luiden:

‘Artikel 19. Wijziging pensioenovereenkomst

Een werkgever kan de pensioenovereenkomst zonder instemming van de werknemer wijzigen indien de bevoegdheid daartoe schriftelijk in de pensioenovereenkomst is opgenomen en er tevens sprake is van een zodanig zwaarwichtig belang van de werkgever dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken.

Artikel 20. Gevolgen wijziging van een pensioenovereenkomst

In geval van een wijziging van een pensioenovereenkomst worden de voor de aanspraakgerechtigden tot het tijdstip van wijziging opgebouwde pensioenaanspraken niet gewijzigd, behoudens het bepaalde in de artikelen 76, 78, 83 en 134.

3.8

Inmiddels is in de Wet Toekomst Pensioenen (WTP) in art. I onder K en L met ingang van 1 juli 2023 een aantal wijzigingen van de Pensioenwet in werking getreden (onmiddellijke werking ^[9] ), waarbij een tweede lid aan art. 19 Pw is toegevoegd dat bepaalt dat de werkgever (binnen de kaders van lid 1) de pensioenovereenkomst ook kan wijzigen voor gewezen werknemers, andere aanspraakgerechtigden en pensioengerechtigden ^[10] . Art. 20 Pw is aangepast in de zin dat het wijzigingsverbod nu ook uitdrukkelijk betrekking heeft op pensioenrechten (en niet alleen op pensioenaanspraken) ^[11] . De artikelen luiden nu als volgt:

“Artikel 19 Wijziging pensioenovereenkomst

1. Een werkgever kan de pensioenovereenkomst zonder instemming van de werknemer wijzigen indien de bevoegdheid daartoe schriftelijk in de pensioenovereenkomst is opgenomen en er tevens sprake is van een zodanig zwaarwichtig belang van de werkgever dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken.

2. Een werkgever kan de pensioenovereenkomst ook wijzigen voor gewezen werknemers, andere aanspraakgerechtigden en pensioengerechtigden. Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing.

Artikel 20 Gevolgen van wijziging van een pensioenovereenkomst

In geval van een wijziging van een pensioenovereenkomst worden de tot het tijdstip van wijziging opgebouwde pensioenaanspraken en de pensioenrechten niet gewijzigd, behoudens het bepaalde in de artikelen 76, 78, 83 en 134.”

3.9

Met inachtneming van de vereisten van art. 19 Pw kan een werkgever een pensioenovereenkomst dus succesvol zonder instemming van de werknemer wijzigen ^[12] . Art. 20 Pw bevat echter een dwingendrechtelijk wijzigingsverbod ^[13] : in beginsel kunnen opgebouwde pensioenaanspraken en pensioenrechten niet worden gewijzigd door aanpassing van de pensioenovereenkomst ^[14] . Voor een goed begrip van dit artikel wijs ik op de daarin voorkomende en in art. 1 Pw gedefinieerde begrippen:

- de pensioenovereenkomst: hetgeen tussen een werkgever en een werknemer is overeengekomen betreffende pensioen;

- aanspraakgerechtigde: persoon die begunstigde is voor een nog niet ingegaan pensioen;

- pensioenaanspraak: het recht op een nog niet ingegaan pensioen, uitgezonderd overeengekomen voorwaardelijke toeslagverlening.

- pensioenrecht: het recht op een ingegaan pensioen, uitgezonderd overeengekomen voorwaardelijke toeslagverlening;

3.1

Het wijzigingsverbod van art. 20 Pw ziet op opgebouwde aanspraken en pensioenrechten (zoals gezegd: naar moet worden aangenomen ook al voor 1 juli 2023 ^[15] ). Uit de definities van pensioenaanspraak en pensioenrecht volgt dat
overeengekomen voorwaardelijke toeslagverlening is uitgezonderd van die begrippen en daaruit volgt dat het wijzigingsverbod niet ziet op
voorwaardelijke toeslagverlening (ook wel: indexering ^[16] ). Art. 20 Pw vormt dus geen beletsel voor de wijziging van nog te verwerven aanspraken en van overeengekomen voorwaardelijke toeslagen ^[17] .

3.11

In de betrekkelijk recente
AFM -zaak was de vraag aan de orde of een onvoorwaardelijke toeslagverlening met een voorwaardelijk element voor de toekomst gewijzigd kan worden in een voorwaardelijke toeslagverlening. De Hoge Raad beantwoordde die vraag bevestigend en overwoog over (on)voorwaardelijke toeslagverlening en art. 20 Pw het volgende ^[18] :

‘3.3.5 Uit de hiervoor in 3.3.4 geciteerde passages uit de parlementaire geschiedenis kan het volgende worden afgeleid. Toeslagen kunnen worden onderscheiden in onvoorwaardelijke toeslagen en voorwaardelijke toeslagen. Onvoorwaardelijke toeslagen zijn vanaf het moment dat zij zijn overeengekomen onderdeel van de pensioenaanspraak. Onvoorwaardelijke toeslagen kunnen nader worden onderscheiden in (a) absoluut onvoorwaardelijke toeslagen, die zijn overeengekomen tot aan de pensionering (of zelfs tot aan het moment van overlijden van de pensioengerechtigde, of, indien het gaat om nabestaandenpensioen, van de nabestaande), en (b) onvoorwaardelijke toeslagen met een voorwaardelijk element dat erin bestaat dat aan de pensioenregeling wordt deelgenomen. Bij de hiervoor onder (a) bedoelde toeslagen heeft de werknemer onmiddellijk vanaf de aanvang van zijn pensioenopbouw recht op financiering in één keer van die toeslagen over zijn opgebouwde pensioenaanspraken, ook voor de toekomst, en de pensioenuitvoerder is verplicht daarvoor een technische voorziening aan te houden. De hiervoor onder (b) bedoelde toeslagen behoeven niet vooraf te worden gefinancierd; financiering kan periodiek plaatsvinden op het moment van toekenning van nieuwe aanspraken. Voorwaardelijke toeslagen maken tot het moment van toekenning daarvan geen deel uit van de pensioenaanspraak. Deze toeslagen behoeft de werkgever pas te financieren indien en op het moment dat zij daadwerkelijk worden toegekend. Voor voorwaardelijke toeslagen geldt niet de plicht om een technische voorziening te treffen.

3.3.6

De wetgever heeft op verschillende plaatsen in de Pensioenwet tot uitdrukking gebracht dat ten behoeve van pensioen afgezonderd vermogen onaangetast moet blijven, zie bijvoorbeeld art. 23 Pw (onderbrengingsplicht), art. 65 Pw (afkoopverbod) en art. 83 Pw (verplichting om de overdrachtswaarde op basis van collectieve actuariële gelijkwaardigheid vast te stellen). Art. 20 Pw verbiedt wijziging van de opgebouwde pensioenaanspraken in geval van een wijziging van de pensioenovereenkomst, behoudens de in die bepaling genoemde uitzonderingen. Deze bepaling strekt tot bescherming van de aanspraakgerechtigden. ^[19] Deze bescherming gaat verder dan de bescherming die art. 7:613 BW en art. 19 Pw (zie hiervoor in 3.2.4) bieden tegen wijzigingen in de arbeidsovereenkomst. Zo sluit art. 20 Pw ook wijzigingen met wederzijds goedvinden uit en staat de bepaling geen belangenafweging toe. Ook met deze bepaling is tot uitdrukking gebracht dat ten behoeve van pensioen afgezonderd vermogen onaangetast moet blijven. De bijzondere bescherming van art. 20 Pw is wat betreft toeslagverlening dan ook slechts gerechtvaardigd als daarvoor reeds vermogen verplicht is afgezonderd of had moeten worden afgezonderd.

3.3.7

Gelet op wat hiervoor in 3.3.5 en 3.3.6 is overwogen, moet worden aangenomen dat geen sprake is van wijziging van opgebouwde pensioenaanspraken als bedoeld in art. 20 Pw indien, zoals hier het geval is, een in een pensioenovereenkomst toegezegde onvoorwaardelijke toeslagverlening met een voorwaardelijk element als hiervoor in 3.3.5 bedoeld onder (b), voor de toekomst wordt gewijzigd in een voorwaardelijke toeslagverlening. (…)’

3.12

Uit deze overwegingen volgt dat het wijzigingsverbod voor indexaties geldt als voor de toeslagverlening al vermogen verplicht is afgezonderd of had moeten zijn afgezonderd, hetgeen zich voordoet bij absoluut onvoorwaardelijke toeslagen, die zijn overeengekomen tot aan de pensionering of tot aan het moment van overlijden van de pensioengerechtigde (of nabestaande in het geval van een nabestaandenpensioen).

3.13

Het wijzigingsverbod van art. 20 Pw is niet absoluut. In art. 20 Pw zelf zijn al enkele (in onze zaak niet relevante) uitzonderingen opgenomen. Daarnaast is in uitzonderingsgevallen wijziging van opgebouwde aanspraken mogelijk, indien het op grond van misbruik van bevoegdheid (art. 3:13 BW) of naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is indien de (gewezen) deelnemer of pensioengerechtigde aanspraak maakt op nakoming van de opgebouwde aanspraken ^[20] . Dat zou volgens Lutjens met name het geval kunnen zijn ten aanzien van toekomstige toekenning van overeengekomen onvoorwaardelijke toeslagen of ten aanzien van contractuele bijstortverplichtingen voor de werkgever ^[21] .

3.14

De werkgever kan overigens, ondanks het ontbreken van een eenzijdig wijzigingsbeding, onder omstandigheden via tussenkomst van de rechter de pensioenovereenkomst eenzijdig wijzigen op grond van onvoorziene omstandigheden (art. 6:258 BW), de aanvullende of beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (6:2 en 6:248 BW) en/of de eisen van goed werknemerschap (7:611 BW) ^[22] . Voor een geslaagd beroep op de wijzigingsgrond onvoorziene omstandigheden dient de uitvoering van de bestaande pensioenovereenkomst tot onaanvaardbare resultaten te leiden. Dat wordt niet snel aangenomen ^[23] , maar een geslaagd beroep is niet onmogelijk ^[24] . Bij een beroep op de redelijkheid en billijkheid als wijzigingsgrond dient handhaving van de bestaande pensioenovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te zijn. Dat is eveneens een hoge drempel ^[25] . Tot slot dient bij wijziging op grond van art. 7:611 BW de werkgever, ingegeven door gewijzigde omstandigheden, een redelijk (pensioen)voorstel te doen, waarbij van de werknemer in redelijkheid gevergd kan worden dat hij dat voorstel aanvaardt (dubbele redelijkheidstoets) ^[26] . Het is overigens de vraag in hoeverre art. 7:611 BW van toepassing is bij collectieve pensioenwijzigingen en of het goed werknemerschap kan worden opgerekt tot ex-werknemers ^[27] . Lutjens meent (in het algemeen) dat van de bevoegdheid tot wijziging door middel van een rechterlijke uitspraak ‘uiteraard terughoudend gebruik
’ moet worden gemaakt, namelijk alleen in het geval dat de uitvoering van de oorspronkelijke pensioenovereenkomst tot onaanvaardbare resultaten leidt en andere mogelijke oplossingen niet voor handen zijn ^[28] .

3.15

Naast de mogelijkheid van een wijzigingsbeding ex art. 19 Pw en wijziging via rechterlijke tussenkomst is er op grond van art. 12 lid 1 Pw ook de mogelijkheid om een
betalingsvoorbehoud in de pensioenovereenkomst op te nemen. Art. 12 Pw luidt als volgt:

‘1. De werkgever kan zich bij het sluiten of bij een wijziging van de pensioenovereenkomst het recht voorbehouden de premiebetaling, voorzover deze betrekking heeft op de bijdrage van de werkgever, te verminderen of beëindigen in geval van een ingrijpende wijziging van omstandigheden.

2. Andere bedingen dan die bedoeld in het eerste lid, waarin een voorbehoud wordt gemaakt inzake premiebetaling, zijn nietig.’

3.16

Een met art. 12 Pw vergelijkbare regeling bestond in de vorm van art. 2 lid 7 Pensioen- en Spaarfondsenwet (PSW) ^[29] , die aan de Pensioenwet vooraf ging. Wanneer een premiebetalingsvoorbehoud in de pensioenovereenkomst staat, moet in de uitvoeringsovereenkomst of het uitvoeringsreglement ook een regeling over het premiebetalingsvoorbehoud worden opgenomen op grond van art. 25 lid 2 onder a Pw ^[30] .

3.17

In de literatuur wordt vrij algemeen aangenomen dat art. 12 Pw alleen betrekking heeft op de premie in de zin van de Pensioenwet (zoals gedefinieerd in art. 1 Pw) en dat het dus geen betrekking heeft op andere bijdragen van de werkgever ^[31] . Dit heeft als consequentie dat een betalingsvoorbehoud met betrekking tot een andere bijdrage van de werkgever (bijvoorbeeld een incidentele bijstorting) niet onder de reikwijdte van art. 12 lid 2 Pw valt, en dus een ruimer toepassingsbereik kan hebben, bijvoorbeeld ook buiten een ingrijpende wijziging van omstandigheden ^[32] . De Bruin erkent ook dat dit laatste een consequentie is van de opvatting dat art. 12 Pw alleen ziet op de premie, maar hij aarzelt of art. 12 Pw inderdaad alleen ziet op de werkgeverspremie en niet ook op andere bijdragen ^[33] .

3.18

Een beroep op het premiebetalingsvoorbehoud is, evenals eerder onder de PSW, alleen mogelijk bij ingrijpende wijziging van omstandigheden. Bij de invoering van de PSW is destijds opgemerkt dat hiervan sprake zal zijn bij ‘evidente overmacht’ ^[34] . In de wetsgeschiedenis van de PSW zijn enkele gevallen genoemd waarin een ingrijpende wijziging van omstandigheden aanwezig kan worden geacht en die voorbeelden zijn herhaald in de toelichting bij de Pensioenwet van 2007 ^[35] . Het betreft financieel onvermogen van de werkgever, uitbreiding van de pensioenregeling tot een nieuwe groep werknemers, toetreding tot een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds, ingrijpende wetswijziging of (ingrijpende wijziging van) rechtspraak en, in bepaalde gevallen, fusies. Het moet gaan om omstandigheden die ten tijde van de toezegging nog niet aanwezig of niet kenbaar waren, maar het is niet vereist dat de wijziging van omstandigheden onvoorzien is ^[36] . De voorbeelden in de wetsgeschiedenis zijn volgens Lutjens niet limitatief bedoeld ^[37] . Het gaat erom dat slechts in uitzonderingsgevallen een beroep op het voorbehoud kan worden gedaan ^[38] . Overigens is het mogelijk dat zonder dat een premiebetalingsvoorbehoud ex art. 12 Pw is gemaakt, de werkgever gerechtigd kan zijn premiebetaling te stoppen, omdat een vordering tot nakoming onder de pensioenovereenkomst van de premiebetaling door de werkgever kan afstuiten op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW) ^[39] .

3.19

Het premiebetalingsvoorbehoud van art. 12 Pw wordt op verschillende wijzen gekwalificeerd in de literatuur. De Bruin kwalificeert het als een pensioen-specifieke uitwerking van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid ^[40] . Volgens hem is (daarom) niet duidelijk welke toegevoegde waarde de mogelijkheid van het maken van een premiebetalingsvoorbehoud heeft. De Bruin stelt verder dat een geslaagd beroep op art. 12 Pw niet leidt tot een wijziging van de pensioenregeling, maar dat het de werkgever slechts ontslaat van zijn betalingsverplichtingen onder de pensioenovereenkomst ^[41] . Heemskerk benadrukt dat het premiebetalingsvoorbehoud niet moet worden verward met een eenzijdig wijzigingsbeding, omdat de pensioenovereenkomst bij (het inroepen van) een voorbehoud niet wordt gewijzigd ^[42] . Lutjens kwalificeert het door de werkgever op grond van art. 12 Pw bedongen betalingsvoorbehoud als een bijzondere vorm van een eenzijdige wijzigingsbevoegdheid ^[43] . Lutjens stelt echter ook dat het inroepen van het betalingsvoorbehoud moet worden onderscheiden van een wijziging van de pensioenovereenkomst en dat het (terecht) inroepen van het betalingsvoorbehoud als rechtsgevolg heeft dat de werkgever in zoverre geen premie meer verschuldigd is ^[44] . Zo bezien verbindt Lutjens geen andere rechtsgevolgen aan art. 12 Pw dan De Bruin en Heemskerk, en lijkt Lutjens’ kwalificatie van het betalingsvoorbehoud als een bijzondere vorm van een eenzijdige
wijzigingsbevoegdheid niet gelukkig ^[45] .

3.2

Er zijn ook nog andere verschillen tussen art. 12 Pw (premiebetalingsvoorbehoud) en art. 19 Pw (eenzijdig wijzigingsbeding). Zo is het voorwerp van beide bepalingen verschillend in de zin dat art. 12 Pw alleen ziet op (het verminderen of beëindigen van) de werkgeverspremie, terwijl het wijzigingsbeding voor alle mogelijke wijzigingen van de pensioenovereenkomst geldt ^[46] . Verder verschilt de normstelling van beide bepalingen. Het betalingsvoorbehoud van art. 12 Pw kan worden toegepast ‘in geval van een ingrijpende wijziging van omstandigheden’, terwijl art. 19 Pw een ‘zwaarwichtig belang’ van de werkgever vereist dat wordt afgewogen tegen het belang van de werknemer die door wijziging wordt geschaad. Een belangenafweging wordt niet door art. 12 Pw vereist, maar aangenomen wordt wel dat ook bij de vraag of art. 12 Pw kan worden toegepast rekening moet worden gehouden met het belang van de werknemer ^[47] .

3.21

Het is (mogelijk) niet expliciet duidelijk gemaakt door het hof of het in onze zaak art. 21 lid 1 pensioenreglement 2023 heeft opgevat als een art. 12Pw- of als een art. 19 Pw-beding ^[48] . Dat komt bij de nu volgende bespreking van onderdeel 1 nader aan de orde.

Onderdeel 1 (betalingsvoorbehoud Pensioenreglement 1993)

3.22

In
onderdeel 1 komt Jaap Eden met rechts- en motiveringsklachten op tegen rov. 3.5, waarin het hof de cao-norm toepast op uitleg van het pensioenreglement. Het hof heeft daarin verder geoordeeld dat tussen partijen niet in geschil is dat de aanspraken van [verweerders] zijn gebaseerd op de in art. 21 lid 3, tweede volzin pensioenreglement vermelde ‘reeds gedane betalingen’, zodat de tekst van het pensioenreglement uit 1993 geen ruimte biedt om de met [verweerders] overeengekomen indexeringsregeling te wijzigen. Het hof heeft de stelling van Jaap Eden dat het wijzigingsverbod van art. 20 Pw niet ziet op de toepassing van een in de overeenkomst opgenomen financieel voorbehoud (art. 21 pensioenreglement 1993) verworpen, omdat art. 21 lid 3 pensioenreglement 1993 juist van het voorbehoud uitzondert gevallen als van [verweerders] , waarin de pensioenen al zijn ingegaan op het moment van de beoogde toepassing van het financieel voorbehoud. Dat vormt volgens de klacht een onbegrijpelijke uitleg van de stellingen van [verweerders] of van het betalingsvoorbehoud van art. 21 lid 3 pensioenreglement 1993. Het lijkt er volgens de klacht op dat het hof in rov. 3.5 het beroep op het betalingsvoorbehoud heeft geplaatst in de sleutel van de bedoeling van partijen bij het pensioenreglement 1993, maar die partijbedoeling vervolgens in het luchtledige heeft laten hangen. Aangevoerd wordt dat Jaap Eden het beroep op het financiële voorbehoud niet heeft gedaan in het kader van de partijbedoeling, maar in het kader van de stelling dat de wijziging van de toeslagregeling op grond van art. 21 lid 3 pensioenreglement 1993 jo. art. 12 Pw (voorheen art. 2 lid 7 Pensioen- en Spaarfondsenwet) een zelfstandige grond oplevert voor de werkgever om zijn bijdragen aan een pensioenregeling te verminderen of te beëindigen. Die stelling staat zodoende los van de partijbedoeling bij het reglement.

3.23

Een eerste mogelijke lezing is dat van onbegrijpelijkheid hier geen sprake is, omdat het hof in rov. 3.5 art. 21 lid 1 pensioenreglement kennelijk opvat als een (premie)betalingsvoorbehoud in de zin van art. 12 Pw, dat conform de hoofdlijn in de literatuur nu eenmaal alleen ziet op wijziging van betaling van werkgeverspremies in bepaalde zwaarwegende omstandigheden en derhalve niet op toeslagen als hier aan de orde (zie hiervoor in 3.17 en 3.20); die ‘gevallen als van [verweerders] , waarin de pensioenen al zijn ingegaan [lees: waarvoor al premies zijn betaald in het verleden, A-G] op het moment van de beoogde toepassing van het financieel voorbehoud’ [lees: in de zin van art. 12 Pw, A-G], zijn in art. 21 lid 3 van het reglement ‘uitgezonderd’, aldus het hof. Anders verwoord: Art. 21 lid 1 van het pensioenreglement wordt opgevat als een art. 12 Pw beding dat alleen ziet op premiewijzigingen, waarvan hier geen sprake is, omdat de pensioenen al zijn ingegaan van [verweerders] en het geschil hier niet gaat om premies, maar om toeslagen, zodat in die zin lid 3 gevallen als van [verweerders] ‘uitzondert’ van het financieringsvoorbehoud van art. 21 lid 1 van het reglement. De formulering van deze aldus begrepen uitleg had inderdaad best scherper gekund, maar rov. 3.5 lijkt mij bepaald goed te volgen als dit de achterliggende gedachte is. Die uitleg, die ook door [verweerders] is verdedigd in MvA 4.10-4.11 en plta HB onder 6, ligt het meest voor de hand. In dat geval, waarin een wijzigingsbeding alleen op premiebetalingen door de werkgever kan zien, is het feit of er al dan niet voor toeslagen is ‘betaald’, helemaal niet van belang. Waar het hof spreekt over ‘eenzijdige wijziging’ in rov. 3.1.3 en het opschrift bij rov. 3.2, is kennelijk niet gedoeld op het beding in enge zin, maar op alle wijzigingsgronden waar Jaap Eden zich op beroept. Als ik het goed zie, is dit ook de in de s.t. van [verweerders] in 42 (en 57) gekozen lijn: ‘reeds gedane betalingen’ is klaarblijkelijk door het hof aldus uitgelegd dat daarmee wordt verwezen naar de opbouw van de pensioenen, dat wil zeggen het voldoen van de pensioenpremie en niet naar de financiering van de indexaties ^[49] .

3.24

Als dit is hoe rov. 3.5 moet worden gelezen, ketst daar onderdeel 1 al integraal op af.

3.25

Voor het geval deze lezing niet ^[50] voor juist kan worden gehouden, werk ik na een verdere analyse van de subonderdelen van onderdeel 1 nog twee andere mogelijke lezingen uit. Per saldo is de uitkomst daarvan overigens ook dat de klachten niet opgaan.

3.26

Onderdeel 1 valt uiteen in de volgende subonderdelen.

3.27

Subonderdeel 1.1 klaagt dat voor zover het hof in de stellingen van [verweerders] vorderingen heeft gelezen die verband houden met ‘reeds gedane betalingen’, die lezing, mede in het licht van de betwisting daarvan door Jaap Eden, onbegrijpelijk is. De stellingen en vorderingen van [verweerders] met betrekking tot de indexering van hun pensioenen zien evident op de periode vanaf 1 januari 2018. Vast staat dat Aegon als pensioenverzekeraar over die periode geen uitvoering meer heeft gegeven (en ook niet kon geven) aan de indexering volgens het pensioenreglement 1993 en dat Jaap Eden het pensioen niet vooraf financierde, maar door jaarlijkse betaling van een inkoopsom achteraf, en dat die betaling voor de periode vanaf 1 januari 2018 niet heeft plaatsgevonden, zodat over die periode geen sprake is van ‘reeds gedane betalingen’.

3.28

Uitleg van stellingen en vorderingen van partijen is voorbehouden aan de feitenrechter, zodat in cassatie alleen een toets op de (begrijpelijkheid van de) motivering mogelijk is ^[51] . Dat een ander oordeel mogelijk of zelfs beter verdedigbaar is, is onvoldoende voor het slagen van een motiveringsklacht ^[52] .

3.29

In rov. 3.5 heeft het hof het verweer van Jaap Eden beoordeeld dat de door [verweerders] gevorderde nakoming van het pensioenreglement 1993 in strijd is met de bedoeling van de tussen partijen gemaakte afspraken. Het hof heeft – terecht en in cassatie onbestreden – overwogen dat de uitleg van het pensioenreglement 1993 dient te geschieden aan de hand van de cao-norm, waarbij de objectieve bewoordingen gelezen in de context van de hele regeling (in beginsel) ^[53] doorslaggevend zijn en niet de subjectieve bedoeling van Jaap Eden ^[54] . De bewoordingen van het pensioenreglement 1993 zijn volgens het hof op het punt van indexering ‘eenduidig en helder’. Het gaat om deze teksten:

‘
Artikel 19. Toeslagen op de pensioenen

1. De werkgever verleent jaarlijks op 1 januari toeslagen op:

a. de reeds ingegane ouderdoms(…)pensioenen; (...)

Artikel 21. Aanpassing van de pensioenaanspraken

1. De werkgever kan de betaling van zijn verdere bijdragen verminderen of geheel staken, indien naar zijn oordeel bedrijfsbelang dit noodzakelijk maakt als gevolg van een ingrijpende wijziging van omstandigheden. (...)

3. (...) De op grond van reeds gedane betalingen verworven aanspraken op pensioen zullen echter niet worden aangetast.’

3.3

Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat tussen partijen niet in geschil is dat de aanspraken van [verweerders] zijn gebaseerd op de in art. 21 lid 3, tweede volzin vermelde ‘reeds gedane betalingen’ en dat de tekst van het pensioenreglement dus geen ruimte biedt om de met [verweerders] overeengekomen indexeringsregeling te wijzigen. Het hof heeft in rov. 3.5 verder geoordeeld dat art. 21 lid 3 pensioenreglement 1993 van het voorbehoud uitzondert gevallen als van [verweerders] , waarin de pensioenen al zijn ingegaan op het moment van de beoogde toepassing van het financieel voorbehoud.

3.31

Onderdeel 1 geeft aan dat Jaap Eden haar beroep op het financiële voorbehoud niet heeft gedaan in het kader van een beroep op de partijbedoeling, maar in het kader van de stelling dat art. 21 lid 1 ^[55] pensioenreglement 1993 een zelfstandige grond oplevert voor wijziging van de toeslagregeling. Voor zover onderdeel 1 klaagt dat dit is miskend, lijkt mij dit feitelijke grondslag te missen. Het hof heeft het verweer van Jaap Eden zo begrepen dat zij een beroep doet op de stelling dat art. 21 lid 1 pensioenreglement 1993 een zelfstandige grond oplevert voor de werkgever om zijn bijdragen aan een pensioenregeling te verminderen of te beëindigen. Voor het slagen van het beroep op deze wijzigingsgrond is, zo heeft het hof terecht geoordeeld, eerst uitleg van het pensioenreglement nodig, waarbij de subjectieve partijbedoeling (gezien de toepasselijke cao-norm) geen rol speelt.

3.32

Het oordeel in rov. 3.5 komt er vervolgens op neer dat het beding van art. 21 lid 1 pensioenreglement 1993 niet van toepassing is (en het beroep op die wijzigingsgrond daarom al faalt), omdat in dit geval de uitzondering die lid 3, tweede volzin op lid 1 maakt van toepassing is. Dit ligt besloten in de overwegingen van het hof dat de aanspraken van [verweerders] zijn gebaseerd op de in art. 21 lid 3, tweede volzin pensioenreglement 1993 vermelde ‘reeds gedane betalingen’ en dat de tekst van het pensioenreglement zodoende geen ruimte biedt om de met [verweerders] overeengekomen indexeringsregeling te wijzigen.

3.33

Het subonderdeel voert verschillende feiten en omstandigheden aan die zouden maken dat het oordeel dat de stellingen en vorderingen (door het hof aangeduid als ‘de aanspraken’) van [verweerders] zijn gebaseerd op ‘reeds gedane betalingen’, onbegrijpelijk is:

- de stellingen en vorderingen van [verweerders] zien op de periode vanaf 1 januari 2018;

- pensioenverzekeraar Aegon heeft over de periode vanaf 1 januari 2018 geen uitvoering gegeven aan de indexeringsregeling zoals die volgt uit het pensioenreglement 1993 (en kon dat ook niet geven);

- Jaap Eden financierde de indexering niet vooraf, maar door een jaarlijkse betaling van een inkoopsom achteraf; en

- de betaling voor de periode vanaf 1 januari 2018 heeft niet plaatsgevonden, zodat over die periode geen sprake is van ‘reeds gedane betalingen’.

3.34

Deze feiten en omstandigheden worden door [verweerders] niet betwist ^[56] .

3.35

Dit lijkt mij in een eerste mogelijke nadere lezing, waarin de hiervoor in 3.23-3.24 besproken lijn niet op zou gaan, inderdaad onbegrijpelijk. Ik teken daar meteen bij aan dat een hierna te bespreken nadere opvatting daarover mij juister lijkt, die ook uitkomt op niet onbegrijpelijkheid (zie hierna in 3.37-3.39). In rov. 3.5 is beoordeeld of de wijziging van de indexeringsregeling met ingang van 1 januari 2018 rechtsgeldig is, gelet op het kopje boven rov. 3.2 ‘
De eenzijdige wijziging van de indexeringsregeling’ . Het oordeel ziet zodoende op indexering van al ingegane pensioenaanspraken van [verweerders] vanaf 1 januari 2018. Van (daadwerkelijke geldelijke) betaling van indexaties van hun pensioenen is voor de periode vanaf 1 januari 2018 echter, zo blijkt uit de stellingen waar Jaap Eden zich op beroept, geen sprake geweest. Dan valt niet in te zien dat de aanspraken van [verweerders] zijn gebaseerd op ‘reeds gedane (feitelijke) betalingen’. De cao-norm lijkt hier in deze lezing mee te brengen dat dit niet kan worden uitgelegd als ‘indexaties die conform reeds ingegane pensioenverplichtingen verschuldigd zijn’ of iets dergelijks, zoals de mogelijk bij het hof voorzittende gedachte zou kunnen zijn geweest. Bij toepassing van de cao-norm kan immers acht worden geslagen op de elders in het pensioenreglement gebruikte formuleringen. Als zou zijn bedoeld ‘indexaties die conform reeds ingegane pensioenverplichtingen verschuldigd zijn’, dan zou het reglement dit wel exact zo hebben verwoord, kan gelet op de overige teksten in het reglement dan de gedachte zijn; in art. 19 van het reglement onder a. wordt immers gerept over jaarlijkse toeslagen per januari op ‘reeds ingegane pensioenen’ en dan ligt niet meteen voor de hand dat met de term ‘de op grond van reeds gedane betalingen verworven aanspraken op pensioen’ in art. 21 lid 3 van het reglement zou zijn bedoeld: alle indexaties van al ingegane pensioenen. Het feit dat de pensioenen al zijn ingegaan betekent immers niet noodzakelijkerwijs dat de indexaties daarop voor de periode vanaf 1 januari 2018 ook al zijn betaald/gefinancierd – ook al is dat wel wat wettelijk is voorgeschreven. Het hof heeft weliswaar geoordeeld dat de pensioenen van [verweerders] en ook de onvoorwaardelijke indexering daarvan op grond van de in 2007 ingevoerde Pensioenwet
al afgefinancierd hadden moeten zijn (vgl. rov. 3.7 onder d./e.: ‘De op grond van artikel 26 Pensioenwet voorschreven affinanciering is tot 2018 ook nooit toegepast’ ^[57] ), maar dat impliceert niet dat die verplichting
ook is nageleefd in dit geval. Bovendien heeft Jaap Eden uitdrukkelijk aangegeven dat dit hier niet is gebeurd.

3.36

Onderdeel 1.1 is in deze eerste nadere lezing dan ook in beginsel terecht voorgesteld.

3.37

Goed mogelijk is evenwel een tweede nadere lezing, ook met toepassing van de cao-norm, die het hofoordeel niet onbegrijpelijk maakt (en opnieuw in de sleutel dat de eerste lijn besproken in 3.23-3.24 niet op zou gaan).. Het is daarbij de vraag hoe ‘betaling’ hier moet worden gelezen
objectief uitgelegd conform de cao-norm : als betaling van een geldsom of in de ruime betekenis van ‘nakoming’ ^[58] , zoals gangbaar in ons burgerlijk recht. In het laatste geval heeft het hof – toegegeven ook op deze plaats: dat had best beter kunnen worden geformuleerd – met de hier aangevallen passage aangegeven dat het hier nu eenmaal een onvoorwaardelijke indexatie betreft zonder beperkingen, waarvoor had dienen te worden afgefinancierd, zodat daarop het betalingsvoorbehoud niet kan zien en in die zin is ‘uitgezonderd’ in het geval van [verweerders] Dan verdient die formulering als gezegd geen schoonheidsprijs, maar dan past het wel precies in het sjabloon van rov. 3.3.5 van het
AFM- arrest, hiervoor geciteerd in 3.11, nu hier sprake is van absoluut onvoorwaardelijke toeslagen, waarbij onmiddellijk vanaf de aanvang van de pensioenopbouw recht bestaat op financiering in één keer van de toeslagen over de opgebouwde pensioenaanspraken, ook voor de toekomst, en de pensioenuitvoerder verplicht is daarvoor een technische voorziening aan te houden. Dit past in de Nederlands civielrechtelijke objectieve uitleg (hetgeen iets heel anders is dan ‘grammaticale’ of ‘woordelijke’ uitleg) van ‘betaling’, die al sinds eeuwen althans ook kan zijn: nakoming van een schuld in brede zin, dus hier: van de verplichting tot integrale affinanciering van de absoluut onvoorwaardelijke (toekomstige) pensioentoeslagen van [verweerders] De mogelijke tegenwerping dat (ook) die verplichting tot integrale affinanciering feitelijk niet is nagekomen door Jaap Eden, is te weerleggen met de constructie dat in een hier kennelijk gebezigde ruime uitleg van het begrip ‘betaling’ juridisch verdisconteerd zit dat voor ingegane pensioenen met absoluut onvoorwaardelijke indexering sprake is/juridisch moet zijn van integrale affinanciering en het uit te leggen beding geen rekening houdt met een mogelijke niet nakoming van waartoe men juridisch gehouden is. Deze ruime uitleg van het begrip brengt dat als het ware inherent mee.

3.38

Onderdeel 1.1. kan in die tweede nadere lezing niet slagen. Dat dit hier de prevalerende uitleg moet zijn (voor het geval hetgeen ik hiervoor als hoofdlijn in 3.23-3.24 voorop heb gezet, niet op zou gaan), lijkt mij ook te volgen wanneer daarbij het element betrokken wordt van de
aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de hiervoor besproken onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. Zoals hiervoor is uiteengezet, kan bij objectieve uitleg conform de cao-norm onder andere acht worden geslagen op de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden interpretaties zouden leiden.

3.39

Als deze klacht immers wel doel zou treffen (conform de eerste hiervoor besproken alternatieve lezing van ‘betaling’ besproken in 3.35-3.36), zou dat tot resultaat (of rechtsgevolg) hebben dat er in een geval als dit een ‘premie’ zou staan op het in strijd met de affinancieringsplicht handelen door de werkgever, die vervolgens een beroep zou kunnen doen op art. 21 lid 3 pensioenreglement met het argument dat voor de toeslagen ‘nog niet is betaald’, zodat het betalingsvoorbehoud uit lid 1 van die bepaling hier werking zou kunnen hebben, zoals Jaap Eden betoogt. Immers bij het wèl rechtens conform affinancieren stuit een beroep op art. 21 lid 3 pensioenreglement af op het al wèl gedaan zijn van de betreffende ‘betalingen’ (in de vorm van affinanciering) van deze absoluut onvoorwaardelijke toeslagen. Zou men daarentegen als werkgever in strijd met de verplichting daartoe niet integraal affinancieren, dan zou men ‘weg’ kunnen komen met een beroep op het betreffende lid 3 dat er voor de toeslagen nog niet is ‘betaald’. Dat zou in vergaande mate afbreuk doen aan de aan de achter affinancieringsplicht zittende beschermingsgedachte van werknemers, aanspraakgerechtigden en gepensioneerden en dat lijkt mij evident niet de bedoeling; anders gezegd: deze interpretatie van ‘betaling’ leidt tot onaanvaardbare rechtsgevolgen, in tegenstelling tot de andere uitleg van ‘betaling’, zodat deze klacht (ook) niet tot cassatie
behoort te kunnen leiden in mijn optiek, gelet op de onaanvaardbare rechtsgevolgen daarvan.

3.4

In
subonderdeel 1.2 klaagt Jaap Eden dat voor zover het hofoordeel is gebaseerd op de veronderstelling dat art. 21 lid 3 tweede volzin van het reglement gevallen als van [verweerders] juist zou uitzonderen van het financiële voorbehoud, zodat de wijziging van de indexeringsregeling in strijd is met het wijzigingsverbod van art. 20 Pw, omdat sprake zou zijn van ‘reeds gedane betalingen’, die beslissing onbegrijpelijk is in het licht van het feit dat van ‘reeds gedane betalingen’ nu juist geen sprake is, zoals expliciet aangegeven door Jaap Eden ^[59] .

3.41

Voor deze klacht heeft hetzelfde te gelden als besproken bij subonderdeel 1.1, zodat ik er ook hier (zo niet al hetgeen in 3.23 en 3.24 is aangegeven heel onderdeel 1 ten grave draagt) op uitkom dat deze (uiteindelijk) niet behoort te slagen.

3.42

Subonderdeel 1.3 voert aan dat uit het slot van rov. 3.5 zou kunnen worden afgeleid dat art. 21 lid 3 tweede volzin pensioenreglement 1993 zo moet worden uitgelegd dat pensioenen die al zijn ingegaan op het moment van de beoogde toepassing van het financieel voorbehoud helemaal niet mogen worden gewijzigd, omdat het dan zou gaan om reeds verworven pensioenaanspraken
sec , waarbij het niet van belang is of er daarvoor al is gefinancierd. Dat vormt een onjuiste en/of onbegrijpelijke uitleg volgens de klacht, omdat uit de objectieve bewoordingen van het reglement, gelezen in de context van de hele regeling, niet kan worden afgeleid dat beoogd is verworven aanspraken hoe dan ook uit te sluiten van het wijzigingsbeding. Dat miskent in de eerste plaats dat art. 21 lid 3 tweede volzin van het reglement uitdrukkelijk bepaalt dat
op grond van reeds gedane betalingen verworven aanspraken niet worden aangetast. Volgens de cao-norm zijn bij uitleg daarvan de objectieve bewoordingen in beginsel doorslaggevend en die laten er geen enkele twijfel over bestaan dat het moet gaan om aanspraken op grond van wat al is betaald door Jaap Eden als werkgever aan inkoopsommen voor indexaties. Nu het hof van een andere lezing is uitgegaan, (te weten dat pensioenaanspraken van al ingegane pensioenen sowieso niet kunnen worden gewijzigd) dan een uitleg conform de objectieve bewoordingen van het reglement, zonder dat wordt uitgelegd hoe tot die andere uitleg wordt gekomen, is de cao-norm niet toegepast, zodat het oordeel van het hof onjuist is. Mocht het hof de cao-norm hier wel hebben toegepast, dan heeft het hof geen inzicht gegeven in de door hem gevolgde gedachtegang die heeft geleid tot die andere uitleg en is de beslissing van het hof in zoverre onbegrijpelijk.

3.43

Ook deze klachten lijken mij uiteindelijk geen doel te kunnen treffen op de bij de bespreking in 3.23-3.24, althans op de in de nadere bespreking van subonderdeel 1.1, tweede nadere lezing (3.37-3.39) aangegeven gronden. Uitleg conform de cao-norm van ‘betaling’ staat hier volgens mij, als uiteengezet in de nadere interpretatie daarvan, niet aan in de weg, als betaling naar objectieve uitleg wordt opgevat in de sinds jaar en dag gangbare civielrechtelijke betekenis van nakoming van een schuld in brede zin. Dan is van onjuiste of onbegrijpelijke uitleg geen sprake.

3.44

Subonderdeel 1.4 bouwt op de voorafgaande klachten voort en valt het oordeel uit rov. 3.5 aan dat art. 20 Pw in de weg staat aan wijziging van de indexeringsregeling, omdat de tekst van het pensioenreglement 1993 die ruimte niet biedt, zodat het financieel voorbehoud van art. 21 pensioenreglement 1993 met betrekking tot de aanspraken van [verweerders] niet geldt. Dat is onjuist en/of onbegrijpelijk, waarbij mede van belang is dat art. 21 pensioenreglement 1993 een toepassing is van het destijds geldende in art. 2 lid 7 Pensioen- en Spaarfondsenwet (thans art. 12 Pw) opgenomen betalingsvoorbehoud en dat art. 21 pensioenreglement 1993 een zelfstandige grond is voor de werkgever om zijn bijdrage aan de pensioenregeling te verminderen of te beëindigen. Het betreft derhalve geen wijziging van de pensioenovereenkomst, waarop het verbod van art. 20 Pw ziet ^[60] . Voor zover het hof de mogelijkheid van Jaap Eden om met toepassing van art. 21 pensioenreglement 1993 en art. 12 Pw de indexering van de pensioenen te wijzigen van een variabele indexering naar een vaste indexering, heeft afgezet tegen art. 20 Pw, is de beslissing van het hof zodoende eveneens onjuist.

3.45

Zo hier gelet op hetgeen is besproken in 3.23-3.24 al aan wordt toegekomen, lijken deze klachten mij feitelijke grondslag te missen. Van een in de klacht geformuleerde afzetting tegen art. 20 Pw lijkt mij geen sprake in rov. 3.5. Het hof bespreekt daarin het verweer dat de door [verweerders] gevorderde nakoming van het reglement in strijd komt met de bedoeling van de tussen partijen gemaakte afspraken (rov. 3.5, eerste zin). Het heeft in dat kader beoordeeld of Jaap Eden bevoegd was de indexeringsregeling te wijzigen op grond van het tussen partijen overeengekomen reglement. Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat (de tekst van) het pensioenreglement 1993 geen ruimte geeft om de met [verweerders] overeengekomen indexeringsregeling te wijzigen. Het hof heeft art. 20 Pw in rov. 3.5 wel genoemd, maar alleen in verband met de stelling van Jaap Eden dat art. 20 Pw niet van toepassing is op een in de overeenkomst opgenomen financieel voorbehoud. Dat verweer gaat volgens het hof niet op, omdat het pensioenreglement 1993 juist gevallen als van [verweerders] uitzondert van het voorbehoud; klachten tegen die uitleg uit de subonderdelen 1.1-1.3 gaan als hiervoor besproken niet op. Partijen zijn volgens het hof met andere woorden geen wijzigingsbevoegdheid of financieel voorbehoud overeengekomen ten aanzien van gevallen als van [verweerders] , te weten absoluut onvoorwaardelijke pensioentoeslagen van al ingegane pensioenen die integraal behoorden te zijn afgefinancierd. Daar ketsen deze klachten op af.

3.46

De klacht in
subonderdeel 1.5 is dat voor zover de in dit onderdeel bestreden oordelen ook “doorwerken” in rov. 3.6, die overwegingen en beslissingen evenmin in stand kunnen blijven.

3.47

Ook dit mist feitelijke grondslag (voor het geval daar gelet op het besprokene in 3.23-3.24 al aan zou worden toegekomen), omdat van doorwerking waar de klacht vanuit gaat, geen sprake is. Het hof beoordeelt in rov. 3.6, anders dan in rov. 3.5 (waarin het hof het argument adieert dat de indexeringsaanspraak van [verweerders] in strijd zou zijn met de bedoeling van partijen, hetgeen wordt verworpen), de door Jaap Eden aangevoerde verdere grondslagen goed werknemerschap en de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid die in de weg zouden staan aan het door [verweerders] aanspraak kunnen maken op nakoming van de oorspronkelijke indexering. Het slagen van eerdere (delen van) subonderdelen van onderdeel 1 over rov. 3.5 leidt er niet toe dat rov. 3.6 niet in stand zou kunnen blijven. De klacht stuit daar al op af.

Onderdeel 2 (inkoop variabele indexatie)

3.48

Onderdeel 2 komt met verschillende rechts- en motiveringsklachten op tegen rov. 3.6 en rov. 3.7, waarin het hof oordeelt dat de door Jaap Eden aangevoerde feiten en omstandigheden (zoals weergegeven in rov. 3.2) geen zodanig ingrijpende wijzing van omstandigheden oplevert dat de vorderingen van [verweerders] tot onverkorte nakoming van het pensioenreglement 1993 zouden moeten worden afgewezen; hetgeen daartoe wordt aangevoerd (in een lange inleiding op de klachten memoreert Jaap Eden wat zij in feitelijke instanties heeft aangedragen, procesinleiding p. 8-10), wordt volstrekt onvoldoende gevonden door het hof.

3.49

Ik stel bij de bespreking van dit onderdeel voorop dat het hof per aangedragen omstandigheid uitvoerig motiveert in rov. 3.7 waarom het betreffende beroep faalt, een overigens in hoge mate feitelijke beoordeling. De klachten van onderdeel 2 selecteren daar slechts het aspect uit dat variabele inkoop van indexatie niet mogelijk zou zijn (maar tevoren dient te worden afgefinancierd). Dat kan de gedachte doen postvatten dat belang bij deze klachten ontbreekt, omdat de overige verworpen omstandigheden niet lijken te worden bestreden in cassatie ^[61] . Hoewel het volgens mij zelfstandig dragende oordeel over de financiële positie van Jaap Eden wordt bestreden in onderdeel 3, maar blijkens de bespreking daarvan verderop in deze conclusie (3.69-3.85) tevergeefs is voorgesteld, heeft inderdaad primair te gelden dat belang in cassatie ontbreekt bij de klachten van onderdeel 2, gelet op het tevergeefs bestreden hofoordeel in rov. 3.7 onder a./b. over de financiële positie van Jaap Eden. Voor zover de Hoge Raad daar toch aan toe zou komen, bespreek ik de klachten van onderdeel 2 nu ook inhoudelijk.

3.5

Subonderdeel 2.1 richt een rechtsklacht tegen rov. 3.7 onder d./e., g. en h. Daarin is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting over art. 26 Pw, voor zover is geoordeeld dat het (in overeenstemming met de geldende wettelijke voorschriften) mogelijk is om door te gaan met het steeds jaarlijks (achteraf) financieren van de indexering van de pensioenen. De passages in rov. 3.7 onder d./e. en g. en de in rov. 3.7 onder h. gebruikte bewoordingen ‘
al dan niet met een correctie achteraf ’ lijken daar volgens de klacht op te duiden. Sinds de wijziging van de Pensioenwet in 2007 is financiering achteraf evenwel uitdrukkelijk verboden. De volgende overwegingen van het hof getuigen in zoverre dan ook van een onjuiste rechtsopvatting:

- het staat niet vast dat Jaap Eden op grond van art. 26 Pw moet overgaan tot financiering van de indexering van de pensioenen vooraf tegen een vast percentage (rov. 3.7 onder d./e.); en

- de omstandigheid dat Aegon zich jegens Jaap Eden daarop ook heeft beroepen is geen reden om de flexibele indexeringsregeling te beëindigen (rov. 3.7 onder g.),

- zodat Jaap Eden daaraan uitvoering moet geven, zo nodig met correctie achteraf (rov. 3.7 onder h.).

3.51

Deze klacht gaat uit van een verkeerde lezing van de bestreden passages, omdat het hof niet overweegt dat het niet affinancieren van de indexaties in overeenstemming zou zijn met de wet, maar alleen constateert dat een dergelijke affinanciering na inwerkingtreding van de Pensioenwet in 2007 tot 2018 nooit is toegepast door Jaap Eden en Aegon bij de uitvoering van de pensioenovereenkomsten met [verweerders] en dat het niet toepassen daarvan in de praktijk zodoende niet onmogelijk is gebleken, terwijl niet is gebleken van problemen daarover met de toezichthouder. Belangrijk daarbij is dat het hof ook overweegt dat zelfs als wel tot affinanciering zou worden overgegaan, er hooguit sprake is van een naar zijn oordeel ‘in beginsel financierbare verschuiving van het financieringstijdstip’, waarbij het hof verwijst naar de niet met succes (zo volgt hierna uit de bespreking van onderdeel 3 in 3.69-3.85) in cassatie bestreden oordelen uit rov. 3.7 onder a./b. over de financiële positie van Jaap Eden in dit verband. De klacht mist dan ook feitelijke grondslag en strandt daar al op. De kwestie kan verder blijven rusten, maar voor een beter begrip schets ik ten overvloede kort de achtergrond van de affinancieringsproblematiek van indexeringen, mede omdat de pensioenpraktijk er belang bij kan hebben dat de Hoge Raad hier bij wege van overweging ten overvloede iets over zegt.

3.52

Art. 26 Pw bepaalt dat in de uitvoeringsovereenkomst wordt vastgelegd hoe de betaling van de premies door de werkgever aan de pensioenuitvoerder geschiedt en dat daarbij aan bepaalde voorwaarden moet worden voldaan. Die voorwaarden zijn uitgewerkt onder a t/m c en zien op de termijn waarbinnen de werkgevers- en werknemerspremies door de werkgever aan de pensioenuitvoerder moeten zijn voldaan. De totale jaarpremie, bestaande uit de werkgevers- en werknemerspremies, moet uiterlijk binnen zes maanden na afloop worden voldaan aan de pensioenuitvoerder (art. 26 onder c Pw). Lutjens spreekt in verband met art. 26 Pw kortweg over (het vereiste van) ‘de jaarlijkse volledige financiering’ ^[62] . Art. 26 Pw is bedoeld om uitstel van premiebetaling tegen te gaan, te voorkomen dat het ondernemingsrisico te lang aanwezig blijft en de kans bestaat dat de pensioenovereenkomst niet volledig kan worden nagekomen als gevolg van achterblijvende financiering ^[63] .

3.53

Art. 26 Pw ziet op de betaling (het voldoen) van ‘premies’ door de werkgever aan de pensioenuitvoerder. Het begrip ‘premie’ wordt in art. 1 Pw gedefinieerd als ’de in geld uitgedrukte periodiek vastgestelde structurele prestatie die verschuldigd is aan de pensioenuitvoerder en die bestemd is voor pensioen en de daaraan verbonden kosten’. In deze zaak gaat het over de financiering van een onvoorwaardelijke variabele indexatie (toeslag) van reeds ingegane pensioenen. Is financiering van een dergelijke toeslag aan te merken als ‘premie’ waar art. 26 Pw op ziet? Dat lijkt niet het geval. Volgens De Greef vindt financiering van indexatie van ingegane pensioenen op andere wijze plaats dan door premiebetaling, namelijk door overrendementen of een jaarlijkse koopsom ^[64] . Bovendien volgt uit de definitie van premie dat daarvan pas sprake is als er een ‘vastgestelde’ prestatie is, zodat er geen sprake is van premie die op grond van art. 26 Pw betaald moet worden zolang er geen hoogte is vastgesteld, lijkt mij ^[65] . Bij indexering van al ingegane pensioenen waarbij die indexering de loonontwikkeling van de gemeenteambtenaren van Amsterdam in het voorafgaande jaar volgt, zoals in onze zaak (zie rov. 3.1.1), lijkt de prestatie voor die indexering niet anders dan jaarlijks achteraf en zodoende na pensionering in het geval van de betrokkenen in deze zaak te kunnen worden vastgesteld. Dat betekent dat bij indexatie geen sprake lijkt te zijn van een ‘premie’ die op grond van art. 26 Pw al vóór pensionering afgefinancierd had moeten zijn.

3.54

In de literatuur lijkt evenwel heersende leer te zijn dat onvoorwaardelijke toeslagen moeten worden afgefinancierd. Aldus Heemskerk ^[66] en Riemsdijk ^[67] ; volgens de laatste auteur met als reden dat ‘onvoorwaardelijk’ immers betekent dat vaststaat dat die toeslag moet worden betaald en dat daarvoor de benodigde middelen aanwezig zijn. Beide auteurs baseren die affinanciering echter niet op art. 26 Pw, althans zij noemen die bepaling niet specifiek als grondslag voor die verplichting. Lutjens doet dat wel en betoogt in verschillende publicaties dat volledige affinanciering van onvoorwaardelijke indexering (toeslagverlening) volgt uit art. 26 Pw. Volgens Lutjens betekent de onvoorwaardelijkheid van de toeslagverlening dat de bepalingen van de Pensioenwet over pensioen op de overeengekomen toeslagen van toepassing zijn, waaronder de voorschriften over evenredige opbouw en financiering (art. 17 PW) en de jaarlijkse volledige financiering (art. 26 PW) ^[68] . Daar is best wat voor te zeggen.

3.55

Ook Rechtbank Noord-Holland oordeelde vrij recent dat ‘het na de inwerkingtreding van de Pensioenwet per 1 januari 2007 in beginsel wettelijk niet langer was toegestaan om het recht op onvoorwaardelijke indexering van het pensioen van [eiser] te laten financieren door middel van betalingen van jaarlijkse premies of afkoopsommen en dat die indexering destijds direct had moeten worden gefinancierd door middel van een eenmalige inkoopsom’ ^[69] . Volgens dit vonnis volgt dat uit art. 26 en 27 Pw en de wetsgeschiedenis van de Pensioenwet.

3.56

In die wetsgeschiedenis van de Pensioenwet leest men het navolgende over de financiering van onvoorwaardelijke toeslagen:

“Ten eerste kan er sprake zijn van een onvoorwaardelijke toeslag in de periode tot aan pensionering, die óók gegeven wordt indien de deelnemer slaper wordt. (…) In de toeslagtoezegging is dan geen enkele beperking opgenomen ten aanzien van het deelnemerschap aan de pensioenregeling. Op voorhand staat dan vast, dat er altijd geïndexeerd zal moeten worden tot in ieder geval de pensioendatum. In die omstandigheden zal dus vóóraf de tot de pensioendatum toegezegde toeslag over de opgebouwde pensioenaanspraken moeten worden afgefinancierd door het treffen van reserveringen. Ten tweede kan er ook een onvoorwaardelijke toeslag zijn toegezegd die alleen wordt gegeven zolang aan de pensioenregeling wordt deelgenomen, en die níet – althans niet onvoorwaardelijk – doorloopt nadat de deelnemer slaper is geworden. In feite is hier sprake van een voorwaardelijk element in de verlening van onvoorwaardelijke toeslagen: namelijk de voorwaarde «deelname aan de regeling». (…) Deze tweede vorm van onvoorwaardelijke toeslagverlening hoeft dan ook niet vóóraf te worden gefinancierd. Financiering in de vorm van een technische voorziening en het daarbij behorende eigen vermogen kan plaatsvinden op het moment van toekenning van nieuwe aanspraken in een middelloonregeling, zoals ook in de door de leden van de CDA-fractie bedoelde eindloonregeling gebeurt.

Als daarentegen een onvoorwaardelijke toeslag is toegezegd zonder enige beperking aan het deelnemerschap (dat kan dus ook in een eindloonregeling zijn), zal bij uitdiensttreding de ex-werknemer ook direct de toekomstige toeslagen over de op dat moment opgebouwde aanspraken moeten meekrijgen . De leden van de CDA-fractie hebben in dit verband gevraagd hoe lang de rest van de opbouwperiode is, waar rekening mee moet worden gehouden. De naar de toekomst geprojecteerde opbouwperiode zal dan ten minste doorlopen tot aan de beoogde pensioendatum. Zoals hierboven door de regering is aangegeven, zal immers alleen sprake kunnen zijn van een vóóraf te financieren toeslagverlening over de opgebouwde aanspraken als deze niet afhankelijk is van deelname aan de regeling en de opgebouwde aanspraken dus altijd in ieder geval tot aan de pensioendatum onvoorwaardelijk moeten worden geïndexeerd.
Als in de pensioenovereenkomst is toegezegd dat ook de pensioenrechten na de pensioeningangsdatum onvoorwaardelijk wordt geïndexeerd, zal deze geprojecteerde opbouwperiode nog langer moeten zijn .” ^[70] [onderstrepingen A-G]

3.57

Dus bij een type indexering als in onze zaak aan de orde (onvoorwaardelijke indexering onafhankelijk van het zijn van deelnemer of niet) moet volgens de wetsgeschiedenis bij uitdiensttreding de ex-werknemer ook direct de toekomstige onvoorwaardelijke toeslagen over de op dat moment opgebouwde aanspraken ‘meekrijgen’ ^[71] . Lutjens leidt hier meer algemeen (namelijk niet alleen in situaties van uitdiensttreding) uit af dat ’de verplichting tot evenredige en volledige financiering bij onvoorwaardelijke toeslagen omvat
ook alle toekomstige toeslagen op opgebouwde aanspraken ’ ^[72] [onderstreping A-G].

3.58

Dit betekent naar ik meen dat twijfelachtig is of de verplichting tot affinanciering van onvoorwaardelijke indexaties in een geval als het onze volgt
uit art. 26 Pw , maar dat in de parlementaire geschiedenis wel duidelijke aanwijzingen zijn te vinden dat bij een pensioenregeling als de onderhavige sprake is van een
verplichting tot volledige financiering van alle toekomstige toeslagen bij onvoorwaardelijke toeslagverlening ^[73] . Wat op dit punt de precieze reikwijdte is van art. 26 Pw, is voor zover ik heb kunnen nagaan nog niet specifiek uitgemaakt in rechtspraak van de Hoge Raad, die in
AFM wel leert dàt er integraal moet worden afgefinancierd bij absoluut onvoorwaardelijke toeslagen als in onze zaak aan de orde.

3.59

Het hof heeft dit als besproken niet miskend, zodat de rechtsklacht geen doel treft.

3.6

Subonderdeel 2.2 richt vervolgens een motiveringsklacht tegen dit affinancieringsaspect van indexaties uit rov. 3.7 d./e., g. en h. De enkele omstandigheid dat Aegon tussen 2007 en 2018 de ‘oude’ regeling heeft voortgezet en heeft toegelaten dat jaarlijks achteraf de variabele indexatie werd gefinancierd, maakt niet dat Jaap Eden en Aegon gehouden zouden kunnen worden om voor de toekomst
contra legem het verbod van financiering achteraf in feite aan haar laars te lappen en dat lijkt wel de gedachtegang van het hof te zijn met zijn verwijzing naar het gegeven dat dit geen problemen met de toezichthouder heeft opgeleverd: zolang die toezichthouder niet aan de bel trekt, dient Jaap Eden volgens het hof dus een bij wet verboden wijze van financiering van de indexering van de pensioenen van [verweerders] maar uit te voeren, met allerhande mogelijke problemen (onder meer bestuurlijke boetes voor Aegon) van dien. Daardoor wordt Jaap Eden (en ook Aegon) in een onmogelijke en zeer onwenselijke spagaat geplaatst tussen enerzijds het voldoen aan de pensioenverplichtingen en anderzijds het voldoen aan wettelijke voorschriften. De enkele omstandigheid dat Aegon tot 1 januari 2018 wel volgens het oude regime heeft geïndexeerd, kan de beslissing van het hof dat dat dus na 1 januari 2018 ook kan doorgaan, niet dragen, aldus het vervolg van de klacht. Hiermee is ook volstrekt onduidelijk hoe Jaap Eden jegens [verweerders] uitvoering moet geven aan de oorspronkelijke indexeringsregeling, omdat financiering van de indexering achteraf tegen een variabel percentage op grond van de wet niet meer mogelijk is. Ook als gekozen zou moeten worden voor een bepaald vast percentage, geeft het hof hier geen houvast. Dat een en ander maakt volgens subonderdeel 2.2 onbegrijpelijk dat is geoordeeld dat de wijziging van de Pensioenwet in 2007 onvoldoende zwaar weegt om de indexering van de pensioenen van [verweerders] aan te passen met een vast percentage van 1% dat vooraf is gefinancierd. De passage uit rov. 3.7 onder h. dat het partijen vrij staat om over de indexering nadere afspraken te maken, komt volgens het laatste deel van de klacht neer op rechtsweigering door de uitvoeringsproblematiek van de indexeringsregeling naar partijen terug te kaatsen, terwijl het hof daar juist een beslissing over moest nemen.

3.61

Deze motiveringsklachten kunnen niet slagen. In wezen heeft Jaap Eden een beroep gedaan op de (on)mogelijkheid van de
uitvoering , in de zin van financiering, van de oorspronkelijke indexeringsregeling. Pensioenuitvoerder Aegon zou aan Jaap Eden hebben laten weten dat die uitvoering niet meer op een bepaalde manier (namelijk via jaarlijkse financiering achteraf) zou kunnen geschieden. Dat moge zo zijn, zo valt de hier aangevallen redenering van het hof heel kort te parafraseren, maar dat komt voor risico van Jaap Eden in haar pensioenrelatie met [verweerders] , terwijl niet overtuigend is geconcretiseerd dat met nakoming van de oorspronkelijke indexeringsregeling het onmogelijke wordt gevergd van Jaap Eden – het meest dragende argument in deze, dat goed te volgen is. De wijze waarop de pensioenovereenkomst (indexeringsregeling) wordt uitgevoerd is een zaak tussen de werkgever en de pensioenuitvoerder; zij moeten er onderling uitkomen hoe dat moet gebeuren en dit risico kan niet, behoudens buitengewone omstandigheden, die het hof gemotiveerd weegt en in dit geval onvoldoende oordeelt, worden afgewenteld op de gepensioneerden. Dat hofoordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk en daar ketsen deze motiveringsklachten inhoudelijk hoofdzakelijk op af. Daar komt bij dat het hof niet gehouden was te beoordelen hoe Jaap Eden de indexeringsregeling diende uit te voeren, maar alleen of de eenzijdige wijziging van de oorspronkelijke variabele onvoorwaardelijke indexeringsregeling van maximaal 3% naar een niet-variabele indexering van 1% op grond van bijzondere omstandigheden de toets der kritiek kon doorstaan. Het hof heeft toereikend gemotiveerd geoordeeld dat en waarom dat niet het geval is. Van rechtsweigering is geen sprake. Daarbij is in rov. 3.7 onder h. overigens door het hof aangeduid hoe de uitvoering vorm zou kunnen krijgen, zonder op gespannen voet te komen met de huidige Pensioenwet, bijvoorbeeld door middel van een vaste indexering met een correctie achteraf.

3.62

De motiveringsklachten falen.

3.63

Subonderdeel 2.3 klaagt vervolgens dat bij het hofoordeel niet (kenbaar) is betrokken de stelling van Jaap Eden dat de vordering van [verweerders] tot onverkorte nakoming van de oorspronkelijke variabele indexeringsregeling in strijd is met de bedoeling van partijen. Gesteld is dat die variabele indexering gerelateerd is aan het loonindexcijfer van de Gemeenteambtenarensalarissen van Amsterdam met een maximum van 3% (de ABP-regeling). Die bedoeling van partijen volgt art. 19 lid 2 pensioenreglement. Onbestreden is gesteld dat de indexeringen door Aegon vaak (beduidend) hoger waren dan die van het ABP, dat aan de Gemeenteambtenaren van Amsterdam vanaf 2008 tot nu 0% toeslag is verleend (met uitzondering van 2009), waarmee de indexeringsregeling van die ambtenaren en die van [verweerders] volledig uit de pas lopen. De overweging in rov. 3.7 onder h. dat er geen grond is om [verweerders] te dwingen te aanvaarden dat het percentage van 1% een juiste wijze van nakoming van de bepalingen van het pensioenreglement is, valt niet te zien als een (kenbare) beslissing op het standpunt van Jaap Eden met betrekking tot de partijbedoeling.

3.64

De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft het punt van strijd met de partijbedoeling wel in zijn beoordeling betrokken met een weergave van dat standpunt in rov. 3.3 onder i. (en eerder al de betreffende koppeling met de ambtenarensalarissen van de Gemeente Amsterdam weergegeven in rov. 3.1.1) en de verwerping van dat standpunt in rov. 3.5. De klacht uit subonderdeel 2.3 richt zich op de beoordeling in rov. 3.6-3.7 van de
andere in rov. 3.3 genoemde grondslagen ii. t/m iv. (strijd met goed werknemerschap of de redelijkheid en billijkheid); strijd met de bedoeling van partijen is al in rov. 3.5 verworpen. De klacht stuit daarop af.

3.65

Subonderdeel 2.4 klaagt over het onvoldoende responderen in rov. 3.7 onder d./e. op het solidariteitsargument ter legitimering van de eenzijdige wijziging van de indexeringsregeling: de pensioenlasten van een kleine groep pensioendeelnemers, waaronder [verweerders] , drukken dermate onevenredig zwaar op het budget van Jaap Eden dat ook daarmee de solidariteit tussen werknemers en oud-werknemers tekort wordt gedaan. Het hof gaat weliswaar in op de (eveneens voor solidariteit relevante) stelling dat de pensioenregeling voor de nog actieve deelnemers in dienst van Jaap Eden inmiddels ingrijpend is versoberd, zoals blijkt uit rov. 3.2 onder d., maar niet in op de stellingen weergegeven in rov. 3.2 onder e. dat:

- de indexeringskosten van deze kleine groep rechthebbenden onevenwichtig zwaar drukt op de bedrijfsvoering en het exploitatieresultaat van Jaap Eden;

- de omvang van de pensioenlasten voor deze groep een zeer onevenwichtig deel uitmaakt van de totale pensioenlasten;

- hoge kosten voor de kleine groep vallende onder het pensioenreglement 1993 (de werkgelegenheid of) minstens de kwaliteit van de arbeidsvoorwaarden voor de huidige werknemers onder druk zal zetten;

- uit het exploitatieoverzicht (prod. 11 bij mvg) volgt dat de kosten voor de kleine groep die nog onder het pensioenreglement 1993 valt bijna steeds hoger, en soms zeer aanzienlijk hoger, zijn dan de totale kosten voor alle nog actieve werknemers; en

- dat de solidariteit tussen groepen werknemers en ex-werknemers hiermee een aanvaardbare grens heeft overschreden.

De collectiviteit van pensioenregelingen brengt mee dat geen grote onevenwichtigheid mag ontstaan tussen alle (gewezen) pensioendeelnemers en pensioengerechtigden, zo is in feitelijke instanties aangevoerd. Bij pensioenen is immers geen sprake van een uitgewerkte maar van een voortbestaande rechtsverhouding. Dit gegeven, alsook de inherent nawerkende regel van goed werknemerschap, dan de wel de redelijkheid en billijkheid van art. 6:2 BW, stellen normen voor het wederzijdse gedrag in deze voortbestaande pensioenverhouding, hetgeen in deze zaak betekent dat uit die normen volgende (rechts)regels worden geschonden wanneer voor [verweerders] niet alleen een veel betere pensioenregeling blijft gelden – daar tornt Jaap Eden niet aan – dan voor de actieve werknemers het geval is, maar bovendien blijvende nakoming van de oude indexeringsregeling onevenwichtig financieel drukt op het arbeidsvoorwaardenbudget. Door deze stellingen niet kenbaar in zijn oordeel te betrekken is ofwel de voortbestaande rechtsverhouding miskend, of is sprake van een niet toereikende motivering.

3.66

Dit gaat ook niet op; de achter de vijf gedachtestreepjes bedoelde solidariteitsargumentatie is beoordeeld en verworpen met een toereikende motivering in rov. 3.7 onder d./e. Dat het hof de stellingen niet letterlijk heeft genoemd in zijn overwegingen doet daar niet aan af. Het hof is immers niet gehouden om op elke stelling van partijen afzonderlijk in te gaan; verwerping kan groepsgewijs en impliciet plaatsvinden ^[74] . Ik licht dat toe.

3.67

In rov. 3.7 onder d./e. heeft het hof geoordeeld dat het zo moge zijn dat de huidige pensioenregeling voor werknemers van Jaap Eden fors is versoberd, maar dat daar tegenover staat dat de huidige werknemers daarmee rekening kunnen houden bij hun beslissingen tot besteding dan wel reservering van hun arbeidsinkomsten, terwijl [verweerders] die mogelijkheid niet meer hebben. Ook vormen de indexeringskosten van [verweerders] voor Jaap Eden volgens het hof geen onoverkomelijke last, die het voortbestaan van de arbeidsovereenkomsten met de huidige werknemers van Jaap Eden in gevaar zou kunnen brengen. In die overwegingen ligt de verwerping besloten van de stellingen die de klacht noemt. Het hof heeft meegewogen dat de hoge kosten voor de kleine groep vallende onder het pensioenreglement 1993 (de werkgelegenheid of) minstens de kwaliteit van de arbeidsvoorwaarden voor de huidige werknemers onder druk zal zetten (derde gedachtestreepje), maar geoordeeld dat hoewel sprake is van een forse versobering van de pensioenregeling van de huidige werknemers, de indexeringskosten van [verweerders] niet het voortbestaan van de arbeidsovereenkomsten met de huidige werknemers in gevaar zou kunnen brengen. Daarin ligt besloten dat het hof heeft meegewogen dat de indexeringskosten van [verweerders] onevenredig zwaar drukt op de bedrijfsvoering en het exploitatieresultaat en die kosten een zeer onevenwichtig deel uitmaken van de totale pensioenlasten (eerste en tweede gedachtestreepje). Het hof heeft de stelling dat daarmee een aanvaardbare grens wordt overschreden verworpen (vijfde gedachtestreepje). De stelling onder het vierde gedachtestreepje lees ik niet in de door de klacht aangehaalde plaats in de MvG; de klacht faalt in zoverre bij gebrek aan feitelijke grondslag.

3.68

De klachten stuiten op het voorgaande af.

Onderdeel 3 (gebrek aan financiële middelen)

3.69

Onderdeel 3 wordt ingeleid met de vooropstelling dat in feitelijke aanleg is betoogd dat het Jaap Eden aan budget ontbreekt om de pensioenindexering van [verweerders] met meer dan 1% te financieren. Het exploitatieresultaat van Jaap Eden zonder subsidie over de jaren 2012 tot en met 2019 is zonder uitzondering negatief en Jaap Eden is uitsluitend dankzij de subsidie van de gemeente Amsterdam nog niet failliet gegaan. Volgens het exploitatieoverzicht (prod. 11 bij grieven) is het resultaat zelfs met de subsidie van de gemeente Amsterdam uitsluitend in de jaren 2018 en 2019 positief geweest, en in die laatste jaren zeer beperkt.

3.7

Subonderdeel 3.1 klaagt dat hetgeen in rov. 3.7 onder c. is overwogen over het niet zodanig geoormerkt zijn van subsidies dat daaruit helemaal geen personeelslasten mogen worden betaald, onbegrijpelijk is en gebaseerd op een onjuiste weergave in het zittingsp-v, nu bij grieven onderbouwd met een productie is aangegeven dat dat anders ligt. Voor zover het oordeel van het hof op die onjuiste weergave in het proces-verbaal is gebaseerd, kan zijn oordeel in rov. 3.7 onder a./b. dat het financiële argument faalt ook niet in stand blijven, omdat het oordeel in dat opzicht onbegrijpelijk is.

3.71

De klacht faalt, omdat zij is gericht tegen een niet dragende passage uit rov. 3.7 onder c. Na de gewraakte zin vervolgt het hof immers met: ‘Wat daar ook van zij: de inkomsten uit ‘schaatsactiviteiten’ zijn voldoende om de hier aan de orde zijnde pensioenlasten te voldoen. Het argument faalt dus.’ Daarmee heeft het hof in het midden gelaten of de pensioenlasten uit de subsidie mogen worden voldaan (‘wat daar ook van zij’) en dragend geacht voor de beoordeling van Jaap Edens financiële positie dat de inkomsten uit schaatsactiviteiten al voldoende worden geacht om die lasten te voldoen.

3.72

Ook de vervolgklacht dat nu ook het oordeel uit rov. 3.7 onder a./b. niet in stand kan blijven, omdat die beslissing is gebaseerd op de onjuiste weergave in het proces-verbaal over de subsidie-aanwending, treft geen doel. Het hof heeft in rov. 3.7 onder a./b. de financiële situatie van Jaap Eden besproken en geoordeeld dat die ‘niet zodanig zwaarwegend negatief [is] dat dit een wijziging van de indexeringsregeling onontkoombaar maakt’. Bij die beoordeling heeft het hof uitdrukkelijk de jaarlijks toegekende subsidie betrokken. Dat is goed te volgen, ook als die subsidie zoals de klacht aandraagt niet zou mogen worden aangewend voor pensioendoeleinden. Die subsidie wordt dan immers wél voor andere kosten dan pensioenlasten aangewend, zodat meer baten resteren om pensioenlasten te voldoen (uit andere middelen dan subsidies). Dat is zodoende relevant voor de beoordeling van de gestelde penibele financiële situatie van Jaap Eden, die zij hanteert ter onderbouwing van het geoorloofd zijn van de eenzijdige wijziging van de indexeringsregeling. Om de financiële situatie van Jaap Eden te beoordelen heeft het hof in rov. 3.7 onder a./b. dus terecht het subsidieaspect in zijn beoordeling meegenomen.

3.73

Subonderdeel 3.1 kan op deze gronden niet tot cassatie leiden.

3.74

Subonderdeel 3.2 beklaagt ook overigens als onbegrijpelijk het oordeel in rov. 3.7 onder a./b. dat het argument van Jaap Edens financiële situatie ter rechtvaardiging van de eenzijdige wijziging van de indexeringsregeling faalt. Het exploitatieoverzicht over de jaren 2012-2021 (prod. 13 in appel) laat zien dat in 2020 quitte is gespeeld en in 2021 weer een aanzienlijk verlies is geleden, terwijl de pensioenlasten zoals die zouden voortvloeien uit het bestreden arrest daarin nog niet eens zijn meegenomen. Deze cijfers tonen aan dat dat indexatie van de pensioenen van [verweerders] met meer dan 1% wel degelijk een onoverkomelijke financiële last is, ook als de subsidie van de gemeente verdisconteerd wordt. Ook als de subsidie zou worden aangewend voor indexering van de pensioenen van [verweerders] (wat niet is toegestaan), zo vervolgt de klacht, zou dat tot een tekort op de exploitatiebegroting leiden, zodat ervan moet worden uitgegaan dat de financiële last verbonden aan de financiering van de indexering van de pensioenen voor Jaap Eden niet te dragen is. Ook in dat licht is onbegrijpelijk dat in rov. 3.7 onder a./b. is geoordeeld dat de financiële situatie van Jaap Eden niet zodanig zwaarwegend negatief is dat daarom de indexatievordering van [verweerders] niet zou moeten worden toegewezen. Er is wel degelijk onderbouwd dat zij redelijkerwijs niet in staat is tot betaling van de affinanciering van de indexering. Voor zover het hof in rov. 3.7 onder d./e. hierop voortbouwt, kan die beslissing evenmin in stand blijven, zo besluit de klacht.

3.75

Deze klachten gaan ook niet op. Ten betoge dat het oordeel in rov. 3.7 onder a./b. onbegrijpelijk is, wordt allereerst beroep gedaan op het exploitatieoverzicht van prod. 13 in hoger beroep. Dat zou bepaalde feiten laten zien en uit de cijfers zouden bepaalde feiten ‘voortvloeien’, maar de klacht verwijst niet naar vindplaatsen in de processtukken waar deze feiten zijn aangevoerd ter ondersteuning van dit standpunt. In de passage uit de pleitnotities waar de klacht naar verwijst, wordt niet verwezen naar prod. 13 en daarin worden ook niet de feiten gesteld die de klacht nu aanvoert als ‘voortvloeiende’ uit prod. 13. Hetgeen hiervoor nu in cassatie wordt aangevoerd, blijkt dus alleen uit prod. 13 zelf. Volgens vaste rechtspraak heeft de rechter slechts te letten op de feiten waarop een partij zich ter ondersteuning van haar standpunt beroept en de enkele omstandigheid dat uit door een partij overgelegde stukken een bepaald feit blijkt, impliceert niet dat zij zich ter ondersteuning van haar standpunt op dat feit beroept ^[75] . Daar gaat dit deel van de klacht al op mank.

3.76

In de tweede plaats beroept de klacht zich op deze passage uit de pleitnotities in hoger beroep van Jaap Eden:

‘de financiële huishouding van Jaap Eden laat een hogere inkoop van toekomstige indexatie niet toe; dit mede in aanmerking nemende dat AEGON alleen een vastgesteld percentage wil inkopen. Inkoop van 1% meer vaste indexatie zou het bedrag van ruim € 600.000 hebben gekost. Inkoop van 3% dus € 1,2 miljoen meer;’ ^[76] .

3.77

Het hof heeft deze stelling in rov. 3.2 onder g. uitdrukkelijk onder ogen gezien en in rov. 3.7 onder g. besproken. Het hof heeft dit aspect – ook bezien in onderlinge samenhang met alle andere gestelde feiten en omstandigheden – gewogen en te licht bevonden ter onderbouwing van de eenzijdige wijziging van de indexeringsregeling (rov. 3.8). Dat oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk.

3.78

Voor de klacht dat onbegrijpelijk is dat de financiële situatie van Jaap Eden niet zodanig zwaarwegend negatief is dat de vorderingen van [verweerders] niet zouden moeten worden toegewezen, omdat Jaap Eden niet (onderbouwd) heeft gesteld dat zij geacht moet worden redelijkerwijs niet in staat te zijn tot betaling van de affinanciering van de indexering, geldt dat geen stellingen of argumenten aan worden gedragen ten betoge dat dit oordeel onbegrijpelijk zou zijn. De klacht voldoet daarmee niet aan de eisen die aan een motiveringsklacht worden gesteld ^[77] . Voor zover de klacht is gebaseerd op de feiten die voortvloeien uit het exploitatieoverzicht van prod. 13 en de in de pleitnotities in appel onder 13 onder H ingenomen stelling, heeft daarvoor te gelden wat zo-even is besproken.

3.79

De louter voortbouwende klacht over rov. 3.7 onder d./e. gaat ook niet op; dat behoeft geen separate bespreking.

3.8

De klachten uit subonderdeel 3.2 zijn daarmee in mijn ogen tevergeefs voorgesteld.

3.81

Subonderdeel 3.3 klaagt dat het hof een te zware eis heeft gesteld aan de in art. 12 Pw en art. 21 van het pensioenreglement vermeldde ‘ingrijpende wijziging van omstandigheden’ als voorwaarde voor de mogelijkheid om de indexeringsregeling aan te passen met de eis dat Jaap Eden door de pensioenlasten in haar voortbestaan moet worden bedreigd. Aangevoerd wordt dat ‘prangende financiële omstandigheden’ aanleiding kunnen zijn om een onvoorwaardelijke indexatie te wijzigen, mede in het licht van het subsidiariteitsbeginsel. De te hoge lat maakt het oordeel in zoverre onjuist en/of onbegrijpelijk. Van prangende financiële omstandigheden kan immers ook al sprake zijn indien er (nog) geen sprake is van een dreigende deconfiture. Voor zover dat niet is miskend, is sprake van ontoereikende motivering, omdat Jaap Eden wel degelijk heeft aangevoerd niet redelijkerwijs in staat te zijn de indexeringskosten te dragen.

3.82

Ook deze klachten zien op rov. 3.7 onder a./b. Daarin heeft het hof echter niet beoordeeld of sprake is van een ‘ingrijpende wijziging van omstandigheden’ in de zin van art. 12 Pw en/of art. 21 pensioenreglement 1993. In rov. 3.6 en 3.7 heeft het hof beoordeeld of de door Jaap Eden gestelde feiten en omstandigheden (als weergegeven in rov. 3.2) voldoende grond zijn voor eenzijdige wijziging, die [verweerders] op grond van de normen van goed werknemerschap (art. 7:611 BW), of art. 6:2 lid 2 BW of art. 6:248 lid 2 BW rechtens niet konden negeren. Het hof heeft niet getoetst aan art. 12 Pw of art. 21 pensioenreglement 1993. Het subonderdeel mist dus feitelijke grondslag en faalt alleen al om die reden.

3.83

Voor zover de klacht breder zou moeten worden opgevat in die zin dat hier een te straffe norm zou zijn gehanteerd in de beoordeling, faalt die klacht bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 3.7 onder a./b. (ook) een andere maatstaf aangelegd, namelijk of Jaap Eden geacht moet worden redelijkerwijs niet in staat te zijn tot betaling van de aan de orde zijnde pensioenlasten ^[78] . Daarmee heeft het hof niet geoordeeld dat pas van ‘prangende financiële omstandigheden’ sprake kan zijn bij een dreigende deconfiture of Jaap Eden (anderszins) in haar voortbestaan zou worden bedreigd.

3.84

Het oordeel dat de financiële situatie van Jaap Eden niet zodanig nijpend is dat dit een eenzijdige wijziging van de indexeringsregeling rechtvaardigt, is verder feitelijk en niet onbegrijpelijk. Het hof heeft in rov. 3.7 onder a./b. uitvoerig gemotiveerd hoe het tot dit oordeel komt en dat is goed te volgen: in de jaren vóór Corona (2018 en 2019) is een ruimschoots positief resultaat behaald, dat zij van de gemeente heeft mogen reserveren voor toekomstige vernieuwing, terwijl vast staat dat de overheid de negatieve financiële gevolgen van ‘Corona’ voor Jaap Eden in belangrijke mate heeft vergoed.

3.85

De klachten stuiten op het voorgaande af.

Onderdeel 4 (artikel 20 Pw)

3.86

Onderdeel 4 is een voortbouwende klacht tegen rov. 3.6 voor het geval (delen van) onderdelen 2 of 3 op zouden gaan. Nu daarvan geen sprake is, laat ik dit verder onbesproken.

Onderdeel 5 (voortbouwklacht)

3.87

De volgklacht van
onderdeel 5 is in de inleiding al besproken in 3.2-3.5. Ik verwijs daar kortheidshalve naar. Afhankelijk van hoe welwillend men de volgklacht van onderdeel 5 leest, is er òfwel geen belang bij de onderdelen 1 tot en met 4 en vindt ook onderdeel 5 daarin zijn Waterloo, òfwel is in het voetspoor van de subonderdelen 1.1-1.3 ook onderdeel 5 in één van drie mogelijke, maar door mij
niet bepleite lezingen in zoverre terecht voorgesteld, maar heeft in datzelfde verdere voetspoor ook daarvoor te gelden dat dit in twee andere uiteengezette lezingen niet tot cassatie kan leiden.

Onderdeel 6 (periode 2002-2017)

3.88

Onderdeel 6 ziet op het oordeel over de toegepaste indexaties in de periode 2002-2017 onder de vigeur van de oorspronkelijke indexatieregeling. De klacht is dat het hof in rov. 3.13 ten onrechte heeft geoordeeld dat zowel het beroep op verjaring als de in de memorie van 16 november 2021 opgevoerde ‘voorwaardelijke nieuwe grief in het principaal appel’ tardief waren, zodat deze geen onderdeel uitmaken van de rechtsstrijd in hoger beroep. Met betrekking tot de periode 2002-2017 zijn tussen partijen (proces)afspraken gemaakt: indien Jaap Eden niet zou grieven tegen de beslissingen aangaande de indexatie over de periode 2002-2017, zouden [verweerders] geen eisvermeerdering met betrekking tot de VUT-periode (voorafgaand aan de pensionering van [verweerders] ) doorvoeren. Partijen zijn met betrekking tot de periode 2002-2017 volgens de klacht tot een regeling gekomen. Bij grieven heeft Jaap Eden – indachtig deze afspraken tussen partijen – de indexatie over de betreffende periode dan ook niet aan het hof voorgelegd. In weerwil van de gemaakte afspraken hebben [verweerders] volgens de klacht bij antwoord in appel tevens houdende akte wijziging van eis echter toch hun eis
vermeerderd met betrekking tot de VUT-periode. In verband met de gewijzigde eis heeft Jaap Eden bij memorie van 16 november 2021 beroep gedaan op verjaring van de vordering tot verhoging van de VUT-uitkering en in verband met de schending door [verweerders] van de tussen partijen gemaakte procesafspraak heeft Jaap Eden zich genoodzaakt gezien om bij diezelfde memorie een nieuwe grief te formuleren met betrekking tot de periode 2002-2017.

3.89

De subonderdelen 6.1 en 6.2, waarin de klachten van onderdeel 6 zijn uitgewerkt, scharnieren om de kwestie of bedoelde (proces)afspraken zijn gemaakt voor de periode 2002-2017. Deze vallen als ik het goed begrijp uiteen in twee samenhangende afspraken. Er is een procesafspraak die inhield dat Jaap Eden niet zou grieven tegen de beslissingen in eerste aanleg over de indexatie in de periode 2002-2017, in ruil waarvoor [verweerders] op hun beurt hun vordering met betrekking tot de indexatie in de periode 2002-2017 niet zouden vermeerderen ^[79] . De achtergrond van deze procesafspraak is gelegen in de afspraak die partijen (na de uitspraak van de kantonrechter) hebben gemaakt over (nakoming van) de indexatie over de periode 2002-2017 van de pensioenen van [verweerders] ^[80] .

3.9

Jaap Eden klaagt in onderdeel 6 dat [verweerders] in strijd met de gemaakte afspraak hun eis met betrekking tot de periode 2002-2017 in hoger beroep hebben
vermeerderd en dat Jaap Eden zich
daarom genoodzaakt zag om (alsnog) met betrekking tot die vorderingen een beroep op verjaring te doen en een nieuwe voorwaardelijke grief aan te voeren. Dat is gebeurd bij de eerste gelegenheid waarbij dat kon na de eisvermeerdering van [verweerders] In het licht van die omstandigheden zou het hof in rov. 3.13 ten onrechte, dan wel onbegrijpelijkerwijs onverkort de hand hebben gehouden aan de tweeconclusieregel met betrekking tot zowel het verjaringsberoep als de nieuwe grief.

3.91

Volgens mij stuiten deze klachten integraal af op het incorrecte uitgangspunt dat [verweerders] hun eis met betrekking tot genoemde periode zouden hebben
vermeerderd ^[81] . Het hof heeft in rov. 3.12 namelijk geoordeeld dat [verweerders] hun vorderingen met betrekking tot de wijze van toepassing van de indexeringsregeling over de jaren 2002-2017 juist hebben
verminderd en dat tegen die eisvermindering zelf geen bezwaar is gemaakt, zodat deze wordt toegelaten. Tegen deze overweging is geen kenbare cassatieklacht gericht, voor zover ik heb kunnen zien. Zodoende mist onderdeel 6 feitelijke grondslag, waar het al integraal op afketst ^[82] .

3.92

Daar komt nog het volgende bij.

3.93

Het hof heeft in de eerste zin van rov. 3.13 geoordeeld dat de kantonrechter in het bestreden vonnis andere, hogere percentages heeft toegekend. Deze overweging sluit aan op rov. 3.12 waarin het hof de percentages heeft weergegeven die [verweerders] in hoger beroep hebben gevorderd met betrekking tot de indexering in de jaren 2002-2017. Het hof oordeelt dus dat de kantonrechter hogere percentages heeft toegekend dan waar [verweerders] in appel aanspraak op maken, hetgeen neerkomt op een eisvermindering. Het hof heeft in rov. 3.13 verder geoordeeld dat Jaap Eden tegen die beslissing van de kantonrechter niet heeft gegriefd, zodat zij geacht moet worden haar eerdere betwisting te hebben prijsgegeven. Vervolgens heeft het hof overwogen:

‘Dit strookt ook met de door Jaap Eden zelf in het geding gebrachte confraternele correspondentie, waarin zij zich ook met bovenvermelde percentages akkoord verklaart.’

3.94

Uit deze overwegingen, waarover in cassatie niet (voldoende kenbaar) wordt geklaagd, blijkt dat het hof heeft geoordeeld dat de verminderde eis van [verweerders] in lijn is met wat partijen hebben afgesproken. Het hof heeft met ‘bovenvermelde percentages’ in de hiervoor geciteerde overweging bedoeld de percentages die in rov. 3.12 zijn geciteerd en die het hof heeft overgenomen uit de memorie van 7 september 2021 van [verweerders] Volgens het hof is Jaap Eden, blijkens de door Jaap Eden zelf overgelegde confraternele correspondentie, met de door [verweerders] in hoger beroep gevorderde percentages akkoord gegaan. De vordering van [verweerders] met betrekking tot de periode 2002-2017 die het hof heeft toegewezen is dus in overeenstemming met de afspraak tussen partijen over de indexeringspercentages in de periode 2002-2017.

3.95

Dit doet de vraag rijzen of Jaap Eden belang heeft bij de klachten van onderdeel 6; ik denk het niet. Die zijn namelijk gericht op vernietiging van het hofoordeel dat de nakomingsveroordeling van de kantonrechter onder II over de periode 2002-2017 beperkt wordt tot de personen en percentages als onder rov. 3.12 vermeld. Het hof heeft daarmee de indexeringspercentages uit rov. 3.12 toegewezen. Uit het arrest volgt dat Jaap Eden met die percentages akkoord is gegaan en dus op dat punt een overeenkomst heeft met [verweerders] ^[83] . Een eventuele vernietiging op dit punt kan er alleen toe leiden dat Jaap Eden niet op grond van de hofuitspraak is gehouden tot nakoming van de indexering in de periode 2002-2017 volgens de in rov. 3.12 genoemde percentages, maar lijkt er niet aan af te kunnen doen dat zij daar wel toe is gehouden op grond van de bereikte overeenstemming daarover tussen partijen. Dat partijen die percentages zijn overeengekomen, is in cassatie niet bestreden, zodat eventuele vernietiging op het aangevallen punt niet dat overeenstemmingsoordeel raakt. Dan ontbreekt belang in cassatie op dit punt.

4. Conclusie

Ik concludeer tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. De feiten zijn ontleend aan het vonnis in eerste aanleg: Rb. Amsterdam 6 april 2021 met zaaknr. 8786174 CV EXPL 20-17460 (niet gepubliceerd), rov. 1.1 t/m 1.11.

2. Het feit dàt wordt geïndexeerd is onvoorwaardelijk, maar de hoogte van die indexering is afhankelijk van de loonontwikkeling van de gemeenteambtenaren van Amsterdam in het voorafgaande jaar, met een maximumpercentage van 3%, zie bestreden arrest, rov. 3.1.1.

3. Op dat moment waren [verweerders] allen met pensioen, zie bestreden arrest, rov. 3.1.2.

4. Het procesverloop is grotendeels ontleend aan het bestreden arrest, Hof Amsterdam 9 augustus 2022, zaaknr. 200.294.060/01 (niet gepubliceerd),rov. 1-2 en het al genoemde vonnis in eerste aanleg, rov. 2 en het dictum.

5. Bij MvG 2.3 formuleert Jaap Eden ‘een algemene grief aan die strekt tot algehele herbeoordeling van de feiten en de juridische toetsing’, met meer concreet aangegeven bezwaren tegen rov. 1, 5-8, 9, 10, 11 en 12-13. Zie ook MvG hoofdstuk 4, kopje: “Geen nakoming vorderen” (lees: van de oorspronkelijke indexeringsregeling uit het Pensioenreglement 1993, zie MvG 4.1).

6. Zie rov. 3.5.

7. Asser/Lutjens 7-XI 2019/539 en M. Heemskerk, Pensioenrecht 2020/5.2.2 en 5.5.1.

8. Althans het grootste deel daarvan: zie besluit van 18 december 2006 tot vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de artikelen van de Pensioenwet en de Invoerings- en aanpassingswet Pensioenwet, Stb. 2006, 707. Zie over het overgangsrecht: G. Bierlaagh, “Overzichtelijk overgangsrecht Pensioenwet”, PensioenMagazine 2006/174.

9. Art. I onder K en L WTP regelt de wijziging van art. 19 resp. art. 20 Pw, Stb 2023, 216, p. 9. In art. I onder UUU WTP staan de overgangsrechtelijke bepalingen. In art. 220i (‘Overgangsrecht Wet toekomst pensioenen’) is bepaald dat art. I onder K en L (ziend op art. 19 en 20 Pw) van toepassing zijn op het moment van inwerkingtreding van de WTP, Stb 2023, 216, p. 43. Uit art. XV WTP blijkt dat het tijdstip van inwerkingtreding van de WTP wordt bepaald bij KB, Stb 2023, 216, p. 104. Bij besluit van 22 juni 2023 (Stb 2023, 218) is in art. 1 bepaald dat de WTP inwerking treedt op 1 juli 2023 (met uitzonderingen, maart niet voor art. 19 en 20 Pw), zie Stb 2023, 218, p. 1. Overigens is dit voor de onderhavige zaak in die zin niet van belang, omdat er geen terugwerkende kracht wordt verleend aan de gewijzigde artikelen 19 en 20 Pw (zrt. 4 Wet AB) en de wijzigingen neerkomen op reparaties van kennelijke omissies, die in de literatuur al als geldend recht werden bepleit – zie de volgende twee voetnoten.

10. Heemskerk heeft onder het oude recht al betoogd dat het een omissie van de wetgever was dat art. 19 Pw niets bepaalde over de eenzijdige wijziging van de pensioenovereenkomst met slapers en pensioengerechtigden. Zie M. Heemskerk, Pensioenrecht 2020/5.7.7.2 en zie ook Asser/Lutjens 7-XI 2019/558.

11. Ook voor het recht onder de Pensioenwet van 2007 voorafgaand aan 1 juli 2023 werd al betoogd dat art. 20 Pw hier een kennelijke omissie bevatte en ook zag op pensioenrechten, zie mijn conclusie van 24 juni 2022 (ECLI:NL:PHR:2022:618) vóór HR 21 april 2023, ECLI:NL:HR:2023:661, JIN 2023/94 m.nt. W.C.M. Donner-Broersma, Ondernemingsrecht 2023/62 m.nt. R.H. Maatman, PJ 2023/40 m.nt. T. Huijg (

12. Art. 19 Pw is geënt op art. 7:613 BW dat een regeling kent voor het wijzigingsbeding in relatie tot de arbeidsovereenkomst, zie Asser/Lutjens 7-XI 2019/554.

13. Asser/Lutjens 7-XI 2019/585. Zie recent: Rb. Den Haag 16 november 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:12948, PJ 2022/5 (

14. Behoudens enkele uitzonderingen die in deze zaak niet van belang zijn en die kort gezegd zien op gevallen van (collectieve) waardeoverdracht en vermindering van pensioenaanspraken door het pensioenfonds. Zie over deze uitzonderingen Asser/Lutjens 7-XI 2019/595.

15. Met Lutjens en Heemskerk meen ik dat sprake was van een kennelijke omissie van de wetgever zoals overtuigend uiteengezet in M. Heemskerk, Pensioenrecht, 2020, p. 254, Asser/Lutjens 7-XI 2019/587 en al eerder door Lutjens in Lutjens (red.), Pensioenwet, analyse en commentaar 2013/9.6.2.4. In de huidige Pensioenwet is art. 20 daarop aangepast (zie ook Kamerstukken II 2021/22, 36 067, nr. 2 (VvW), p. 8).

16. De Pensioenwet gebruikt de begrippen toeslag en toeslagverlening, zie Kamerstukken II 2005/06, 30 655, nr. 3 (MvT), p. 54: ‘[…] In de praktijk worden de begrippen toeslagverlening en indexering vaak als synoniemen gebruikt. In dit wetsvoorstel is gekozen voor de begrippen toeslag en toeslagverlening.’ In de praktijk wordt vaak het begrip indexering gebruikt, zie J.M. van Riemsdijk in: Lutjens (red.), Pensioenwet, analyse en commentaar 2013/13.1.1.

17. Asser/Lutjens 7-XI 2019/588.

18. HR 21 april 2023, ECLI:NL:HR:2023:661, JIN 2023/94 m.nt. W.C.M. Donner-Broersma, Ondernemingsrecht 2023/62 m.nt. R.H. Maatman, PJ 2023/40 m.nt. T. Huijg (

19. Kamerstukken II 2005/06, 30 413, nr. 3 (MvT), p. 27.

20. Asser/Lutjens 7-XI 2019/595 onder verwijzing naar HR 6 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0566, NJ 2014/67m.nt. E. Lutjens, PJ 2013/161 m.nt. E. Lutjens, TRA 2013/103 m.nt. J.J.M. de Laat, JAR 2013/249 m.nt. M. Heemskerk, JOR 2013/310 m.nt. A.G. van Marwijk Kooy (

21. Asser/Lutjens 7-XI 2019/595.

22. M. Heemskerk, Pensioenrecht 2020/5.8 en 5.9 met verwijzing naar rechtspraak en E. Lutjens, in: Lutjens (red.) Pensioenwet, analyse en commentaar 2013/9.3.8.

23. M. Heemskerk

24. M. Heemskerk, Pensioenrecht 2020/5.9.1 met verwijzing naar Rb. Dordrecht 13 december 2007, ECLI:NL:RBDOR:2007:BC0741, PJ 2008/38 (

25. M. Heemskerk, Pensioenrecht 2020/5.9.2 met verwijzing naar rechtspraak.

26. M. Heemskerk, Pensioenrecht 2020/5.8.1. onder verwijzing naar HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1847, SR 2008/54 m.nt. J.J.M. de Laat, Arbeidsrecht in 50 uitspraken 2012, p. 45 m.nt. F.B.J. Grapperhaus en p. 47 m.nt. N. Gundt, NJ 2011/185 m.nt. G.J.J. Heerma van Voss (

27. M. Heemskerk, Pensioenrecht 2020/5.8.2. Van beide toepassingen zijn in de rechtsrpaak wel voorbeelden te vinden, waar Heemskerk t.a.p. naar verwijst. In Hof Arnhem-Leeuwarden 18 februari, ECLI:NL:GHARL:2014:1214, PJ 2014/52 m.nt. A.G. van Marwijk Kooy heeft het hof de eisen van goed werknemerschap ook van toepassing geacht bij een wijziging jegens ex-werknemers. Het arrest werd in stand gelaten door HR 26 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1743, TRA 2015/83 m.nt. M.D. Ruizeveld, maar voor zover ik kan zien werd in cassatie niet specifiek geklaagd over toepassing van de eisen van goed werknemerschap op ex-werknemers.

28. E. Lutjens, in: Lutjens (red.) Pensioenwet, analyse en commentaar 2013/9.3.8 onder verwijzing naar HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1847, SR 2008/54 m.nt. J.J.M. de Laat, Arbeidsrecht in 50 uitspraken 2012, p. 45 m.nt. F.B.J. Grapperhaus en p. 47 m.nt. N. Gundt, NJ 2011/185 m.nt. G.J.J. Heerma van Voss (

29. Asser/Lutjens 7-XI 2019/565.

30. Zie Asser/Lutjens 7-XI 2019/447.

31. Zie uitdrukkelijk Asser/Lutjens 7-XI 2019/445, met als argumenten de tekst van art. 12 lid 1 en lid 2 Pw en de MvT (Kamerstukken II 2005/06, 30 413, nr. 3, p. 183). Zie ook Breuker in zijn noot onder 6 bij Rb. Amsterdam 9 november 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BY2922, PJ 2013/2 m.nt. H.P. Breuker. Heemskerk lijkt er (impliciet) ook vanuit te gaan dat art. 12 Pw alleen ziet op de werkgeverspremie, zie M. Heemskerk,

32. Asser/Lutjens 7-XI 2019/445.

33. J.W. de Bruin, in: Lutjens (red.), Pensioenwet, analyse en commentaar 2013/8.5.9. De Bruin verwijst eveneens naar de MvT (Kamerstukken II 2005/06, 30 413, nr. 3, p. 183 en 184) en leidt daaruit af dat de wetgever enerzijds terugverwijst naar art. 2 lid 7 Pensioen- en Spaarfondsenwet (dat ook zag op andere bijdragen dan de premie), maar anderzijds consequent spreekt van premie en niet over bijdragen.

34. In de MvT bij de Pensioenwet van 2007 (Kamerstukken II 2005/06, 30413, nr. 3, p. 184) wordt hier onder verwijzing naar Handelingen II 1971/72, blz. 4159 naar verwezen.

35. Zie Kamerstukken II 1971/72, 11529, nr. 3, p. 6 en nr. 5, p. 4 waarnaar wordt verwezen in Kamerstukken II 2005/06, 30413, nr. 3, p. 184.

36. Kamerstukken II 2005/06, 30413, nr. 3, p. 184.

37. Asser/Lutjens

38. Idem.

39. J.W. de Bruin, in: Lutjens (red.), Pensioenwet, analyse en commentaar 2013/8.5.9.

40. Idem.

41. Idem.

42. M. Heemskerk, Pensioenrecht 2020/4.7.2.

43. E. Lutjens, in: Lutjens (red.) Pensioenwet, analyse en commentaar 2013/9.3.1 en Asser/Lutjens 7-XI 2019/565.

44. Asser/Lutjens 7-XI 2019/545 en 565. Hij stelt elders uitdrukkelijk dat het inroepen van art. 12 Pw niet leidt tot een wijziging van de pensioenovereenkomst, zie E. Lutjens, in: Lutjens (red.) Pensioenwet, analyse en commentaar 2013/9.3.1.

45. Uit de Parlementaire Geschiedenis lijkt ook te volgen dat art. 12 Pw geen wijziging van de pensioenovereenkomst inhoudt. Zie Kamerstukken II 2005/06, 30413, nr. 17 (NaV), p. 107:’De leden van de PvdA-fractie vragen hoe artikel 11 uit de Pensioenwet, dat spreekt over een specifieke mogelijkheid voor het maken van een voorbehoud met betrekking tot premiebetaling zich verhoudt tot het algemene artikel 18. Het in artikel 11 opgenomen voorbehoud is gebaseerd op artikel 2, zevende lid, van de PSW en heeft alleen betrekking op vermindering of beëindiging van de premiebetaling door de werkgever, er hoeft dan geen sprake te zijn van een wijziging van de pensioenovereenkomst. Het is denkbaar dat er bij grote problemen door de werkgever eerst een beroep wordt gedaan op artikel 11 en vervolgens op artikel 18. Artikel 18 ziet op een wijziging van de pensioenovereenkomst zonder instemming van de werknemer. Bij financiële problemen bij de werkgever kan een aanpassing van de pensioenovereenkomst onder omstandigheden noodzakelijk zijn.’

46. Asser/Lutjens

47. Idem en E. Lutjens, in: Lutjens (red.) Pensioenwet, analyse en commentaar 2013/9.3.1.

48. In rov. 3.5 wordt enerzijds overwogen dat de reglementstekst geen ruimte biedt om ‘de met [verweerders] overeengekomen indexeringsregeling te wijzigen’, hetgeen wijst op een wijzigingsbeding ex art. 19 Pw, maar anderzijds ook dat art. 21 lid 3 van het reglement ‘juist van het voorbehoud uitzondert gevallen als van [verweerders] ’, hetgeen kan wijzen op een betalingsvoorbehoud volgens art. 12 Pw. Ook verder wordt in het arrest de term ‘voorbehoud’ gehanteerd, maar ook ‘eenzijdige wijziging’ in rov. 3.1.3 en het opschrift boven rov. 3.2. Mij lijkt het meest waarschijnlijk dat hier art. 12 Pw is bedoeld.

49. Bij repliek in cassatie 5-11 betoogt Jaap Eden dat dit niet conform de cao-norm zou zijn.

50. Dat is mogelijk het geval, omdat het in art. 21 lid 1 reglement 1993 gaat over ‘bijdragen’ en dat is een ruimer begrip dan alleen betaling van (werkgever)premies, waar bij komt dat art. 21 naar de stelling van Jaap Eden (MvG 6.3) is gebaseerd op art. 2 lid 7 PSW, dat ook ruimer was dan art. 12 Pw en ook zag op andere betalingen dan premies. Overigens heeft Jaap Eden bij MvG 6.3 zelf aangegeven dat art. 2 lid 7 PSW ‘thans’ in art. 12 Pw is opgenomen en Asser/Lutjens 7-XI 2019/445 leert dat art. 12 Pw alleen ziet op werkgeverspremies. Ook bij repliek in cassatie 7-8 gaat Jaap Eden ervan uit dat art. 21 reglement een bepaling is in de zin van art. 12 Pw.

51. A.E.H. van der Voort Maarschalk, in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/68-69.

52. B.T.M. van der Wiel, in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/113.

53. De toevoeging ‘in beginsel’ ontbreekt in ’s hofs weergave van de cao-norm, maar daarover wordt niet geklaagd en het hof lijkt dit ook niet te hebben miskend, zie HR 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2687, NJ 2017/114 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (

54. Asser/Lutjens 7-XI 2019/185: ‘Voor de uitleg van de pensioenregeling gebaseerd op een cao en op het pensioenreglement, waar de pensioenovereenkomst naar verwijst, is de cao-norm van toepassing’. In dit geval is sprake van een pensioenreglement 1993, waarnaar kennelijk wordt verwezen in de pensioenovereenkomst.

55. Onderdeel 1 noemt lid 3, maar klaarblijkelijk wordt lid 1 bedoeld dat het financiële voorbehoud bevat (lid 3 maakt daar juist een uitzondering op). Zie hierover het vervolg van de hoofdtekst.

56. De s.t. van [verweerders] onder 60-61 bevat een verweer tegen de klacht, maar geen betwisting van de in de hoofdtekst genoemde feiten en omstandigheden.

57. Ter voorkoming van misverstanden: het hof heeft hier niet geoordeeld dat die voorgeschreven affinanciering na 2017 wél is toegepast. Die a contrario uitleg gaat niet op omdat het hof in dezelfde rechtsoverweging (rov. 3.7 onder d./e.) overweegt dat ‘

58. Asser/Sieburgh 6-I 2020/190 leert dat van oudsher ‘betaling’ ook in ruime zin van nakoming van een schuld (niet alleen van voldoening van een geldschuld) wordt gehanteerd: ‘De wet bezigt de termen ‘nakoming’ en ‘betaling’ door elkaar. Wat de term ‘betaling’ betreft twee opmerkingen.

59. Onder verwijzing naar CvA 3.9 en prod. 4, MvG 3.11, 3.16, 3.18-3.19, MvA 5.6 en 5.8, CvA 4.11. [Onderstreping A-G]

60. Onder verwijzing naar MvG 6.3.

61. M.n. die besproken in rov. 3.7 onder a./b., c. en f. over de financiële positie van Jaap Eden, waarover het hof oordeelt dat die niet zodanig is, dat zij haar pensioenverplichtingen jegens [verweerders] niet onverkort zou kunnen nakomen, terwijl de verwachting is dat de per jaar toegekende subsidies zullen doorgaan en zelfs zullen worden uitgebreid in de toekomst en Jaap Edens inschatting over het toereikend zijn van het winstdelingsdepot voor haar risico komt.

62. Asser/Lutjens 7-XI 2019/103.

63. M. Dommerholt, in: T&C Pensioenrecht, art. 26 PW, aant. 1.

64. Sdu Commentaar Arbeidsrecht Thematisch, art. 7 Pw (R.J.M.H. de Greef).

65. Rb. Amsterdam 6 november 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:7927, rov. 15.

66. M. Heemskerk, Pensioenrecht 2020/2.7.4.1.

67. J.M. van Riemsdijk, in: E. Lutjens (red.), Pensioenwet. Analyse en commentaar 2013/13.4.3.

68. Asser/Lutjens 7-XI 2019/103, zijn annotatie sub 5 onder Rb. Noord-Holland 31 juli 2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:6929, PJ 2019/118 m.nt. E. Lutjens (

69. Rb. Noord-Holland 31 juli 2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:6929, PJ 2019/118 m.nt. E. Lutjens (

70. Kamerstukken I, 2006/07, 30 413, C, p. 30-31.

71. Vgl. de andere passages uit de parlementaire geschiedenis die Lutjens aanhaalt en waaruit deze verplichting ook blijkt, in E. Lutjens, Een onvoorwaardelijke toeslag kan niet worden gewijzigd!, PensioenMagazine 2020/47 onder het kopje ‘financiering’.

72. Zie zijn noot sub 6 onder Rb. Noord-Holland 31 juli 2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:6929, PJ 2019/118 m.nt. E. Lutjens (

73. Vgl. het recente

74. B.T.M. van der Wiel, in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/116.

75. HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:404, TvPP 2017, afl. 3, p. 81 m.nt. D.C. Theunis, NJ 2017/147, rov. 3.3.2 en 3.3.3.

76. Plta HB 13 onder H.

77. B.T.M. van der Wiel, in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/115.

78. In gelijke zin s.t. [verweerders] 96.

79. Zie m.n. onderdeel 6, eerste alinea en subonderdeel 6.2, vierde alinea.

80. Zie m.n. subonderdeel 6.2, derde alinea.

81. In onderdeel 6 en subonderdelen 6.1 en 6.2 wordt op tien verschillende plaatsen in verschillende formuleringen door Jaap Eden gesteld dat [verweerders] hun eis in weerwil van de afspraken hebben vermeerderd. Alleen in de tweede alinea van onderdeel 6 wordt gesteld dat Jaap Eden ‘

82. In gelijke zin s.t. [verweerders] 103.

83. Jaap Eden stelt zelf ook in subonderdeel 6.2, 4e alinea dat ‘