ECLI:NL:HR:2013:CA0566 - Hoge Raad - Bevoegdheid werkgever tot wijziging pensioenreglement en ...

Uitspraak

6 september 2013

Eerste Kamer

12/00490

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

1. STICHTING ENGERGIEONDERZOEK CENTRUM NEDERLAND,

2a.De vennootschap onder firma NUCLEAR RESEARCH AND CONSULTANCY GROUP,

2b.ECN NUCLEAIR B.V.,

allen gevestigd te Petten, gemeente Zijpe,

EISERESSEN tot cassatie, VERWEERSTERS in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. R.A.A. Duk,

t e g e n

VERENIGING VAN OUD-MEDEWERKERS ECN & NRG,
gevestigd te Petten, gemeente Zijpe,

VERWEERSTER in cassatie, EISERES in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. H.J.W. Alt.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als ECN en OMEN.

1.Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 243413 CV EXPL 07-3338 WG van de kantonrechter te Alkmaar van 16 juli 2008, 10 september 2008 en 8 september 2010;

b. de arresten in de zaken 200.018.355/01 en 200.078.456/01 van het gerechtshof te Amsterdam van respectievelijk 29 december 2009 en 1 november 2011.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2.Het geding in cassatie

Tegen de arresten van het hof van 29 december 2009 en 1 november 2011 heeft ECN beroep in cassatie ingesteld. OMEN heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Beide partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging in het principale beroep en het incidentele beroep.

De advocaat van OMEN heeft bij brief van 8 mei 2013 op die conclusie gereageerd. De advocaat van ECN heeft dat gedaan bij brief van 10 mei 2013.

3.Uitgangspunten in cassatie

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

( i) OMEN is een vereniging die krachtens haar statuten de belangen van haar (potentiële) leden behartigt, in het bijzonder betreffende hun pensioenaanspraken ten opzichte van de oud-werkgever van die leden, ECN.

(ii) ECN had tot 1 januari 2007 de pensioenregeling van zijn werknemers ondergebracht bij Centraal Beheer Achmea. Tot 1 januari 1990 kende art. 9 van Pro het destijds toepasselijke pensioenreglement 1964 een door de verzekeraar gegarandeerde vaste indexering van 3% per jaar waarvoor een reserve werd aangehouden.

(iii) Bij de invoering van het pensioenreglement zoals dit van 1 januari 1990 tot 1 januari 1999 (en gewijzigd in 1992) heeft gegolden (hierna: pensioenreglement 1990) is de volgende indexeringsregeling ingevoerd:

“Art. 9: Beperkte Pro waardevastheid

1. Pensioenen, welke op grond van dit reglement zijn toegekend, worden jaarlijks op 1 januari verhoogd.

2. De in lid 1 bedoelde pensioenen zullen op het in lid 1 genoemde tijdstip in ieder geval worden verhoogd met het door de verzekeraar op die datum berekende percentage van de overrentekorting.

3. Indien op de datum van de pensioenverhoging het vastgestelde prijsindexcijfer het in lid 2 bedoelde percentage van de overrentekorting overstijgt, zal het pensioen extra worden verhoogd met de geconstateerde overstijging, met dien verstande dat de extra stijging nooit meer zal bedragen dan 6%.

4. (...)

5. De in voorgaande leden bedoelde stijgingen worden respectievelijk gefinancierd uit de door de verzekeraar te verlenen overrentekortingen die over de premiereserve van de ingegane pensioenen wordt vastgesteld, en de gelden die door de wijzigingen van de financiering van het pensioenreglement zijn vrijgevallen.

6. De in lid 5 bedoelde vrijgevallen gelden zijn door de werkgever ter beschikking van de verzekeraar gesteld en tegoed geschreven op een ten name van de werkgever bij de verzekeraar geopende depotrekening. Het saldo van de depotrekening zal uitsluitend worden aangewend als in de depotovereenkomst is bepaald.”

(iv) Het pensioenreglement, zoals dit van 1 januari 1999 tot 1 januari 2007 heeft gegolden (hierna: pensioenreglement 1999), bevat een zelfde indexeringsregeling, zij het niet alleen van ingegane pensioenen maar ook van de pensioenaanspraken van de slapers. De leden 5 en 6 ontbreken in pensioenreglement 1999.

( v) Bij de invoering van pensioenreglement 1990 is een reserve ter voorziening in (onder andere) de vaste toeslag van 3% per jaar ten bedrage van ƒ 48.521.785,-- (ca € 22 miljoen) vrijgevallen. Dit bedrag is in een rentedragend depot (8,3% rente per jaar) gesteld bij Centraal Beheer Achmea (hierna: Indexatiedepot).
Art. 1 lid 5 van Pro de depotovereenkomst luidt voor zover hier van belang:

“Het nominale bedrag van de depotrekening, blijft gedurende de looptijd van deze overeenkomst, in principe gelijk. De rente-opbrengsten van de depotrekening, zullen door de verzekeraar uitsluitend worden aangewend voor financiering van de in het pensioenreglement genoemde indexatie van ingegane pensioenen, die door de depothouder bij de verzekeraar zijn verzekerd.

Voor zover de rente-opbrengsten meer bedragen dan noodzakelijk is voor de indexatie van ingegane pensioenen kunnen zij worden aangewend voor door de depothouder nader aan te geven doeleinden in het kader van de pensioenregeling.”

(vi) Art. 11 lid 5 respectievelijk Pro lid 6 van pensioenreglementen 1990 respectievelijk 1999 houdt een premiebetalingsvoorbehoud in voor het geval van “een zodanig ingrijpende wijziging van de financiële omstandigheden waarin de werkgever verkeert dat (ongewijzigde) continuering van de pensioenregeling niet langer mogelijk is.”

(vii) Art. 18 van Pro de pensioenreglementen 1990 en 1999 bevat het volgende wijzigingsbeding:

“1. De in dit pensioenreglement omschreven pensioenregeling kan door de werkgever worden gewijzigd of ingetrokken na overleg met de betrokken werknemers. Met name kan hiervan gebruik worden gemaakt indien: (...)

2. Bij wijziging of intrekking van de pensioenregeling blijven de ten tijde van de wijziging of intrekking op grond van gedane pensioenstortingen reeds verkregen rechten op pensioen en premievrije aanspraken gehandhaafd.”

Art. 20 van Pro het pensioenreglement 1964 bevat een vergelijkbaar wijzigingsbeding.

(viii) Met ingang van 1 januari 1998 heeft ECN een gesepareerd beleggingsdepot gevormd waarin een gedeelte van de pensioenreserve is ondergebracht. Per 1 januari 2000 is het Indexatiedepot vrijgevallen en per 1 juli 2000 is het bedrag daarvan, groot € 27.131.977,--, toegevoegd aan het gesepareerd beleggingsdepot. Eind 2002 is het gesepareerd beleggingsdepot geliquideerd vanwege grote verliezen en is de resterende pensioenreserve weer ondergebracht in het “solidaire beleggingsdepot” van Centraal Beheer Achmea. Hierbij manifesteerde zich een dekkingstekort van circa € 8 à 9 miljoen.

(ix) Met ingang van 1 januari 2003 heeft ECN het toekennen van toeslagen op pensioenaanspraken/rechten gestaakt. OMEN heeft vervolgens een procedure tegen ECN aangespannen. In het tussenvonnis van 15 februari 2006 heeft de kantonrechter onder meer beslist dat de mogelijkheid de indexering van ingegane pensioenen te wijzigen of te verminderen met een beroep op het voorbehoud van art. 11 lid 5 respectievelijk Pro lid 6 van de pensioenreglementen slechts aan de orde kan zijn in geval van zodanige ingrijpende gewijzigde financiële omstandigheden dat ongewijzigde continuering van de pensioenregeling niet langer als mogelijk moet worden geoordeeld. In het (onherroepelijk geworden) eindvonnis van 26 juli 2006 (gewezen onder zaaknummer 174902-04-5207) heeft de kantonrechter ECN veroordeeld aan Centraal Beheer Achmea de koopsommen te voldoen ten behoeve van het indexeren van de (premievrije) pensioenaanspraken van haar ex-werknemers over de jaren 2003, 2004 en 2005.
ECN heeft aan dit vonnis voldaan. ECN heeft daarnaast de koopsommen voor indexering over het jaar 2006 voldaan.

( x) Met ingang van 1 januari 2007 heeft ECN in overleg met de ondernemingsraad de pensioenregeling voor de actieve werknemers ondergebracht bij het ABP. De tot 1 januari 2007 op grond van de pensioenreglementen 1964, 1990 en 1999 opgebouwde pensioenaanspraken/rechten van actieven, slapers en gepensioneerden zijn achtergebleven bij Centraal Beheer Achmea.

(xi) Bij brieven van 24 november 2006 en 6 december 2006 aan de ex-werknemers heeft ECN deze ex-werknemers verzocht in te stemmen met wijziging van art. 9 van Pro de pensioenreglementen 1964, 1990 en 1999 (zie hiervoor onder (iii)) in die zin, dat de indexeringsregelingen uitdrukkelijk voorwaardelijk werden gemaakt. Bij brieven van 26 december 2006 aan de ex-werknemers die niet hadden ingestemd met de wijziging, heeft ECN bericht dat art. 9 van Pro de pensioenreglementen 1964, 1990 en 1999 met ingang van 1 januari 2007 eenzijdig werd gewijzigd.

3.2

OMEN vordert in de onderhavige procedure een verklaring voor recht dat ECN niet bevoegd was de pensioenreglementen eenzijdig te wijzigen voor de oud-medewerkers die op 1 januari 2007 niet meer in dienst waren, alsmede veroordeling van ECN de oude pensioenreglementen te blijven toepassen op deze medewerkers op straffe van een dwangsom. De kantonrechter heeft de vorderingen van OMEN afgewezen.

3.3

Kort samengevat heeft het hof het volgende overwogen. Aan de beslissingen in de (hiervoor in 3.1 onder (ix) vermelde) vonnissen van de kantonrechter van 2006 komt in de onderhavige procedure geen gezag van gewijsde toe (rov. 4.4 en 4.5 van het tussenarrest). Voorts kan OMEN niet worden gevolgd in haar stelling dat wijziging van de pensioenreglementen niet mogelijk is op de grond dat sprake is van een “uitgewerkte” rechtsverhouding. Evenmin kan zij worden gevolgd in haar stelling dat de tekst van de pensioenreglementen aan wijziging daarvan in de weg staat (rov. 4.7 van het tussenarrest). Volgens het hof gaat het erom of het belang van ECN en NCR bij de wijziging zo zwaarwichtig is dat het belang van de oud-werknemers dat door de wijziging wordt geschaad daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken (rov. 4.9 van het tussenarrest en rov. 3.5 van het eindarrest). Bij ECN ontbreekt een voldoende zwaarwegend financieel belang bij de wijziging van art. 9 van Pro het pensioenreglement 1964, 1990 en 1999, hetgeen meebrengt dat ECN deze wijziging niet aan de ex-deelnemers kan tegenwerpen. Daarom is ECN gehouden die ex-werknemers die op 31 december 2006 een premievrije aanspraak (de slapers) dan wel een pensioenrecht (de gepensioneerden) hadden, de toeslagen toe te kennen die voortvloeien uit de tot en met 31 december 2006 geldende tekst van deze pensioenreglementen, aldus het hof. (rov. 3.7-3.14 van het eindarrest)

4Beoordeling van het middel in het principale beroep

4.1.1

Onderdeel 1 van het middel klaagt over het criterium dat het hof heeft gehanteerd in rov. 4.9 van zijn tussenarrest en rov. 3.5 van zijn eindarrest. Volgens het onderdeel voorzag het toepasselijke reglement in een eenzijdige wijzigingsbevoegdheid voor besluiten als hier aan de orde, en diende tot 1 januari 2007 ervan te worden uitgegaan dat ECN die bevoegdheid alleen dan niet mocht uitoefenen indien uitoefening naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Het onderdeel klaagt dat het hof ten onrechte is uitgegaan van het criterium van art. 19 Pensioenwet Pro, dat nog niet gold ten tijde van het nemen van het besluit.

4.1.2

Het onderdeel gaat uit van het oordeel van het hof dat de toepasselijke pensioenreglementen niet in de weg stonden aan de hiervoor in 3.1 onder (xi) vermelde eenzijdige wijziging van die reglementen door ECN. De in het incidentele beroep tegen dat oordeel gerichte klachten worden hierna in 5.2 behandeld en verworpen.

4.1.3

Het hof heeft geoordeeld dat het bij de vraag of ECN tot wijziging mocht overgaan erom gaat of het belang van ECN bij die wijziging zo zwaarwichtig is dat het belang van de oud-werknemers dat door de wijziging wordt geschaad daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Het hof is daarbij kennelijk uitgegaan van de beoordelingsmaatstaf van art. 19 van Pro de op 1 januari 2007 in werking getreden Pensioenwet (Pw). ECN heeft echter haar wijzigingsbevoegdheid uitgeoefend op 26 december 2006, op welke datum de Pensioenwet nog niet van kracht was. De omstandigheid dat 1 januari 2007 was gekozen als ingangsdatum van de wijziging brengt niet mee dat die datum ook maatgevend is voor de bevoegdheid tot wijziging.

4.1.4

De op 26 december 2006 geldende Pensioen- en Spaarfondsenwet voorzag niet in een beoordelingsmaatstaf als die van art. 19 Pw Pro, noch in enige andere maatstaf voor de beoordeling van een eenzijdige wijziging in pensioenreglementen. Voor zover de pensioenreglementen ECN de bevoegdheid tot wijziging gaven, betekent dit dat het gebruikmaken van die bevoegdheid in beginsel geoorloofd was en dus niet dat die geoorloofdheid afhankelijk was van een belangenafweging als die van art. 19 Pw Pro. Hiervan uitgaande werd de uitoefening van deze bevoegdheid slechts beperkt voor zover ECN van die bevoegdheid misbruik maakte (art. 3:13 BW Pro) of uitoefening van die bevoegdheid in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (art. 6:248 lid 2 BW Pro).

4.1.5

Onderdeel 1 slaagt derhalve.

4.2.1

Onderdeel 2 klaagt dat het hof is voorbijgegaan aan de stelling van ECN dat de door haar verplicht gehanteerde boekhoudmethode, de zogenoemde RJ 271, haar noodzaakte een voorziening van € 80 miljoen te treffen als de onvoorwaardelijke indexering in stand zou blijven. Het onderdeel wijst erop dat ECN voor het hof heeft aangevoerd dat zij hierdoor eind 2006 “op de rand van de financiële afgrond balanceerde” en voert aan dat voor het hof in geschil was of de voorziening inderdaad in de orde van grootte van € 80 miljoen lag en of ECN dispensatie van de RJ 271 kon krijgen.

4.2.2

Ook dit onderdeel treft doel. Het hof heeft het standpunt van ECN, dat zij op grond van de voor haar geldende richtlijn RJ 271 eind 2006 verplicht was in haar jaarrekening een voorziening van € 80 miljoen aan te houden, niet kenbaar betrokken in zijn waardering en afweging van de wederzijdse belangen. Een verwerping van dit standpunt volgt ook niet met de vereiste begrijpelijkheid uit rov. 3.8, waar het hof overweegt dat ECN tegen de achtergrond van een jaarlijkse extra last van € 2,1 miljoen onvoldoende heeft toegelicht dat haar financiële belang bij wijziging van de indexeringsregeling een bedrag in de orde van € 80 miljoen zou bedragen. Uit deze overweging blijkt immers niet dat het hof in zijn oordeel heeft betrokken dat volgens ECN enerzijds het bedrag van € 80 miljoen nodig was voor een verplicht aan te houden voorziening voor financiering van de indexaties over hun gehele te verwachten looptijd, terwijl anderzijds het bedrag van € 2,1 miljoen per jaar slechts haar verplichting op de korte termijn belichaamde. Bovendien was dat laatste bedrag volgens ECN niet representatief omdat het was gebaseerd op een historisch laag inflatiecijfer. Het hof heeft derhalve zijn oordeel op dit punt onvoldoende gemotiveerd.

4.3

De klachten van onderdeel 3 slagen voor zover zij voortbouwen op de onderdelen 1 en 2. Voor het overige behoeven zij geen behandeling.

5.Beoordeling van het middel in het incidentele beroep

5.1

Onderdeel III van het middel betoogt onder meer dat de onvoorwaardelijke aanspraak op indexatie niet meer kan worden gewijzigd na het einde van de arbeidsovereenkomst omdat de rechtsverhouding tussen werkgever en werknemer dan is “uitgewerkt”. Volgens het onderdeel heeft het hof zijn oordeel ten onrechte gericht op het einde van de pensioenovereenkomst in plaats van op het einde van de arbeidsovereenkomst. Het onderdeel faalt in zoverre. Indien sprake is van pensioenaanspraken, brengt het einde van de arbeidsovereenkomst nog niet mee dat de rechtsverhouding tussen de betrokken partijen als “uitgewerkt” moet worden aangemerkt. In dat geval wordt die rechtsverhouding, zij het met gewijzigde hoedanigheid van de partijen, voortgezet in de pensioenovereenkomst. Nu het in dit geding erom gaat wat in de aldus voortgezette rechtsverhouding geldt, valt niet in te zien waarom de enkele omstandigheid dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd, zou moeten meebrengen dat de aanspraak op indexatie in de pensioenfase onaantastbaar zou zijn.
Of – en zo ja, in hoeverre – die aanspraak kan worden aangetast, is afhankelijk van de wet en de regels die de uitvoering van de pensioenovereenkomst beheersen alsmede van de inhoud van die overeenkomst (zie daarover hiervoor in 4.1.4 en hierna in 5.2).

5.2

Onderdeel IV klaagt over het oordeel van het hof dat de art. 18 lid 1 van Pro de pensioenreglementen 1990 en 1999 zich niet ertegen verzetten dat die reglementen ten opzichte van voormalige werknemers worden gewijzigd. Volgens het onderdeel volgt uit de omstandigheid dat beide pensioenreglementen naar hun tekst kunnen worden gewijzigd “door de werkgever” en “na overleg met de betrokken werknemers” dat een zodanige wijziging alleen de zittende werknemers kan betreffen. Het onderdeel faalt in zoverre. De desbetreffende artikelen bepalen naar hun tekst niet dat de pensioenreglementen niet ten opzichte van ex-werknemers kunnen worden gewijzigd, en ook bij een uitleg volgens de in het middel genoemde cao-norm behoefde het enkele feit dat in die artikelen ECN wordt vermeld als “de werkgever” en wordt gesproken van (overleg met) “werknemers” het hof niet ervan te weerhouden de wijzigingsbevoegdheid mede te betrekken op de – uit arbeidsovereenkomsten voortvloeiende – verhouding tussen ECN en haar voormalige werknemers met pensioenaanspraken. Daarbij is van belang dat, zoals het hof ook heeft benadrukt, het tweede lid van art. 18 waarborgt Pro dat de op grond van gedane premiestortingen verkregen rechten op pensioen en reeds toegekende indexering gehandhaafd blijven. Het hof behoefde zijn oordeel niet verder te motiveren dan het heeft gedaan.

5.3

Onderdeel I richt zich met diverse klachten tegen rov. 4.4 van het tussenarrest in samenhang met rov. 3.5 van het eindarrest. In het bijzonder klaagt het onderdeel over de verduidelijking die het hof in rov. 3.5 van het eindarrest heeft aangebracht op rov. 4.9 van het tussenarrest door het schrappen van het woord “onvoorwaardelijke”.

De beslissing van het hof in rov. 4.4 van zijn tussenarrest dient aldus te worden verstaan dat het gezag van gewijsde van het hiervoor in 3.1 onder (ix) bedoelde tussenvonnis van de kantonrechter van 15 februari 2006 niet meebrengt dat het in art. 11 lid 5 van Pro het pensioenreglement 1990 (respectievelijk art. 11 lid 6 van Pro het pensioenreglement 1999) neergelegde criterium dat geldt voor het mogen inroepen van de zogenoemde conjunctuurclausule – hiervoor weergegeven in 3.1 onder (vi) – ook dient te worden gehanteerd in het onderhavige geding, waarin de vraag aan de orde is of, en zo ja aan de hand van welke maatstaf, ECN bevoegd is eenzijdig de pensioenreglementen te wijzigen. Voor zover het onderdeel het oordeel van het hof een verdergaande strekking toedicht, mist het feitelijke grondslag. Ook waar het hof in rov. 3.5 van zijn eindarrest heeft overwogen dat het woord “onvoorwaardelijk” in rov. 4.9 van zijn tussenarrest aanleiding kan geven tot misverstand en heeft overwogen dat de desbetreffende zinsnede verbeterd – zonder dat woord – dient te worden gelezen, ligt daaraan alleen ten grondslag dat het hof zijn oordeel met betrekking tot mogelijk gezag van gewijsde van het vonnis van 15 februari 2006 heeft willen beperken tot de kwestie van de beoordelingsmaatstaf. Ook in dit opzicht mist het onderdeel feitelijke grondslag voor zover het anders betoogt. In zoverre kunnen de klachten derhalve niet tot cassatie leiden.

5.4.1

Onderdeel II is gericht tegen rov. 4.5 van het tussenarrest en berust op de opvatting dat de kantonrechter de in rov. 3.9, onder l, van zijn tussenvonnis vermelde vraag niet had mogen stellen, nu die vraag reeds is beantwoord in rov. 3.3 van het hiervoor in 3.1 onder (ix) bedoelde eindvonnis van
26 juli 2006 en aan dat oordeel voor de onderhavige procedure gezag van gewijsde toekomt.

5.4.2

De door de kantonrechter in rov. 3.9, onder l, van zijn tussenvonnis gestelde vraag luidt als volgt: “Was ECN bevoegd om het in 2000 vrijgevallen bedrag uit het Depot 1990 toe te voegen aan de vrije reserve van het GDP 1998 en het aldus te besteden (mede) aan de financiering van de reguliere pensioenverplichtingen?”

Rov. 3.3 en 3.4 van het eindvonnis van 26 juli 2006 luiden:

“3.3 Bij tussenvonnis van 15 februari 2006 is reeds overwogen dat Omen in deze aangelegenheid recht en belang heeft bij een duidelijk inzicht in de financiële situatie van ECN en de keuzemogelijkheden van ECN, daar waar het gaat om bezuinigingen (in casu op de financiering van de indexatie van pensioenen). Bij dat inzicht is van belang dat de gang van zaken rond de verschikkende depots helder wordt gemaakt, zoals eerder is overwogen. Dit impliceert tevens dat de kantonrechter de stelling van ECN dat het haar vrijstond de gelden van het zogenaamde gesepareerde beleggingsdepot dat zij aanhoudt c.q. aanhield bij de verzekeraar, te storten, zonder meer niet honoreert. In bedoelde overeenkomst is in artikel 1 lid 5 daarvan Pro – voor zover [van] belang – vastgelegd:

‘……

De renteopbrengsten van de depotrekening, zullen door de verzekeraar uitsluitend worden aangewend voor financiering van de in het pensioenreglement genoemde indexatie van ingegane pensioenen, die door de depothouder bij de verzekeraar zijn verzekerd.

Voor zover de renteopbrengsten meer bedragen dan noodzakelijk is voor de indexatie van ingegane pensioenen kunnen zij worden aangewend voor door de depothouder nader aan te geven doeleinden in het kader van de pensioenregeling.’

De stelling van ECN verhoudt zich niet met hetgeen in de depotovereenkomst van 1990 is vastgelegd, waarvoor ECN ook geen (steekhoudende) verklaring heeft gegeven.

3.4 Reeds in een zeer vroegtijdig stadium heeft Omen verzocht om bedoelde informatie, is deze ook door ECN toegezegd, doch is later deze toezegging ingetrokken wegens procedurele belangen van ECN. De kantonrechter kan thans slechts concluderen dat – nu door ECN geen nadere informatie is verschaft als bedoeld in het vonnis van 15 februari 2006 – het beroep op de zogenaamde conjunctuurclausule, onredelijk is. De vorderingen van Omen zijn derhalve als hierna omschreven, toewijsbaar.”

5.4.3

Uit deze overwegingen blijkt dat rov. 3.3 moet worden gelezen in samenhang met rov. 3.4 en aldus bezien inhoudt dat ECN – ook wat betreft de gang van zaken rond de verschillende depots – in die procedure niet de van haar te vergen informatie heeft verschaft, met als gevolg dat haar beroep op de hiervoor in 5.3 bedoelde conjunctuurclausule onredelijk is. Derhalve is er geen sprake van dat de kantonrechter de hiervoor in 5.4.2, aanhef, vermelde vraag reeds in 2006 heeft beantwoord. Het onderdeel kan dus niet tot cassatie leiden.

5.5

De klachten van onderdeel V falen voor zover zij voortbouwen op hierboven ongegrond bevonden klachten.
Ook voor het overige kunnen de klachten van het middel niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO Pro, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

6.Beslissing

De Hoge Raad:

In het principale beroep:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 1 november 2011;

verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt OMEN in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ECN begroot op € 899,82 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris;

In het incidentele beroep:

verwerpt het beroep

veroordeelt OMEN in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ECN begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp en G. Snijders en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op
6 september 2013.