ECLI:NL:PHR:2022:211

• Datum uitspraak: 4 maart 2022
• Publicatiedatum: 3 maart 2022
• Zaaknummer: 21/02628
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummers 21/00938 en 21/02628

Zitting 4 maart 2022

CONCLUSIE

G. Snijders

In de hoofdzaak met zaaknummer 21/00938

Truckom B.V., als rechtsopvolgster onder bijzondere titel van ControlPay B.V.,
eiseres tot cassatie,
advocaat: M.W. Scheltema

tegen

ABN AMRO Bank N.V.
verweerster in cassatie,
advocaat: F.E. Vermeulen

In de vrijwaringszaak met zaaknummer 21/02628

ABN AMRO Bank N.V.,
eiseres in cassatie,
advocaat: F.E. Vermeulen

tegen

1. [verweerder 1] ,

2. [verweerder 2] ,

3. [het gerechtsdeurwaarderskantoor]
,

verweerders in cassatie,
niet verschenen

Partijen in de hoofdzaak worden hierna aangeduid als en ABN AMRO. In de vrijwaringszaak worden verweerders in cassatie aangeduid als de gerechtsdeurwaarder, de sekwester en het gerechtsdeurwaarderskantoor.

1. Inleiding

ABN AMRO heeft beslag onder [betrokkene 1] gelegd voor een vordering uit een borgstelling die [betrokkene 1] is aangegaan voor een krediet van ABN AMRO aan een dochtervennootschap van een vennootschap waarvan [betrokkene 1] bestuurder was. Het beslag is overeenkomstig Belgisch recht gelegd op roerende goederen in de woning van [betrokkene 1] in België. De beslagen goederen zijn in bewaring gegeven aan een gerechtelijk bewaarder. Na een paar dagen heeft ABN AMRO het beslag opgeheven en de bewaarnemer verzocht de beslagen goederen terug te geven aan [betrokkene 1] .

ControlPay, een vennootschap waarvan [betrokkene 1] middellijk bestuurder was, heeft zich op het standpunt gesteld dat zich onder de beslagen goederen een laptop bevond die haar in eigendom toebehoorde en dat die laptop niet aan [betrokkene 1] is teruggegeven. Zij stelt een omvangrijke schade te hebben geleden als gevolg van het verlies van de laptop, waarop voor haar bedrijf zeer waardevolle gegevens stonden. ControlPay vordert in deze procedure schadevergoeding van ABN AMRO wegens dit verlies. Truckom heeft deze vordering hangende het hoger beroep overgenomen op grond van een cessie. Zij heeft in plaats van ControlPay cassatieberoep ingesteld.

Het hof heeft, evenals de rechtbank, de vordering van ControlPay afgewezen. Het hof is veronderstellenderwijs uitgegaan van de juistheid van de stellingen van ControlPay. Volgens het hof kan de daarmee op het eigendomsrecht van ControlPay gemaakte inbreuk echter niet aan ABN AMRO worden toegerekend, noch op grond van schuld, noch op grond van de verkeersopvattingen. Tegen dat laatste oordeel – dat geen plaats is voor toerekening op grond van de verkeersopvattingen – keert zich het middel, dat uitvoerig een beroep doet op de risicoaansprakelijkheid die volgens de rechtspraak bestaat voor een beslag voor een vordering die ongegrond blijkt.

2. Feiten en procesverloop

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: ^[1]

(i) ControlPay B.V. (hierna: ControlPay) is een auditbedrijf, dat is gevestigd in Breda en wereldwijd kantoren heeft. [betrokkene 1] is één van haar middellijke bestuurders. [betrokkene 1] was eveneens bestuurder van SCF Solutions Holding B.V., welke vennootschap 90% van de aandelen hield in SCF-Solutions B.V. (hierna: SCF).

(ii) Op 20 december 2011 hebben SCF en ABN AMRO een kredietovereenkomst gesloten die bestaat uit een rekening-courantfaciliteit en een lening ten gunste van SCF (hierna: de kredietfaciliteiten).

(iii) Bij akte van 30 december 2011 heeft [betrokkene 1] zich tot een bedrag van € 250.000 borg gesteld ten gunste van ABN AMRO voor – kort gezegd – al hetgeen SCF aan ABN AMRO verschuldigd zou zijn krachtens de kredietfaciliteiten (hierna: de borgstelling). Op de borgstelling is Nederlands recht van toepassing.

(iv) Bij brief van 31 maart 2014 heeft ABN AMRO de kredietovereenkomst met SCF met onmiddellijke ingang opgezegd. ABN AMRO heeft SCF verzocht respectievelijk gesommeerd om uiterlijk op 1 mei 2014 haar schuld onder de kredietfaciliteiten af te lossen.

(v) Op 10 april 2014 is SCF in staat van faillissement verklaard.

(vi) Bij brief van 17 april 2015 heeft ABN AMRO [betrokkene 1] aangesproken tot betaling van het bedrag dat hij onder de borgstelling verschuldigd is en hem verzocht de openstaande (rest)vordering op SCF te voldoen door betaling van € 250.000 uiterlijk op 30 april 2015. ABN AMRO heeft [betrokkene 1] daarbij aansprakelijk gesteld voor de schade die zij door zijn eventuele niet-tijdige betaling zou lijden en hem rechtsmaatregelen in het vooruitzicht gesteld.

(vii) Op verzoek van ABN AMRO heeft de beslagrechter bij de Rechtbank van Eerste Aanleg te Antwerpen, afdeling Turnhout, België, op 4 april 2016 toestemming verleend tot het leggen van bewarend beslag op al de roerende goederen van [betrokkene 1] , tot zekerheid van de nakoming van de vordering van ABN AMRO onder de borgstelling. Op verzoek van ABN AMRO heeft de Rechtbank van Eerste Aanleg de sekwester ^[2] als zodanig – dus als gerechtelijk bewaarder – aangesteld.

(viii) Op 14 april 2016 heeft de gerechtsdeurwaarder bewarend beslag gelegd op de roerende goederen in de woning van [betrokkene 1] in [plaats] (België). In het exploot van bewarend beslag op roerende goederen van de gerechtsdeurwaarder en het proces-verbaal van oplading van de sekwester staat vermeld dat een ‘zilvergrijze notebook Apple’ (hierna: de laptop) in beslag is genomen en is afgevoerd uit de woning. De sekwester heeft vervolgens de in beslag genomen en opgeladen goederen, waaronder de laptop, bij een veilinghuis in bewaring gegeven.

(ix) ABN AMRO heeft het beslag op 18 april 2016 opgeheven. ^[3] Op verzoek van ABN AMRO heeft de sekwester opdracht gegeven aan het veilinghuis om de in beslag genomen goederen op 28 april 2016 aan [betrokkene 1] terug te geven.

(x) Bij e-mail van 2 mei 2016 heeft de advocaat van [betrokkene 1] aan een medewerker van ABN AMRO laten weten dat – onder meer – de laptop niet is teruggebracht.

(xi) Op 3 juni 2016 heeft de sekwester het volgende laten weten aan de advocaat van ABN AMRO:

“De zaakvoerder en het desbetreffende personeel van het veilinghuis bevestigen mij uitdrukkelijk dat alle op 14 april jl. uitgehaalde voorwerpen op 28 april werden terugbezorgd. (...) Op 28 april heb ik ter plaatste te [plaats] de echtgenote van [betrokkene 1] aangetroffen in gezelschap van 2 dames. Drie werknemers van de veilingzaal hebben aangevangen de goederen naar binnen te brengen en terug te plaatsen op aangeven van [de echtgenote] . Na aldus te hebben vastgesteld dat in de gegeven omstandigheden een correcte terugplaatsing van de goederen kon plaatsvinden (...) heeft [de echtgenote] uitdrukkelijk toegezegd de verdere afgifte van de goederen zelf te zullen coördineren. Er werd overeengekomen dat ik na afloop terug ter plaatse zou komen, teneinde eventuele schade en ontbrekende goederen te noteren. Ik ben na terugplaatsing van alle goederen met [de echtgenote] in de woning gegaan, waar zij mij volgende drie schadegevallen heeft meegedeeld en getoond:

(…)

Vervolgens heeft zij mij letterlijk bevestigd alle opgeladen goederen te hebben ontvangen. (...).”

(xii) ControlPay heeft haar vordering terzake van het verlies van de laptop bij akte van 31 augustus 2020 gecedeerd aan Truckom. Bij brief van 31 augustus 2020 hebben ControlPay en Truckom de cessie aan ABN AMRO meegedeeld. Ter zitting van 30 oktober 2020 bij het hof heeft Truckom toegelicht dat zij aan ControlPay opdracht heeft gegeven om deze procedure in eigen naam maar voor rekening en risico van Truckom voort te zetten. ^[4]

Eerste aanleg

2.2

Bij de deze procedure inleidende dagvaarding van 16 januari 2017 heeft ControlPay ABN AMRO gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en gevorderd (i) een verklaring voor recht dat ABN AMRO jegens ControlPay onrechtmatig heeft gehandeld, (ii) veroordeling van ABN AMRO tot betaling van een voorschot van € 75.000 aan schadevergoeding en (iii) verwijzing naar de schadestaatprocedure. Aan haar vorderingen heeft ControlPay ten grondslag gelegd dat ABN AMRO onrechtmatig jegens ControlPay heeft gehandeld primair door inbreuk te maken op haar (intellectuele) eigendomsrecht en subsidiair door in strijd te handelen met de maatschappelijke betamelijkheid. ABN AMRO heeft namelijk beslag laten leggen op een laptop die in eigendom toebehoort aan ControlPay en waarop vertrouwelijke data stonden opgeslagen, terwijl zij daartoe niet gerechtigd was. De laptop is vervolgens – bij opheffing van het beslag – niet aan haar teruggegeven. Dit onrechtmatig handelen dient te worden toegerekend aan ABN AMRO nu dit aan haar schuld is te wijten, althans behoort deze naar verkeersopvattingen voor haar rekening te komen. De schade die ControlPay als gevolg daarvan heeft geleden, bestaat uit de kosten van de aanschaf van een nieuwe laptop (€ 1.649,00), de kosten ter bescherming van haar auditsysteem (€ 800.000,00) en de kosten ter vaststelling van de schade en aansprakelijkheid (€ 20.278,00). Daarnaast is mogelijk sprake van vervolgschade.

ControlPay heeft hiernaast aangevoerd dat ABN AMRO aansprakelijk is voor de fouten van de gerechtsdeurwaarder en de sekwester op grond van de art. 6:170 en 6:171 BW en daarom aansprakelijk is voor de haar geleden schade. ^[5]

2.3

ABN AMRO heeft een incidentele vordering ingesteld die ertoe strekte dat zij de gerechtsdeurwaarder, de sekwester en het gerechtsdeurwaarderskantoor in vrijwaring mocht oproepen, omdat zij meent dat de gerechtsdeurwaarder, de sekwester of het gerechtsdeurwaarderskantoor de vergoeding van de gestelde schade dienen te dragen, zo deze toewijsbaar is, en zij dus verhaal heeft op hen. Bij incidenteel vonnis van 24 januari 2018 heeft de rechtbank deze vordering toegewezen. Bij dagvaarding van 19 februari 2018 heeft ABN AMRO hierop de gerechtsdeurwaarder, de sekwester en het gerechtsdeurwaarderskantoor in vrijwaring opgeroepen. De hoofdzaak en de vrijwaringszaak zijn door de rechtbank gevoegd behandeld.

2.4

In haar eindvonnis van 22 augustus 2018 ^[6] heeft de rechtbank de vorderingen in de hoofd- en vrijwaringszaak afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank in de hoofdzaak, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen: ^[7]

“4.4. De rechtbank overweegt als volgt. Het standpunt dat ABN AMRO aansprakelijk is voor de gevolgen van het beslag omdat op haar een risicoaansprakelijkheid rust indien de vordering waarvoor beslag is gelegd geheel ongegrond is, wordt [niet] gedeeld. Nog daargelaten dat deze risicoaansprakelijkheid strekt tot bescherming van de beslagene tegen een onrechtmatig beslag en niet tot bescherming van derden, heeft Controlpay onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de vordering tot zekerheid waarvan liet beslag is gelegd geheel ongegrond is. ABN AMRO heeft bewarend beslag laten leggen op de roerende goederen van [betrokkene 1] in verband met het faillissement van SCF en nadat zij [betrokkene 1] - meermaals - heeft verzocht het verschuldigde bedrag onder de borgstelling te voldoen. Het enkele feit dat ABN AMRO later is overgegaan tot opheffing van het bewarend beslag zonder dat [betrokkene 1] deze vordering heeft voldaan, is tegen deze achtergrond – en mede gelet op de toelichting die daarbij is gegeven door ABN AMRO – onvoldoende om te concluderen dat de vordering geheel ongegrond is.”

Naar de rechtbank oordeelde, is ook aan de eisen van de risicoaansprakelijkheden van de art. 6:170 en 6:171 BW niet voldaan (rov. 4.5 en 4.6). Omdat zij de vorderingen in de hoofzaak afwees, heeft de rechtbank ook de vordering in de vrijwaringszaak afgewezen (rov. 4.11).

Hoger beroep

2.5

Tegen het vonnis in de hoofdzaak heeft ControlPay hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Amsterdam. ABN AMRO heeft in de vrijwaringszaak hoger beroep ingesteld, onder de voorwaarde dat de grieven van ControlPay slagen, althans dat komt vast te staan dat ABN AMRO aansprakelijk is voor de schade van ControlPay. ^[8]

2.6

Het hof heeft hoofd- en vrijwaringszaak, net als de rechtbank, gevoegd behandeld. Bij arrest van 15 december 2020 ^[9] heeft het hof in hoofd- en vrijwaringszaak het vonnis waarvan beroep bekrachtigd. Het hof heeft allereerst geoordeeld dat de Nederlandse rechter bevoegd is van de zaak kennis te nemen (rov. 5.1.1) en dat Nederlands recht van toepassing is (rov. 5.2.3). Bij zijn beoordeling van de vorderingen is het hof veronderstellenderwijs ervan uitgegaan dat de laptop inderdaad in eigendom aan ControlPay toebehoorde en dat de laptop inderdaad niet is teruggegeven na de opheffing van het beslag (rov. 5.4). Wat betreft de aansprakelijkheid van ABN AMRO uit onrechtmatige daad heeft het hof als volgt overwogen:

“5.7. Aan haar vorderingen legt ControlPay verder ten grondslag dat met de inbreuk op haar eigendomsrecht jegens haar onrechtmatig is gehandeld: als eigenaar van de laptop is zij reeds door de inbeslagname geschaad in haar recht op het uitsluitende gebruik daarvan. Deze inbreuk op haar eigendomsrecht duurt voort zo lang de laptop niet is teruggeven.

Met betrekking tot de vraag of de inbreuk op het eigendomsrecht van ControlPay aan ABN AMRO kan worden toegerekend, betoogt ControlPay samengevat het volgende. ControlPay kan niet controleren wie in de verhouding tussen ABN AMRO, de gerechtsdeurwaarder en de sekwester feitelijk voor de inbreuk verantwoordelijk is en wat waar is misgegaan. De inbreuk moet op grond van schuld, althans naar verkeersopvattingen worden toegerekend aan ABN AMRO als verzoeker en opdrachtgever tot de beslaglegging en het sekwester.

Subsidiair stelt ControlPay dat ABN AMRO onzorgvuldig jegens haar heeft gehandeld. Aan die subsidiaire stelling legt zij dezelfde feiten ten grondslag, alsmede de stelling dat de laptop is meegenomen ondanks een sticker met de tekst ‘property of ControlPay’, terwijl ABN AMRO wist dat [betrokkene 1] haar grootaandeelhouder en bestuurder was.

5.8. Onder 5.4 is veronderstellenderwijs tot uitgangspunt genomen dat de laptop die onder [betrokkene 1] in beslag is genomen, in eigendom aan ControlPay toebehoort, en na de opheffing van het beslag niet bij [betrokkene 1] is terugbezorgd. Daarop voortbouwend wordt hier veronderstellenderwijs aangenomen dat een onrechtmatige daad jegens ControlPay is gepleegd, bestaande uit een inbreuk op haar eigendomsrecht.

5.9. Het hof is van oordeel dat deze veronderstellenderwijs aan te nemen onrechtmatige inbreuk op het eigendomsrecht van ControlPay niet aan ABN AMRO kan worden toegerekend. Daartoe overweegt het hof als volgt.

5.9.1.

In de eerste plaats kan de (gestelde) onrechtmatige daad niet op grond van schuld aan ABN AMRO worden toegerekend. ABN AMRO heeft onvoldoende weersproken aangevoerd dat zij een opeisbare vordering op [betrokkene 1] uit hoofde van borgstelling heeft. In het voorgaande is geoordeeld dat het beslagrekest niet onrechtmatig was. In dat rekest verzocht ABN AMRO verlof om beslag te doen leggen ‘op de roerende goederen die toebehoren aan [ [betrokkene 1] ]’. Daartoe strekte ook haar opdracht aan de gerechtsdeurwaarder en de sekwester. ABN AMRO mocht daarom in beginsel ervan uitgaan dat het beslag slechts goederen van [betrokkene 1] zelf zou treffen. De feitelijke beslaglegging geschiedde niet door ABN AMRO maar door en onder verantwoordelijkheid van de gerechtsdeurwaarder die daarbij handelde als openbaar ambtenaar met de daarbij behorende bevoegdheden. Voorts is gesteld noch gebleken dat ABN AMRO met de beslaglegging heeft beoogd zaken van ControlPay te treffen. Onder die omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat de (veronderstelde) inbreuk op het eigendomsrecht van ControlPay aan de schuld van ABN AMRO te wijten is.

5.9.2.

In de tweede plaats kan de inbreuk niet op grond van de verkeersopvattingen aan ABN AMRO worden toegerekend. Reeds omdat niet kan worden aangenomen dat de vordering waarvoor ABN AMRO beslag heeft doen leggen, ongegrond is, is ABN AMRO naar het oordeel van het hof niet zonder meer naar verkeersopvattingen aansprakelijk voor de inbreuk op het eigendomsrecht van ControlPay die bestaat uit de inbeslagneming van de laptop die zich in de macht van beslagene [betrokkene 1] bevond. Daartoe zijn bijkomende feiten en omstandigheden vereist die ControlPay niet heeft gesteld. Bij het voorgaande weegt mee dat de feitelijke beslaglegging respectievelijk bewaring geschiedde onder leiding van de gerechtsdeurwaarder, die een openbaar ambtenaar is en de sekwester, die door de rechtbank was aangesteld. Beiden hadden in verband met de beslaglegging respectievelijk bewaring een eigen verantwoordelijkheid, en tegen de daarmee gepaard gaande aansprakelijkheidsrisico's kunnen zij zich eenvoudiger dan de executant verzekeren. Voor toerekening aan ABN AMRO naar verkeersopvattingen bestaat onder die omstandigheden onvoldoende grond.”

2.7

Het beroep op de art. 6:170 en 6:171 BW heeft het hof ongegrond geoordeeld omdat de sekwester en de gerechtsdeurwaarder geen ondergeschikten zijn van ABN AMRO (rov. 5.12 en 5.13) en omdat de gerechtsdeurwaarder en de sekwester hun werkzaamheden niet hebben verricht ter uitoefening van het bedrijf van ABN AMRO (rov. 5.15). Het hof heeft het vonnis in de vrijwaringszaak bekrachtigd omdat aan de voorwaarde waaronder het hoger beroep in die zaak is ingesteld (zie hiervoor in 2.5), niet is voldaan (rov. 6.1).

Cassatie

2.8

In de hoofdzaak heeft Truckom tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. ^[10] Blijkens de vaststaande feiten (zie hiervoor in 2.1 onder (xii)) heeft zij de vordering van ControlPay op ABN AMRO hangende het hoger beroep door een cessie overgenomen. Als rechtsopvolgster onder bijzonder titel van ControlPay is zij gerechtigd cassatieberoep in te stellen. ^[11] De cessie ter incasso (de last om op eigen naam ten behoeve van Truckom te procederen, die eveneens hiervoor in 2.1 onder (xii) is vermeld) ^[12] behoefde daarvoor niet te worden beëindigd, anders dus dan Truckom in de procesinleiding lijkt te veronderstellen, mede blijkens de overlegging daarbij van de beëindigingsovereenkomst terzake. Niet blijkt immers dat die last privatief was (dus meebracht dat Truckom niet zelf mocht procederen).

2.9

ABN AMRO heeft in de hoofdzaak geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna uitsluitend Truckom heeft gerepliceerd.

2.1

In de vrijwaringszaak heeft ABN AMRO tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. ^[13] Dit cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat een of meer van de klachten van Truckom in de hoofdzaak slagen en, naar ik begrijp, dat het arrest van het hof wordt vernietigd. Verweerders in cassatie zijn niet verschenen. ABN AMRO heeft afgezien van schriftelijke toelichting. De enige klacht in de vrijwaringszaak luidt dat als het arrest van het hof in de hoofdzaak wordt vernietigd, ook zijn arrest in de vrijwaringszaak moet worden vernietigd.

2.11

Evenals rechtbank en hof behandel ik hoofd- en vrijwaringszaak gezamenlijk. Ik begin hierna met het beroep in de hoofdzaak.

3. Bespreking van het cassatiemiddel in de hoofdzaak

3.1

Het middel keert zich uitsluitend tegen het oordeel van het hof in rov. 5.9 en 5.9.2, hiervoor in 2.6 geciteerd. Het betoogt allereerst, onder 2.2.1, dat, anders het hof oordeelt, de inbreuk op het eigendomsrecht van ControlPay die met het beslag op haar laptop is gemaakt, naar verkeersopvattingen dient te worden toegerekend aan ABN AMRO. Het doet daarvoor een beroep op de rechtspraak met betrekking tot het geval dat beslag is gelegd voor een vordering die ongegrond blijkt te zijn. Die rechtspraak dient ook op het onderhavige geval te worden toegepast, aldus het middel.

Onder 2.2.2 gaat het middel uit van een alternatieve lezing van het oordeel van het hof, waarvan ik hier al opmerk dat deze feitelijke grondslag mist.

Onder 2.2.3 klaagt het middel dat het oordeel van het hof in rov. 5.9.2 dat de eigendomsinbreuk door het beslag reeds niet naar verkeersopvattingen aan ABN AMRO kan worden toegerekend, nu niet kan worden aangenomen dat de vordering waarvoor ABN AMRO beslag heeft gelegd, ongegrond is, onjuist of onbegrijpelijk is, nu het hof niet naar behoren heeft vastgesteld dat ABN AMRO een vordering op [betrokkene 1] heeft.

Onder 2.2.4 klaagt het middel dat het hof niet heeft beslist op de grondslag van de vordering van ControlPay dat inbreuk op haar eigendomsrecht is gemaakt doordat de laptop niet aan haar is teruggegeven.

De klacht die het middel onder 2.3 bevat, mist zelfstandige betekenis en behoeft derhalve geen bespreking.

3.2

Ik bespreek de te behandelen klachten in de volgorde waarin ze zijn aangevoerd.

Aansprakelijkheid voor beslag jegens de beslagene

3.3

Naar vaste rechtspraak bestaat voor het geval beslag wordt gelegd voor een vordering die ongegrond blijkt, een risicoaansprakelijkheid van de beslaglegger. Deze rechtspraak is begonnen met het standaardarrest Snel/Ter Steege uit 1965. ^[14] In de zaak van dat arrest was de vordering waarvoor beslag was gelegd, geheel afgewezen en was het beslag daarom niet van waarde verklaard. ^[15] De beslaglegger betoogde in die zaak dat hij slechts tot schadevergoeding verplicht was, wanneer hij bij het leggen van dat conservatoire beslag onzorgvuldig had gehandeld. De Hoge Raad oordeelde dat dit betoog niet kan worden aanvaard:

“dat blijkens het bepaalde bij de artt. 732 en 739 Rv. de wetgever er bij de regeling van het conservatoir beslag van is uitgegaan dat bij opheffing of vervallen van zodanig beslag de beslaglegger zal worden verwezen tot vergoeding van kosten, schaden en interessen 'indien daartoe gronden aanwezig zijn';

dat, indien gelijk te dezen het beslag vervalt als gevolg van de afwijzing van de vordering tot vanwaardeverklaring, zodanige gronden in het algemeen aanwezig zullen moeten worden geacht;

dat toch het inruimen van de bevoegdheid om ter verzekering van een vordering waarvan het bestaan in rechte nog niet is vastgesteld, een conservatoir beslag te leggen en daardoor aan anderen het vrije beschikkingsrecht over hun eigendommen te ontnemen, alleen dan maatschappelijk gerechtvaardigd kan worden geacht, indien de beslagenen er verzekerd van kunnen zijn, dat de door de beslagen geleden schade hun zal worden vergoed, als de vordering tot vanwaardeverklaring wordt afgewezen;

dat daarom een redelijke wetstoepassing er toe leidt om aan te nemen, dat degene die een conservatoir beslag legt, voor eigen risico handelt, met dien verstande dat de door het beslag geleden schade — bijzondere omstandigheden daargelaten — door hem moet worden vergoed, indien het beslag ten onrechte gelegd blijkt te zijn, en dat het aan zijn aansprakelijkheid voor deze schade niet kan afdoen dat hij, op verdedigbare gronden van het bestaan van zijn vorderingsrecht overtuigd, bij het leggen van het beslag niet lichtvaardig heeft gehandeld;”

3.4

De Hoge Raad heeft deze beslissing voor genoemd geval in een reeks van arresten herhaald. ^[16] Het gaat daarbij volgens zijn rechtspraak om een risicoaansprakelijkheid, waarbij beslissend is of de vordering al dan niet gegrond is. ^[17] Die aansprakelijkheid geldt ook met betrekking tot executoriaal beslag (en dus als de executoriale titel waarvoor dat beslag gelegd wordt, nadien, op een rechtsmiddel, vernietigd wordt), naar volgt uit het arrest Ontvanger/Bos. ^[18] Naar de Hoge Raad in een tweetal arresten uit 2003 heeft beslist, geldt deze risicoaansprakelijkheid niet als de vordering(en) waarvoor beslag is gelegd, slechts gedeeltelijk ongegrond blijken. In dat geval bestaat alleen aansprakelijkheid van de beslaglegger bij misbruik van bevoegdheid. ^[19]

3.5

Zoals al volgt uit het citaat uit het arrest Snel/Ter Steege berust de in de rechtspraak aangenomen risicoaansprakelijkheid daarop dat met het beslag inbreuk wordt gemaakt op het eigendomsrecht van de beslagene (bij beslag op zaken van de beslagene) of op andere rechten van de beslagene (zoals bij een derdenbeslag), dat die inbreuk vooralsnog gerechtvaardigd wordt door het verlof dat of de titel die voor het beslag bestaat, en dat het achteraf wegvallen van die rechtvaardiging, doordat de vordering waarvoor beslag is gelegd, ongegrond blijkt, de beslaglegger alsnog aansprakelijk maakt voor de schade die de beslagene door het beslag lijdt, omdat deze schade voor zijn rekening komt. ^[20] Het is duidelijk dat deze bijzondere constructie daardoor is ingegeven dat het beslag, omdat het berust op een daartoe gegeven verlof of een nog aantastbare titel, aanvankelijk rechtmatig is en dat ook definitief blijft als het verlof wordt gevolgd door een definitieve toewijzing of door het onherroepelijk worden van de ten uitvoer gelegde titel. Opmerking verdient nog dat deze constructie naderhand ook is toegepast ten aanzien van de verdachte tegen wie strafrechtelijk wordt opgetreden en tegen wie de verdenking, die op grond van de regels van strafvordering mede de rechtvaardiging vormt voor dat optreden, naderhand wegvalt, doordat deze onschuldig daaraan blijkt. ^[21]

3.6

Het is duidelijk dat de aldus bestaande risicoaansprakelijkheid van de beslaglegger alléén geldt jegens de beslagene. Door het beslagverlof of de executoriale titel is het beslag als gezegd in beginsel zonder meer rechtmatig jegens de beslagene, hoe ver de inbreuk op diens rechten door het beslag ook gaat. Pas als de vordering niet gegrond blijkt, wordt dat anders. In dat geval bestaat behoefte aan een risicoaansprakelijkheid omdat de inbreuk op de rechten van de beslagene achteraf weliswaar wel onrechtmatig blijkt (als het ware met terugwerkende kracht), maar de beslaglegger daarvan vaak geen verwijt zal zijn te maken, omdat hij te goeder trouw kon menen een vordering te hebben, en dan de schuld ontbreekt. De risicoaansprakelijkheid voor het beslag komt dus in zoverre neer op een toerekening van de achteraf onrechtmatige gebleken inbreuk op grond van de verkeersopvattingen als bedoeld in art. 6:162 lid 3 BW.

Aansprakelijkheid voor beslag jegens derden

3.7

Jegens derden, zoals ControlPay, van wie de eigendom wordt beslagen bij een beslag dat wordt gelegd onder de beslagdebiteur, zoals in dit geval [betrokkene 1] , veelal in de veronderstelling dat het goed toebehoort aan de beslagdebiteur, is de situatie wezenlijk anders. Een dergelijk beslag vormt een inbreuk op de rechten van de derde waarvoor geen rechtvaardiging bestaat in de vorm van een beslagverlof of een executoriale titel. Een dergelijk beslag is als inbreuk op die eigendom dan ook aanstonds zonder meer onrechtmatig. Daarbij gaat het om een gewone onrechtmatige daad. De beslaglegger zal het beslag onmiddellijk moeten opheffen en als gerechtelijk bewaarneming heeft plaatsgevonden (zie daarvoor onder meer de art. 709 en 853-861 Rv), dan zal ook onmiddellijk teruggave van de zaak moeten plaatsvinden. Uiteraard zal makkelijk een geschil kunnen ontstaan over de vraag of de derde wel eigenaar van de beslagen zaak is. Een houder wordt immers vermoed bezitter te zijn (art. 3:109 BW) en een bezitter wordt vermoed eigenaar te zijn (art. 3:119 lid 1 BW). De beslaglegger kan zich dus in beginsel zonder meer op het standpunt stellen dat de zaken die hij bij de beslagene aantreft, diens eigendom zijn. De wet voorziet bij de regeling van het beslagrecht dan ook vanouds in een rechtsgang voor de derde die eigenaar stelt te zijn, om tegen een beslag op te komen. Die rechtsgang is tegenwoordig te vinden in art. 456 Rv. Uit de hiervoor genoemde wettelijke vermoedens volgt dat de derde die stelt eigenaar van de zaak te zijn van zaken die zich bij de beslagene bevinden, daarvan de stelplicht en de bewijslast heeft. Het hof is in dit geval langs deze kwestie heengegaan door veronderstellenderwijs aan te nemen dat ControlPay eigenaar van de laptop was.

3.8

De vraag is of degene die beslag legt op een zaak van een derde, voor de eventuele daaruit voor die derde voortvloeiende schade zonder meer uit onrechtmatige daad aansprakelijk is. Vrijwel steeds zal de beslaglegging op het goed van een derde in de hier aan de orde zijnde context onbedoeld plaatsvinden, doordat de zaak zich bij de beslagene bevindt en dus wordt aangezien voor diens eigendom. Afgaande op de stukken is dat ook in deze zaak het geval geweest. In een dergelijk geval ontbreekt schuld in de zin van art. 6:162 lid 3 BW bij de beslaglegger, omdat hij niet wist en niet behoorde te weten dat de zaak eigendom is van de derde. ^[22] Bij een rechtsinbreuk of een wetschending (de eerste twee van de drie in art. 6:162 lid 2 BW genoemde onrechtmatigheidscategoriën) is dit typisch een grond voor het ontbreken van schuld. ^[23] Het hof heeft voor dit geval in rov. 5.9.1 – in cassatie onbestreden – geoordeeld dat schuld aan de eigendomsinbreuk bij ABN AMRO ontbreekt. Dat heeft het hof overigens vooral daarop gegrond dat ABN AMRO, zoals beslagleggers vaak doen, de keuze van de in beslag te nemen zaken aan de deurwaarder heeft overgelaten. ^[24] ABN AMRO wist dus niets van een beslag met inbreuk op de eigendom van ControlPay.

Aansprakelijkheid beslaglegger buiten schuld ?

3.9

Voor toerekening van een onrechtmatige daad op grond van de verkeersopvattingen – die volgens onderdeel 2.2.1 van het middel is dit geval zou moeten plaatsvinden – zal moeten kunnen worden gewezen op verkeersopvattingen die deze toerekening meebrengen. Voor deze toerekening moet met andere woorden een grond of reden bestaan, die meebrengt dat op grond van de verkeersopvattingen toerekening plaatsvindt. ^[25] Hoofdregel van art. 6:162 lid 3 BW is dat wordt toegerekend bij schuld. ^[26] Wat betreft een onbedoeld beslag op de zaak van een derde – zonder schuld in de zin van art. 6:162 lid 3 BW – zullen dus omstandigheden aanwezig moeten zijn die meebrengen dat naar de verkeersopvattingen de inbreuk op de eigendom van de derde voor risico komt van de beslaglegger. In de parlementaire geschiedenis op art. 6:162 is opgemerkt dat bij het aannemen van toerekening op grond van de verkeersopvattingen terughoudendheid past en dat het gaat om ‘uitzonderingsgevallen, zoals ook uit de toelichting blijkt’. ^[27] Deze zienswijze is logisch want toerekening buiten schuld komt neer op (een vorm van) risicoaansprakelijkheid, waarvoor in beginsel een voldoende wettelijke basis dient te bestaan.

Met een en ander is niet gezegd dat sprake moet zijn van
bijzondere omstandigheden (in de zin van omstandigheden die zich normaal niet voordoen o.i.d.) – die eis zou ook niet stroken met de rechtspraak, waarin met een zekere regelmaat aanleiding wordt gevonden voor toerekening op grond van de verkeersopvattingen –, maar wel dat er een deugdelijke rechtvaardiging voor die toerekening moet bestaan. In het geval van de aansprakelijkheid van de beslaglegger jegens de beslagene indien de vordering waarvoor beslag is gelegd, ongegrond blijkt, is die rechtvaardiging er omdat de (vaak langdurige en ingrijpende) inbreuk die met het beslag op de rechten van de beslagene wordt gemaakt, alleen maatschappelijk aanvaardbaar is als de beslaglegger in dat geval de daardoor ontstane schade vergoedt (zie de overwegingen in het arrest Snel/Ter Steege, hiervoor in 3.3 aangehaald).

3.1

Interessant in dit verband is de uiteenzetting in het proefschrift van Sieburgh waarin wordt nagegaan wanneer er plaats is voor toerekening op grond van verkeersopvattingen. Sieburgh concludeert na een uitvoerige analyse van wetsgeschiedenis, rechtspraak en literatuur dat de invulling van de verkeersopvattingen ex art. 6:162 lid 3 BW uiteindelijk steunt op twee aanknopingspunten: de hoedanigheid van de dader en de aard van diens gedraging. Naarmate de dader maatschappelijk gezien een krachtiger positie inneemt, relevante deskundigheid bezit of namens een collectief optreedt, zal een gedraging hem sneller krachtens verkeersopvattingen zijn toe te rekenen dan aan een privépersoon die niet een voor de handeling relevante bijzondere maatschappelijke positie heeft. Daarnaast speelt de aard van de gedraging een rol. Alledaagse handelingen die weinig risicovol zijn in de zin dat zij de kans op het ontstaan van schade niet eenzijdig verhogen, zijn buiten schuld niet snel krachtens verkeersopvattingen toe te rekenen. Is de schade echter het gevolg van een onrechtmatige handeling die wel eenzijdig de kans op het ontstaan van schade heeft verhoogd, dan is dat een reden om haar ook buiten schuld voor rekening van de dader te brengen, aldus nog steeds Sieburgh. ^[28]

Verheij noemt hiernaast ook nog als gezichtspunt of in de gegeven context een verzekering pleegt te zijn afgesloten (wat ook onder de hoedanigheid van de dader zou kunnen worden ondergebracht). Zo ja, dan kan dat grond zijn voor toerekening op grond van de verkeersopvattingen. ^[29]

3.11

Bezien aan de hand van deze gezichtspunten lijkt me dat er weinig reden is om een onbedoelde onrechtmatige inbreuk op de eigendom van een derde door een beslag zoals hier, toe te rekenen aan de beslaglegger, buiten het geval dat sprake is van schuld. Iedereen kan beslaglegger zijn. De hoedanigheid van beslaglegger brengt dus niet als zodanig een reden voor toerekening op grond van de verkeersopvattingen mee.

(De mogelijkheid van) beslag op de eigendom van een derde brengt in de regel geen schade mee. Als wordt vastgesteld dat het om eigendom van een derde gaat, pleegt het beslag te worden opgeheven en de zaak aan die derde te worden af- of teruggegeven (zie voor het geval dat anders is hierna in 3.12). Dan is er veelal geen schade. Ook in zoverre bestaat dus niet onmiddellijk een grond voor toerekening op grond van de verkeersopvattingen.

Zoals hiervoor al aangestipt, laten beslagleggers de keuze van de zaken die in beslag worden genomen, vaak over aan de deurwaarder, veelal om de eenvoudige reden dat zij geen zicht hebben op welke zaken de beslagene bezit en dus in beslag genomen kunnen worden. Zij hebben met andere woorden geen invloed op de keuze van de zaken die in beslag worden genomen. Beslagleggers hebben vaak dus part noch deel aan de inbreuk op de eigendom van de derde. De deurwaarder is bovendien ook bij uitstek de deskundige op dit terrein, als degene die verplicht moeten worden ingeschakeld bij een beslag. Zoals het hof in rov. 5.9.2 in aanmerking heeft genomen bij zijn oordeel, kunnen deurwaarders zich eenvoudig voor fouten bij een beslaglegging verzekeren. Zij plegen daarvoor ook verzekerd te zijn. ^[30] Beslagleggers zullen dat lang niet altijd zijn. Ook dat pleit tegen toerekening op grond van de verkeersopvattingen aan de beslaglegger in het geval van een onbedoeld beslag op de eigendom van een derde zoals hier.

Voorts valt op te merken dat een onbedoeld beslag op een zaak van een derde zich vrijwel alléén zal voordoen als de zaak zich bij de beslagene bevindt en daardoor voor diens eigendom wordt aangezien. In dat geval is de derde ook zelf debet aan het beslag. Ook dat pleit denk ik tegen toerekening op grond van verkeersopvattingen in een geval zoals hier.

3.12

Het voorgaande ligt uiteraard anders als de beslaglegger weet dat een derde pretendeert eigenaar te zijn van een zaak waarop hij beslag heeft gelegd. Heft hij het beslag dan niet op, omdat hij meent dat die pretentie ten onrechte is of dat hij zijn rechten ook op diens eigendom kan uitoefenen, dan lijkt me dat wel een risicoaansprakelijkheid voor het beslag op die eigendom geldt. De beslaglegger zet dan immers het beslag op die eigendom willens en wetens mede voort jegens de derde. De pretentie van de beslaglegger dat hij verhaal heeft op de beslagen zaak, kan het blijven liggen van het beslag dan soms vooralsnog legitimeren – omdat onzekerheid bestaat over de eigendom van de derde of de rechten die de beslaglegger daarop kan uitoefenen –, maar als die legitimatie achteraf bezien niet aanwezig blijkt te zijn, komt dat voor zijn risico, zou ik menen, net als op grond van de hiervoor in 3.3 en 3.4 genoemde rechtspraak geldt in de rechtsverhouding met de beslagene zelf in het geval dat zijn vordering op de beslagene ongegrond blijkt. Het geval dat de beslaglegger weet dat het beslag mogelijk mede de eigendom van een derde heeft getroffen, doet zich in deze zaak echter niet voor, zoals volgt uit het voorgaande.

3.13

Op zichzelf ligt het denk ik, ondanks het voorgaande, voor de hand om ook bij een onbedoelde eigendomsinbreuk als de onderhavige te denken aan toerekening op grond van de verkeersopvattingen aan de beslaglegger. Het beslag wordt gelegd om zijn belang te dienen en het risico dat onbedoeld beslag wordt gelegd op de zaak van een derde is inherent aan het leggen van beslag. De deurwaarder verricht zijn werkzaamheden bij de beslaglegging ook in opdracht en ten behoeve van de beslaglegger. Vanuit dit oogpunt bezien lijkt het in de rede te liggen dat zijn gedragingen in beginsel voor risico van de beslaglegger komen, zeker waar het formeel de beslaglegger zelf is die handelt, door het leggen van het beslag, dat in zijn naam plaatsvindt.

Zoals het hof echter terecht en in cassatie niet bestreden in rov. 5.9.2, 5.10 en 5.13 in aanmerking neemt, heeft de deurwaarder een eigen verantwoordelijkheid met betrekking tot een beslag. Het leggen van een beslag is een aan hem als deurwaarder voorbehouden ambtshandeling (art. 2 lid 1, aanhef en onder c, Gerechtsdeurwaarderswet en diverse bepalingen in Rv). De deurwaarder is een onafhankelijk openbaar ambtenaar (art. 12a Gerechtsdeurwaarderswet), die tot taak heeft ervoor te zorgen dat dergelijke handelingen rechtmatig en op behoorlijke wijze plaatsvinden. Deurwaarders zijn daarbij onderworpen aan wettelijk toezicht en aan tuchtrechtspraak (zie art. 30 e.v. Gerechtsdeurwaarderswet, i.h.b. art. 34 lid 1). Het behoort dus onder meer tot de wettelijke taak van de deurwaarder om geen onrechtmatig beslag te leggen, zoals een beslag op de zaak van een derde in een geval zoals hier is. Als gezegd is de deurwaarder ook bij uitstek de deskundige op dit terrein. Een beslaglegger is dat niet. Gelet op de taak en deskundigheid van de deurwaarder en gelet op het feit dat de beslaglegger de keuze van de zaak waarop beslag wordt gelegd, in de praktijk vaak geheel aan de deurwaarder zal moeten overlaten, mag de beslaglegger er denk ik in beginsel ook zonder meer op vertrouwen dat de deurwaarder zijn taak naar behoren uitvoert en een onrechtmatig beslag vermijdt. Voor het rechtsverkeer lijkt ook niet onbelangrijk dat beslagleggers wat dit betreft geen risico’s lopen waarop zij geen invloed kunnen uitoefenen. ^[31]

Dit alles pleit er denk ik nogal tegen om het handelen van de deurwaarder voor risico van de beslaglegger te laten komen (want dat is waar de toerekening op grond van de verkeersopvattingen uiteindelijk op neerkomt). Dat geldt helemaal nu de wetgever op alle andere relevante vlakken niet van deze risicogedachte heeft willen weten ten aanzien van de deurwaarder. Zoals rechtbank en hof terecht hebben geoordeeld – het hof in cassatie onbestreden in rov. 5.13 –, is de deurwaarder als onafhankelijk openbaar ambtenaar geen ondergeschikte van de beslaglegger en bestaat voor de beslaglegger dus niet de risicoaansprakelijkheid van art. 6:170 BW voor de handelingen van de deurwaarder. ^[32] Naar het hof voorts terecht heeft geoordeeld in rov. 5.15 – eveneens in cassatie onbestreden –, bestaat ook geen risicoaansprakelijkheid van de beslaglegger voor de handelingen van de deurwaarder als zijn opdrachtnemer op grond van art. 6:171 BW, nu de deurwaarder bij zijn werkzaamheden niet pleegt op te treden in de uitoefening van het bedrijf van de beslaglegger als bedoeld in die bepaling. ^[33] Die aansprakelijkheid bestaat evenmin op grond van het niet in deze procedure ingeroepen art. 6:172 BW, nu de deurwaarder als hij beslag legt niet als vertegenwoordiger van de beslaglegger is aan te merken in de zin van die bepaling. In art. 480 lid 3 Rv is het de Staat die de wetgever voor de daar genoemde gevallen aansprakelijk verklaart voor het handelen van de deurwaarder, en niet de opdracht gevende beslaglegger.

Het zou denk ik haaks staan op de afweging die de wetgever aldus heeft gemaakt met betrekking tot fouten gemaakt door (een opdrachtnemer als) een deurwaarder, om de beslaglegger op het beperkte overblijvende terrein buiten het toepassingsgebied van deze bepalingen (namelijk als de deurwaarder handelt
in naam van de beslaglegger, zoals bij een beslag) wél met het risico van fouten of vergissingen van de deurwaarder te belasten. Dat leidt immers tot het niet goed te verklaren verschil dat als de deurwaarder formeel optreedt voor de beslaglegger omdat de wet dat meebrengt, zoals bij het leggen van het beslag zelf – waarbij het dus formeel de beslaglegger zelf is die handelt –, zijn handelen voor risico komt van de beslaglegger, maar voor alle andere handelingen die hij (daar omheen) ten behoeve van de beslaglegger verricht bij het leggen van het beslag, niet. Als gezegd, geldt hier bovendien ook dat voor de fouten die de deurwaarder in dit verband maakt, beroepsaansprakelijkheid bestaat en de deurwaarder voor die aansprakelijkheid verzekerd pleegt te zijn.

3.14

Mij lijkt het voorgaande doorslaggevend voor een onbedoeld beslag op de eigendom van een derde in een geval zoals hier. Naar ik daarom meen, kan de daarmee gepaard gaande eigendomsinbreuk dan ook niet aan de beslaglegger worden toegerekend op grond van de verkeersopvattingen. Kennelijk berust het oordeel van het hof in rov. 5.9.2 op dezelfde gedachte – het verwijst daar immers naar de taak en verantwoordelijkheid van de deurwaarder en de mogelijkheid van een beroepsaansprakelijkheidsverzekering – en is het ervan uitgegaan dat de taak en positie van een deurwaarder in België niet wezenlijk anders zijn dan die van een deurwaarder in Nederland.

3.15

Overigens valt nog op te merken dat in dit geval geen schade is ontstaan door de beslaglegging zelf en door de daardoor gemaakte inbreuk op het eigendomsrecht van ControlPay met betrekking tot de laptop. De schade is opgetreden doordat er tevens een gerechtelijke bewaarneming heeft plaatsgevonden en – naar op grond van de overwegingen van het hof vooralsnog veronderstellenderwijs moet worden aangenomen – de bewaarnemer de laptop niet heeft teruggegeven. ^[34] Dat kan, lijkt me, al evenmin reden zijn om de inbreuk die door het beslag zelf op het eigendomsrecht van ControlPay is gemaakt, naar de verkeersopvattingen aan ABN AMRO als beslaglegger toe te rekenen. Het ligt veeleer voor de hand te bezien of ABN AMRO aansprakelijk kan worden gehouden voor het handelen van de bewaarnemer, in dit geval de sekwester, waarop hierna vanaf 3.17 wordt ingegaan.

3.16

Op grond van het voorgaande is het oordeel van het hof in rov. 5.9.2 dat de onrechtmatigheid van de inbreuk op het eigendomsrecht van ControlPay door het beslag niet naar de verkeersopvattingen aan ABN AMRO als beslaglegger valt toe te rekenen, denk ik dus juist. ^[35] Daarbij merk ik nog op dat als hierover anders wordt gedacht, de vraag is of het verlies van de laptop wel aan ABN AMRO kan worden toegerekend overeenkomstig art. 6:98 BW. ^[36] Op zichzelf bestaat in dit geval condicio sine qua non-verband tussen het beslag van ABN AMRO op de laptop en het verlies daarvan, maar dat verlies is niet bepaald een normaal te verwachten gevolg van een beslag en valt in principe geheel op het conto te schrijven van de bewaarnemer. ^[37] Of de aansprakelijkheid van ABN AMRO voor het gelegde beslag ook leidt tot aansprakelijkheid voor het verlies van de laptop, is daarom voor discussie vatbaar. Mij lijkt dat dit niet het geval is. Daarbij speelt mee dat, zoals hierna zal blijken, ABN AMRO in dit geval niet aansprakelijk is voor het handelen van de bewaarnemer, maar de bewaarnemer dat uitsluitend zelf is.

Aansprakelijkheid beslaglegger voor handelen van de gerechtelijke bewaarnemer?

3.17

Daarmee is de vraag of ABN AMRO als beslaglegger aansprakelijk is voor het handelen van de sekwester als gerechtelijk bewaarder, nu veronderstellenderwijs uitgangspunt moet zijn dat deze de laptop verloren heeft laten gaan (zie hiervoor in 3.15). De beslaglegging zelf heeft, als al gezegd, te gelden als een handeling van de beslaglegger, ook al laat hij deze in de praktijk geheel of goeddeels over aan de deurwaarder (als gezegd ten dele gedwongen omdat de beslaglegging een ambtshandeling is die aan de deurwaarder is voorbehouden). Vandaar dat de vraag rijst of de onrechtmatige eigendomsinbreuk door een beslag de beslaglegger kan worden toegerekend. Het beslag is als gezegd immers zijn handeling en de daarbij gemaakte eigendomsinbreuk is dus een door hem begane inbreuk.

Bij de gerechtelijk bewaring ligt dit anders. De bewaring vindt immers niet, zoals het beslag, plaats door (een handeling van) de beslaglegger, maar (uitsluitend) door de bewaarnemer. In Nederland kan de gerechtelijke bewaring plaatsvinden in opdracht van de beslaglegger. ^[38] In het door het hof in rov. 5.11 aangehaalde arrest Aquaphalt/Staat ^[39] is beslist dat de bewaarnemer dan is te beschouwen als een ondergeschikte van de beslaglegger, omdat hij geheel moet handelen naar de instructies van de beslaglegger als zijn opdrachtgever. Deze beslissing zag op art. 1403 lid 3 BW oud, maar er lijkt geen reden om iets anders aan te nemen voor art. 6:170 BW. ^[40]

3.18

In dit geval vond de bewaarneming echter in België plaats, naar Belgisch recht. Het hof heeft in rov. 5.12 vastgesteld dat de positie van de gerechtelijke bewaarnemer in dat recht wezenlijk verschilt van die van de gerechtelijke bewaarnemer in het Nederlandse recht. Naar Belgisch recht is de gerechtelijke bewaarnemer geen opdrachtnemer van (een van) partijen, maar, naar ik begrijp, van het gerecht dat hem heeft aangesteld. ^[41] Naar het hof eveneens in cassatie onbestreden heeft geoordeeld in rov. 5.12, is ABN AMRO daarom niet op grond van art. 6:170 BW aansprakelijk voor het handelen van de sekwester. Het hof heeft in rov. 5.15 voorts geoordeeld dat ABN AMRO evenmin op grond van art. 6:171 BW aansprakelijk is voor het handelen van de sekwester. Ook dat oordeel – dat me juist lijkt – wordt in cassatie niet bestreden.

3.19

Uit het voorgaande volgt dat, anders dan het hof in rov. 5.9.2 heeft gemeend, met betrekking tot het handelen van de sekwester niet de vraag rijst of er grond bestaat voor toerekening van diens handelen aan ABN AMRO op grond van schuld of de verkeersopvattingen. Het verlies van de laptop betreft immers geen handeling van ABN AMRO als beslaglegger of als degene die om de bewaring heeft verzocht. Omdat het hof in zijn arrest op dit laatste punt niet iets anders heeft beslist – dus: niet heeft geoordeeld dat de bewaring wél een handeling van ABN AMRO zelf betrof – is zijn oordeel in rov. 5.9.2 dat het handelen van de sekwester niet op grond van de verkeersopvattingen aan ABN AMRO valt toe te rekenen (waarbij het hof het oog heeft op art. 6:162 lid 3 BW), in feite ten overvloede gegeven. Het draagt de beslissing van het hof immers niet, omdat die beslissing al gedragen kan worden door de vaststaande omstandigheid dat de bewaring geen handeling van ABN AMRO is, laat staan een onrechtmatige gedraging van ABN AMRO.

Bespreking cassatieklachten

3.2

Uit het voorgaande volgt dat
de klacht onder 2.2.1 van het middel ongegrond is. Er is geen grond voor toerekening op grond van de verkeersopvattingen aan ABN AMRO van de onrechtmatige inbreuk die met het beslag op het eigendomsrecht van ControlPay is gemaakt. Het beroep dat het onderdeel doet op de hiervoor in 3.3-3.6 genoemde rechtspraak met betrekking tot het geval dat beslag is gelegd voor een vordering die niet blijkt te bestaan, gaat niet op omdat die rechtspraak ziet op de verhouding tussen de beslaglegger en de beslagene en er geen reden is om die rechtspraak door te trekken naar de verhouding tussen de beslaglegger en een derde wiens eigendom onbedoeld door een beslag wordt getroffen doordat de beslaglegger niet wist en niet behoefde te weten dat het de eigendom van een derde betrof. Anders dan het onderdeel wil, zijn de beide gevallen die hierbij aan de orde zijn, niet met elkaar gelijk te stellen (zie hiervoor in 3.5-3.7). Voor toerekening op grond van de verkeersopvattingen bestaat in laatstbedoeld geval onvoldoende grond (zie hiervoor in 3.9-3.16).

3.21

Met betrekking tot het handelen van de gerechtelijke bewaarnemer is bovendien überhaupt geen sprake van een handeling van ABN AMRO als beslaglegger en moet de klacht over het niet toerekenen ex art. 6:162 lid 3 BW al daarop stuklopen (zie hiervoor in 3.17 en 3.19).

3.22

Onder 2.2.2 gaat het middel gaat uit van de lezing van rov. 5.9.2 van het arrest van het hof dat het hof zijn oordeel heeft gebaseerd op bijzondere omstandigheden, die in dit geval zouden meebrengen dat de onrechtmatige inbreuk op de eigendom van ControlPay
niet aan ABN AMRO als beslaglegger is toe te rekenen. Deze lezing mist feitelijke grondslag in het arrest van het hof. Blijkens de derde volzin van rov. 5.9.2 is het hof juist ervan uitgegaan dat bijzondere omstandigheden nodig zijn om die inbreuk
wel aan ABN AMRO toe te rekenen – het hof spreekt van ‘bijkomende omstandigheden’ –, die ControlPay, naar het hof vaststelt, niet heeft gesteld. Ook deze klacht faalt dus.

3.23

Onder 2.2.3 klaagt het middel dat het oordeel van het hof in rov. 5.9.2 dat de eigendomsinbreuk door het beslag reeds niet naar verkeersopvattingen aan ABN AMRO kan worden toegerekend, nu niet kan worden aangenomen dat de vordering waarvoor ABN AMRO beslag heeft gelegd, ongegrond is, onjuist of onbegrijpelijk is, nu het hof niet naar behoren heeft vastgesteld dat ABN AMRO een vordering op [betrokkene 1] heeft.

3.24

Uit hetgeen hiervoor is opgemerkt, volgt dat het antwoord op de vraag of de vordering waarvoor het beslag is gelegd, gegrond is, niet van belang is voor de aansprakelijkheid van de beslaglegger jegens een derde op wiens zaak hij onbedoeld beslag heeft gelegd. Het bestaan van de vordering – dat in afwachting van een beslissing van de rechter daarover voorlopig tot uitgangspunt valt te nemen – vormt immers uitsluitend een rechtvaardiging in de verhouding tot de beslagene. De derde behoeft de inbreuk van zijn eigendom in beginsel in het geheel niet te dulden, anders dan de beslagene. In het verwante geval van strafrechtelijk optreden is blijkens de rechtspraak voor de aansprakelijkheid van politie en justitie jegens derden dan ook, anders dan jegens de gewezen verdachte, niet relevant of de verdachte onschuldig is gebleken en aldus de rechtvaardiging voor het strafrechtelijke optreden is weggevallen. ^[42]

In de hier aan de orde zijnde context gaat het als gezegd om de vraag of een onbedoelde inbreuk op de eigendom van een derde buiten schuld toerekenbaar is. Of het beslag jegens de beslagene gerechtvaardigd was, is daarbij niet van belang. Dat betekent dat het door de klacht bestreden oordeel van het hof dat de inbreuk op het eigendomsrecht van ControlPay reeds niet aan ABN AMRO toerekenbaar is, nu niet kan worden aangenomen dat de vordering waarvoor ABN AMRO beslag heeft gelegd, ongegrond is, evenmin van belang is, nu dat oordeel de beslissing van het hof niet draagt. Het hof heeft dat oordeel immers kennelijk ten overvloede gegeven blijkens de woorden waarmee het dit oordeel aanvangt (‘Reeds omdat’), en de daarop volgende verwijzing naar, kort gezegd, de eigen taak en verantwoordelijkheid van de gerechtsdeurwaarder (en de sekwester) (zie hiervoor in 3.14).

De klacht onder 2.2.3 faalt dus reeds bij gebrek aan belang. Overigens lijkt me dat de klacht de stelplicht met betrekking tot de toerekenbaarheid van een onrechtmatige daad miskent. Het is in beginsel aan degene die schadevergoeding vordert op grond van onrechtmatige daad, om feiten te stellen waaruit volgt dat de onrechtmatige daad is toe te rekenen aan de gedaagde. ^[43] Het lag dus op de weg van ControlPay om aan te voeren dat de vordering van ABN AMRO op [betrokkene 1] ongegrond is. Dat heeft ControlPay niet aangevoerd, althans niet op de plaatsen die in de klacht worden genoemd. Daar wordt slechts aangevoerd, zoals ABN AMRO terecht in haar schriftelijke toelichting opmerkt, ^[44] dat het aan ABN AMRO is om in dit geding aan te tonen dat de vordering bestaat, wat dus niet juist is.

3.25

Onder 2.2.4 klaagt het middel tot slot dat het hof in rov. 5.9.2 ten onrechte heeft nagelaten te beslissen op de tweede grondslag van de vordering van ControlPay, namelijk een onrechtmatige rechtsinbreuk in de vorm van het na de opheffing van het beslag niet inleveren van de laptop van ControlPay.

3.26

Deze klacht berust op een onjuiste lezing van rov. 5.9.2 en faalt daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 5.8 als de onrechtmatige inbreuk op het eigendomsrecht van ControlPay uitdrukkelijk mede het na de opheffing van het beslag niet terugbezorgen van de laptop aangemerkt. Het is mede die onrechtmatige inbreuk waarvan het in rov. 5.9 oordeelt dat deze niet aan ABN AMRO kan worden toegerekend. In rov. 5.9.1 motiveert het dit oordeel voor wat betreft de toerekening op grond van schuld, in rov. 5.9.2 voor wat betreft de toerekening op grond van de verkeersopvattingen. In rov. 5.9.2 betrekt het hof ook uitdrukkelijk het handelen van de bewaarnemer bij zijn oordeel. Overigens behoefde het hof als al gezegd de toerekenbaarheid van deze inbreuk niet te onderzoeken, nu deze niet door ABN AMRO is begaan, maar door de bewaarnemer (zie hiervoor in 3.21).

3.27

Geen van de klachten van het middel gaat dus op.

4. Bespreking van het middel in de vrijwaringszaak

Het cassatieberoep van ABN AMRO in de vrijwaringszaak is, als gezegd, ingesteld onder de voorwaarde dat een of meer van de klachten van Truckom in de hoofdzaak slaagt en het arrest van het hof wordt vernietigd. Blijkens het voorgaande is aan deze voorwaarde niet voldaan, zodat het middel geen behandeling behoeft en het cassatieberoep dient te worden verworpen.

5. Conclusie

De conclusie strekt zowel in de hoofdzaak als in de vrijwaringszaak tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. Vergelijk rov. 2.1-2.12 van het arrest van het hof.

2. Bij gerechtelijke bewaring benoemt de rechter in België een sekwester die de zaken waarop conservatoir beslag is gelegd, onder zich neemt en bewaart totdat op het geschil is beslist (hetzelfde geldt in Nederland op grond van diverse bepalingen in Rv; zie onder meer art. 709 Rv).

3. Partijen verschillen van mening over de reden daarvoor. Volgens ControlPay zou ABN AMRO hebben ingezien dat zij geen vordering op [betrokkene 1] heeft. Zie de inleidende dagvaarding onder 19 en 31 en de memorie van grieven onder 45, 68 en 69. ABN AMRO heeft aangevoerd dat de opheffing plaatsvond omdat (de advocaat van) [betrokkene 1] dit als voorwaarde stelde voor schikkingsonderhandelingen. Zie haar conclusie van antwoord onder 26 en haar memorie van antwoord onder 41.

4. Onder 1.2 van de procesinleiding in cassatie wordt vermeld dat deze cessie ter incasso op 24 februari 2021 is beëindigd, na het arrest van het hof. Een kopie van de overeenkomst waarbij dat is gebeurd, is overgelegd als productie 1 bij de inleiding.

5. Vergelijk de vaststelling van de vordering en de primaire grondslag daarvan in eerste aanleg door de rechtbank in rov. 3.1-3.2 van haar vonnis, die het hof in rov. 3.1 van zijn arrest kort heeft samengevat. Bij deze vaststelling door de rechtbank ontbreken de subsidiaire grondslagen van art. 6:170 en 6:171 BW (die de rechtbank wel behandelt in rov. 4.5 en 4.6 van haar eindvonnis). Het hof noemt deze grondslagen wel, in rov. 5.3, onder (iii) en (iv).

6. Het vonnis is niet gepubliceerd.

7. Ik heb in het citaat tussen rechte haken het woord ‘niet’ toegevoegd, omdat dit duidelijk is bedoeld.

8. Vgl. de vaststelling door het hof in rov. 6.1.

9. Hof Amsterdam, ECLI:NL:GHAMS:2020:3465, NJF 2021/151.

10. De procesinleiding is op 4 maart 2021 ingediend bij de Hoge Raad.

11. Zie bijvoorbeeld Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/57 en 58, met vermelding van rechtspraak.

12. Zie over de cessie ter incasso meest recent HR 16 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2112, NJ 2018/450, rov. 5.2.3.

13. De procesinleiding is op 24 juni 2021 (tegelijkertijd met de indiening van het verweerschrift in de hoofdzaak) ingediend bij de Hoge Raad. Op grond van art. 402 lid 3 Rv is de procesinleiding daarmee tijdig ingediend.

14. HR 15 april 1965, NJ 1965/331 m.nt. D.J. Veegens (Snel/Ter Steege).

15. Voor 1992 moest een conservatoir beslag van waarde worden verklaard, wat een afzonderlijke beslissing betrof over de vraag of het beslag geldig was gelegd. In het huidige recht hoeft die beslissing niet meer te worden gevraagd en gegeven en volstaat dat een eis in de hoofdzaak wordt ingesteld. Wordt deze toegewezen dan gaat het beslag, na betekening van de aldus verkregen executoriale titel, over in de executoriale fase. Wordt deze definitief afgewezen, dan vervalt het beslag (art. 704 Rv).

16. Zie onder meer HR 21 februari 1992, NJ 1992/321 (Curatoren/Heppe), HR 13 januari 1995, NJ 1995/366 m.nt. C.J.H. Brunner (Ontvanger/Bos), HR 11 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF2841, AA 2003, p. 773 e.v. m.nt. A.I.M. van Mierlo (Hoda International/Mondi Foods), HR 5 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL7059, NJ 2004/150 ( […] / […] ) en HR 8 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB6196, NJ 2008/92 ( […] /Golden Anchor Club c.s.).

17. Zie met zoveel woorden HR 11 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF2841, NJ 2003/440 (Hoda International/Mondi Foods), rov. 4.5.2, en HR 5 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL7059, NJ 2004/150 ([…] / […]), rov. 3.4.2. Steneker merkt op dat geen sprake is van een (zuivere) risicoaansprakelijkheid, maar van een schuldaansprakelijkheid met toerekening op grond van verkeersopvattingen. Zie Asser Procesrecht/Steneker 5 2019/429. Zie ook: T. Hartlief, Aansprakelijkheid voor onrechtmatige beslaglegging, opgenomen in: Knelpunten bij beslag en executie (red. N.E.D. Faber e.a.), Deventer: Kluwer 2009, blz. 395-396.

18. HR 13 januari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1608, NJ 1997/366 m.nt. C.J.H. Brunner (Ontvanger/Bos), rov. 4.2.

19. Zie HR 11 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF2841, NJ 2003/440 (Hoda International/Mondi Foods) en HR 5 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL7059, NJ 2004/150 ( […] / […] ).

20. Zie aldus ook bijvoorbeeld HR 13 januari 1995, NJ 1995/366 m.nt. C.J.H. Brunner (Ontvanger/Bos), rov. 4.2, en HR 8 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB6196, NJ 2008/92 ( […] /Golden Anchor Club c.s.), rov. 5.4.3. Zie voorts bijvoorbeeld GS Onrechtmatige daad, art. 6:162 BW, aant. 4.7.2.1 (K.J.O. Jansen)

21. Die toepassing is aanvaard in HR 26 januari 1990, NJ 1990/794, m.nt. C.J.H. Brunner (ontvoering Van der Valk). Zie nadien o.m. HR 13 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV6956, NJ 2007/432 m.nt. J.B.M. Vranken (Begaclaim).

22. Zie omtrent de betekenis van het begrip schuld in het algemeen bijvoorbeeld Asser/Sieburgh 6-IV 2019/106 en 108 en GS Onrechtmatige daad, art. 6:162 BW, aant. 9.1.4.1 (K.J.O. Jansen).

23. Vgl. GS Onrechtmatige daad, art. 6:162 BW, aant. 9.3.5 en 9.3.6 (K.J.O. Jansen), met vermelding van rechtspraak. De verwijtbaarheid vormt vaak een onderdeel van de zorgvuldigheidsnorm. Bij een rechtsinbreuk of een wetschending is dat niet het geval. Daarbij bestaat dan ook meer plaats voor het afwijzen van aansprakelijkheid wegens het ontbreken van verwijtbaarheid en dus van schuld. Daarom heeft de BW-wetgever de leer Smits – waarin in wezen steeds verwijtbaarheid wordt geëist, doordat volgens die leer steeds sprake moet zijn van schending van een zorgvuldigheidsnorm – kunnen afwijzen, naar mijn mening (zie over die afwijzing Asser/Sieburgh 6-IV 2019/53).

24. Volgens ControlPay zou op de laptop hebben gestaan dat deze van haar was; zie rov. 5.7 slot van het arrest van het hof.

25. Het geval dat toerekening op grond van de wet plaatsvindt (de derde grond die in art. 6:162 lid 3 BW wordt genoemd voor toerekening), doet zich in deze zaak niet voor – partijen zich hebben daarop (althans) niet beroepen – en kan dus buiten beschouwing blijven.

26. Toerekening op grond van verkeersopvattingen is, zoals K.J.O. Jansen opmerkt, ‘aanvullend’. Vgl. Asser/Sieburgh 6-IV 2019/116 e.v. en GS Onrechtmatige daad, art. 6:162 BW, aant. 9.1.3 en 11.1.2 (K.J.O. Jansen). Dit valt ook af te leiden uit de parlementaire toelichting op art. 6:162 lid 3 BW. Zie Parl. Gesch. Boek 6, p. 618-619.

27. Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6 BW), p. 1347 (minister Korthals Altes). Zie voorts GS Onrechtmatige daad, art. 6:162 BW, aant. 11.1.4.1 (K.J.O. Jansen).

28. C.H. Sieburgh, Toerekening van een onrechtmatige daad (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2000, p. 197-245, i.h.b. p. 243-245 (‘conclusie’). Sieburgh is door diverse auteurs bijgevallen. Zie GS Onrechtmatige daad, art. 6:162 BW, aant. 11.2 (K.J.O. Jansen), met vermelding van meer vindplaatsen. In aant. 11.2.2 noemt Jansen nadere gezichtspunten die denk ik ook door Sieburgh worden genoemd.

29. Verheij, Onrechtmatige daad (Mon. Pr. nr. 4) 2019/17.4. Sieburgh t.a.p. heeft daarover aarzeling, omdat het hebben van een verzekering geen aansprakelijkheid schept. Zij erkent echter dat het feit dat een verzekering pleegt te worden afgesloten, kan wijzen op het bestaan op een relevante verkeersopvatting.

30. Zoeken op internet leert dat er veel beroepsaansprakelijkheidsverzekeringen voor gerechtsdeurwaarders worden aangeboden. Dat wijst erop dat deze dus ook veel worden afgesloten.

31. Een partij als ABN AMRO zal dat risico natuurlijk wel kunnen dragen, maar dat geldt niet voor de gemiddelde beslaglegger.

32. Zie aldus ook GS Onrechtmatige daad, art. 6:170 BW, aant. 3.10.2 (F.T. Oldenhuis en H.R. van der Veen), met nadere gegevens.

33. Vgl. het door het hof genoemde HR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD7395, NJ 2002/75.

34. Vgl. rov. 5.4 en 5.8 van het arrest van het hof in samenhang met het vaststaande feit dat de beslagen goederen door de sekwester onmiddellijk na het beslag onder zich zijn genomen (zie hiervoor in 2.1 onder (viii)).

35. De verkeersopvattingen zijn aan te merken als een rechtsbegrip. Vgl. GS Onrechtmatige daad, art. 6:162 BW, aant. 11.1.5.3 (K.J.O. Jansen). Bij de vraag wat die opvattingen inhouden of meebrengen, gaat het dus om een rechtsoordeel.

36. ABN AMRO heeft die vraag bij haar verweer aan de orde gesteld. Zie haar conclusie van antwoord onder 6.1-6.1.4, i.h.b. onder 6.1.3 (‘Geen voorzienbaarheid’). Dit verweer is door haar bij memorie van antwoord gehandhaafd (vgl. 2.1 van die memorie), dus in hoger beroep niet prijsgegeven.

37. Zoals Boonekamp, Groene Serie Schadevergoeding, aantek. 4.6.1.3, met vermelding van rechtspraak – waaraan nog toe te voegen HR 10 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:214, NJ 2018/115, rov. 4.1.1-4.1.3 –, denk ik terecht opmerkt, is voorzienbaarheid in feite nog altijd de ‘hoofdnorm’ bij de toerekening naar redelijkheid in het geval dat het, zoals hier, gaat om vermogensschade en niet om verkeers- of veiligheidsnormen of in het in het leven roepen van gevaar voor anderen (“aan de voorzienbaarheid [komt dan] overheersende en zelfs beslissende betekenis toe. Dat de schade buiten de lijn der normale verwachtingen ligt, staat dan aan toerekening in de weg.”, zo merkt Boonekamp t.a.p. op).

38. De art. 445 en 446 Rv regelen de bewaring in opdracht van de deurwaarder. Op grond van onder meer de art. 709 en 853 Rv kan bewaring ook plaatsvinden op verzoek van de beslaglegger. In dat geval treedt de beslaglegger op als opdrachtgever van de bewaarnemer. Vgl. de regeling van art. 853 e.v. Rv.

39. HR 2 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2718, NJ 1998/852 (Aquaphalt/Staat).

40. Zie aldus de literatuur, die ervan uitgaat dat het arrest ook geldt voor art. 6:170 BW. Zie bijvoorbeeld GS Onrechtmatige daad, art. 6:170 BW, aant. 3.10.3 (F.T. Oldenhuis en H.R. van der Veen), en T&C BW, aant. 2b op art. 6:170 BW (Lankhorst).

41. In deze zaak trad een andere gerechtsdeurwaarder op als de gerechtelijke bewaarnemer, de sekwester dus. Hij heeft de beslagen zaken overgebracht naar een veilinghuis, waar ze zouden worden geveild als ABN AMRO een executoriale titel zou verkrijgen.

42. Vgl. de opmerking hiervoor in deze conclusie, aan het slot van 3.5. Zie voor de hier bedoelde rechtspraak HR 30 maart 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0801, NJ 2003/615 m.nt. M. Scheltema, HR 21 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF2292, NJ 2009/232 m.nt. M.R. Mok, en HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7397, NJ 2014/520 m.nt. J.B.M. Vranken.

43. Vgl. Boonekamp, Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 6:162 BW.

44. Schriftelijke toelichting onder 30.