ECLI:NL:GHAMS:2020:3465

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummers 200.248.180/01 en 200.250.557/01

zaak-/rolnummers rechtbank Amsterdam C/13/622901 / HA ZA 17-108 en

C/13/645160 / HA ZA 18-286

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 15 december 2020

in de zaak met zaaknummer 200.248.180/01 (de hoofdzaak)

CONTROLPAY B.V.,

gevestigd te Breda,

appellante,

hierna:
ControlPay,

advocaat: mr. R.J.R.M. de Bok te Rotterdam,

tegen

ABN AMRO BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

hierna:
ABN AMRO,

advocaat: mr. B.W. Wijnstekers te Amsterdam,

in de zaak met zaaknummer 200.250.557/01 (de vrijwaringszaak)

ABN AMRO Bank N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

appellante,

hierna:
ABN AMRO,

advocaat: mr. B.W. Wijnstekers te Amsterdam,

tegen

1.[X]

wonend te [woonplaats] ( België ),

hierna: de
gerechtsdeurwaarder,

2.[Y]

wonend te [woonplaats] ( België ),

hierna: de
sekwester,

3. de vennootschap naar vreemd recht
GERECHTSDEURWAARDERS-KANTOOR [naam gerechtsdeurwaarders-kantoor],

gevestigd te [vestigingsplaats] ( België ),

hierna: het
gerechtsdeurwaarderskantoor

de gerechtsdeurwaarder, de sekwester en het gerechtsdeurwaarderskantoor hierna gezamenlijk:
geïntimeerden,

advocaat: mr. A.A.S. Mosele te Den Haag.

1.Inleiding

1.1.

De hoofdzaak draait samengevat om het volgende. ABN AMRO heeft [A] , wonend te [woonplaats] , België en bestuurder van ControlPay (hierna:
[A]) aangesproken uit hoofde van een borgstelling. ABN AMRO heeft in verband met de door haar gepretendeerde vordering bewarend beslag doen leggen op de huisraad van [A] . De deurwaarder heeft de huisraad bij de sekwester in bewaring gegeven. ControlPay stelt dat zich onder de in beslag genomen goederen een laptop bevond die aan haar in eigendom toebehoorde en die zij aan [A] in gebruik had gegeven. Volgens ControlPay is deze laptop na opheffing van het beslag niet teruggebracht. Zij stelt als gevolg van het verlies van de laptop schade te hebben geleden. In deze procedure vordert ControlPay een verklaring voor recht dat ABN AMRO onrechtmatig tegenover haar heeft gehandeld, een voorschot op de schadevergoeding en verwijzing naar de schadestaat. ABN AMRO betwist deze vorderingen op verschillende gronden.

1.2.

ABN AMRO heeft geïntimeerden in vrijwaring opgeroepen.

1.3.

De rechtbank Amsterdam heeft op 22 augustus 2018 vonnis gewezen in de hoofdzaak (tussen ControlPay als eiseres en ABN AMRO als gedaagde; zaak-/rolnummer C/13/622901 / HA ZA 17-108) en in de vrijwaringszaak (met ABN AMRO als eiseres en de gerechtsdeurwaarder, de sekwester en het gerechtsdeurwaarderskantoor als gedaagden; zaak-/rolnummer C/13/645160 / HA ZA 18-286). Zowel in de hoofdzaak als in de vrijwaringszaak heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen.

In de hoofdzaak

1.4.

ControlPay is van het vonnis in de hoofdzaak in hoger beroep gekomen.

1.5.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord.

1.6.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 30 oktober 2020 doen toelichten, ControlPay door mr. De Bok voornoemd en door Mr. S.B. Piekaar-Bouthoorn, advocaat te Rotterdam, en ABN AMRO door mr. Wijnstekers voornoemd en door mr. F.H. Oosterloo, advocaat te Amsterdam, steeds aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Ter zitting heeft ControlPay een handgeschreven akte overgelegd, waarin – naar partijen bij die akte desgevraagd ter zitting uitdrukkelijk hebben bevestigd – [A] namens Truckom B.V. (hierna:
Truckom) aan ControlPay een last geeft om deze procedure op eigen naam maar ten behoeve van Truckom voort te zetten.

1.7.

Ten slotte is arrest gevraagd.

In de vrijwaringszaak

1.8.

ABN AMRO is van het vonnis in de vrijwaringszaak in hoger beroep gekomen.

1.9.

Partijen hebben vervolgens de volgende stukken ingediend:

memorie van grieven, met producties;
memorie van antwoord, met producties;

1.10.

Ten slotte is arrest gevraagd.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 de feiten weergegeven die zij in beide zaken als vaststaand heeft aangenomen. Voor zover met grief 1 in de hoofdzaak wordt geklaagd over de onjuist- en onvolledigheid van de door de rechtbank vastgestelde feiten, zal het hof deze klachten in aanmerking nemen bij onderstaande samenvatting. De feiten die als vaststaand moeten worden beschouwd, komen op het volgende neer.

2.1.

ControlPay is een auditbedrijf dat is gevestigd in Breda en wereldwijd kantoren heeft. [A] is één van haar middellijke bestuurders. [A] was eveneens bestuurder van SCF Solutions Holding B.V., welke vennootschap 90% van de aandelen hield in SCF-Solutions B.V. (hierna:
SCF).

2.2.

Op 20 december 2011 hebben SCF en ABN AMRO een kredietovereenkomst gesloten die bestaat uit een rekening-courantfaciliteit en een lening ten gunste van SCF (hierna: de
kredietfaciliteiten).

2.3.

Bij akte van 30 december 2011 heeft [A] zich tot een bedrag van € 250.000 borg gesteld ten gunste van ABN AMRO voor – kort gezegd – al hetgeen SCF aan ABN AMRO verschuldigd zou zijn krachtens de kredietfaciliteiten (hierna: de
borgstelling). Op de borgstelling is Nederlands recht van toepasing.

2.4.

Bij brief van 31 maart 2014 heeft ABN AMRO de kredietovereenkomst met SCF met onmiddellijke ingang opgezegd. ABN AMRO heeft SCF verzocht respectievelijk gesommeerd om uiterlijk op 1 mei 2014 haar schuld onder de kredietfaciliteiten af te lossen.

2.5.

Op 10 april 2014 is SCF in staat van faillissement verklaard.

2.6.

Bij brief van 17 april 2015 heeft ABN AMRO [A] aangesproken tot betaling van het bedrag dat hij onder zijn borgstelling verschuldigd is en hem verzocht de openstaande (rest)vordering op SCF te voldoen door betaling van € 250.000 uiterlijk op 30 april 2015. ABN AMRO heeft [A] daarbij aansprakelijk gesteld voor de schade die zij door zijn eventuele niet-tijdige betaling zou lijden en hem rechtsmaatregelen in het vooruitzicht gesteld.

2.7.

Op verzoek van ABN AMRO heeft de beslagrechter bij de Rechtbank van Eerste Aanleg te Antwerpen, afdeling Turnhout, België op 4 april 2016 toestemming verleend tot het leggen van bewarend beslag op al de roerende goederen van [A] , tot zekerheid van nakoming van de vordering van ABN AMRO onder de borgstelling. Op verzoek van ABN AMRO heeft de Rechtbank van Eerste Aanleg de sekwester als zodanig aangesteld.

2.8.

Op 14 april 2016 heeft de gerechtsdeurwaarder bewarend beslag gelegd op de roerende goederen in de woning van [A] in [woonplaats] ( België ). In het exploot van bewarend beslag op roerende goederen van de gerechtsdeurwaarder en het proces-verbaal van oplading van de sekwester staat vermeld dat een ‘zilvergrijze notebook Apple’ (hierna: de
laptop) in beslag is genomen en is afgevoerd uit de woning. De sekwester heeft vervolgens de in beslag genomen en opgeladen goederen, waaronder de laptop, bij een veilinghuis in bewaring gegeven.

2.9.

ABN AMRO heeft het beslag op 18 april 2016 opgeheven. Op verzoek van ABN AMRO heeft de sekwester opdracht gegeven aan het veilinghuis om de in beslag genomen goederen op 28 april 2016 aan [A] terug te geven.

2.10.

Bij e-mail van 2 mei 2016 heeft de advocaat van [A] aan een medewerker van ABN AMRO laten weten dat – onder meer – de laptop niet is teruggebracht.

2.11.

Op 3 juni 2016 heeft de sekwester het volgende laten weten aan de advocaat van ABN AMRO:

‘De zaakvoerder en het desbetreffende personeel van het veilinghuis bevestigen mij uitdrukkelijk dat alle op 14 april ll. uitgehaalde voorwerpen op 28 april werden terugbezorgd. (…) Op 28 april heb ik ter plaatste te [woonplaats] de echtgenote van de heer [A] aangetroffen in gezelschap van 2 dames. Drie werknemers van de veilingzaal hebben aangevangen de goederen naar binnen te brengen en terug te plaatsen op aangeven van mevrouw [A] . Na aldus te hebben vastgesteld dat in de gegeven omstandigheden een correcte terugplaatsing van de goederen kon plaatsvinden (…) heeft mevrouw [A] uitdrukkelijk toegezegd de verdere afgifte van de goederen zelf te zullen coördineren. Er werd overeengekomen dat ik na afloop terug ter plaatse zou komen, teneinde eventuele schade en ontbrekende goederen te noteren. Ik ben na terugplaatsing van alle goederen met mevrouw [A] in de woning gegaan, waar zij mij volgende drie schadegevallen heeft meegedeeld en getoond:

(…)

Vervolgens heeft zij mij letterlijk bevestigd alle opgeladen goederen te hebben ontvangen. (…).’

2.12.

ControlPay heeft haar gestelde vordering bij akte van 31 augustus 2020 gecedeerd aan Truckom. Bij brief van 31 augustus 2020 hebben ControlPay en Truckom de cessie aan ABN AMRO meegedeeld. Ter zitting van 30 oktober 2020 heeft Truckom toegelicht dat zij aan ControlPay opdracht heeft gegeven om deze procedure in eigen naam maar voor rekening en risico van Truckom voort te zetten.

3.De procedure in eerste aanleg

3.1.

ControlPay heeft in de hoofdzaak gevorderd, samengevat, (i) een verklaring voor recht dat ABN AMRO jegens ControlPay onrechtmatig heeft gehandeld, (ii) veroordeling van ABN AMRO tot betaling van een voorschot van € 75.000 aan schadevergoeding en (iii) verwijzing naar de schadestaatprocedure.

Aan haar vorderingen legt ControlPay, samengevat, ten grondslag dat de laptop door toedoen van ABN AMRO in beslag is genomen en niet teruggebracht. Daarvan treft ABN AMRO een verwijt, althans komt dit naar verkeersopvattingen voor haar rekening. De laptop gaf toegang tot belangrijke vertrouwelijke informatie van de klanten van ControlPay. ControlPay stelt hierdoor hoge schade te hebben geleden, onder meer omdat zij de digitale beveiliging van haar hele bedrijf heeft moeten aanpassen.

3.2.

Bij vonnis in incident in de hoofdzaak van 18 oktober 2017 heeft de rechtbank, voor zover thans van belang, geoordeeld dat de Nederlandse rechter bevoegd is kennis te nemen van het geschil in de hoofdzaak. De rechtbank heeft verder geoordeeld dat Nederlands recht van toepassing is op de gestelde onrechtmatige daad.

In het eindvonnis heeft de rechtbank de vorderingen in de hoofdzaak afgewezen. Weliswaar rust op ABN AMRO een risicoaansprakelijkheid voor de gevolgen van het beslag indien de onderliggende vordering geheel ongegrond is, maar ControlPay heeft niet aannemelijk gemaakt dat dit het geval is (rov. 4.4). Evenmin kan ABN AMRO op grond van art. 6:171 BW aansprakelijk worden gehouden, nu de werkzaamheden van geïntimeerden niet geschiedden in de uitoefening van het bedrijf van ABN AMRO (rov. 4.5). Ook het beroep op art. 6:170 BW slaagt niet. ControlPay heeft onvoldoende gesteld dat sprake is van een gezagsverhouding met zeggenschap (rov. 4.6). Verder valt niet in te zien dat en waarom ABN AMRO had moeten toezien op de feitelijke beslaglegging en niet mocht uitgaan van een deugdelijke tenuitvoerlegging door de gerechtsdeurwaarder en de sekwester. Daarom faalt de stelling dat ABN AMRO onvoldoende toezicht heeft gehouden (rov. 4.7).

3.3.

Omdat de vorderingen jegens ABN AMRO in de hoofzaak zijn afgewezen, heeft de rechtbank ook de vordering in de vrijwaringszaak afgewezen.

4.De vorderingen in hoger beroep in de hoofdzaak

4.1.

ControlPay heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – de volgende vorderingen zal toewijzen:

een verklaring voor recht dat ABN AMRO jegens ControlPay onrechtmatig heeft gehandeld;

een voorschot op de schadevergoeding van € 75.000 met rente;

veroordeling van ABN AMRO tot schadevergoeding, op te maken bij staat, met rente;

veroordeling van ABN AMRO om terug te betalen wat ControlPay heeft voldaan ter uitvoering van het bestreden vonnis met rente;

veroordeling van ABN AMRO in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.

4.2.

ABN AMRO heeft geconcludeerd tot bekrachtiging, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van ControlPay in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente.

4.3.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

5.Motivering van de beslissing in hoger beroep in de hoofdzaak

Bevoegdheid en toepasselijk recht

5.1.

ABN AMRO betoogt dat niet de Nederlandse rechter maar de Belgische rechter bevoegd is van het geschil kennis te nemen. Zij doet daartoe een beroep op art. 24 Verordening Brussel I-bis. Het hof dient te onderzoeken of een gerecht van een andere lidstaat krachtens deze bepaling bij uitsluiting bevoegd is voor een van de vorderingen die ControlPay bij de Nederlandse rechter heeft ingesteld. Dat is volgens ABN AMRO het geval: deze procedure vloeit rechtstreeks voort uit executiemaatregelen die in België zijn getroffen, zodat de Belgische rechter ingevolge art. 24 lid 5 Verordening Brussel I-bis bij uitsluiting bevoegd is.

5.1.1.

Voor de tenuitvoerlegging van beslissingen zijn de gerechten van de lidstaat van de plaats van tenuitvoerlegging bij uitsluiting bevoegd, ongeacht de woonplaats van partijen, zo volgt uit art. 24, aanhef en lid 5, Verordening Brussel I-bis. Anders dan ABN AMRO betoogt, gaat deze zaak echter niet om een executiegeschil tussen ControlPay en ABN AMRO. De vordering van ControlPay op ABN AMRO strekt tot vergoeding van de schade die ControlPay stelt te hebben geleden in verband met een bewarend beslag dat ABN AMRO ten laste van een derde heeft gelegd. Een dergelijke vordering valt niet onder het bereik van art. 24 lid 5, zo is het hof met de rechtbank van oordeel.

Nu ABN AMRO als gedaagde partij is gevestigd in Amsterdam, is de Nederlandse rechter bevoegd.

5.2.

ABN AMRO stelt zich op het standpunt dat dit geschil moet worden beoordeeld naar Belgisch recht. Zij doet daartoe een beroep op art. 4 lid 3 Rome II. Volgens ABN AMRO blijkt uit alle omstandigheden van het geval dat de gestelde onrechtmatige daad een kennelijke nauwere band heeft met het Belgische recht. Het schadetoebrengende feit heeft zich in België afgespeeld, terwijl het verlof tot het leggen van bewarend beslag en tot sekwestratie naar Belgisch recht is verkregen na verlof van de rechtbank in Turnhout.

Het hof overweegt hierover als volgt.

5.2.1.

Zowel ControlPay als ABN AMRO heeft haar gewone verblijfplaats – zoals nader omschreven in art. 23 Rome II – in Nederland. Een door ControlPay gepretendeerde vordering uit onrechtmatige daad wordt daarom in beginsel beoordeeld naar Nederlands recht, zo volgt uit art. 4 lid 2 Rome II. Op dit uitgangspunt kan een uitzondering worden gemaakt indien uit het geheel van de omstandigheden blijkt dat de (gestelde) onrechtmatige daad een kennelijk nauwere band heeft met (in dit geval:) België. In dat geval wordt de vordering beoordeeld naar Belgisch recht.

5.2.2.

Art. 4 lid 3 moet restrictief worden uitgelegd, zo volgt uit het woord
kennelijken uit considerans 18 van Rome II. In die considerans wordt art. 4 lid 3 omschreven als ‘ontsnappingsclausule’. De beoordeling van die ontsnappingsclausule dient te geschieden aan de hand van het geheel der omstandigheden.

5.2.3.

Aan ABN AMRO kan worden toegegeven dat de gestelde onrechtmatige daad aanknopingspunten met België heeft, en wel om de redenen die zij zelf aanvoert. Bezien in het licht van het geheel der omstandigheden zijn deze evenwel onvoldoende om een succesvol beroep op art. 4 lid 3 te dragen. De omstandigheden die ABN AMRO vermeldt, betreffen primair de rechtsverhouding tussen ABN AMRO en [A] . In die rechtsverhouding zijn er echter ook aanknopingspunten met Nederland. Zo wordt de borgstelling beheerst door Nederlands recht. Tot zekerheid van haar verhaal uit hoofde van die vordering heeft ABN AMRO weliswaar in België bewarende maatregelen getroffen, maar de opdracht daartoe werd gegeven vanuit Nederland.
Belangrijker is evenwel dat het hier gaat om de rechtsverhouding tussen ABN AMRO en ControlPay. De gestelde schade wordt geleden in de woonplaats van ControlPay in Breda. Gesteld noch gebleken is dat de door ControlPay gepretendeerde onrechtmatige daad nauw samenhangt met een door Belgisch recht beheerste overeenkomst. Onder deze omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat de gestelde onrechtmatige daad een kennelijk nauwere band met België heeft. Art. 4 lid 3 Rome II vindt daarom geen toepassing. Ingevolge art. 4 lid 2 Rome II wordt de vordering uit onrechtmatige daad beoordeeld naar Nederlands recht. Hetzelfde geldt voor de vorderingen die zijn gegrond op art. 6:170 en 6:171 BW. Wel dient de beoordeling van de verschillende vorderingen te geschieden met inachtneming van de taken en bevoegdheden van de gerechtsdeurwaarder en sekwester in België.

De beoordeling van de vorderingen naar Nederlands recht

5.3.

Aan haar vorderingen legt ControlPay ten grondslag dat de gerechtsdeurwaarder en de sekwester de laptop in beslag en in bewaring hebben genomen, terwijl deze niet is teruggegeven na opheffing van het beslag. Daarvan uitgaande stelt ControlPay dat ABN AMRO op vier gronden jegens haar aansprakelijk is: (i) het beslagrekest bevat een misleidende voorstelling van zaken, (ii) ABN AMRO is als opdrachtgever aansprakelijk voor de inbreuk op het eigendomsrecht van ControlPay, althans ABN AMRO heeft als opdrachtgever onzorgvuldig jegens ControlPay gehandeld, (iii) ABN AMRO is als leidinggevende van de gerechtsdeurwaarder en/of de sekwester aansprakelijk op grond van art. 6:170 BW, althans (iv) ABN AMRO is als niet-leidinggevende aansprakelijk op de voet van art. 6:171 BW.

5.4.

ABN AMRO betwist zowel de feitelijke grondslag als de rechtsgrondslagen van de vorderingen van ControlPay. In het vervolg van de beoordeling zal het hof veronderstellenderwijs ervan uitgaan dat de laptop inderdaad in eigendom aan ControlPay toebehoorde en dat de laptop niet is teruggegeven na de opheffing van het beslag.

(i)
Beslagrekest niet misleidend

5.5.

Met een beroep op enkele getuigenverklaringen en op een verklaring van een Belgische advocaat betoogt ControlPay dat het beslagrekest onjuiste en onvolledige informatie bevatte. Mede gelet op het eenzijdige karakter van de procedure tot verlofverlening is het jegens ControlPay onrechtmatig om op basis van een dergelijk misleidend rekest beslag te leggen, zo stelt zij. Daartoe voert zij samengevat het volgende aan.

ABN AMRO had een zakelijk krediet aan ControlPay verstrekt en was ervan op de hoogte dat ControlPay een goed lopend en groeiend bedrijf was. Verder wist ABN AMRO dat [A] een woonhuis in Spanje heeft, dat hij tegoeden op zijn privébankrekening bij ABN AMRO had en dat maandelijks substantiële bedragen op die rekening werden bijgeschreven. Ook was ABN AMRO ervan op de hoogte dat [A] beschikte over roerende zaken van aanzienlijke waarde.

ABN AMRO heeft nagelaten zich een beeld van de vermogenspositie van [A] te vormen, terwijl zij in het beslagrekest suggereerde dat [A] zich onvermogend aan het maken was. Die suggestie wordt slechts onderbouwd met een verwijzing naar geregelde bezoeken aan Oekraïne, dit terwijl ABN AMRO wist dat [A] directeur van ControlPay was en dat ControlPay in Oekraïne een grote vestiging had. ABN AMRO bewijst niet dat [A] zijn insolvabiliteit aan het organiseren was of dat er een acute dreiging was dat hij goederen aan verhaal door ABN AMRO zou onttrekken. Het beslagrekest is daarom onjuist en onvolledig; bij een juiste en volledige voorlichting zou de Belgische rechter het verlof niet hebben verleend en geen sekwester hebben benoemd.

Het hof overweegt hierover als volgt.

5.5.1.

De vraag of ABN AMRO in haar beslagrekest een misleidende voorstelling van zaken heeft gegeven, moet worden beoordeeld tegen de achtergrond van hetgeen zich voorafgaand aan dat rekest heeft afgespeeld. De volgende feiten en omstandigheden acht het hof van belang van belang.

De borgstelling wordt op zichzelf niet betwist. Verder staat vast dat de kredietovereenkomst op 31 maart 2014 is opgezegd en dat SCF is gefailleerd voordat zij haar schuld uit hoofde van de kredietovereenkomst had terugbetaald (zie 2.4). Ook staat vast dat ABN AMRO reeds op 1 april 2014 heeft aangekondigd dat zij [A] zou aanspreken tot betaling van een bedrag van € 250.000 uit hoofde van de borgstelling in het geval SCF niet aan haar verplichtingen jegens ABN AMRO voldeed. Bij brief van 17 april 2015 heeft ABN AMRO [A] aangesproken op zijn schuld van € 250.000 onder de borgstelling, te betalen uiterlijk op 30 april 2015, en hem rechtsmaatregelen in het vooruitzicht gesteld voor het geval hij zijn schuld niet zou voldoen. Bij brief van 8 mei 2015 is [A] nogmaals aangesproken op zijn betalingsplicht, uiterlijk na te komen op 21 mei 2015, wederom onder aanzegging van rechtsmaatregelen. [A] heeft hierop niet gereageerd. Een toezegging om data voor te stellen voor een bespreking is hij niet nagekomen. Hij heeft nooit een voorstel voor een (afbetalings)regeling aan ABN AMRO gedaan.

ABN AMRO heeft op 18 januari 2016 ten laste van [A] bewarende derdenbeslagen onder de vijf grootste banken in België gelegd, na daartoe verkregen verlof. Deze beslagen troffen geen doel. [A] was van deze beslagen op de hoogte, maar heeft naar aanleiding daarvan geen contact met ABN AMRO opgenomen.

5.5.2.

ABN AMRO heeft als verweer aangevoerd dat [A] geen noemenswaardige tegoeden aanhield op rekeningen die door ABN AMRO werden geadministreerd. ControlPay heeft in reactie op dat verweer geen concrete toelichting op (de hoogte van) die tegoeden gegeven. Bij gebrek aan concrete onderbouwing kan daarom niet ervan worden uitgegaan dat [A] noemenswaardige tegoeden op zijn privérekening had of dat ABN AMRO ervan diende uit te gaan dat dergelijke tegoeden weer zouden ontstaan.

ControlPay heeft niet bestreden het verweer van ABN AMRO dat [A] geen onroerende zaken in Nederland en België op zijn naam heeft staan. Ook heeft ControlPay niet toegelicht of, en zo ja in welke mate, verhaal mogelijk was op de onroerende zaak die in Spanje op naam van [A] stond.

Verder heeft ControlPay niet weersproken dat [A] geen voertuigen op zijn naam had staan en dat hij geen rechtstreeks belang in ControlPay hield zodat ABN AMRO ook geen beslag op aandelen in ControlPay kon leggen. Uit het verhaalsonderzoek bleek slechts, zo heeft ABN AMRO onweersproken aangevoerd, dat [A] aandeelhouder was in Liberty Interiors BVBA (waar hij in 2009 als zaakvoerder was ontslagen), van Tinnen Pot Consultancy en Advies BVBA (vereffend in 2014), en van Insobel BVBA (failliet in 2008).

5.5.3.

In het licht van het voorgaande is niet onjuist of misleidend de stelling dat [A] ondanks verschillende ingebrekestellingen niet had betaald. Ook is op zichzelf niet onjuist dat [A] regelmatig in het buitenland (o.a. Oekraïne) verblijft. ABN AMRO schrijft niet in haar beslagrekest dat [A] bezig is zich onvermogend te maken, maar slechts dat zij
vreestdat haar onderpand zal verdwijnen. Die mededeling acht het hof in het licht van bovenstaande feiten en omstandigheden, in samenhang beschouwd, niet misleidend. Daarbij moet worden bedacht dat de vraag of sprake is van misleiding moet worden beoordeeld tegen de achtergrond van hetgeen ABN AMRO ten tijde van het beslagrekest wist en redelijkerwijs kon weten over het voor verhaal vatbare vermogen van [A] . Ook weegt mee dat ABN AMRO niet gehouden was het gehele voor verhaal vatbare vermogen van [A] in kaart te brengen. Bovendien is niet de onjuistheid gebleken van de mededeling dat de roerende goederen nog het enige bekende actief van [A] in België waren. Gelet daarop kan het beslagrekest niet als onjuist of misleidend worden aangemerkt. Het verzoek tot aanstelling van een sekwester acht het hof tegen de achtergrond van het voorgaande evenmin onrechtmatig.

5.6.

Daarmee faalt het betoog dat het beslagrekest, met inbegrip van het verzoek tot het aanstellen van een sekwester onjuist of misleidend was.

(ii)
Geen aansprakelijkheid wegens rechtsinbreuk of onzorgvuldig handelen

5.7.

Aan haar vorderingen legt ControlPay verder ten grondslag dat met de inbreuk op haar eigendomsrecht jegens haar onrechtmatig is gehandeld: als eigenaar van de laptop is zij reeds door de inbeslagname geschaad in haar recht op het uitsluitende gebruik daarvan. Deze inbreuk op haar eigendomsrecht duurt voort zo lang de laptop niet is teruggeven.

Met betrekking tot de vraag of de inbreuk op het eigendomsrecht van ControlPay aan ABN AMRO kan worden toegerekend, betoogt ControlPay samengevat het volgende. ControlPay kan niet controleren wie in de verhouding tussen ABN AMRO, de gerechtsdeurwaarder en de sekwester feitelijk voor de inbreuk verantwoordelijk is en wat waar is misgegaan. De inbreuk moet op grond van schuld, althans naar verkeersopvattingen worden toegerekend aan ABN AMRO als verzoeker en opdrachtgever tot de beslaglegging en het sekwester.

Subsidiair stelt ControlPay dat ABN AMRO onzorgvuldig jegens haar heeft gehandeld. Aan die subsidiaire stelling legt zij dezelfde feiten ten grondslag, alsmede de stelling dat de laptop is meegenomen ondanks een sticker met de tekst ‘
property of ControlPay’, terwijl ABN AMRO wist dat [A] haar grootaandeelhouder en bestuurder was.

5.8.

Onder 5.4 is veronderstellenderwijs tot uitgangspunt genomen dat de laptop die onder [A] in beslag is genomen, in eigendom aan ControlPay toebehoort, en na de opheffing van het beslag niet bij [A] is terugbezorgd. Daarop voortbouwend wordt hier veronderstellenderwijs aangenomen dat een onrechtmatige daad jegens ControlPay is gepleegd, bestaande uit een inbreuk op haar eigendomsrecht.

5.9.

Het hof is van oordeel dat deze veronderstellenderwijs aan te nemen onrechtmatige inbreuk op het eigendomsrecht van ControlPay niet aan ABN AMRO kan worden toegerekend. Daartoe overweegt het hof als volgt.

5.9.1.

In de eerste plaats kan de (gestelde) onrechtmatige daad niet op grond van schuld aan ABN AMRO worden toegerekend. ABN AMRO heeft onvoldoende weersproken aangevoerd dat zij een opeisbare vordering op [A] uit hoofde van borgstelling heeft. In het voorgaande is geoordeeld dat het beslagrekest niet onrechtmatig was. In dat rekest verzocht ABN AMRO verlof om beslag te doen leggen ‘op de roerende goederen die toebehoren aan [ [A] ]’. Daartoe strekte ook haar opdracht aan de gerechtsdeurwaarder en de sekwester. ABN AMRO mocht daarom in beginsel ervan uitgaan dat het beslag slechts goederen van [A] zelf zou treffen.

De feitelijke beslaglegging geschiedde niet door ABN AMRO maar door en onder verantwoordelijkheid van de gerechtsdeurwaarder die daarbij handelde als openbaar ambtenaar met de daarbij behorende bevoegdheden. Voorts is gesteld noch gebleken dat ABN AMRO met de beslaglegging heeft beoogd zaken van ControlPay te treffen. Onder die omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat de (veronderstelde) inbreuk op het eigendomsrecht van ControlPay aan de schuld van ABN AMRO te wijten is.

5.9.2.

In de tweede plaats kan de inbreuk niet op grond van de verkeersopvattingen aan ABN AMRO kan worden toegerekend. Reeds omdat niet kan worden aangenomen dat de vordering waarvoor ABN AMRO beslag heeft doen leggen, ongegrond is, is ABN AMRO naar het oordeel van het hof niet zonder meer naar verkeersopvattingen aansprakelijk voor de inbreuk op het eigendomsrecht van ControlPay die bestaat uit de inbeslagneming van de laptop die zich in de macht van beslagene [A] bevond. Daartoe zijn bijkomende feiten en omstandigheden vereist, die ControlPay niet heeft gesteld. Bij het voorgaande weegt mee dat de feitelijke beslaglegging respectievelijk bewaring geschiedde onder leiding van de gerechtsdeurwaarder, die een openbaar ambtenaar is en de sekwester, die door de rechtbank was aangesteld. Beiden hadden in verband met de beslaglegging respectievelijk bewaring een eigen verantwoordelijkheid, en tegen de daarmee gepaard gaande aansprakelijkheidsrisico’s kunnen zij zich eenvoudiger dan de executant verzekeren. Voor toerekening aan ABN AMRO naar verkeersopvattingen bestaat onder die omstandigheden onvoldoende grond.

5.10.

Het hof verwerpt voorts het subsidiaire betoog dat ABN AMRO onzorgvuldig jegens ControlPay heeft gehandeld. Na de vruchteloze correspondentie in 2014 en 2015 was ABN AMRO niet gehouden eerst met ControlPay, althans met [A] in overleg te treden alvorens beslag te leggen. Evenmin was zij gehouden haar vorderingen op andere wijze (te trachten) te verhalen.

In het licht van de eigen verantwoordelijkheid van de gerechtsdeurwaarder en de sekwester kan evenmin worden geoordeeld dat ABN AMRO gehouden was (nader) toezicht uit te oefenen op de feitelijke beslaglegging. De omstandigheid dat ABN AMRO spoedig na de beslaglegging tot opheffing van het beslag is overgegaan, maakt het beslag evenmin onzorgvuldig. Voor het overige verwijst het hof naar rov. 5.9.1.

(iii)
Sekwester en gerechtsdeurwaarder geen ondergeschikten

5.11.

ControlPay doet voorts een beroep op art. 6:170 BW. Volgens haar moet de sekwester worden aangemerkt als ondergeschikte van ABN AMRO. Verwijzend naar onder meer HR 2 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2718 (
Aquaphalt/Staat) benadrukt ControlPay dat ABN AMRO de verzoekende partij is en dat zij de opdracht tot het leggen (en weer opheffen) van het beslag en sekwestratie had gegeven. De instructies blijken ook uit het proces-verbaal van sekwester. Ook de deurwaarder is als ondergeschikte van ABN AMRO aan te merken, aldus ControlPay.

5.12.

In de zaak die leidde tot het arrest
Aquaphalt/Staatwas de bewaarnemer door de beslaglegger door de deurwaarder ingeschakeld op de voet van art. 450 oud Rv, dat aan de beslaglegger de mogelijkheid gaf om een ander dan de beslagene als bewaarder van de zaken aan te stellen. In die constellatie diende de beslaglegger een op zijn taak berekende bewaarder aan te (doen) stellen en adequate instructies en aanwijzingen te geven, aldus de Hoge Raad.

In deze zaak liggen de verhoudingen wezenlijk anders. De sekwester is als zodanig benoemd door de rechtbank. Naar Belgisch recht is een gerechtelijk sekwester geen lasthebber van partijen. Als gerechtelijk mandataris staat hij niet in een contractuele verhouding tot een van partijen. Hij kan ook niet als ondergeschikte van een van die partijen worden aangemerkt. Nu zijn positie wezenlijk verschilt van die van de bewaarder in
Aquaphalt/Staat, gaat het beroep op dat arrest niet op.

5.13.

Wat de aansprakelijkheid van de gerechtsdeurwaarder betreft, overweegt het hof als volgt. Naar Nederlands recht staat de deurwaarder niet ten opzichte van zijn opdrachtgever in een ondergeschikte verhouding. Een deurwaarder die beslag legt, doet dit in hoedanigheid van openbaar ambtenaar. In het geval het beslag was gelegd door een Nederlandse deurwaarder, zou het beroep op art. 6:170 BW reeds hierop afstuiten. Evenmin als naar Nederlands recht, staat een gerechtsdeurwaarder die beslag legt naar Belgisch recht ten opzichte van zijn opdrachtgever in een ondergeschikte verhouding. De deurwaarder verricht die taak in hoedanigheid van openbaar ambtenaar. Daarop stuit het beroep op art. 6:170 BW af.

(iv)
Beroep op art. 6:171 BW faalt

5.14.

Met een beroep op art. 6:171 BW stelt ControlPay dat de handelwijze van de gerechtsdeurwaarder en de sekwester kan worden toegerekend aan ABN AMRO. Volgens ControlPay verrichtten de gerechtsdeurwaarder en de sekwester als niet-ondergeschikten werkzaamheden ter uitvoering van het bedrijf van ABN AMRO.

5.15.

Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat ControlPay in dat betoog niet kan worden gevolgd. Weliswaar werden de werkzaamheden van de gerechtsdeurwaarder en de sekwester verricht
ten behoeve vanhet bedrijf van ABN AMRO, maar niet kan worden geoordeeld dat deze ook
ter uitoefening vanhaar bedrijf geschiedden. Hoezeer ook een bank als ABN AMRO met grote regelmaat bewarende maatregelen doet treffen of zekerheden uitwint ter incasso van opeisbare vorderingen, haar onderneming is niet specifiek gericht op het leggen van beslagen en het bewaren van beslagen goederen. Dat wordt niet anders in het licht van de ruim geformuleerde statutaire doelomschrijving van ABN AMRO. Daarbij moet worden bedacht dat art. 6:171 BW restrictief moet worden opgevat (HR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD7395). Tegen die achtergrond is niet zozeer de statutaire doelomschrijving beslissend in het kader van een beroep op art. 6:171 BW, als wel het feitelijke karakter van de aan ABN AMRO verbonden onderneming en die van de gerechtsdeurwaarder en/of sekwester. Naar ook voor derden duidelijk kenbaar is, bestaat er niet een zekere eenheid tussen de onderneming van ABN AMRO enerzijds en die van de gerechtsdeurwaarder en/of de sekwester anderzijds (vgl. HR 18 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL9596).

Slotoverwegingen

5.16.

Het voorgaande voert tot de slotsom dat ABN AMRO niet jegens ControlPay aansprakelijk is, ook niet indien moet worden aangenomen dat de in beslag genomen laptop aan ControlPay in eigendom toebehoorde en niet is teruggegeven. Hierop stuiten alle grieven af. De bewijsaanbiedingen hebben geen betrekking op feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot een andere beslissing in deze zaak kunnen leiden en worden daarom als niet ter zake dienend gepasseerd.

5.17.

De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. ControlPay zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.

6.De vorderingen in de vrijwaringszaak

6.1.

Het hoger beroep in de vrijwaringszaak is ingesteld onder de voorwaarde dat de grieven van ControlPay zouden slagen, althans dat zou komen vast te staan ABN AMRO aansprakelijk is voor schade van ControlPay. Aan deze voorwaarde is niet voldaan, zodat het bestreden vonnis ook in de vrijwaringszaak zal worden bekrachtigd.

6.2.

ABN AMRO zal in de vrijwaringszaak als de in het ongelijk gestelde partij in de door de geïntimeerden in vrijwaring gemaakte proceskosten worden veroordeeld.

7.Beslissing

Het hof:

in de hoofdzaak met zaaknummer 200.248.180/01

7.1.

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

7.2.

veroordeelt ControlPay in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van ABN AMRO begroot op € 1.978 aan verschotten en € 5.877 voor salaris en op € 157 voor nasalaris, te vermeerderen met € 82 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

7.3.

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

in de vrijwaringszaak met zaaknummer 200.250.557/01

7.4.

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

7.5.

veroordeelt ABN AMRO in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van geïntimeerden begroot op € 726 aan verschotten en € 1.074 voor salaris;

7.6.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. de Jongh, A.P. Wessels en A.C. van Schaick en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 15 december 2020.