Uitspraak
8 februari 2008
Eerste Kamer
Nr. R06/074HR
RM/JMH
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
1. [Eiser 1],
wonende te [woonplaats],
2. [Eiser 2],
wonende te [woonplaats], Verenigde Staten,
3. [Eiser 3],
wonende te [woonplaats], Venezuela,
4. [Eiser 4],
wonende te [woonplaats],
5. [Eiser 5],
wonende te [woonplaats], Bonaire,
6. [Eiser 6],
wonende te [woonplaats], Bonaire,
7. STICHTING BELANGENBEHARTIGING INDIVIDUELE APPARTEMENTSEIGENAREN HARBOUR VILLAGE,
gevestigd te Kralendijk, Bonaire,
EISERS tot cassatie, verweerders in het incidentele cassatieberoep,
advocaat: mr. H.J.A. Knijff,
t e g e n
1. GOLDEN ANCHOR CLUB N.V.,
gevestigd te Bonaire,
2. AMBAR POINT N.V.
gevestigd te Bonaire,
3. [Verweerder 1],
zonder bekende woon- en verblijfplaats,
4. [Verweerder 2],
wonende te Bonaire,
5. HARBOUR VILLAGE BEACH CLUB N.V.
gevestigd te Bonaire,
VERWEERSTERS in cassatie, eiseressen in het incidentele cassatieberoep,
advocaten: mr. M.G.M. de Bont en
mr. B.T.M. van der Wiel.
Partijen zullen hierna ook gezamenlijk worden aangeduid als de eigenaren en de ontwikkelaars c.s.
1. Het geding in feitelijke instanties
Met een op 6 juni 2002 ter griffie van het gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Bonaire, ingekomen verzoekschrift hebben de eigenaren zich gewend tot dat gerecht en na diverse wijzigingen van eis verzocht, onder meer en kort gezegd, voor recht te verklaren dat de ontwikkelaars c.s. jegens hen zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen en primair de ontwikkelaars c.s. te veroordelen tot herstel van het hotel in de oude toestand, subsidiair tot betaling van schadevergoeding.
De ontwikkelaars c.s. hebben de vorderingen bestreden en, na vermindering van eis, in reconventie gevorderd voor recht te verklaren dat de door de eigenaren gelegde conservatoire beslagen onrechtmatig zijn en de eigenaren te veroordelen tot vergoeding van de dientengevolge geleden schade, nader op te maken bij staat.
Het gerecht heeft bij vonnis van 18 mei 2005 de vorderingen van de eigenaren afgewezen en de vordering in reconventie toegewezen.
Tegen dit vonnis hebben de eigenaren hoger beroep ingesteld bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba, hierna: het hof. De eigenaren hebben in hoger beroep hun eis wederom gewijzigd.
Bij vonnis van 14 maart 2006 heeft het hof het vonnis van het gerecht in conventie vernietigd en, opnieuw rechtdoende, voorzover in cassatie nog van belang, eiser tot cassatie onder 3 (verder: [eiser 3]) niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering en de vorderingen van de eigenaren afgewezen met enkele uitzonderingen, die in cassatie geen rol spelen. In reconventie heeft het hof het vonnis van het gerecht bevestigd.
Het vonnis van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het vonnis van het hof hebben de eigenaren beroep in cassatie ingesteld. De ontwikkelaars c.s. hebben (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en het verweerschrift tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
De ontwikkelaars c.s. hebben geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van het beroep jegens verweerders in cassatie onder 3 en 4 (verder: [verweerder 1] en [verweerder 2]) en tot verwerping voor het overige. De eigenaren hebben in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep geconcludeerd tot verwerping.
De zaak is voor voor de eigenaren toegelicht door mr. R.M. Hermans en mr. H.G. de Jong, advocaten te Amsterdam, en voor de ontwikkelaars c.s. door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot: niet-ontvankelijkverklaring van het principale cassatieberoep voorzover gericht tegen [verweerder 1] en [verweerder 2]; vernietiging van het bestreden vonnis, zowel in het principale als in het incidentele beroep en terugverwijzing naar het hof ter fine van afdoening.
De advocaat van de eigenaren heeft bij brief van 2 november 2007, de advocaten van de ontwikkelaars c.s. hebben bij brieven van 2 november 2007 op die conclusie gereageerd.
Eiseres onder 7 wordt hierna aangeduid als de Stichting, verweerster onder 5 als HVBC.
3. Uitgangspunten in cassatie
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Eisers tot cassatie (met uitzondering van [eiser 3] en de Stichting) zijn eigenaar van een appartementsrecht in Harbour Village (ook wel genoemd Harbour Village Beach Resort) op Bonaire.
(ii) Op het terrein van Harbour Village bevinden zich naast de appartementsgebouwen verschillende recreatie-faciliteiten. Harbour Village is begin jaren negentig gebouwd. Een groot deel van de thans aanwezige recreatiefaciliteiten is in 1995 gereedgekomen.
(iii) De eigenaren hebben bij de aankoop van hun appartementen geen zakelijk recht op de recreatie-faciliteiten verworven.
(iv) Ongeveer gelijktijdig met de aankoop van het appartementsrecht heeft elk van de eigenaren, conform de daartoe in de respectieve koopovereenkomsten opgenomen verplichting, een membership agreement getekend.
(v) Een aantal uit 1992 daterende membership agreements, gesloten tussen HVBC en enkele eigenaren, luidt:
"Harbour Village Beach Club N.V.(...) exclusive operator of the recreational facilities of the Harbour Village Beach Resort in Bonaire.
Does hereby extend "Special Reserve Membership" privileges to apartment owners and/or owner guests of the Harbour Village Beach Resort condominiums (...)
In consideration, the 1992 fee will be twenty United States dollars (...) per month, per apartment (...).
For this fee, each apartment owner and/or his guests, will receive the following during occupancy of their apartment):
- Use of pool and spa, beach and tennis facilities;
- - Access to, and utilization of, all other "resort" facilities (...)
- - Boat docking privileges.
Owners, as well as their guests agree to accept the membership privileges of Harbour Villages Beach Club N.V. and to conform to the procedures and requirements of membership rules and regulations to be determined by Harbour Village Beach Club N.V."
(vi) De appartementen van de eigenaren (met uitzondering van [eiser 3] en de Stichting) zijn gelegen in drie van de appartementengebouwen: Kasa Hasmin, Kasa Tulipan en Kasa Magnolia.
(vii) In de op 6 november 1991 respectievelijk 9 september 1992 vastgestelde reglementen van splitsing van Kasa Hasmin en Kasa Tulipan (beide ontwikkeld door Golden Anchor Club N.V., waarvan onder meer [verweerder 2] de directie voert) is onder meer bepaald:
"Definities
Artikel 1.
(...)
m."recreatiefaciliteiten": de recreatiefaciliteiten gelegen binnen het hoofdcomplex en thans bekend als Harbour Village Beach Club.
P. RECREATIE FACILITEITEN
1. Iedere eigenaar moet lid zijn en blijven van de recreatiefaciliteiten (...)"
(viii) In het op 13 april 1995 vastgestelde splitsingsreglement van Kasa Magnolia (ontwikkeld door Ambar Point N.V., waarvan onder meer [verweerder 1] de directie voert) is onder meer bepaald:
"Artikel 1: DEFINITIES
(...)
f. "recreatiefaciliteiten": de bestaande danwel in de toekomst te ontwikkelen recreatie-faciliteiten(...), zoals, maar daartoe niet beperkt, marina, stranden, zwembaden, tennisbaden, spa- en fitnesscenter, clubhuis en golfbanen: DEZE FACILITEITEN ZIJN NIET BETROKKEN IN DE SPLITSING EN VORMEN GEEN ONDERDEEL VAN HET APPARTEMENTSRECHT, DANWEL DE GEMEENSCHAPPELIJKE GEDEELTEN NOCH VAN DE GEMEENSCHAPPELIJKE FACILITEITEN VAN KASA MAGNOLIA, DERHALVE KUNNEN EN MOGEN DE EIGENAREN PAS HUN RECHT VAN TOEGANG TOT DEZE FACILITEITEN GELDEND MAKEN WANNEER EN INDIEN ZIJ DOOR DE ONTWIKKELAAR ZIJN TOEGELATEN ALS LID VAN HARBOUR VILLAGE;
(...)
Artikel 9: VAN DE REGELS BETREFFENDE HET GEBRUIK VAN DE RECREATIEFACILITEITEN.
(...)
4.De ontwikkelaar van de recreatiefaciliteiten heeft onder meer het recht, echter niet daartoe beperkt:
- om gebruikers toe te laten, verschillende categorieën van lidmaatschap vast te stellen en te bepalen wie voor gebruik daarvoor in aanmerking komen, om gebruiksrechten te reserveren voor toekomstige kopers van enig eigendom van het complex, en van "non-resident" leden;
- om enige of alle gebruiksrechten daartoe te beëindigen, om enige of alle recreatiefaciliteiten te wijzigen, te verwijderen of de exploitatie daarvan te staken;
- om enige of alle recreatiefaciliteiten in eigendom over te dragen of de exploitatie daarvan over te laten aan enige derde en onder welke voorwaarden dan ook;
- om enig recht op het gebruik van de recreatiefaciliteiten te beperken;
(...)
5. Het recht van eigendom van enige zaak in het complex (...) geeft nimmer het enig absoluut dan wel beperkt zakelijk recht (...) of enig ander recht tot het gebruik van de recreatiefaciliteit, noch enig eigendoms- of lidmaatschapsbelang in deze.
6. Iedere eigenaar kan, met in achtneming van de reglementen van de Harbour Village Clubs, zoals van tijd tot tijd vast te stellen door de ontwikkelaar, lid worden van de recreatiefaciliteiten.
(...)"
(ix) In 1996 heeft HVBC het Membership Plan geïntroduceerd. Daarin is op blz. 12 vermeld:
"The Club reserves the right in its sole and absolute discretion, from time to time, to modify the terms and conditions of this Membership Plan or terminate this Membership Plan. The Club may also discontinue operation of any of all of the Club Facilities, convert the Club into an equity member-owned Club, or sell or otherwise dispose of all or a portion of the Club Facilities subject to the rights of the members and the rights of hotels which have entered into use and access agreements with the Club."
(x) Een aantal appartementen werd vanaf het begin geëxploiteerd als hotel. Vanwege het feit dat de hotelverhuur niet rendeerde, is in 2001 besloten tot een reorganisatie van de hotelexploitatie. Hotelkamers werden omgebouwd tot grotere appartementen. In oktober 2001 zijn het hotel en een aantal van de recreatiefaciliteiten gesloten.
(xi) Op 19 juni 2002 hebben de eigenaren conservatoir beslag laten leggen op een aantal percelen grond van de ontwikkelaars c.s. ter verzekering van verhaal van de door hen op NAF 11.943.373 begrote vordering, gegrond op de stelling dat de ontwikkelaars c.s. toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichting om het vijfsterren hotel en recreatiefaciliteiten in stand te houden. Bij vonnis van 4 november 2003 heeft het hof de conservatoire beslagen opgeheven.
(xii) [Eiser 3] is geen eigenaar van een appartementsrecht, doch vertegenwoordiger van appartementseigenaar Emanca Limited.
(xiii) Harbour Village Beach Resort is altijd aangeprezen als een luxe exclusief resort, waarbij van verschillende faciliteiten genoten kan worden.
3.2.1 Aan de vorderingen van de eigenaren zoals die in hoger beroep zijn geformuleerd - en voor zover in cassatie nog van belang - ligt de stelling ten grondslag dat de ontwikkelaars c.s. tegenover de eigenaren zijn tekortgeschoten in hun contractuele verplichtingen door de - uiteindelijk tijdelijk gebleken - sluiting van de faciliteiten van het Harbour Village Beach Resort (hierna: het resort) en door het niveau van de city services (het onderhoud van de voorzieningen) aanzienlijk terug te brengen waardoor het resort verloederd, verdroogd, verduisterd en verlaten raakte, alsmede de stelling dat de verweerders onder 3 en 4 ([verweerder 1] en [verweerder 2]) jegens hen onrechtmatig hebben gehandeld door de overige verweerders tot die sluiting te instrueren. Aan de reconventionele vordering van de ontwikkelaars c.s. ligt de stelling ten grondslag dat het hiervoor in 3.1 onder (xi) vermelde beslag ten onrechte gelegd is geweest en daarom onrechtmatig en dat zij door dat beslag schade hebben geleden.
3.2.2 Het gerecht heeft de vorderingen van de eigenaren afgewezen, die van de ontwikkelaars c.s. toegewezen. Het hof heeft het vonnis in conventie vernietigd, [eiser 3] alsnog niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering en de vorderingen van de overige appellanten, voor zover in cassatie nog van belang, afgewezen. Het vonnis in reconventie heeft het hof bevestigd.
De niet-ontvankelijkverklaring van [eiser 3] berust op het oordeel (rov. 4.12) dat de vorderingen van de eigenaren hun grondslag vinden in tekortkomingen, respectievelijk onrechtmatig handelen, van de ontwikkelaars c.s. jegens de appartementseigenaren en [eiser 3] die hoedanigheid niet bezit, doch slechts vertegenwoordiger is van een appartementseigenaar (Emanca Ltd.).
De afwijzing van de vorderingen van de eigenaren heeft het hof als volgt gemotiveerd:
"4.14 In deze procedure is genoegzaam komen vast te staan dat Harbour Village Beach Resort altijd is aangeprezen als een luxe exclusief ressort, waarbij van verschillende faciliteiten genoten kan worden. Duidelijk blijkt dat uit de brochures vanaf 1995 en uit het uit 1993 daterende Masterplan waarin melding wordt gemaakt van de aanwezigheid van drie restaurants, een spa en fitnesscentrum, en een duikshop. (...) Het ligt voor de hand dat de ligging in een luxe ressort de waarde van appartementen als de onderhavige verhoogt en de aankoopbeslissing van de eigenaren beïnvloedt.
4.15 Op grond van het voorgaande mochten de eigenaren erop vertrouwen dat de appartementen in een luxe ressort gelegen zouden zijn. Het is echter de vraag of de gewekte verwachtingen de verschillende individuele faciliteiten betreffen of slechts de ligging in een luxe ressort in het algemeen.
Bij de beantwoording van die vraag is van belang dat niet gesteld noch gebleken is dat op enig moment toezeggingen zijn gedaan over de instandhouding van alle faciliteiten. Integendeel, in het (hiervoor aangehaalde) reglement van splitsing van Kasa Magnolia en in het Membership Plan heeft HVBC zich uitdrukkelijk het recht voorbehouden om de exploitatie van recreatiefaciliteiten te staken.
4.16 Bij gebreke van concrete toezeggingen terzake de instandhouding van de ontwikkelde recreatie-faciliteiten, geldt dat het in beginsel tot de beleidsvrijheid van de ontwikkelaars en HVBC behoort om (bijvoorbeeld in geval van een gewenste modernisering van het ressort, gewijzigde recreatiebehoeften en/of onrendabele recreatie-faciliteiten) bepaalde faciliteiten te wijzigen of te sluiten. (...) Wel dienen de ontwikkelaars, op grond van het bij de eigenaren gewekte vertrouwen, er zorg voor te dragen dat te allen tijde een luxe ressort gehandhaafd blijft. Om die reden kan ten aanzien van de eigenaren van een appartement in Kasa Magnolia in redelijkheid geen beroep worden gedaan op ongelimiteerde toepassing van het in artikel 9 van de splitsingsakte bepaalde, noch, ten aanzien van alle eigenaren, op de onder 4.5 weergegeven bepaling uit de Membership Plan.
4.17 Het Hof begrijpt het standpunt van de eigenaren aldus, dat zij van mening zijn dat in ieder geval in de periode van oktober 2001 tot medio 2003 Harbour Village niet als een luxe ressort bestempeld kon worden.
Om zulks te kunnen beoordelen zoekt het Hof aansluiting bij de waardeanalyse d.d. 25 maart 2003 van [betrokkene 1] (...). In dat rapport beschrijft [betrokkene 1] dat uit marktgerichte onderzoekscijfers (...) kan worden afgeleid dat voor de waarde van de in een ressort als het onderhavige gelegen appartementen enkel het zwembad, het strand, de tuinen en het uitzicht op de jachthaven essentieel zijn. Daarnaast zijn belangrijk parkeerplaatsen, post, security, tennisbanen en fitness (voor spelers en beoefenaars) en toegangscontrole (zeer belangrijk). De overige faciliteiten zijn minder belangrijk.(...).
4.18 Partijen twisten over de vraag welke faciliteiten er gesloten zijn en wanneer die (of de meeste daarvan) weer geopend zijn. Op basis van:
- de brief d.d. 27 november 2001 van [verweerder 2] aan eigenaar [betrokkene 1] (...)
- de foto's die appellanten (..) hebben overgelegd van de situatie in februari/maart 2001, en
- het taxatierapport d.d. 23 mei 2002 van [A] n.v., Taxabon n.v. en Real Estate n.v., voor zover daarin de opname van het ressort op 12 april 2003 beschreven wordt, houdt het Hof het ervoor dat in oktober 2001 de volgende faciliteiten zijn gesloten: het hotel, de spa en het fitnesscentrum, de duikschool, La Balandra Beach Bar & Grill, Kasa Coral restaurant, Admiral's Tavern Restaurant, diverse winkeltjes, en de residents pool.
Open zijn gebleven: het strand, de tennisbanen, de member's lounge, Kasa Coral zwembad en terras, hotel lobby (beperkt), security, schoonmaakservice en wasserette, en Captain Wook's restaurant. Voorzover partijen het voorgaande hebben willen betwisten, hebben zij dat, gelet op genoemde stukken, onvoldoende gemotiveerd gedaan.
4.19 Volgens de ontwikkelaars c.s. zijn de faciliteiten, op de spa, enkele winkeltjes, en de resident's pool na, in het voorjaar van 2002 weer geopend.(...). Volgens de eigenaren vond de gedeeltelijke heropening van de faciliteiten plaats in oktober/november 2002 (...).
Daarmee staat tussen partijen vast dat ergens in de periode van het voorjaar tot het najaar 2002 de meeste faciliteiten heropend zijn. Gezien het bij pleidooi in hoger beroep overgelegde krantenbericht van 15 augustus 2002 (een algemeen kenbare bron, dus het Hof acht het niet nodig de eigenaren nog een termijn te gunnen om daarop te reageren) betreffende het weer operationeel zijn van Harbour Village en de daarin gelegen faciliteiten, en het bezoek van Prins Willem Alexander en Maxima op 20 augustus 2002, gaat het Hof ervan uit dat heropening van de meeste faciliteiten medio augustus 2002 heeft plaatsgevonden.
4.20 Dat er nadien nog enkele recreatiefaciliteiten niet operationeel waren, is onvoldoende om tot het oordeel te komen dat Harbour Village vanaf medio augustus 2002 niet voldoet aan hetgeen appellanten van het luxe ressort mochten verwachten.(...)
4.21 Wat resteert is de periode oktober 2001 tot medio augustus 2002. Vast staat dat in die periode een niet onaanzienlijk deel van de recreatie-faciliteiten (zie 4.18) gesloten was. Terecht stellen de eigenaren zich op het standpunt dat het niet functioneren van recreatiefaciliteiten en leegstand van een aantal restaurants in een dergelijk ressort afbreuk doet aan de luxe sfeer van het ressort.
De ontwikkelaars c.s. hebben ten aanzien van de sluiting van de faciliteiten aangevoerd dat de ontwikkelaars zich, door een aantal negatieve ontwikkelingen in de toeristenbranche en de continu slechte bezetting van de hotelkamers, genoodzaakt zagen tot een renovatie (die vele miljoenen heeft gekost) en tot een reorganisatie met betrekking tot de hotelexploitatie.
De slechte bezetting van het hotel (die niet wordt betwist) kan ter rechtvaardiging dienen van de sluiting en reorganisatie van het hotel en bij het hotel horende faciliteiten. Alhoewel de sluiting van het hotel niet zonder meer de sluiting van meerdere restaurants, het spa- en fitnesscentrum en de duikschool rechtvaardigde, hebben geïntimeerden niet onrechtmatig gehandeld door ook die faciliteiten tijdelijk te sluiten. Daarbij laat het Hof meewegen dat de sluiting van de (meeste) faciliteiten minder dan een jaar heeft geduurd, dat die periode is gebruikt om naast de hotelkamers tevens andere appartementsgebouwen en bijvoorbeeld het Kasa Coral zwembad te vernieuwen, en dat de meeste van de faciliteiten die in het rapport van [betrokkene 1] essentieel en belangrijk voor het luxe ressort worden genoemd in die periode beschikbaar zijn gebleven."
De toewijzing van de reconventionele vordering berust op 's hofs oordeel dat de eigenaren geen vorderingsrecht toekomt, dat de beslagen daarom ten onrechte gelegd zijn en dat de beslaglegger wiens beslag ten onrechte gelegd blijkt te zijn, in beginsel aansprakelijk is uit onrechtmatige daad jegens degene op wiens eigendomsrecht het beslag inbreuk heeft gemaakt, terwijl niet (voldoende gemotiveerd) gesteld of gebleken is dat er sprake is van bijzondere omstandigheden die tot een uitzondering op dat beginsel zouden dwingen (rov. 4.30), alsmede dat de mogelijkheid aannemelijk is dat de ontwikkelaars c.s. als gevolg van het beslag schade hebben geleden (rov. 4.31).
4. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het principale beroep
4.1 De ontwikkelaars c.s. hebben betoogd dat de eigenaren niet-ontvankelijk zijn in hun beroep voor zover het zich richt tegen [verweerder 1] en [verweerder 2], nu het middel geen klachten bevat tegen de afwijzing in hoger beroep van de tegen hen gerichte vorderingen.
Dit betoog faalt. De afwijzing door het hof van de vorderingen tegen [verweerder 1] en [verweerder 2] berust kennelijk op het oordeel dat van enige tekortkoming van de andere geïntimeerden jegens de eigenaren geen sprake is, waarmee de grondslag aan de op onrechtmatige daad gestoelde vorderingen tegen die geïntimeerden was komen te ontvallen. Na eventuele vernietiging van het bestreden vonnis wegens gegrondbevinding van een tegen 's hofs oordeel omtrent de tekortkoming gerichte klacht, dient het hof, indien het een tekortkoming aanwezig oordeelt, de vorderingen tegen [verweerder 1] en [verweerder 2] alsnog te beoordelen.
4.2 De ontwikkelaars c.s. hebben voorts bestreden dat de eigenaren belang bij hun beroep hebben, kort gezegd, omdat de rechtsstrijd in conventie nog slechts betrekking heeft op verklaringen voor recht omtrent gedragingen van de ontwikkelaars c.s. in het verleden en de eigenaren hun vordering tot schadevergoeding hebben ingetrokken. Dit verweer faalt, nu de in het principale beroep bestreden beslissing van het hof mede dragend is voor hun door de eigenaren eveneens aangevochten veroordeling in reconventie tot vergoeding van schade.
5. Beoordeling van het middel in het principale beroep
5.1 Onderdeel 1 bestrijdt de niet-ontvankelijk-verklaring van [eiser 3] op de grond dat hij niet tot de appartementseigenaren behoort. Voor zover het onderdeel klaagt dat dat oordeel onjuist of onbegrijpelijk is reeds omdat [eiser 3] (en niet Emanca Ltd.) lid is van de Harbour Village Beach Club, faalt het, aangezien de vordering (ook) van hem is gebaseerd op zijn hoedanigheid van appartementseigenaar. Het onderdeel is echter terecht voorgesteld voor zover het de motiveringsklacht behelst dat het hof is voorbijgegaan aan de stelling dat [eiser 3] economisch eigenaar is van het appartement van de door hem beheerste Emanca Ltd.
5.2 Onderdeel 2 keert zich met rechts- en motiverings-klachten tegen rov. 4.19. Onder a behelst het de klacht dat het hof zijn oordeel dat de meeste faciliteiten van het resort medio augustus 2002 waren heropend, gebaseerd heeft op het krantenbericht van 15 augustus 2002 en de foto van Prins Willem-Alexander en Prinses Máxima, zoals door de gemachtigde van de ontwikkelaars c.s. bij pleidooi in hoger beroep overgelegd, terwijl de gemachtigde van de eigenaren in zijn pleitnota in hoger beroep - waar schriftelijk is gepleit - heeft verzocht die producties te negeren omdat hij, kort gezegd, die te laat had ontvangen en daarover geen overleg meer met zijn cliënten had kunnen voeren. Betoogd wordt dat het hof aldus het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden. In de pleitnota hadden de eigenaren verzocht, voor het geval het hof de stukken toch in zijn oordeelsvorming mocht willen betrekken, hen in de gelegenheid te stellen zich daarover bij akte nog uit te laten.
Het hof heeft met betrekking tot de bedoelde producties niets anders overwogen dan in rov. 4.19 is vermeld.
Bij de beoordeling van deze klacht moet in aanmerking worden genomen hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in rov. 3.5.1 en 3.5.2 van zijn arrest van 29 november 2002, nr. C00/128, NJ 2004, 172. Door te oordelen als het hof in rov. 4.19 heeft gedaan, heeft het blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd. Onjuist is het oordeel indien het hof heeft miskend dat de rechter in een civiele procedure slechts mag beslissen aan de hand van stukken tot kennisneming waarvan en uitlating waarover aan partijen voldoende gelegenheid is gegeven en dat deze fundamentele regel van hoor en wederhoor ook betrekking heeft op het kennis kunnen nemen van en adequaat kunnen reageren op bescheiden die (kort) vóór of bij gelegenheid van een terechtzitting waarop zij aan de orde komen, worden overgelegd. De omstandigheid dat een productie (uit) een algemeen kenbare bron (afkomstig) is, zoals het hof met betrekking tot het krantenartikel heeft overwogen - hetgeen te onderscheiden is van een feit van algemene bekendheid - brengt niet mee dat de rechter dat aan zijn oordeel ten grondslag mag leggen zonder dat de wederpartij zich daarover heeft kunnen uitlaten. Indien het hof het vorenstaande niet heeft miskend, heeft het zijn in zijn beslissing besloten liggende oordeel dat de eigenaren wel voldoende gelegenheid hebben gehad van de producties kennis te nemen en zich daarover uit te laten, onvoldoende gemotiveerd, in het licht van de omstandig-heid dat ten overstaan van het hof schriftelijk is gepleit - zodat de gelegenheid ontbrak ter terechtzitting uitlatingen omtrent de bescheiden te doen - het blijkens de pleitnota van de eigenaren om twaalf producties van tezamen dertig pagina's ging en de eigenaren in die pleitnota aanvoerden dat die hun gemachtigde op (vrijdag) 6 januari 2006 hadden bereikt, terwijl de pleitnota ter terechtzitting van (dinsdag) 10 januari 2006 overgelegd diende te worden. Onderdeel 2a is dus terecht voorgesteld. Onderdeel b behoeft geen behandeling.
5.3.1 Onderdeel 3 klaagt onder a over onverenigbaarheid van rov. 4.21, waar het hof overweegt dat de ontwikkelaars c.s. niet - de Hoge Raad leest: toerekenbaar zijn tekortgeschoten, respectievelijk - onrechtmatig hebben gehandeld door tijdelijk meerdere restaurants, het spa- en fitnesscenrum en de duikschool te sluiten, met hetgeen het hof in rov. 4.16 heeft overwogen, te weten dat de ontwikkelaars c.s. er zorg voor dienden te dragen dat te allen tijde het luxe resort gehandhaafd zou blijven.
Deze klacht faalt. Het hof is kennelijk van oordeel geweest dat de tijdelijke sluiting van een aantal faciliteiten van het resort, die plaatsvond in verband met de sluiting van het hotel - terwijl, naar het hof aan het slot van rov. 4.21 overwoog, de meeste van de voor een luxe resort essentiële faciliteiten beschikbaar bleven - niet als een tekortkoming moet worden aangemerkt in de nakoming van de verbintenis die blijkens rov. 4.16 op de ontwikkelaars c.s. rustte. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.
5.3.2 Onder b behelst het onderdeel de klacht dat het hof heeft miskend dat de vraag of de ontwikkelaars c.s. wanprestatie jegens de eigenaren hebben gepleegd (respectievelijk onrechtmatig hebben gehandeld) door in oktober 2001 de recreatiefaciliteiten (grotendeels) te sluiten, moet worden beoordeeld naar de op dat moment bekende feiten, waaronder het feit dat de ontwikkelaars c.s. die sluiting destijds als permanent hebben gepresenteerd, en dat de omstandigheid dat de recreatie-faciliteiten in 2002 dan wel 2003 zijn heropend daarom niet relevant is.
Deze stelling is in haar algemeenheid onjuist, nu voor de vraag of de ontwikkelaars c.s. hun verplichting om ervoor zorg te dragen dat te allen tijde het luxe resort gehandhaafd zou blijven hebben geschonden, mede van belang is om welke reden, gedurende hoe lange tijd en in welke mate de ontwikkelaars c.s. de essentiële faciliteiten van het resort hebben gesloten. Dat de ontwikkelaars c.s. de sluiting van faciliteiten aanvanke-lijk als permanent hebben gepresenteerd - zoals de eigenaren in feitelijke instanties hebben betoogd en in cassatie mede tot feitelijke grondslag strekt - kan daarbij evenwel mede een rol spelen. In zoverre slaagt het onderdeel.
5.3.3 Onderdeel 3c faalt op de gronden, vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 5.43-5.45.
5.4.1 Onderdeel 4 keert zich tegen hetgeen het hof in rov. 4.30 heeft overwogen en beslist met betrekking tot de reconventionele vordering tot schadevergoeding. Voor zover de klachten (onder a) voortbouwen op de voorgaande onderdelen waarin met succes 's hofs oordeel is bestreden dat de ontwikkelaars c.s. geen wanprestatie hebben gepleegd, zijn zij gegrond. Voor zover zij (onder b) als zelfstandige klachten zijn bedoeld houden zij in de eerste plaats de stelling in dat de vraag of het leggen van een beslag onrechtmatig is, moet worden beoordeeld naar het moment waarop het beslag is gelegd. Die stelling berust, gelet op hetgeen is overwogen in HR 13 januari 1995, nr. 15558, NJ 1997, 366 (rov. 4.2), in haar algemeenheid op een onjuiste rechtsopvatting, zodat het onderdeel in zoverre faalt.
5.4.2 Het onderdeel wijst voorts erop dat in cassatie moet worden aangenomen dat de eigenaren op het moment van de beslaglegging ervan uitgingen dat de sluiting van de recreatiefaciliteiten niet tijdelijk maar permanent was, dat de ontwikkelaars c.s. door een permanente sluiting van de recreatiefaciliteiten wanprestatie zouden plegen jegens de eigenaren (respectievelijk onrechtmatig jegens hen zouden handelen) en dat de eigenaren daardoor schade zouden lijden. Het onderdeel betoogt dat het hof heeft miskend dat onder die omstandigheden de eigenaren op het moment van de beslaglegging een (al dan niet toekomstige) vordering op de ontwikkelaars c.s. hadden ter verzekering waarvan zij beslag mochten leggen, en dat het enkele feit dat later de meeste van de recreatiefaciliteiten zijn heropend en dat op die grond de vorderingen van de eigenaren in conventie zijn afgewezen niet, althans niet zonder meer, meebrengt dat de beslaglegging onrechtmatig jegens de ontwikkelaars c.s. was.
5.4.3 Terecht heeft het hof als maatstaf aangelegd dat degene die een beslag legt op eigen risico handelt en dat, bijzondere omstandigheden daargelaten, de beslag-legger wiens beslag ten onrechte blijkt te zijn gelegd, aansprakelijk is uit onrechtmatige daad jegens degene op wiens recht het beslag inbreuk heeft gemaakt. (HR 13 januari 1995, nr. 15558, NJ 1997, 366). Het hof, dat het onrechtmatige karakter van de beslaglegging uitsluitend heeft gezocht in de omstandigheid dat de ontwikkelaars c.s. niet in strijd met hun verplichtingen hebben gehandeld, en dat oordeel heeft gebaseerd op de duur die de sluiting van de faciliteiten uiteindelijk heeft gekend, heeft geen kenbare aandacht besteed aan de in deze klacht bedoelde stelling van de eigenaren, kort gezegd inhoudend dat de ontwikkelaars c.s. de sluiting van de faciliteiten aanvankelijk als blijvend hebben gepresenteerd - dus niet als de tijdelijke maatregel die het hof toelaatbaar oordeelde - en dat het beslag, gelegd ter zake van de uit die wanprestatie voortvloeiende schade, dateert van voor de heropening van die faciliteiten. Aldus heeft het hof hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd. Van een onjuiste rechtsopvatting is sprake, indien het hof heeft miskend dat feiten als vermeld in de evenbedoelde stelling van de eigenaren bijzondere omstandigheden kunnen opleveren als in het arrest van 1995 bedoeld, in welk geval aan de beslaglegging het karakter van onrechtmatige daad dus komt te ontvallen. Indien het hof dat niet heeft miskend, is zonder nadere motivering, die ontbreekt, zijn oordeel dat de gestelde feiten niet zijn aan te merken als zodanige bijzondere omstandigheden, in het licht van de stukken van het geding onbegrijpelijk. In zoverre slaagt ook deze klacht.
5.5 Onderdeel 5 is voorgesteld voor het geval onderdeel 4 mocht falen, zodat het geen behandeling behoeft. Onderdeel 6 mist feitelijke grondslag omdat het hof in rov. 4.31 niet meer heeft beslist dan dat aannemelijk is dat de ontwikkelaars c.s. als gevolg van het beslag schade hebben geleden, zodat voldaan was aan de voorwaarde voor de gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure.
6. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep
6.1 Nu blijkens het onder 5 overwogene het middel in het principale beroep doel treft, is de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld, vervuld, zodat het daarin voorgestelde middel moet worden onderzocht.
6.2 Onderdeel 1 komt met een motiveringsklacht op tegen 's hofs oordeel in rov. 4.18 dat in oktober 2001 een aantal recreatiefaciliteiten is gesloten, namelijk: het hotel, de spa en het fitnesscentrum, de duikschool, La Balandra Beach Bar & Grill, Kasa Coral restaurant, Admiral's Tavern Restaurant, diverse winkeltjes en de residents pool. Het onderdeel voert aan dat dit oordeel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd, mede gelet op de stelling van de ontwikkelaars c.s. dat alle faciliteiten beschikbaar zijn gebleven, zij het de spa slechts op beperkte schaal.
Op de gronden, genoemd in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 6.3.1-6.3.3, is 's hofs oordeel onbegrijpelijk dat de spa, het fitnesscentrum en beide restaurants zijn gesloten en dat dit in oktober 2001 is geschied. In zoverre slaagt het onderdeel.
6.3 Onderdeel 2 richt een motiveringsklacht tegen het oordeel in rov. 4.19 dat de meeste faciliteiten medio augustus 2002 waren heropend. Het onderdeel faalt. Dat faciliteiten reeds vanaf maart 2002 volledig beschikbaar waren, is door de ontwikkelaars c.s. in feitelijke aanleg niet gesteld. Het hof heeft in rov. 4.19 de stelling van de ontwikkelaars c.s. dienaangaande juist weergegeven en daaruit, alsmede uit de aldaar weergegeven stellingen van de eigenaren en de door de ontwikkelaars c.s. zelf geproduceerde stukken, kunnen afleiden dat de heropening van de meeste faciliteiten niet reeds in maart 2002 heeft plaatsgevonden.
7. Beslissing
De Hoge Raad:
in het principale en het incidentele beroep:
vernietigt het arrest van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba van 14 maart 2006;
verwijst het geding naar dat hof ter verdere behandeling en beslissing;
compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, J.C. van Oven en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.D.H. Asser op 8 februari 2008.