ECLI:NL:PHR:2022:1010

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer20/04309

Zitting1 november 2022

CONCLUSIE

E.J. Hofstee

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1959,

hierna: de verdachte

I.
Inleiding

De verdachte is bij arrest van 23 december 2020 door het gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens 1. “poging tot oplichting” en 2. “witwassen” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van acht weken.

Namens de verdachte heeft S.A.A.P. van Hees, advocaat te Breda, twee middelen van cassatie voorgesteld, het eerste middel bij schriftuur van 1 oktober 2021 en het tweede middel bij aanvullende schriftuur van 12 augustus 2022.

II.
Het eerste middel

3. Het eerste middel richt zich met een rechts- en motiveringsklacht tegen de bewezenverklaring van het onder 2. tenlastegelegde witwassen, in het bijzonder van het bestanddeel “uit enig misdrijf afkomstig”.

Bewezenverklaring, bewijsmiddelen en bewijsoverwegingen

4. Ten laste van de verdachte is onder feit 2 bewezenverklaard dat:

“hij in de periode van 4 april 2009 tot en met 11 februari 2017, te [plaats] en te [plaats] , van een voorwerp, te weten een vaartuig/motorboot, merk/type [boot] (naam/registratienummer vaartuig “ [kenteken 1] ”), de werkelijke aard en de herkomst heeft verborgen en/of verhuld, terwijl hij, verdachte, wist dat dat voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig was uit enig misdrijf.”

5. Het hof heeft de bewezenverklaring gegrond op zeventien bewijsmiddelen, die zijn opgenomen in de aanvulling bij het arrest (als bedoeld in art. 365 jº art. 415 Sv Pro). Ik meen dat het voor de beoordeling van het middel niet nodig is deze bewijsmiddelen hier weer te geven. Wel zijn de volgende bewijsoverwegingen van het hof van belang:

“[…]

Ten aanzien van feit 2 is gesteld dat de boot niet afkomstig is van misdrijf en daarom geen sprake kan zijn van witwassen.

Het hof overweegt als volgt.

Beide feiten hebben betrekking op de motorboot, merk/type [boot] , rompnummer [nummer] , registratienummer [kenteken 1] .

Uit de bewijsmiddelen blijkt dat er op 3 mei 2009 aangifte is gedaan van diefstal van deze boot door de dochter van de verdachte. De verzekeringsmaatschappij heeft de schade van vergoed (een bedrag van € 43.150,00 inclusief BTW minus € 550,00 eigen risico) en op 20 juni 2009 heeft de dochter van de verdachte een eigendomsoverdracht getekend inhoudende dat de boot na betaling van de schade-uitkering in eigendom overgaat naar Delta Lloyd. De verdachte was hiervan op de hoogte.

Begin 2017 was de verdachte bij het bedrijf [A] , gevestigd in [vestigingsplaats] om naar een buitenboordmotor te kijken voor zijn motorboot. Toen bleek dat de motor niet geschikt was voor de boot gaf de eigenaar van het bedrijf, [betrokkene 1] , te kennen dat hij de boot wel wilde kopen. In eerste instantie liet de verdachte weten niet te willen verkopen. Daarbij gaf hij aan dat zijn registratiebewijs ontvreemd was.

Echter op 9 februari 2017 is de verdachte met de boot naar [A] gegaan en werd akkoord gegaan met een verkoopprijs van € 9.500,-. De verdachte vertelde dat de papieren van de boot gestolen waren. Hij had geen identiteitsbewijs bij zich en zou later daarmee terugkomen. De boot werd achtergelaten. De verdachte heeft vervolgens via WhatsApp een valse factuur van een bedrijf in Italië naar [betrokkene 1] gestuurd waaruit zou moeten blijken dat hij, de verdachte, op 7 september 2016 de boot in Italië heeft gekocht. Op 10 februari 2017 is een koopcontract opgemaakt en door de verdachte als verkoper ondertekend. In het koopcontract staat als ontbindende voorwaarde onder meer dat het vaartuig niet ontvreemd blijkt te zijn.

Op 13 februari 2017 is het vaartuig [boot] in beslag genomen. Er zat een vals registratienummer op de boot ( [kenteken 2] ) waarover de verdachte heeft verklaard dat hij dit op de boot heeft aangebracht.

De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij in de zomer van 2016 tijdens een vakantie in Italië de gestolen boot terug zag en dat hij die boot heeft meegenomen naar Nederland. Hij heeft de verzekeringsmaatschappij hiervan op de hoogte willen brengen, maar dat is door omstandigheden misgegaan. Toen vervolgens [betrokkene 1] te kennen gaf dat hij die boot graag wilde kopen is de verdachte, na drie keer nee gezegd te hebben, de vierde keer toch gezwicht. De verdachte geeft toe dat hij een valse aankoopfactuur van die boot heeft gestuurd naar [betrokkene 1] .

Het hof hecht geen geloof aan de verklaring van de verdachte als zou hij in de zomer van 2016 de betreffende (in 2009 volgens de aangifte van zijn dochter gestolen) boot hebben teruggevonden. Niet alleen acht het hof de kans dat jaren na dato uitgerekend tijdens een vakantie in Italië de boot weer zou worden aangetroffen verwaarloosbaar klein, verdachte heeft over de bewuste vakantie bovendien inconsistent verklaard. Zo heeft hij initieel bij de politie verklaard dat hij alleen naar Italië is gereisd, terwijl hij later heeft verklaard dat hij daar met zijn ex-vrouw naartoe was gegaan. Ook zijn verklaring over de trailer waarmee hij de boot beweerdelijk zou hebben teruggebracht is inconsistent. Bij de politie verklaart hij dat het zijn trailer was terwijl hij ter terechtzitting bij het hof verklaart dat het een trailer was van de camping in Italië. Bovendien zijn beide verklaringen in strijd met de overige bevindingen in het dossier. De trailer die verdachte aan [betrokkene 1] trachtte te verkopen stond namelijk op Nederlands kenteken en niet op naam van verdachte.

[…]

Voor wat betreft het onder 2 bewezenverklaarde merkt het hof op dat verdachte, zoals hij ter terechtzitting van het hof heeft verklaard, wist dat het eigendom van de boot in 2009 was overgegaan op Delta Lloyd. Hij verklaart namelijk dat hij heeft willen doorgeven aan de verzekeringsmaatschappij dat de boot was gevonden. Hoewel het hof niet kan vaststellen of verdachte de boot sindsdien altijd in bezit heeft gehad of dat hij de boot op enigerlei wijze op een ander moment gelegen in de bewezenverklaarde periode weer ter beschikking heeft gekregen, vastgesteld kan in ieder geval worden dat de verdachte de boot niet op enig moment aan Delta Lloyd heeft geretourneerd. Het hof concludeert dan ook dat de verdachte zich op enig moment als heer en meester over de boot is gaan gedragen op welk moment de boot door verdachte werd verduisterd en aldus van misdrijf afkomstig werd. In ieder geval doet dat zich voor vanaf het moment dat verdachte zich richting [betrokkene 1] als eigenaar van de boot voordoet en ingaat op het verzoek van [betrokkene 1] om de boot aan hem te verkopen. Vervolgens is verdachte de identiteit van de (verduisterde) boot gaan verhullen door de boot aan te bieden met een vals registratienummer en een valse aankoopfactuur. Al doende heeft de verdachte zich schuldig gemaakt aan witwassen van die boot. Het aan het witwassen ten grondslag liggende misdrijf is derhalve, verduistering door de verdachte zelf gepleegd.”

Verweer van de verdediging

6. De raadsvrouw van de verdachte heeft ter terechtzitting het woord gevoerd overeenkomstig haar aan het hof overgelegde en aan het proces-verbaal van die zitting gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt, voor zover hier relevant, het volgende in:

“
Feit 2

11. Voor het witwassen zal ik de twee scenario’s apart tegen het juridisch licht houden.

12. Indien de boot nooit gestolen is, maar al die tijd door [verdachte] is achtergehouden zodat hij en/of zijn dochter verzekeringspenningen kunnen opstrijken, betekent dit dat Delta Lloyd is opgelicht en dat de boot daarbij het middel is geweest. Dit maakt de boot niet afkomstig van misdrijf.

13. De casus is naar mijn mening vergelijkbaar met die in een zaak waarin de Hoge Raad het arrest van het hof casseerde op 16 januari 2018 (ECLI:NL:HR:2018:37).

14. In de betreffende zaak veroordeelde het hof de verdachte ten aanzien van witwassen, nu hij schilderen voorhanden had en verborg, terwijl in scene was gezet dat deze schilderen zouden zijn gestolen en de verzekeringsmaatschappij dus was opgelicht om een schade-uitkering te doen.

15. Een zelfde redenering gaat op in de onderhavige zaak, waardoor vrijspraak dient te volgen.

16. Als u uitgaat van het alternatieve scenario van cliënt (namelijk dat hij de boot met toestemming van de eigenaar heeft meegenomen en dus niet heeft gestolen) is de boot niet van misdrijf afkomstig en er is daarom geen sprake van witwassen.

17. Ik concludeer dat vrijspraak dient te volgen.”

7. Blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal heeft de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep het volgende verklaard:

“Er staan dingen in het vonnis die niet kloppen. De boot is wel degelijk in Italië teruggevonden. Er is daar een behoorlijke ruzie geweest met de man die de boot in zijn bezit had. Ik heb hem te pakken gekregen en ik heb hem geconfronteerd. Hij ontkende eerst, hij stond te schreeuwen en te schelden. Toen ik zei dat ik dan de politie erbij zou halen heeft hij uiteindelijk gezegd: “Neem die boot maar mee.” Dat heb ik gedaan. Ik heb die boot op de trailer gezet en ik ben naar Holland gereden. Daar heb ik de boot in de stalling gezet.

De voorzitter vraagt de verdachte of hij tegen de verzekeringsmaatschappij heeft gezegd dat de boot terug was.

De verdachte vervolgt:

Ik was aan het praten. Mijn ex zat naast me toen ik die boot mee naar Nederland nam. Zij zei tegen mij dat ze er op stond dat ik per direct de verzekeringsmaatschappij zou bellen. Dat is ook daadwerkelijk gebeurd in haar aanwezigheid. Ik heb de verzekeringsmaatschappij gebeld en gemeld dat de gestolen boot was teruggevonden, maar ze zeiden dat ik dat schriftelijk moest doen. Daarna is het een beetje op de achtergrond geraakt. Ik heb ook naar de politie in Driebergen gebeld.

Als ik echt kwade bedoelingen had gehad, dan had ik die boot wel op Marktplaats gezet en verkocht. Het is jammer dat [betrokkene 1] er vandaag niet bij is. Hij wilde die boot zo graag kopen dat ik, na drie keer nee te hebben gezegd, de vierde keer toch ben gezwicht.

Het is juist dat ik een valse aankoopfactuur van die boot naar [betrokkene 1] heb gestuurd. Maar daarna heb ik me teruggetrokken en gezegd dat ik ervan af zag.

Ik was in de zomer van 2016 met mijn ex-echtgenote op vakantie in Italië. Wij waren bezig om onze relatie te redden. Wij zijn met de auto naar de camping in Italië gereden. Mijn nicht woont daar. Wij waren daar een week toen ik de gestolen boot van mijn dochter zag.

U houdt mij voor dat ik bij de politie heb gezegd dat ik alleen in Italië was. Ik zeg u daarop dat het allemaal chaotisch ging op het politiebureau. Ik moest eerst de cel in. Ik voelde mij niet goed. Ik heb nog gevraagd of ik dingen kon rectificeren, maar dat hoefde niet.

We gingen ieder jaar naar dezelfde plek, dezelfde camping. We zijn ook wel eens naar Venetië geweest. Die trailer stond een paar honderd meter verderop. U houdt mij voor dat ik bij de politie heb gezegd dat die trailer aan de andere kant van het meer stond. Ja dat klopt. Het was niet helemaal aan de andere kant. Die man die de boot in zijn bezit had stond op dezelfde camping als wij.

Ik had geen trailer bij me, maar er staan trailers op de camping die je kunt lenen. Dat heb ik gedaan. Ik heb die trailer nog niet teruggeven, want hij is in beslag genomen. Die trailers moest je eigenlijk huren, maar omdat we elkaar kennen mocht ik hem lenen.

De boot die ik aan [betrokkene 1] aanbood stond op diezelfde trailer. De eigenaar van de trailer heeft er niet zo'n punt van gemaakt dat hij de trailer nog niet terug heeft, maar hij zal eigenlijk toch een keer terug moeten. Als de verkoop was doorgegaan zou die trailer toch niet door [betrokkene 1] gekocht worden, want hij vond hem te klein. Op de vraag wat er met die trailer zou zijn gebeurd als [betrokkene 1] die trailer wel acceptabel had gevonden, zeg ik u dat die trailer heus wel was teruggekomen. De man van wie die trailer is ken ik al jaren.

Ik wilde die boot eigenlijk niet verkopen, maar uiteindelijk heb ik gezegd: “Nou, oké dan”. Dat kwam door aandringen van [betrokkene 1] ; hij wilde hem zo graag hebben. [betrokkene 1] heeft een stalling en mijn bedoeling was dat ik hem daar alleen zou stallen.

Die man op de camping was een klein Nederlands mannetje. Hij was kaal. Hij zei tegen mij: “Neem hem alsjeblieft maar mee, want het is geen zuivere koffie.”

Ik heb die boot niet samen met de trailer te koop aangeboden. U houdt mij voor dat ik in een WhatsApp-bericht vraag of hij nog interesse heeft in die boot met de trailer. Ik zeg u dat hij die trailer levensgevaarlijk vond met deze boot. U houdt mij voor dat ik die trailer toch heb aangeboden. Nou ja, dan ben ik daar fout in geweest. Het was ook afgesproken dat ik die trailer terug zou nemen, want die moest terug naar Italië.

Waar het mij om gaat is dat ik die boot niet heb verstopt en ik heb ook niet willens en wetens de boot willen witwassen. Ik vind dat niet eerlijk dat ik daarvan wordt beschuldigd. Ik heb trouwens per 15 januari 2021 een nieuwe baan.

Het klopt dat ik een valse factuur heb gebruikt en dat de nummers op de boot niet klopten. Die factuur heb ik opgemaakt, omdat ik bang was dat die boot anders niet de grens over kwam. Ik heb hem inderdaad gebruikt om die boot te verkopen. Dat is fout van mij. Ik heb me daarvoor verontschuldigd en dat heb ik ook nog zwart op wit gezet.

Mijn verleden werkt ook niet mee, dat weet ik allemaal wel. Ik heb werk gevonden per 15 januari 2021 en ik ben bang dat ik dat ook weer kwijt raak als ik de gevangenis in moet. Ik wil alles terugbetalen.

Als ik hem had willen verkopen had ik hem wel op Marktplaats gezet.

Ik heb meteen de verzekering en de politie in Driebergen gebeld. Daarna is mijn vader komen te overlijden en toen is alles op de achtergrond gekomen.

De advocaat-generaal:

Op pagina 76 van het proces-verbaal wordt gemeld wat uit onderzoek naar die trailer is gebleken. Het blijkt dat er een Nederlands kenteken op de trailer zit die op naam staat van [betrokkene 2] uit [plaats] en dat het kenteken niet als gestolen geregistreerd staat; hoe moet ik dit rijmen met uw verklaring dat die trailer is geleend op een Italiaanse camping?

De verdachte verklaart:

Die trailer die bij [plaats] stond is toentertijd allang verkocht; dat is niet diezelfde trailer. Die trailers die in Italië stonden kon je huren, lenen. Ik heb gebeld met die camping en gezegd dat die trailer volgend jaar wel terug komt. Daar heb ik verder niets op gehoord. Ik denk dat het een andere trailer is dan. Ik zeg niet dat de politie zijn werk niet goed doet, maar er staan wel meer tegenstrijdigheden in het proces-verbaal van politie. U houdt mij voor dat ik zelf in een brief spreek over "mijn trailer". Ik weet het eerlijk gezegd ook niet meer. Het is allemaal erg verwarrend.

U houdt mij voor dat die boot helemaal niet van mij was, omdat de eigendom was overgedragen aan de verzekeringsmaatschappij. Ik zeg u daarop dat ik het daarom ook bij de verzekeringsmaatschappij gemeld heb. Die zeiden dat ze hun geld terug wilden en verder werd er helemaal niks mee gedaan. Dat irriteerde mij.”

Bespreking van het middel

8. Het middel richt zijn pijlen op het bewezenverklaarde bestanddeel “uit enig misdrijf afkomstig” in de zin van art. 420bis, eerste lid, aanhef en onder a, Sr. Allereerst wordt geklaagd over het oordeel van het hof dat het aan het witwassen ten grondslag liggende misdrijf
verduistering(door de verdachte zelf gepleegd) is. Nu het hof niet heeft kunnen vaststellen wanneer en onder welke omstandigheden de verdachte de boot onder zich heeft gekregen, kan volgens de steller van het middel ‘s hofs motivering het oordeel dat de verdachte de boot heeft verduisterd niet dragen. Er blijft, aldus de steller van het middel, slechts een scenario over waarin de verdachte de verzekeraar Delta Lloyd heeft
opgelichtof daaraan medeplichtig is geweest en de boot al die tijd heeft verstopt. In dat scenario heeft de verdachte de boot niet rechtmatig onder zich gekregen en kan derhalve geen sprake zijn van verduistering.

9. Vooropgesteld moet worden dat het hof niet verduistering heeft bewezenverklaard, maar witwassen door het verbergen en/of verhullen van de werkelijke aard en de herkomst van de boot terwijl de verdachte wist dat dit voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig was uit enig misdrijf. In het kader van het tenlastegelegde witwassen is niet (ook) het gronddelict ten laste van de verdachte bewezenverklaard. Dat is ook niet vereist. De Hoge Raad heeft meermaals uitgemaakt dat de rechter niet nader hoeft te concretiseren uit welk misdrijf het voorwerp precies afkomstig is en dat uit de bewijsmiddelen niet een nauwkeurig aangeduid misdrijf hoeft te kunnen worden afgeleid. Niet hoeft dus te worden tenlastegelegd en bewezen door wie, wanneer en waar het gronddelict is gepleegd.^[1]Voor zover de steller van het middel van een andersluidende opvatting uitgaat, stelt hij een eis die in het recht geen steun vindt.

10. Het hof heeft in het onderliggende geval in wezen niet meer gedaan dan in het kader van het bestanddeel “afkomstig uit enig misdrijf” te overwegen dat het aan het witwassen ten grondslag liggende misdrijf een door de verdachte zelf gepleegde verduistering betreft. Dat oordeel acht ik, mede gelet op hetgeen door de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd, voldoende gemotiveerd. Het hof heeft immers vastgesteld dat de verdachte de boot niet op enig moment aan de verzekeringsmaatschappij Delta Lloyd heeft geretourneerd. Volgens het hof is de verdachte zich daardoor op enig moment als heer en meester over de boot gaan gedragen, in ieder geval vanaf het moment dat de verdachte zich richting [betrokkene 1] als eigenaar van de boot voordeed en inging op het verzoek van [betrokkene 1] de boot aan hem te verkopen. Daarmee is sprake van verduistering, zo luidt het bestreden oordeel. De stelling in de toelichting op het middel dat in deze lezing van het hof slechts een scenario overblijft waarin de verdachte de verzekeringsmaatschappij heeft opgelicht en dus nooit de boot rechtmatig onder zich heeft gehad, in welk geval geen sprake kan zijn van verduistering, kan ik niet volgen. Omgekeerd zijn er immers met hetzelfde gemak scenario’s te bedenken waarin de verdachte de boot wel degelijk op enig moment rechtmatig onder zich heeft gekregen. Ik noem hier bijvoorbeeld de hypothetische mogelijkheden dat de verdachte de boot van zijn dochter – al dan niet voor of nadat zij aangifte had gedaan van de diefstal van de boot – in samenspraak met of op verzoek van haar bij zich heeft gestald. Voorts is evenmin uitgesloten dat zijn dochter de boot aan hem heeft gegeven. Voor zover het middel betoogt dat de motivering van het hof de conclusie dat de verdachte de boot door verduistering onder zich heeft gehad niet kan dragen, treft het dan ook geen doel.

11. Daarnaast klaagt het middel dat niet vastgesteld kan worden of de boot afkomstig is uit een misdrijf gepleegd
voorafgaandaan de in art. 420bis Sr genoemde delictsgedragingen, nu het hof in het midden heeft gelaten wanneer de boot is verkregen. De steller van het middel merkt terecht op dat vermogensbestanddelen in beginsel slechts worden aangemerkt als "afkomstig (...) uit enig misdrijf" indien zij afkomstig zijn van een misdrijf gepleegd voorafgaand aan de in art. 420bis Sr genoemde delictsgedragingen.^[2]Voor zover het middel klaagt dat het hof dit heeft miskend, berust het echter op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Het hof heeft immers overwogen dat de verdachte zich in ieder geval vanaf het moment dat hij zich richting [betrokkene 1] als eigenaar van de boot voordeed en inging op het verzoek van [betrokkene 1] om de boot aan hem te verkopen, als heer en meester over de boot is gaan gedragen, en dat de verdachte
vervolgensde identiteit van de boot is gaan verhullen door de boot aan te bieden met een vals registratienummer en een valse aankoopfactuur. Daarmee heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat de verdachte op enig moment
eerstde boot heeft verduisterd, en
daarnawitwashandelingen heeft gepleegd door de boot te verhullen.

12. Het middel faalt.

III.
Het tweede middel

13. Het middel in de aanvullende schriftuur klaagt dat achteraf is gebleken dat het onderhavige arrest is gewezen door één of meer raadsheren die niet op de juiste wijze de eed of belofte hebben afgelegd of door raadsheren die zijn beëdigd door een voorzitter die zelf niet op de juiste wijze was beëdigd. Dit brengt volgens de steller van het middel met zich dat het arrest niet is gewezen door drie raadsheren, hetgeen er zijns inziens toe leidt dat het arrest ingevolge art. 5, tweede lid, Wet RO dient te worden vernietigd.

14. Het middel stuit af op HR 21 oktober 2022, ECLI:NL:HR:2022:1438.^[3]

IV.
Slotsom

15. De middelen falen. Het eerste middel kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

16. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

17. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad bevestigt bewezenverklaring witwassen met verduisterde motorboot ondanks betwisting eigendom

Conclusie

Voetnoten