ECLI:NL:PHR:2021:913

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/05643

Zitting5 oktober 2021

CONCLUSIE

E.J. Hofstee

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1987,

hierna: de verdachte.

Inleiding

De verdachte is bij arrest van 3 december 2019 door het gerechtshof Amsterdam wegens “mishandeling” veroordeeld tot een geldboete van € 500,-, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 10 dagen hechtenis. De vordering van de benadeelde partij heeft het hof niet-ontvankelijk verklaard.

Namens de verdachte heeft mr. M. Kuipers, advocaat te Amsterdam-Duivendrecht, één middel van cassatie voorgesteld.

Het middel

3. Het middel behelst de klacht dat het hof het beroep op noodweerexces op ontoereikende gronden heeft verworpen.

Bewezenverklaring en bewijsmiddel 4 (verklaring van de verdachte)

4. Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezenverklaard dat:

“hij op 14 april 2017 te Amsterdam [benadeelde] heeft mishandeld door deze meermalen tegen het hoofd te slaan.”

5. Blijkens de door het hof gebezigde bewijsmiddelen heeft de verdachte onder meer het volgende verklaard:

“4. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg van 22 mei 2018. Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:

Ik stond [zoals het hof begrijpt: op 14 april 2017] met mijn vriendin in de rij bij Burger King. U houdt mij voor dat staat beschreven dat er een worsteling is ontstaan tussen mij en [benadeelde] en [slachtoffer] , waarna een medewerker van Burger King tussenbeide is gekomen en ons uit elkaar heeft gehaald. Dat klopt.

[…]

Eenmaal boven gekomen, probeerde ik bij [slachtoffer] te komen, maar werd ik door een omstander tegengehouden. […]. De hele verdieping was leeg en er was een grote lege ruimte tussen mij en de andere twee. Vervolgens is te zien dat ik van de andere kant van de etage op [benadeelde] en [slachtoffer] afren, terwijl een Burger King medewerker mij probeerde tegen te houden. U vraagt mij waarom ik, ondanks dat de partijen gescheiden van elkaar waren, toch op [benadeelde] en [slachtoffer] afging. Omdat ik kwaad was en verhaal wilde gaan halen.”

Het relevante verweer van de verdediging

6. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 19 november 2019 heeft de raadsman van de verdachte aldaar het woord tot verdediging gevoerd overeenkomstig zijn in het procesdossier gevoegde pleitnota. Deze pleitnota houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in (met weglating van een voetnoot):

“
Noodweerexces

[…]

10. De hele gang van zaken betreft, hoe je het ook wendt of keert, een ernstige, ogenblikkelijke en

wederrechtelijke aanranding van zijn lijf op enig moment. Gelet op de heftige en zeer beangstigende aanval van twee mannen, die hem achterna rennen op de trap, hem van achter aanvallen en hem finaal in elkaar meppen en die er – anders dan cliënt – vanaf begin af aan erop uit waren om een gevecht te starten, mag er van uit gegaan worden dat dit een hevige gemoedsbeweging zal moeten veroorzaken als gevolg waarvan de grenzen van een noodzakelijke verdediging mogelijk zijn overschreden.

11. We hebben hier te maken met een verdachte die nietsvermoedend in de rij van de Burger King staat om met zijn vriendin wat te eten, die nog nooit zich in een gevecht heeft bevonden; die zich niet weet te redden in een gevecht en in hevige emotie, paniek en stress is geraakt toen hij door twee mannen van achter is aangevallen op de trap, onderuit wordt getrapt, zijn bril en gehele zicht verliest, niet wetende wat er met zijn vriendin is gebeurd.

12. De rechtbank komt tot de slotsom dat cliënt niet zozeer handelde in een hevige gemoedsbeweging, maar veeleer vanuit een bestaande kwaadheid jegens hem om "verhaal te halen". Tegen bovenstaande achtergrond, een onterechte beslissing. Het is niet enkel het 'verhaal halen' geweest bij cliënt, maar de ernstige en beangstigende aanval voorafgaand heeft bij hem een dusdanige emotie opgewekt dat hij in een split-second en luttele seconden na het beëindigen van het gevecht door de heftige emotie die daardoor teweeg is gebracht zich weer in het gevecht heeft gestort.

13. Voorgaande vindt tevens bevestiging in het feit dat op de camerabeelden eveneens duidelijk wordt dat binnen enkele seconden na het intense gevecht cliënt zich losrukt van de medewerker en zich stort op de aangever.

14. Het reeds beëindigd zijn van een eerdere noodweersituatie, staat volgens de Hoge Raad helemaal niet in de weg aan een geslaagd beroep op noodweerexces. Met andere woorden is een beroep op noodweerexces ook nog mogelijk nadat een noodweersituatie is beëindigd, doch de gedraging het onmiddellijke gevolg was van een hevige gemoedsbeweging die is veroorzaakt door de aanranding. Zoals in het arrest van 13 maart 2018, waarbij op camerabeelden duidelijk te zien is dat verdachte zich eerst distantieert van de vechtpartij, wegloopt en zich enkele ogenblikken later weer omdraait en naar de plek van de vechtpartij toe rent. Verdachte bekent dat ook en verklaart dat hij wat terug wilde doen, dat hij ging doorvechten omdat hij ook geslagen was. De Hoge Raad oordeelt zonder misverstane woorden:

15.
"(...) Het Hof heeft kennelijk geoordeeld dat de mogelijk eerdere noodweersituatie in elk geval ten einde was op het moment dat de verdachte wegliep en na enkele ogenblikken terugkeerde naar de vechtpartij en dat de verdachte reeds daarom ten aanzien van de toen door hem gepleegde

geweldshandelingen geen beroep toekomt op noodweerexces. Door aldus te oordelen heeft het Hof miskend dat, naar hiervoor onder 3.3. is vooropgesteld, een beroep op noodweerexces ook nog mogelijk is nadat een noodweersituatie is beëindigd.(...) "

[…]

17. En tot slot relevant de zaak ECLI:NL:HR:2018:340, waarin^[1]Vast staat wel, dat [betrokkene 1] op enig moment met pepperspray heeft gespoten waarbij anderen, onder wie de verdachte, in het gezicht zijn geraakt en dat [betrokkene 4] de verdachte, in zijn gezicht heeft geslagen. Ten aanzien van dit deel van de confrontatie kan het hof niet vaststellen of voor de verdachte een noodweersituatie bestond. Voor zover hiervan al sprake was, had hij de mogelijkheid om zich hiervan te verwijderen, hetgeen hij ook heeft gedaan. Op de camerabeelden is te zien dat de verdachte wegliep van de vechtpartij in de richting van het Steve Bikoplein en zich enkele ogenblikken later omdraaide en naar de plek van de vechtpartij toe rende. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte dit bevestigd: "Ik liep terug omdat ik wat terug wilde doen. Ik ging met [betrokkene 1] doorvechten, omdat ik ook ben geslagen. Ik heb met mijn handen in zijn gezicht geslagen."

18. Het hof verwierp een beroep op noodweerexces, en ook hier oordeelt de HR dat het middel slaagt en volgt terug verwijzing.

Conclusie  sprake van een noodweersituatie waartegen cliënt zich mocht verdedigen

Concluderend stelt de verdediging zich op het standpunt dat gelet op alle omstandigheden in samenhang bezien, in onderhavig geval sprake was van een noodweersituatie op meerdere momenten, waaraan cliënt zich niet kon onttrekken. Bovendien was sprake van dat sprake is geweest van een hevige gemoedsbeweging bij cliënt, waardoor op het moment dat hij door heeft geslagen terwijl de noodweersituatie reeds was beëindigd, dit aan deze heftige emotie, het 'snappen'; het in een split second aanvallen daarna, als gevolg van deze aanval te wijten was.

20. Ik verzoek u daarom om cliënt te ontslaan van alle rechtsvervolging.”

De verwerping door het hof van het beroep op noodweerexces

7. Het hof heeft het beroep op noodweerexces als volgt samengevat en verworpen:

“Bespreking van de beroepen op noodweer en noodweerexces

De raadsvrouw heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de verdachte zich kan beroepen op noodweer en noodweerexces en dat hij daarom moet worden vrijgesproken van het tenlastegelegde, dan wel dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging. Daartoe is kort gezegd aangevoerd dat de verdachte door de aangevers is aangevallen en op diverse momenten sprake was van een noodweersituatie, waaraan hij zich niet kon onttrekken. Als gevolg van de aanval is bij hem een hevige gemoedsbeweging ontstaan waardoor hij zich – na het eindigen van de noodweersituatie – opnieuw in het gevecht heeft gestort.

Op grond van de verklaringen die zich in het dossier bevinden, een proces-verbaal met de beschrijving van de beschikbare camerabeelden en het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg en hoger beroep komt het hof tot de volgende vaststellingen en oordelen.

Op 4 april 2017 heeft in een filiaal van fastfoodketen Burger King aan het [a-straat] te Amsterdam een handgemeen plaatsgevonden waarbij enerzijds de verdachte en anderzijds aangevers [benadeelde] en [slachtoffer] waren betrokken. Hierbij hebben zich achtereenvolgens geweldshandelingen voorgedaan op de begane grond, op een plateau van de trap naar de eerste verdieping en op de eerste verdieping van deze horeca gelegenheid.

Het incident nam een aanvang toen de verdachte met zijn vriendin bij de counter stond om te bestellen. Achter hen stonden [benadeelde] en [slachtoffer] die hen maanden om op te schieten. Hierop ontstond een woordenwisseling tussen de verdachte en de aangevers en vervolgens enig duw- en trekwerk tussen de verdachte en [benadeelde] . Hierna gaf [slachtoffer] de verdachte een vuistslag in het gezicht.

Het hof merkt deze laatste handeling aan als een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding van de verdachte. Aannemelijk is dat de geweldstoepassing die de verdachte vervolgens op de begane grond en op het plateau heeft verricht noodzakelijk was voor de verdediging tegen deze aanranding en de daarop volgende geweldshandelingen van [benadeelde] en [slachtoffer] .

Dit geldt echter niet voor het geweld dat de verdachte ongeveer 25 seconden (na de schermutseling op het plateau) op de eerste verdieping op [benadeelde] heeft toegepast. Na die schermutseling is [slachtoffer] de trap naar de eerste verdieping opgelopen. Eén van de medewerkers van Burger King liep achter [slachtoffer] aan, kennelijk om hem gescheiden te houden van de verdachte. Vervolgens is de verdachte achter [slachtoffer] aan de trap opgerend, waarbij een omstander heeft getracht hem tegen te houden. [benadeelde] rende ook de trap op, achter [slachtoffer] en de verdachte aan. Aangekomen op de eerste verdieping is de verdachte door medewerkers van het restaurant gescheiden van [benadeelde] en [slachtoffer] , waardoor een grote lege ruimte tussen de

verdachte enerzijds en [benadeelde] en [slachtoffer] anderzijds ontstond. De verdachte is toen van de ene naar de andere kant van de ruimte – en op [benadeelde] en [slachtoffer] af – gerend, terwijl één van de medewerkers hem wederom tevergeefs heeft geprobeerd tegen te houden. De verdachte heeft zich vervolgens opnieuw in een gevecht met [benadeelde] gestort, waarbij hij [benadeelde] meermalen met de hand en de vuist op het hoofd en in het gezicht heeft geslagen.

De verdachte heeft op de terechtzitting in eerste aanleg verklaard dat hij, ondanks dat partijen van elkaar gescheiden waren, toch op [benadeelde] en [slachtoffer] is afgegaan, omdat hij verhaal wilde gaan halen.

Het hof is van oordeel dat deze gedragingen van de verdachte naar de uiterlijke verschijningsvorm en op grond van diens bedoeling moeten worden aangemerkt als (een tegenaanval en dus als) aanvallend.

Daarop stuiten de beroepen op noodweer en noodweerexces af (vgl. HR 26 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:108). De verweren worden verworpen.”

Het juridisch kader

8. Het oordeel van het hof dat de verdachte niet in noodweerexces heeft gehandeld, is een feitelijk oordeel dat in cassatie alleen op zijn begrijpelijkheid kan worden getoetst. Voorts dienen hier de volgende vooropstellingen uit het overzichtsarrest van HR 22 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:456,
NJ2016/316, m.nt. Rozemond tot uitgangspunt te worden genomen:

“
Inleiding

[…]

3.1.2. Indien door of namens de verdachte een beroep op noodweer, noodweerexces of putatieve noodweer is gedaan, moet de rechter een gemotiveerde beslissing geven op dat verweer. Dan zal hij moeten onderzoeken of aan de voorwaarden voor de aanvaarding van dat verweer is voldaan. In dat verband kan betekenis toekomen aan de inhoud en indringendheid van de door of namens de verdachte aangevoerde argumenten, al behoeft de omstandigheid dat een verdachte de hem tenlastegelegde gedraging ontkent, niet zonder meer aan het slagen van een subsidiair gedaan beroep op noodweer(exces) in de weg te staan.

Bij de beoordeling van het beroep kunnen nauwkeurige en consistente feitelijke vaststellingen van belang zijn, waarbij de rechter de last tot het aannemelijk maken van die feitelijke grondslag niet uitsluitend op de verdachte mag leggen.

Indien de rechter het beroep verwerpt, dient hij duidelijk te maken of hij de door of namens de verdachte aan het verweer ten grondslag gelegde feitelijke toedracht niet aannemelijk geworden acht, dan wel of die toedracht het beroep niet kan doen slagen.

[…]

Verdediging van specifieke rechtsgoederen

3.3. Een beroep op noodweer kan niet worden aanvaard ingeval de gedraging van degene die zich op deze exceptie beroept, noch op grond van diens bedoeling, noch op grond van de uiterlijke verschijningsvorm van zijn gedraging kan worden aangemerkt als "verdediging", maar - naar de kern bezien - als aanvallend moet worden gezien, bijvoorbeeld gericht op een confrontatie of deelneming aan een gevecht.

[…]

Noodweerexces

[…]

3.6.2. Voor noodweerexces geldt in alle gevallen dat van verontschuldigbare overschrijding van de grenzen van noodzakelijke verdediging alleen sprake kan zijn als:

a. de verdachte de hem verweten gedraging heeft verricht in een situatie waarin en op een tijdstip waarop voor hem de noodzaak bestond tot verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding, maar daarbij als onmiddellijk gevolg van een hevige door die aanranding veroorzaakte gemoedsbeweging verder gaat dan geboden was, dan wel als

b. op het tijdstip van de hem verweten gedraging de onder a bedoelde situatie weliswaar was beëindigd en de noodzaak tot verdediging er dus wel was geweest (maar niet meer bestond), maar zijn gedraging niettemin het onmiddellijk gevolg was van een hevige gemoedsbeweging die was veroorzaakt door de daaraan voorafgaande wederrechtelijke aanranding.

3.6.3. Uit het wettelijke vereiste dat de gedraging het ‘onmiddellijk gevolg’ moet zijn van een hevige gemoedsbeweging die is veroorzaakt door een wederrechtelijke aanranding, volgt dat aannemelijk moet zijn dat de op die wijze veroorzaakte gemoedsbeweging van doorslaggevend belang is geweest voor de verweten gedraging. Niet is uitgesloten dat andere factoren mede hebben bijgedragen aan het ontstaan van die hevige gemoedsbeweging, maar aan het gevolgvereiste is niet voldaan als de hevige gemoedsbeweging in essentie is terug te voeren op een eerder bestaande emotie, zoals een reeds bestaande kwaadheid jegens het slachtoffer.

Bij de beantwoording van de vraag of in een concreet geval sprake is van het hier bedoelde ‘onmiddellijk gevolg’, kan betekenis toekomen aan de mate waarin de grenzen van de noodzakelijke verdediging zijn overschreden alsmede aan de aard en de intensiteit van de hevige gemoedsbeweging. Verder kan het tijdsverloop tussen de aanranding en de verdedigingshandeling van belang zijn. (Vgl. HR 22 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:456.).”

9. Voor de bespreking van het onderhavige middel zijn drie aspecten uit het hierboven aangehaalde overzichtsarrest in het bijzonder van belang. In de eerste plaats is een beroep op noodweer kansloos als geen sprake is van verdedigend, maar van aanvallend handelen. Het spreekt voor zich dat daarop ook een beroep op noodweerexces zal stranden. In de tweede plaats kan het te lang doorgaan met de verdediging ná afloop van de aanranding onder het bereik van noodweerexces vallen (extensief noodweerexces). In de derde plaats acht de Hoge Raad niet uitgesloten dat andere factoren mede hebben bijgedragen aan het ontstaan van een hevige gemoedsbeweging, maar benadrukt hij dat aan het gevolgvereiste niet is voldaan als de hevige gemoedsbeweging in essentie is terug te voeren op een eerder bestaande emotie, zoals een reeds bestaande kwaadheid jegens het slachtoffer. Daarmee zegt de Hoge Raad dus niet dat een emotie als ‘kwaadheid’ geen rol kan spelen bij het ontstaan van de hevige gemoedsbeweging. Deze emotie kan in de zienswijze van de Hoge Raad wel degelijk daartoe bijdragen,^[5]zij het dat die kwaadheid dan wel moet zijn opgekomen tijdens of na de aanranding en niet voor die tijd al hebben bestaan.

10. Op deze aspecten wil ik thans nog wat nader ingaan. Dat doe ik aan de hand van een aantal arresten van de Hoge Raad, die wat betreft de onderhavige zaak interessant vergelijkingsmaterieel bieden voor de beoordeling van het middel. Eerst iets over het aanvallend (tegenover het verdedigend) handelen.

11. In HR 15 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:2043,
NJ2021/226, m.nt. Jörg klaagt het cassatiemiddel over het oordeel van het hof dat de gedragingen van de verdachte aanvallend van aard waren en dat daarom het beroep van de verdachte op noodweer moet worden verworpen. Het hof was van de volgende feiten en omstandigheden uitgegaan. De verdachte liep achter twee vrienden van A aan naar de fietsenstalling, terwijl de verdachte wist dat één van hen mogelijk een mes bij zich droeg. Kort daarna werd de verdachte met een mes in zijn arm gestoken. Volgens het hof was er op dat moment weliswaar sprake van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding, maar deze was niet geïnitieerd door A, en bovendien had de verdachte zich aan die situatie kunnen onttrekken en kon dit gezien alle omstandigheden ook van hem gevergd worden. De medeverdachte was op een gegeven moment weggerend en werd daarbij achtervolgd door A, die tijdens de achtervolging een baksteen (of iets dergelijks) onderhands vasthield. De verdachte rende op zijn beurt achter A aan. Vanaf dat moment was er, aldus het hof, een nieuwe situatie ontstaan, waarin de verdachte de aanval had gezocht en die even later zou ontaarden in de gewelddadige bejegening van A. De gedragingen van de verdachte waren naar het oordeel van het hof toen aanvallend van aard, omdat hij zich eerder aan het hele gedoe had kunnen onttrekken en hij (in plaats daarvan) gericht en met grote snelheid achter A aan was gerend en direct grof geweld tegen A had uitgeoefend zonder dat toen en daar sprake was van een noodweersituatie. Dit geweld was bovendien disproportioneel. Mede als gevolg van de gedragingen van de verdachte lag A al snel in hulpeloze toestand op de grond. Toen B vervolgens op de verdachte en zijn medeverdachte kwam afrennen, kennelijk om hen ervan te weerhouden nog langer door te gaan met hun geweld tegen A, die inmiddels bewegingloos op de grond lag, werd het geweld eveneens tegen B gericht. Ook op dat moment, zo overwoog het hof, was het handelen van de verdachte aanvallend van aard en was het door hem uitgeoefende geweld daarenboven disproportioneel. Met verwijzing naar de rechtsoverwegingen 3.1.2 en 3.3. van het (hierboven genoemde) overzichtsarrest vond de Hoge Raad het oordeel van het hof dat het door de verdachte tegen A en B gebruikte geweld in die zin aanvallend van aard was, niet zonder meer begrijpelijk. Het hof had immers ook vastgesteld dat de verdachte, voordat hij achter A was aangerend, zelf was gestoken door een persoon uit het groepje waartoe A en B behoorden, dat op het moment dat de verdachte achter A was aangerend sprake was van een aanval door A op de medeverdachte, en dat daarna B op de verdachte en de medeverdachte was af komen rennen. Daarnaast had het hof geen nauwkeurige feitelijke vaststellingen gedaan over bijvoorbeeld het tijdsverloop tussen deze incidenten, noch over het moment waarop en de context waarin de verdachte de bewezenverklaarde gedragingen tegen A en B had verricht. De verwerping van het beroep op noodweer was daarom ontoereikend gemotiveerd.

12. Dan de situatie waarin de hevige gemoedsbeweging in essentie was terug te voeren op een eerder bestaande emotie, zoals een kwaadheid jegens het slachtoffer. Het arrest van HR 31 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH0180,
NJ2009/177, waarnaar de Hoge Raad in meergenoemd overzichtsarrest verwijst, betrof een vechtpartij waaraan een woordenwisseling tussen de verdachte en het latere slachtoffer B voorafging. De verdachte werd kwaad om de opmerkingen die B maakte en stond op. Over en weer vielen klappen. Omstanders probeerden de twee mannen uit elkaar te halen, hetgeen niet lukte. Terwijl de verdachte op de grond lag, nam hij zijn pistool ter hand en laadde het door. Toen de verdachte weer stond, richtte hij het wapen op B en schoot in diens richting. Ten gevolge van zijn verwondingen overleed B. Het beroep op noodweerexces werd door het hof verworpen, onder meer omdat niet aannemelijk was geworden dat de verdachte disproportioneel had gereageerd uit angst en paniek, zoals door de verdediging was gesteld. Uit de verklaring van een omstander bleek namelijk dat de verdachte kwaad was op B. Naar eigen zeggen was de verdachte in paniek geraakt nadat hij het dodelijke schot had afgeleverd, en dacht hij ‘Shit, wat heb ik gedaan’. De Hoge Raad stelde voorop dat uit het voor noodweerexces geldende vereiste dat de gedraging het onmiddellijk gevolg moet zijn van een hevige gemoedsbeweging die is veroorzaakt door een wederrechtelijke aanranding, volgt dat aannemelijk moet zijn dat de aldus veroorzaakte gemoedsbeweging van doorslaggevend belang is geweest voor de gedraging, maar niet dat geheel uitgesloten is dat andere factoren mede hebben bijgedragen aan het ontstaan van die hevige gemoedsbeweging. Het oordeel van het hof dat de ten tijde van de vechtpartij
reeds bestaandekwaadheid van de verdachte jegens B doorslaggevend was geweest voor het schieten en niet de gestelde paniek en angst die door het handelen van B was veroorzaakt, gaf volgens de Hoge Raad echter geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en was evenmin onbegrijpelijk, terwijl voor een verdere toetsing in cassatie geen plaats was.

13. Wat het moment van het bestaan van de emotie (de kwaadheid) betreft, verschilt de in randnummer 12 besproken zaak van de casus in HR 7 september 2021, ECLI:NL:HR:2021:1226. Het hof had daar vastgesteld dat de aangever de verdachte in de woonkamer had mishandeld door haar op haar ribben te slaan (waaraan zij gebroken ribben overhield). De aangever liep vervolgens weg en begaf zich naar de hal. Het hof oordeelde dat de aanranding op dat moment beëindigd was. De verdachte pakte een mes uit het dressoir en wilde de woning verlaten. In de gang stak de verdachte met het mes in de onderarm van de aangever. Het hof achtte het niet aannemelijk geworden dat het steken met het mes het onmiddellijk gevolg was geweest van een hevige gemoedsbeweging veroorzaakt door de daaraan voorafgaande wederrechtelijke aanranding. Naar het oordeel van het hof handelde de verdachte niet zozeer in een hevige gemoedsbeweging, “maar veeleer vanuit een reeds bestaande kwaadheid jegens aangever omdat hij haar had mishandeld”. Dat beek volgens het hof uit de uitlatingen, die de verdachte had gedaan na haar aanhouding, zoals ‘Ik heb het gedaan, ik heb hem neergestoken omdat hij mij mishandeld heeft’ en ‘Hij mishandelde mij, ik heb hem teruggepakt’. De Hoge Raad kwalificeerde het oordeel van het hof als niet begrijpelijk: de mishandeling was immers de aanranding waarop het beroep op noodweer(exces) betrekking had, zodat hier geen sprake kon zijn van een hevige gemoedsbeweging die in essentie was terug te voeren op een eerder bestaande emotie, dat wil zeggen een emotie die al bestond vóór de aanranding. A-G Bleichrodt had het wezenlijke verschil tussen beide zaken al in zijn aan dit arrest voorafgaande conclusie belicht, en wel als volgt:

“De crux van de overweging van de Hoge Raad in het arrest van 2009 is dan ook niet zozeer gelegen in het woord ‘kwaadheid’ als wel in de woorden ‘reeds bestaande’. Daarbij zal de Hoge Raad doelen op de situatie die bestond vóór of uiterlijk bij aanvang van de wederrechtelijke aanranding. En daarin manifesteert zich het cruciale verschil tussen de zaak uit 2009 en de onderhavige zaak. Uit de vaststellingen van het hof in de zaak uit 2009 bleek immers dat de verdachte kwaad was geworden als gevolg van een woordenwisseling die voorafging aan de vechtpartij. Het hof heeft in de onderhavige zaak echter vastgesteld dat de verdachte veeleer heeft gehandeld vanuit een reeds bestaande kwaadheid jegens aangever omdat hij haar had mishandeld. Uit de bewijsvoering volgt dat het daarbij ging om de mishandeling die direct voorafging aan het steken met het mes door de verdachte. Van enige eerdere mishandeling blijkt uit de bestreden uitspraak niet. Daarmee heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat de bewezen verklaarde gedraging van de verdachte het gevolg is geweest van kwaadheid die op haar beurt het gevolg was van de daaraan direct voorafgaande mishandeling van de verdachte door de aangever. Deze overwegingen kunnen de verwerping van het beroep op noodweerexces niet dragen. Zij ondersteunen dit beroep veeleer. De enkele omstandigheid dat de verdachte in dit verband het woord ‘terugpakken’ heeft gebezigd, doet daaraan niet af. Het hof heeft immers niet aan de verwerping van het beroep ten grondslag gelegd dat het handelen van de verdachte in essentie aanvallend van aard was, terwijl het bezigen van woorden als “terug willen doen” of “terugpakken” als zodanig niet aan het honoreren van een beroep op noodweerexces in de weg staat.”^[6]

14. In HR 19 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2413 had de verdediging een beroep op (extensief) noodweerexces gedaan, omdat kort voor het zwaaien en steken met de schroevendraaier door de verdachte (het tweede incident) sprake was van een eerder incident (het eerste incident) waarbij de verdachte een bloedende wond boven zijn wenkbrauw had opgelopen. Dat eerste incident had geleid tot een hevige boosheid bij de verdachte. Was ook het tweede incident een (direct) gevolg van die hevige boosheid? Het hof verwierp het beroep op noodweerexces. Weliswaar achtte het hof het aannemelijk dat de verdachte als gevolg van het eerdere incident boos was geworden, maar hetgeen in dit verband met betrekking tot het tweede incident naar voren was gebracht, was volgens het hof “volstrekt niet toereikend om te kunnen spreken van een dusdanig hevige gemoedstoestand die nodig is voor een geslaagd beroep op noodweerexces”. De Hoge Raad vond dit oordeel niet zonder meer begrijpelijk. In het licht van hetgeen door de verdediging was aangevoerd en de tot bewijs gebezigde verklaring van de verdachte dat hij "zo ongelooflijk boos" was, had het hof niet duidelijk gemaakt of het hof een hevige gemoedsbeweging als bedoeld in art. 41, tweede lid, Sr niet aannemelijk had geacht dan wel of het de, door het gestelde eerdere incident veroorzaakte, gemoedsbeweging niet van doorslaggevend belang had geacht voor de verweten gedraging.

Bespreking van het middel

15. Het middel keert zich tegen de verwerping van het beroep op noodweerexces dat inhield dat op het moment dat de verdachte [benadeelde] sloeg er bij de verdachte sprake was van een hevige gemoedsbeweging, die veroorzaakt was door de kort daarvoor op hem gepleegde aanranding door [benadeelde] en [slachtoffer] . In de toelichting op het middel wordt nog het volgende naar voren gebracht. Het hof had niet mogen volstaan met de constatering dat, na de aanval van [benadeelde] en [slachtoffer] op de verdachte, er inmiddels 25 seconden waren verstreken en er enige afstand was ontstaan tussen de verdachte en die [benadeelde] en [slachtoffer] . Ook na het beëindigen van een aanval kan immers sprake zijn van een hevige gemoedsbeweging, terwijl het beëindigd zijn van een aanval een beroep op noodweerexces hoe dan ook niet uitsluit. Dat de verdachte heeft verklaard dat hij ‘verhaal ging halen’ is voorts niet voldoende voor ‘s hofs oordeel dat geen sprake is van een hevige gemoedsbeweging, en daarbij komt dat de verdachte ter terechtzitting óók heeft verklaard dat hij in paniek was. Voor zover het hof met de vaststelling dat verdachte ‘verhaal ging halen’ tot uitdrukking heeft willen brengen dat de verdachte slechts boos was en dat die emotie niet valt te kwalificeren als een hevige gemoedsbeweging, geeft dat blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

16. Blijkens ‘s hofs bespreking van de beroepen op noodweer en noodweerexces heeft het hof allereerst vastgesteld dat het incident een aanvang nam bij de counter waar de verdachte en zijn vriendin stonden om iets te bestellen. Er ontstond daar een woordenwisseling tussen de verdachte enerzijds en [benadeelde] en [slachtoffer] anderzijds, met enig duw- en trekwerk, waarna [slachtoffer] de verdachte een vuistslag in het gezicht gaf. Het hof heeft deze vuistslag aangemerkt als een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding van de verdachte. Het hof acht aannemelijk dat de geweldstoepassing die de verdachte vervolgens op de begane grond én op het plateau verrichtte, noodzakelijk was voor de verdediging tegen deze aanranding en de daaropvolgende geweldshandelingen van [benadeelde] en [slachtoffer] . Uit deze laatste overweging leid ik af dat het hof kennelijk heeft vastgesteld dat [benadeelde] en [slachtoffer] óók op het plateau geweld hebben toegepast op de verdachte en dat de verdediging van de verdachte ook tegen deze geweldshandelingen noodzakelijk was. De overwegingen van het hof in die zin begrepen, handelde de verdachte naar het oordeel van hof dus ook nog op het plateau vanuit een noodweersituatie.

17. Kennelijk brengt het hof vervolgens een cesuur in tijd en plaats aan. De overwegingen van het hof laten zich mijns inziens niet anders begrijpen dan dat naar het oordeel van het hof de (eerdere) noodweersituatie reeds was beëindigd toen 25 seconden na de schermutseling op het plateau, de verdachte op de eerste verdieping meermalen met hand en vuist op het hoofd en in het gezicht van [benadeelde] sloeg. Volgens het hof moeten déze gedragingen van de verdachte op de eerste verdieping naar hun uiterlijke verschijningsvorm en op grond van de bedoeling van de verdachte worden aangemerkt als aanvallend en een tegenaanval. Het hof betrekt aldus ook de bedoeling van de verdachte bij zijn oordeel. Daarbij baseert het hof zich kennelijk op bewijsmiddel 4 (zie hierboven randnummer 5), voor zover dit bewijsmiddel als ter terechtzitting in eerste aanleg afgelegde verklaring van de verdachte inhoudt dat hij op [benadeelde] / [slachtoffer] is afgegaan omdat hij verhaal wilde gaan halen.

18. Ik meen dat het bestreden oordeel van het hof niet toereikend is gemotiveerd. Vooreerst heeft de verdachte blijkens het proces-verbaal van ’s hofs terechtzitting van 19 november 2019 verklaard dat hij vindt dat zijn verklaring in eerste aanleg ten aanzien van ‘het verhaal halen’ uit zijn verband is gerukt. Mede in dat verband heeft hij op diezelfde terechtzitting óók verklaard: “U houdt voor dat op de eerste verdieping – u duidt hetgeen daar is gebeurd aan als fase 3 – met rode dienbladen is gegooid. Ik kan me dat niet herinneren. Het is letterlijk een blinde vlek, want ik zag niks. Ik was overmand door emoties. Zoiets had ik nog nooit meegemaakt in de 15 jaar dat ik in het nachtleven werk.” En ook: “Ik was in paniek”. Daarnaast heeft het hof in bewijsmiddel 4 óók vastgesteld dat de verdachte kwaad was. Deze emotie heeft het hof echter in zijn motivering van de verwerping van het beroep op noodweerexces geheel buiten beschouwing gelaten, mijns inziens ten onrechte. Als ik deze verklaring van de verdachte goed versta, wil hij daarmee immers tot uitdrukking brengen dat hij als gevolg van de aanranding jegens hem kwaad was geworden en in die emotie ‘verhaal wilde halen’. Ik neem daarbij tevens in aanmerking dat de raadsvrouw in haar pleidooi op de terechtzitting van het hof expliciet een beroep op (ook) extensief noodweerexces heeft gedaan en daarbij uitvoerig is ingegaan op (i) de gebeurtenissen in het filiaal van Burger King, (ii) de slotsom van de rechtbank “dat cliënt niet zozeer handelde in een hevige gemoedsbeweging, maar veeleer vanuit een bestaande kwaadheid om verhaal te halen”, (iii) de heftige emotie die
doorde aanval op hem was opgewekt, als factor die had bijgedragen aan het ontstaan van de hevige gemoedsbeweging en (iv) het niet in de weg staan van een beëindiging van de noodweersituatie aan een geslaagd beroep op noodweerexces. Over hetgeen de raadsvrouw in mijn aanduiding onder (iii) en (iv) heeft aangevoerd, lees ik in ’s hofs motivering van de verwerping van het beroep op noodweer(exces) niets terug. Gelet hierop en gezien het hiervoor geschetste juridisch kader, meen ik dat het hof het onderbouwde beroep op noodweerexces ontoereikend heeft gemotiveerd. De vaststellingen door het hof, dat tussen het geweld op de eerste verdieping en de schermutseling op het plateau ongeveer 25 seconden waren gelegen en dat op de eerste verdieping een grote lege ruimte was ontstaan, maken dat naar mijn inzicht niet anders. Mitsdien heeft het hof het beroep op noodweerexces verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen.

Slotsom

19. Het middel slaagt.

20. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

21. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden