ECLI:NL:PHR:2021:91

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/02460

Zitting2 februari 2021

CONCLUSIE

D.J.M.W. Paridaens

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1976,

hierna: de verdachte.

1. Met zijn arrest van 15 mei 2019 heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch – met aanvulling van gronden – het vonnis bevestigd van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 20 september 2016, waarbij de verdachte wegens feit 1 primair “diefstal waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder haar bereik heeft gebracht door middel van een valse sleutel, meermalen gepleegd”, feit 2 “oplichting”, feit 3 “medeplegen van opzettelijk gebruik maken van een vals of vervalst geschrift, als bedoeld in artikel 225 lid 1 van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst, meermalen gepleegd” en feit 4 “medeplegen van oplichting”, is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van tien maanden, waarvan drie maanden voorwaardelijk met een proeftijd van drie jaren, met aftrek van voorarrest, en waarbij is beslist op de vordering van de benadeelde partij en aan de verdachte een schadevergoedingsmaatregel is opgelegd, een en ander zoals in het vonnis nader is omschreven.^[1]

2. Namens de verdachte heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, negen middelen van cassatie voorgesteld.

3. Voordat ik de middelen bespreek, merk ik op dat mede in het licht van de uitspraak van het EHRM van 19 januari 2021 in de zaak Keskin tegen Nederland^[2]naar mijn mening de veroordeling van de verdachte wegens de feiten 2, 3 en 4 niet in stand kan blijven. Dit heeft gevolgen voor de middelen die ik zal bespreken en de volgorde waarin ik dat doe. Ik begin met de bespreking van het zevende middel dat betrekking heeft op de afwijzing door het hof van het verzoek om een drietal getuigen te horen, waarvoor de zaak Keskin van belang is.

De beoordeling van het verzoek om getuigen à charge te horen in het licht van de zaak Keskin tegen Nederland

4. Het
zevende middelklaagt over de afwijzing door het hof van het verzoek om de getuigen [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] te horen waarbij onder meer een beroep is gedaan op schending van art. 6, derde lid onder d, EVRM.

5. In de cassatieschriftuur wordt aangevoerd dat en waarom de motivering van het verzoek tot het horen van deze getuigen van 17 april 2019, zoals dat ter terechtzitting van het hof van 1 mei 2019 nader is toegelicht, wel degelijk “voldoet aan de te stellen eisen”, terwijl het hof dit verzoek heeft afgewezen omdat het – kort gezegd – onvoldoende is gemotiveerd. De verklaringen van de drie getuigen zijn in het door het hof bevestigde vonnis van de rechtbank vervolgens gebruikt voor de bewijsvoering van de feiten 1 ( [getuige 1] ), 2 ( [getuige 2] en [getuige 1] ) en 3 en 4 ( [getuige 3] ). Omdat de getuigen belastend hebben verklaard, worden de getuigen in het vervolg kortheidshalve aangeduid als getuigen à charge.^[3]

Art. 6, derde lid onder d, EVRM en de motiveringsplicht

6. Het middel stelt de vraag aan de orde of het afwijzen van een verzoek om een getuige à charge te horen omdat het verzoek onvoldoende is gemotiveerd, inbreuk maakt op het in art. 6, derde lid onder d, EVRM gegarandeerde recht “to examine or have examined witnesses against him and to obtain the attendance and examination of witnesses on his behalf under the same conditions as witnesses against him”.^[4]

7. Op deze vraag zijn mijn ambtgenoten Harteveld en Spronken ingegaan in hun conclusies voor de twee zogenoemde overzichtsarresten van de Hoge Raad van 4 juli 2017.^[5]In deze arresten heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over, in zijn woorden, de vraag “hoe de eisen die in de rechtspraak van de Hoge Raad worden gesteld aan de onderbouwing van een verzoek tot het oproepen en horen van een getuige, zich verhouden tot het in art. 6 [EVRM] bedoelde recht van de verdachte op een eerlijk proces”.^[6]

8. Vooral Spronken is in haar conclusie reeds uitvoerig ingegaan op de zaak Keskin die toen al bij het EHRM aanhangig was gemaakt en waarin, in de woorden van Spronken, de vraag aan de orde is “hoe de eisen die worden gesteld aan een verzoek tot het horen van getuigen à charge in het Nederlandse strafproces zich tot de Straatsburgse jurisprudentie verhouden”. Op de zaak Keskin tegen Nederland kom ik hieronder terug, nu het EHRM daarin inmiddels, te weten op 19 januari 2021, uitspraak heeft gedaan. Deze uitspraak is weliswaar nog niet onherroepelijk, maar nu de Nederlandse Regering reeds op 29 december 2016 eenzijdig heeft verklaard dat art. 6, eerste lid jo. derde lid onder d, EVRM in deze zaak is geschonden,^[7]lijkt dit een kwestie van tijd. Vooralsnog vormt deze uitspraak in ieder geval een belangrijk waarschuwingssignaal vanuit Straatsburg. Verder is voor de beoordeling van het middel van belang de uitspraak van de grote kamer van het EHRM in de zaak Schatschaschwili tegen Duitsland van 15 december 2015, omdat de vraag die in het middel aan de orde wordt gesteld, mede moet worden beoordeeld aan de hand van de daarin uitgewerkte “driestappentoets”.^[8]Op deze zaak kom ik eveneens terug.

9. Na een uitvoerige bespreking van de Straatsburgse rechtspraak, de parlementaire geschiedenis van de relevante Nederlandse bepalingen die betrekking hebben op het horen van getuigen, en de ontwikkeling van de rechtspraak van de Hoge Raad, komt Spronken tot de volgende afronding:

“Uit de Straatsburgse jurisprudentie volgt — en dat lijkt door de ontwikkelingen in de Keskin-zaak te worden bevestigd — dat de rechter de verdediging, indien zij dat verzoekt, steeds in de gelegenheid moet stellen om de verklaringen van belastende getuigen te toetsen door deze getuigen te ondervragen, alvorens een veroordeling op die verklaringen te mogen baseren. Pas wanneer het, ondanks redelijke inspanningen daartoe, niet mogelijk is gebleken om de verdediging deze gelegenheid te bieden, komt de vraag aan de orde of en, zo ja, onder welke voorwaarden de verklaringen van die getuigen niettemin kunnen worden gebruikt als bewijs voor een veroordeling.

De consequentie is dan ook dat de feitenrechter een dergelijk verzoek niet mag afwijzen, tenzij de verdediging in een eerder stadium al de kans heeft gehad de getuige te ondervragen of als er een goede reden is dat de getuige niet door de verdediging ondervraagd kan worden.

[…]

Indien deze consequentie wordt aanvaard, dan heeft dat onmiskenbaar gevolgen voor de Nederlandse praktijk. In feite zou bij de beoordeling van verzoeken om het horen van belastende getuigen steeds de maatstaf van het verdedigingsbelang moeten worden aangelegd, zonder dat van de verdediging daarvoor een nadere motivering mag worden gevraagd. De potentiële mogelijkheid dat deze getuigenverklaringen voor het bewijs kunnen worden gebruikt is daartoe al voldoende. Wordt een dergelijk verzoek toch afgewezen, dan kan de verklaring niet voor het bewijs worden gebruikt, tenzij de verdediging hiertoe alsnog in de gelegenheid wordt gesteld. De verdediging kan hierop inspelen door verzoeken tot het horen van getuigen voorwaardelijk te doen. In die situatie hoeven de getuigen alleen te worden ondervraagd als de rechter de verklaringen voor het bewijs wil gebruiken.”^[9]

10. Uit de Straatsburgse rechtspraak leidt Spronken de regel af dat de (Nederlandse) feitenrechter de verdediging steeds in de gelegenheid moet stellen om de verklaringen van een belastende getuige te toetsen door deze getuige te ondervragen, alvorens een veroordeling op die verklaring mag worden gebaseerd.

11. Op de uitzonderingen die op deze regel bestaan, kom ik terug bij de inhoudelijke bespreking van het middel. Eerst ga ik verder met de beoordeling van de zaak waarin Spronken voorafgaand aan een van de overzichtsarresten concludeerde en de beslissing van de Hoge Raad in die zaak omdat dit van belang is voor de beoordeling van het middel in de onderhavige zaak.

12. Het gaat om de zaak die leidde tot HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1015^[10]waarin het hof de verzoeken van de verdediging om een negental getuigen te horen had afgewezen “aangezien gelet op de voorhanden processtukken onvoldoende is onderbouwd welk belang daarmee voor de verdediging is gemoeid en waarom dat onderzoek van belang is voor enige door het hof te nemen beslissing. Verdachte wordt door het afwijzen van deze verzoeken redelijkerwijs niet in zijn verdediging geschaad.”

13. Met betrekking tot de afwijzing van de verzoeken van een zestal getuigen à charge, acht Spronken het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd dan wel onbegrijpelijk, temeer “nu de betreffende getuigenverklaringen door de rechtbank in eerste aanleg voor het bewijs zijn gebezigd, zodat het in het belang van de verdediging is deze getuigen nader te kunnen ondervragen.”^[11]

14. De Hoge Raad komt in zijn overzichtsarrest van 4 juli 2017 tot een andere uitleg van de Straatsburgse rechtspraak. Ik geef hier een deel weer van de nadere beschouwing waarbij de Hoge Raad in het bijzonder ingaat op de betekenis van de rechtspraak van het EHRM:

“3.5.
[…] Met betrekking tot dit [in art. 6 EVRM bedoelde] recht op een eerlijk proces ligt in de recente rechtspraak van het EHRM ter zake van het ondervragingsrecht de nadruk op de toetsing van de ‘overall fairness of the trial’, mede aan de hand van een aantal door het EHRM geformuleerde, met elkaar samenhangende subvragen (zoals genoemd in de […] uitspraak in de zaak Schatschaschwili tegen Duitsland, §107). Daarbij is beslissend of het strafproces als geheel beschouwd eerlijk is verlopen. Die uiteindelijke balans kan eerst achteraf worden opgemaakt.

Bij het betrekken van de rechtspraak van het EHRM bij de uitleg van de (nationale) regels inzake het oproepen dan wel horen van daartoe door de verdediging opgegeven getuigen, dient evenwel in ogenschouw te worden genomen dat de nationale rechter reeds tijdens de behandeling van de strafzaak beslissingen dient te nemen omtrent het oproepen en het horen van getuigen.

3.6.

Tegen deze achtergrond heeft naar het oordeel van de Hoge Raad voor het Nederlandse strafproces te gelden dat een tot de zittingsrechter gericht verzoek tot het oproepen en het horen van getuigen door de verdediging dient te worden gemotiveerd teneinde de rechter in staat te stellen de relevantie van dat verzoek in het licht van de toepasselijke wettelijke voorschriften te beoordelen. Deze motiveringsplicht draagt voorts eraan bij dat de rechter zo vroegtijdig mogelijk het recht op een eerlijk proces in de hiervoor bedoelde zin kan betrekken bij de beoordeling van het verzoek. De aan het verzoek te geven motivering dient ten aanzien van iedere van de door de verdediging opgegeven getuige een toelichting te omvatten waarom het horen van deze getuige van belang is voor enige in de strafzaak uit hoofde van de art. 348 en 350 Sv te nemen beslissing. Art. 6, derde lid onder d, EVRM verzet zich niet ertegen dat deze eis aan de onderbouwing van zo een verzoek wordt gesteld. Ook de rechtspraak van het EHRM omtrent het ondervragingsrecht noopt niet tot het stellen van andere, lichtere eisen aan de motivering van een verzoek tot het oproepen en het horen van getuigen. Immers, ook in de rechtspraak van het EHRM komt als op de verdachte rustende plicht tot uitdrukking dat hij zo een verzoek onderbouwt ‘by explaining why it is important for the witnesses concerned to be heard and their evidence must be necessary for the establishment of the truth’.^[12]

15. De eisen die in bestendige rechtspraak van de Hoge Raad worden gesteld aan de onderbouwing van een verzoek van de verdediging om een getuige te horen, kunnen worden samengevat als de “motiveringsplicht”.^[13]In zijn overzichtsarrest van 4 juli 2017 verwerpt de Hoge Raad bezwaren tegen deze “motiveringsplicht”. Daarbij verwijst de Hoge Raad naar rechtspraak van het EHRM waarin naar het oordeel van de Hoge Raad ook de op de verdachte rustende plicht tot uitdrukking komt dat de verdachte een verzoek om een getuige te horen onderbouwt, te weten EHRM 6 mei 2003, nr. 48898/99 (Perna tegen Italië) en EHRM 9 mei 2017, nr. 21668/12 (Poropat tegen Slovenië).

EHRM Keskin tegen Nederland en de motiveringsplicht

16. In de zaak Keskin tegen Nederland heeft het EHRM op 19 januari 2021 kritische kanttekeningen geplaatst bij de motiveringsplicht aan de hand waarvan de feitenrechter een verzoek beoordeelt van de verdediging tot het horen van een getuige à charge.^[14]Het EHRM gaat daarbij onder meer in op de steun die de Hoge Raad in zijn overzichtsarresten van 4 juli 2017 voor de motiveringsplicht heeft gezocht in de EHRM-zaken Perna tegen Italië en Poropat tegen Slovenië. De vraag naar de betekenis van de uitspraak voor de beoordeling van een verzoek tot het horen van een getuige à décharge, laat ik hier onbesproken, nu het hierna te bespreken middel betrekking heeft op het verzoek tot het horen van getuigen à charge.

17. In de zaak Keskin tegen Nederland overwoog het EHRM het volgende:

“
2. The Court’s assessment

(a) Relevant principles

38. The Court’s primary concern under Article 6 § 1 of the Convention is to evaluate the overall fairness of the criminal proceedings (see, among many other authorities, Taxquet v. Belgium [GC], no. 926/05, § 84, ECHR 2010, and Schatschaschwili v. Germany [GC], no. 9154/10, § 101, ECHR 2015). Compliance with the requirements of a fair trial must be examined in each case having regard to the development of the proceedings as a whole and not on the basis of an isolated consideration of one particular aspect or one particular incident. In evaluating the overall fairness of the proceedings, the Court will take into account, if appropriate, the minimum rights listed in Article 6 § 3, which exemplify the requirements of a fair trial in respect of typical procedural situations which arise in criminal cases. They can be viewed, therefore, as specific aspects of the concept of a fair trial in criminal proceedings in Article 6 § 1 (see, for example, Ibrahim and Others v. the United Kingdom [GC], nos. 50541/08 and 3 others, § 251, 13 September 2016; Gäfgen v. Germany [GC], no. 22978/05, § 169, ECHR 2010; Schatschaschwili, cited above, § 100; and Boshkoski v. North Macedonia, no. 71034/13, § 37, 4 June 2020).

39. The Court reiterates that the admissibility of evidence is primarily a matter for regulation by national law, and as a general rule it is for the national courts to assess the evidence before them. As regards statements made by witnesses, the Court’s task under the Convention is not to give a ruling as to whether those statements were properly admitted as evidence, but rather – as already set out in paragraph 38 above – to ascertain whether the proceedings as a whole, including the way in which evidence was taken, were fair (see, among many other authorities, Van Mechelen and Others v. the Netherlands, 23 April 1997, § 50, Reports of Judgments and Decisions 1997‑III, and Perna, cited above, § 29).

40. As is apparent from the text of Article 6 § 3 (d) (see paragraph 25 above), this provision sets out a right relating to the examination of witnesses against the accused. The Court has defined such witnesses, to whom it also frequently refers as ‘prosecution witnesses’, as persons whose deposition may serve to a material degree as the basis for a conviction and which thus constitutes evidence for the prosecution (see Lucà v. Italy, no. 33354/96, § 41, ECHR 2001‑II). Paragraph 3 (d) also contains a right to obtain the attendance and examination of witnesses on behalf of the accused, or ‘defence witnesses’, that is to say witnesses whose statements are in favour of the defendant (see, for instance, Pello v. Estonia, no. 11423/03, § 31, 12 April 2007).

41. The case-law of the Court reflects the fact that paragraph 3 (d) of Article 6 comprises those two distinct rights. The Court has developed general principles which relate exclusively to the right to examine, or have examined, prosecution witnesses, as well as general principles specifically concerning the right to obtain the attendance and examination of defence witnesses.

(i) The right to obtain the attendance and examination of defence witnesses

42. When it comes to defence witnesses, it is the Court’s established case-law that Article 6 § 3 (d) does not require the attendance and examination of every witness on the accused’s behalf, the essential aim of that provision, as indicated by the words ‘under the same conditions’, being to ensure a full ‘equality of arms’ in the matter (see, amongst many authorities, Murtazaliyeva v. Russia [GC], no. 36658/05, § 139, 18 December 2018, in which judgment the Court reaffirmed and further clarified the general principles concerning the right to obtain attendance and examination of defence witnesses). The concept of ‘equality of arms’ does not, however, exhaust the content of paragraph 3 (d) of Article 6, nor that of paragraph 1, of which this phrase represents one application among many others (see, among other authorities, Vidal v. Belgium, 22 April 1992, § 33, Series A no. 235‑B).

43. As a general rule, it is for the domestic courts to assess the relevance of the evidence which defendants seek to adduce, and Article 6 § 3 (d) leaves it to them, again as a general rule, to assess whether it is appropriate to call a particular witness (see Perna, cited above, § 29). It is not sufficient for a defendant to complain that he or she has not been allowed to question certain witnesses; he or she must, in addition, support the request by explaining why it is important for the witnesses concerned to be heard, and their evidence must be capable of influencing the outcome of a trial or must reasonably be expected to strengthen the position of the defence (see Perna, cited above, § 29, and Murtazaliyeva, cited above, §§ 140 and 160). Whether the defendant has advanced “sufficient reasons” for his or her request to call a witness will depend on the role of the testimony of that witness in the circumstances of any given case (ibid., § 161). The Court has formulated the following three-pronged test where a request for the examination of a defence witness on behalf of the accused has been made in accordance with domestic law (ibid., § 158):

(i) Whether the request to examine a witness was sufficiently reasoned and relevant to the subject matter of the accusation?

(ii) Whether the domestic courts considered the relevance of that testimony and provided sufficient reasons for their decision not to examine a witness at trial?

(iii) Whether the domestic courts’ decision not to examine a witness undermined the overall fairness of the proceedings?

(ii) The right to cross-examine prosecution witnesses

44. As regards the right to the examination of prosecution witnesses, the Court has held that, before an accused can be convicted, all evidence against him must normally be produced in his presence at a public hearing with a view to adversarial argument. Exceptions to this principle are possible but must not infringe the rights of the defence, which, as a rule, require that the accused should be given an adequate and proper opportunity to challenge and question a witness against him, either when that witness makes his statement or at a later stage of proceedings (see Lucà v. Italy, cited above, § 39, and Al‑Khawaja and Tahery v. the United Kingdom [GC], nos. 26766/05 and 22228/06, § 118, ECHR 2011).

45. Contrary to the situation with defence witnesses, the accused is not required to demonstrate the importance of a prosecution witness. In principle, if the prosecution decides that a particular person is a relevant source of information and relies on his or her testimony at the trial, and if the testimony of that witness is used by the court to support a guilty verdict, it must be presumed that his or her personal appearance and questioning are necessary (see Khodorkovskiy and Lebedev v. Russia, nos. 11082/06 and 13772/05, § 712, 25 July 2013, and Khodorkovskiy and Lebedev v. Russia (no. 2), nos. 51111/07 and 42757/05, § 484, 14 January 2020).

[…]

(b) Application of these principles to the present case

52. The applicant contended that the use in evidence against him of statements made by witnesses A to G, whom he had not been allowed to cross‑examine, had resulted in a violation of his defence rights. As the guarantees of paragraph 3 (d) of Article 6 are specific aspects of the right to a fair trial set forth in paragraph 1 of this Article (see also paragraph 38 above), the Court will consider the complaint concerning the inability to cross-examine prosecution witnesses under the two provisions taken together (see, for example and among many authorities, Schatschaschwili, cited above, § 100).

(i) Whether there was a good reason for the non-attendance of witnesses A to G at the trial

53. The Court observes that on 30 September 2014 the Arnhem‑Leeuwarden Court of Appeal found the applicant guilty of having been in de facto control of the fraud committed by a company on two other companies (see paragraph 11 above), on the basis, inter alia, of statements made to the police by seven witnesses, A to G (see paragraph 13 above at points 8 to 14). The Regional Court, in convicting the applicant at first instance, had relied on the statements of six of these seven witnesses (see paragraph 5 above). Counsel for the applicant had asked that these witnesses be summoned before the Court of Appeal or the investigating judge so that he could cross-examine them (see paragraphs 6 and 10 above); however, the Court of Appeal had rejected those requests (see paragraphs 8 and 12 above).

54. The Court observes that those requests were not rejected on grounds such as death or fear, absence on health grounds or the witnesses’ unreachability (see Schatschaschwili, cited above, § 119, with further references), nor on grounds related to the special features of the criminal proceedings (see, for instance, S.N. v. Sweden, no. 34209/96, § 47, ECHR 2002‑V, and D.T. v. the Netherlands (dec.), no. 25307/10 § 47, 2 April 2013); the Court of Appeal’s sole justification for the rejection of the requests lay in its finding that the applicant had failed to substantiate the defence’s interest in the examination of these witnesses.

55. In that context the Court of Appeal noted that the defence had not indicated on what points the statements of witnesses A to G were incorrect […] and, in addition, that the applicant had availed himself of his right to remain silent when he had been interviewed by police, and that he had not wished to reply to specific questions about his activities for company Fr. which had been put to him by the Court of Appeal at the hearing […]. To the extent that these additional observations of the Court of Appeal ought to be interpreted as meaning that it found those facts relevant for its refusal to secure the attendance of the witnesses, the Court considers that the right of an accused to cross-examine witnesses against him or her cannot be made dependent on his or her renunciation of the right to remain silent.

56. As to any requirement for the defence to substantiate a request to examine prosecution witnesses, the Court reiterates, as already set out in paragraph 44 above, that the underlying principle of the right contained in Article 6 § 3 (d) of the Convention in relation to the examination of prosecution witnesses is that the defendant in a criminal trial should have an effective opportunity to challenge the evidence against him or her. This principle requires that a defendant be able to test the truthfulness and reliability of evidence provided by witnesses which incriminates him or her, by having them orally examined in his or her presence, either at the time the witness was making the statement or at some later stage of the proceedings (see paragraph 46 above). Therefore, in a situation where the prosecution relies on such a witness statement and the trial court may use that statement to support a guilty verdict, the interest of the defence in being able to have the witness concerned examined in his or her presence must be presumed and, as such, constitutes all the reason required to accede to a request by the defence to summon that witness (see paragraph 45 above).

57. It does not appear that the Court of Appeal took the relevance of the testimony of witnesses A to G – or lack of it – into account when it decided not to accede to the requests of the applicant to call those witnesses, nor have the Government argued that the testimony of any of the witnesses would have been manifestly irrelevant or redundant.

58. The Court observes that the Court of Appeal’s refusal to accede to the request of the defence was in line with a leading judgment issued by the Supreme Court some three months earlier, in which the latter court had set out how the relevant provisions of the CCP were to be interpreted (see paragraph 19 above). In that ruling, the Supreme Court had held that, under Dutch law, a request by the defence to call a witness might be refused if that request was not substantiated, either at all or sufficiently, and that the defence was thus required to substantiate why the examination of a particular witness was important ‘with regard to any decision to be taken in the criminal case pursuant to Articles 348 and 350 of the CCP’ […].

59. It appears from the examples given in its judgment that, according to the Supreme Court, requests to call and examine witnesses require substantiation, regardless of whether they concern witnesses for the prosecution or for the defence [zie
HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496, NJ 2014/441, r.o. 2.6, AG]. The Supreme Court subsequently stated this explicitly in two further leading judgments of 4 July 2017 – that is, after the conclusion of the domestic proceedings in the present case – in which it explained how the requirement that such requests be substantiated related to the right to a fair trial under Article 6 of the Convention […]. It considered that that requirement did not run counter to Article 6 § 3 (d) of the Convention, and in that connection it attached relevance to the fact that the Court had also articulated in its case-law an obligation for the defendant to substantiate a request to call a witness ([…] at point 3.6). At this point in its judgment, in a footnote, the Supreme Court referred to two judgments of the Court: Perna [§ 29] and Poropat [§ 42]. It further noted that the provisions of the CCP concerning the calling and examination of witnesses did not distinguish between witnesses who (could) testify against the accused and witnesses who (could) testify on behalf of the accused ([…] at point 3.7.1], and it held that, as regards the requirements to be met by a request to examine a witness, it made no difference in principle whether that request concerned a witness for the prosecution or a witness for the defence ([…] at point 3.7.2).

60. The Court observes that in the cases which led to the Perna and Poropat judgments, the accused applicants had sought the attendance and examination of witnesses whose testimony they believed could arguably have strengthened the position of their defence, or even led to their acquittal (see Perna, […] §§ 17 and 31, and Poropat, […] §§ 13 and 46); accordingly, their requests concerned witnesses on their behalf. This is consequently not the same situation as the one which pertains where an accused is confronted with witness testimony which incriminates him or her (see paragraph 45 above).

61. Moreover, the Perna judgment – to which reference is made in paragraph 42 of the Poropat judgment – pre-dates the Al-Khawaja and Tahery judgment […], in which the Grand Chamber consolidated and clarified its case-law as regards the examination of witnesses for the prosecution under Article 6 § 3 (d). This also applies to the four other Court rulings to which the Government refer in their submissions of 4 September 2017 (see paragraph 37 above^[15]) and which were issued between 2005 and 2010. Accordingly, in so far as those four rulings are not in line with the principles enunciated in Al-Khawaja and Tahery, they were superseded by that Grand Chamber judgment, which was rendered in 2011 and thus before the present case was decided in the domestic courts […]. In addition, it is to be noted that none of the four cases referred to by the Government concerned a situation like that in the present case, where a request to call prosecution witnesses was rejected at the domestic level for the reason that it lacked substantiation. The Court takes this opportunity to reaffirm the general principles relating to the right of an accused to examine or have examined witnesses against him or her, as set out in paragraphs 44‑45 above, from which it follows that the interest of the defence in being able to have those witnesses examined in its presence must in principle be presumed (see also paragraph 60 above).

62. The above considerations lead the Court to the conclusion in the present case that it cannot be said that the Court of Appeal established good factual or legal grounds for not securing the attendance of prosecution witnesses A to G.

63. The absence of a good reason for the non-attendance of the witnesses is not of itself conclusive of the unfairness of the applicant’s trial. However, it constitutes a very important factor to be weighed in the overall balance together with the other relevant considerations, notably whether the evidence of the witnesses was the sole or decisive basis for the conviction and whether there were sufficient counterbalancing factors (see Schatschaschwili, […] § 113).”

18. Het EHRM stelt onder meer vast dat de afwijzing door het hof in de zaak Keskin van het verzoek om getuigen te horen, berust op de onvoldoende onderbouwing van dat verzoek door de verdediging (§ 54). Tegenover de onvoldoende onderbouwing van het verzoek stelt het EHRM het belang van de mogelijkheid voor de verdediging om een getuige te horen. Dat belang vormt op zichzelf de reden die nodig is om toe te stemmen in een verzoek van de verdediging om de getuige te horen indien de vervolging door het openbaar ministerie steunt op een verklaring van die getuige en de feitenrechter die verklaring mag gebruiken om de veroordeling op te baseren (§ 56). Van de verdachte mag niet worden verlangd het belang aan te geven van een getuige à charge. Als uitgangspunt geldt dat indien het openbaar ministerie heeft besloten dat een persoon een relevante informatiebron vormt en zich tijdens het strafproces baseert op zijn of haar getuigenverklaring, en indien die getuigenverklaring door de rechter voor het bewijs wordt gebruikt, moet worden verondersteld dat de persoonlijke verschijning en ondervraging van de getuige noodzakelijk zijn (§ 45). De conclusie van het EHRM in de zaak Keskin was dat er geen goede reden bestond om de getuigen niet (ter terechtzitting) te horen.

De betekenis van de zaak Keskin voor de Nederlandse strafrechtspraktijk

19. Nu de lat voor de afwijzing van getuigenverzoeken volgens het EHRM hoger ligt dan tot op heden op grond van de jurisprudentie van de Hoge Raad kon worden aangenomen, ligt het voor de hand er alvast vanuit te gaan dat de zaak Keskin voor de Nederlandse strafrechtspraktijk belangrijke gevolgen zal hebben.^[16]Mijn ambtgenoot Spronken heeft in 2017 al de verwachting uitgesproken dat bij de beoordeling van verzoeken om het horen van belastende getuigen in feite steeds de maatstaf van het verdedigingsbelang zal moeten worden aangelegd.^[17]Ik voeg daar graag het volgende aan toe. Zowel het openbaar ministerie als de rechtbanken en hoven zullen bij de beoordeling van door de verdediging gedane verzoeken tot het horen van een getuige niet alleen telkens dienen na te gaan of sprake is van een getuige à charge en, zo ja, of de verdediging al in de gelegenheid is gesteld om de betreffende getuige effectief te ondervragen, maar – indien dit laatste niet het geval is – (en dat is nieuw) ook in beginsel steeds wat het belang van de zich in het dossier bevindende verklaring(en) van de betreffende getuige voor het bewijs
kan zijn. Dit laatste laat zich echter – zeker vroeg in de procedure betreffende meer omvangrijke en/of complexe zaken – niet altijd snel overzien. In gevallen waarin de bewijsvoering van een essentieel bestanddeel van de tenlastelegging (mogelijk) slechts op getuigenbewijs zal kunnen berusten of daarvoor doorslaggevend zal zijn, zal een verzoek tot het horen van de betreffende getuige – ook als deze (al dan niet in voorwaardelijke vorm) pas bij pleidooi wordt gedaan - reeds op die grond voor toewijzing in aanmerking komen. Afwijzing van een verzoek tot het horen van een niet eerder gehoorde getuige à charge op grond van een ontoereikende motivering, is in ieder geval niet langer een optie. In geval van hoger beroep zal voor de hoven de vraag kunnen rijzen of tegen de achtergrond van de bewijsvoering in eerste aanleg, actiever moet worden omgegaan met de mogelijkheid van het ambtshalve horen van getuigen door de raadsheer-commissaris, teneinde latere aanhoudingen van de behandeling ter terechtzitting te voorkomen.

De beoordeling van het zevende middel

20. Dan kom ik nu toe aan de inhoudelijke bespreking van het zevende middel dat klaagt over de afwijzing door het hof van het verzoek om de getuigen [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] te horen, waarbij onder meer een beroep is gedaan op schending van art. 6, derde lid onder d, EVRM.

21. In de cassatieschriftuur wordt aangevoerd dat en waarom de motivering van het verzoek tot het horen van deze getuigen van 17 april 2019, zoals dat ter terechtzitting van het hof van 1 mei 2019 nader is toegelicht, wel degelijk “voldoet aan de te stellen eisen”, terwijl het hof dit verzoek heeft afgewezen omdat het – kort gezegd – onvoldoende is gemotiveerd. Aangevoerd wordt “dat de afwijzing van deze getuigenverzoeken ontoereikend is gemotiveerd.”

Het procesverloop in hoger beroep

22. Voor een beeld van de inspanningen die de verdediging in hoger beroep heeft geleverd om deze getuigen in de onderhavige zaak te kunnen horen, begin ik met een schets van het procesverloop in hoger beroep.

23. Nadat op 3 oktober 2016 hoger beroep was ingesteld, is in de 11 oktober 2016 gedateerde appelschriftuur, het eerste verzoek gedaan om de getuigen [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] te horen. In de appelschriftuur is het verzoek als volgt onderbouwd:

“Geeft eerbiedig te kennen:
[…]
4. datappellante op de voet van artikel 410 lid 3 Wetboek van Strafvordering verzoekt voor de terechtzitting in hoger beroep de volgende personen als getuigen op te roepen, opdat zij aldaar kunnen worden gehoord:

Getuige 1. [getuige 1] ,

[…]
Getuige 2. [getuige 2] ,

[…]
Getuige 3. [getuige 3]

[…]
5. dathet in het belang van de verdediging te achten is dat voormelde aantal personen als getuige worden gehoord, omdat: het verdedigingsbelang brengt derhalve mee dat de verdediging zelf de mogelijkheid wenst te hebben om deze vier getuigen te bevragen omtrent de voor appellante belastende verklaringen.

- Getuige [getuige 1] verklaart in eerste instantie een aantal zaken niet te weten en na confrontatie door de politie herinnert hij zich wel het nodige. De verdediging wenst hierop zelf door te kunnen vragen.

- Zowel getuige [getuige 3] en [getuige 2] doen eerst in 2015 aangifte. De verdediging wil graag van de getuigen zelf vernemen waarom eerst na enkele jaren aangifte is gedaan.

[...]

❖ De getuigen kunnen aldus verklaren over punten die van belang zijn voor enige in deze zaak te nemen beslissing ten aanzien van de bewezenverklaring van de tenlastegelegde feiten en/of ten aanzien van relevante punten voorde strafmaat;

❖ De getuigen kunnen verklaren over de mogelijke onschuld van appellante;
❖ Het verhoor van de getuigen kan bijdragen aan de waardering van de betrouwbaarheid en de bruikbaarheid van de bij de politie afgelegde verklaringen, die belastend zijn voor appellante en bepalend zou kunnen zijn voor/zou kunnen bijdragen aan een veroordeling

Mocht het verdedigingsbelang onvoldoende duidelijk zijn, dan kan een en ander uiteraard nader worden toegelicht;

6. datde verdediging verzoekt in de gelegenheid te worden gesteld tot het stellen van vragen aan de getuigen;

7. datgelet op het aantal te horen getuigen er dezerzijds verzocht wordt het doen plaatsvinden van de getuigenverhoren bij de rechter-/raadsheer-commissaris in het kader van een open terugverwijzing”.

24. Ter terechtzitting van het hof van 16 mei 2018 is het verzoek, nu daaraan nog geen gevolg was gegeven, besproken en door de raadsman van de verdachte nader toegelicht. Het proces-verbaal van deze terechtzitting houdt hierover het volgende in:

“De advocaat-generaal deelt mede:

Ik stel mij op het standpunt dat ten aanzien van de door raadsman J. Schepers gedane verzoeken bij appelschriftuur van 11 oktober 2016 het verdedigingsbelang van toepassing is. Ten aanzien van de aanvullende verzoeken per mail van 29 november 2017 stel ik mij op het standpunt dat het noodzaakscriterium van toepassing is.

Ik stel mij op het standpunt dat het verzoek om [getuige 1] (getuige 1) te horen dient te worden afgewezen. [getuige 1] is al op zitting in eerste aanleg gehoord en naar mijn mening is onvoldoende onderbouwd waarom hij opnieuw moet worden gehoord.

Het verzoek om mevrouw [getuige 2] (getuige 2) en [getuige 3] te horen dient te worden afgewezen. [getuige 2] heeft eerst op 22 maart 2013 een verklaring als getuige afgelegd (dossierpagina 224 e.v.) en op 26 maart 2015 aangifte gedaan. [getuige 3] heeft op 12 maart 2015 aangifte gedaan namens [A] B.V. (dossierpagina 238 e.v.). Beiden zouden moeten worden gehoord over de vraag waarom pas in 2015 aangifte is gedaan. Deze verzoeken voldoen niet aan de criteria die de Hoge Raad daar aan stelt. Er wordt onvoldoende gemotiveerd waarom deze verzoeken dienen te worden toegewezen. Ook indien het verdedigingsbelang van toepassing is moet een verzoek transparant en toetsbaar zijn en dat is het niet.

[…]

Ten aanzien van de door de raadsman aanvullend gedane verzoeken per e-mail van 29 november 2017 is mijns inziens het noodzaakscriterium van toepassing.

[…]

De raadsman deelt in reactie hierop als volgt mede:

In de appelschriftuur van 11 oktober 2016 en de e-mail van 29 november 2017 is aangegeven waarom de verdediging de genoemde personen wil bevragen. Dit acht de verdediging nodig in relatie tot belastend bewijs. […] Maar er zijn ook specifieke redenen waarom deze getuigen (opnieuw) moeten worden gehoord. Bij een aantal getuigen lijken bewust of onbewust zaken te zijn weggelaten in hun verklaringen of zij hebben een aantal dingen niet gezegd. Daarom wil ik die mensen graag horen.

[getuige 1] heeft al paar keer wat verklaard. Ik wil juist doorvragen. Waarom heb je bepaalde zaken niet gedaan?

[…]

Ik wil aan [getuige 3] en [getuige 2] vragen waarom zo laat aangifte is gedaan. Wat is er van tevoren besproken en met wie? Ik zeg niet dat er sprake is van een valse aangifte maar het kan wel zijn dat deze mensen beïnvloed zijn, of dat zij nu zeggen dat zij dat wel hebben verklaard maar niet uit eigen wetenschap. Deze zaak lijkt in eerste instantie een uitgemaakte zaak maar het zit er hem nu juist in dat al die getuigen verklaringen hebben afgelegd en in contact hebben gestaan met elkaar. Als je daar niet op doorvraagt heb ik daar een onbevredigend gevoel bij.

Het verdedigingsbelang is evident van toepassing maar ook het belang van waarheidsvinding. Nogmaals, ik zeg niet dat mensen welbewust valse aangifte hebben gedaan of hebben gelogen, maar een verklaring uit eigen wetenschap is iets anders dan een verklaring over wat zij van anderen hebben gehoord.

De jongste raadsheer merkt het volgende op:

Bij de raadsheer-commissaris zult u dan wel met vragenlijst moeten komen. U moet met concrete vraagstellingen komen. Ik vind hetgeen u zegt ter onderbouwing van uw getuigenverzoeken niet helder.

De raadsman reageert als volgt:

Het gaat om kleine verschillen die na het uitpluizen van het dossier blijven bestaan.

Ten aanzien van [getuige 5] en [getuige 6] (getuigen 5 en 6): de conceptverklaring van het verhoor van [getuige 5] is aangeleverd. Maar het gaat er ook om wat er niet is opgenomen in zijn verklaring en wat hij wel wilde zeggen. [getuige 5] heeft zaken aan het licht willen brengen die ontlastend zijn. Hij had hierover een discussie met verbalisant [getuige 6] maar dit is niet in de conceptverklaring opgenomen. Dat voedt mijn wantrouwen over de manier waarop het dossier is opgezet. Cliënte bestrijdt dat zij de boel heeft opgelicht.

De advocaat-generaal deelt mede:

Ik blijf vinden dat er onvoldoende concrete feiten en omstandigheden worden aangedragen en dat de verzoeken aldus onvoldoende zijn onderbouwd. Het vonnis laat op transparante wijze zien waarop de beslissing is gebaseerd. De raadsman zal meer moeten aandragen dan hij nu heeft gedaan.

De jongste raadsheer deelt mede:

In aansluiting op hetgeen de advocaat-generaal heeft gezegd, merk ik op dat het me nog steeds niet duidelijk is op welke concrete punten de getuigen gehoord zouden moeten worden. Kunt u dat het hof uitleggen?

De raadsman deelt mede:

Dat is het probleem nu juist in deze zaak. Er zijn kleine verschillen, die moeten worden onderzocht. Er worden vragen aan de getuigen gesteld maar er worden ook dingen uit het dossier gelaten. Er wordt niet doorgevraagd en er is naar belastend materiaal gezocht. Daarom moeten de getuigen worden gehoord.

Ik vind de kasopnames van groot belang. Het kan leiden tot de conclusie dat de kasopnames toch niet zijn gedaan door cliënte. Deze zouden aldus een ander licht op de zaak kunnen werpen en daar zou je getuigen over kunnen bevragen. Ik verzoek om een open verwijzing naar de raadsheer-commissaris. De verdediging acht het namelijk aannemelijk dat de verklaringen van getuigen zullen leiden tot nieuwe vragen en mogelijk tot nieuwe onderzoekswensen. Alsdan kan dit direct met de raadsheer-commissaris worden besproken en kan worden voorkomen dat dit op zitting dient te gebeuren waardoor er onnodig vertraging wordt opgelopen.

De advocaat-generaal, de raadsman en de verdachte delen mede geen bezwaar te hebben tegen benoeming van een raadsheer-commissaris uit een van de leden van de behandelend strafkamer.

De voorzitter deelt als volgt mede:

Normaliter zou het hof zich nu terugtrekken voor beraad om vervolgens de beslissing op de getuigenverzoeken mede te delen, maar het hof kiest er, gelet op het aantal verzoeken, voor om de beslissing op de verzoeken aan te houden tot een nadere terechtzitting. Het onderzoek zal derhalve worden onderbroken tot de terechtzitting van het hof van 24 mei 2018 te 9.00 uur, op welke terechtzitting het hof de beslissing op de verzoeken mede zal delen.”

25. Ter terechtzitting van 24 mei 2018 heeft het hof de verzoeken afgewezen. De overweging van het hof is als volgt weergegeven in het proces-verbaal van deze terechtzitting:

“Daartoe overweegt het hof dat uit de rechtspraak volgt dat een tot de zittingsrechter gericht verzoek tot het oproepen en het horen van getuigen door de verdediging dient te worden gemotiveerd teneinde de rechter in staat te stellen de relevantie van dat verzoek in het licht van de toepasselijke wettelijke voorschriften te beoordelen. De aan het verzoek te geven motivering dient ten aanzien van iedere van de door de verdediging opgegeven getuige een toelichting te omvatten waarom het horen van deze getuige van belang is voor enige in de strafzaak uit hoofde van de art. 348 en 350 Sv te nemen beslissing.

In het licht daarvan overweegt het hof dat gelet op de voorhanden processtukken onvoldoende is onderbouwd welk belang daarmee voor de verdediging is gemoeid en waarom dat onderzoek van belang is voor enige door het hof te nemen beslissing.
De motivering tot het horen van deze getuigen is in zeer algemene bewoordingen gesteld. Ondanks herhaald verzoek daartoe is door de verdediging niet aangevoerd waarover deze getuigen concreet zouden kunnen verklaren, noch heeft de verdediging een alternatief scenario voor het tenlastegelegde verwijt aangevoerd waarover deze getuigen zouden kunnen verklaren, terwijl een dergelijke concrete onderbouwing wel van de verdediging mag worden verwacht. Deze verzoeken worden als onvoldoende gemotiveerd afgewezen.”

26. Ter terechtzitting van 24 mei 2018 is het onderzoek ter terechtzitting voor onbepaalde tijd geschorst in verband met het door het hof toegewezen verzoek van de verdediging tot nader onderzoek naar – kort gezegd – een kasopname ter hoogte van € 10.000 en een handschriftonderzoek “betreffende de vraag of de handtekening op de kwitantie d.d. 5 oktober 2012 al dan niet de handtekening van [getuige 1] is.” Ter terechtzitting van 1 mei 2019 is het onderzoek van de zaak hervat. Voorafgaand aan die terechtzitting heeft de verdediging opnieuw een verzoek gedaan getuigen te horen.

27. In een per e-mail verzonden brief van 17 april 2019 is door de raadsman van de verdachte verzocht om negen getuigen te horen, waaronder de drie getuigen waarop het middel betrekking heeft.^[18]De brief houdt het volgende in:

“Middels deze verzoek ik u in opgemelde zaak tegen de terechtzitting van het Gerechtshof ’s- Hertogenbosch van woensdag 1 mei 2019 te 11.00 uur de hieronder vermelde personen als getuigen op te roepen:

Appellante verzoekt voor de terechtzitting in hoger beroep de volgende personen als getuigen op te roepen, opdat zij aldaar kunnen worden gehoord:

1. [getuige 1] ,

[…]

2. [getuige 2] ,

[…]

3. [getuige 3][…]

[…]

dathet in het belang van de verdediging te achten is dat voormelde aantal personen als getuige worden gehoord, omdat: het verdedigingsbelang brengt derhalve mee dat de verdediging zelf de mogelijkheid wenst te hebben om deze negen getuigen te bevragen omtrent de voor appellante belastende verklaringen.

- Zowel getuige [getuige 3] en [getuige 2] doen eerst in 2015 aangifte. De verdediging wil graag van de getuigen zelf vernemen waarom eerst na enkele jaren aangifte is gedaan.
[…]
❖ De getuigen kunnen aldus verklaren over punten die van belang zijn voor enige in deze zaak te nemen beslissing ten aanzien van de bewezenverklaring van de tenlastegelegde feiten en/of ten aanzien van relevante punten voor de strafmaat;

❖ De getuigen kunnen verklaren over de mogelijke onschuld van appellante;

❖ Het verhoor van de getuigen kan bijdragen aan de waardering van de betrouwbaarheid en de bruikbaarheid van de bij de politie afgelegde verklaringen, die belastend zijn voor appellante en bepalend zou kunnen zijn voor/zou kunnen bijdragen aan een veroordeling. Zoals al tijdens de regiezitting van 16 mei 2018 is betoogd namens de verdediging lijkt het gehele opsporingsonderzoek gericht te zijn geweest op het vinden van belastend bewijsmateriaal, waarbij de handelswijze van de opsporingsambtenaren zodanig was dat de getuige niet vrijheid hebben kunnen verklaren. Dit zorgt er voor dat aan de verklaring die in het dossier aanwezig zijn getwijfeld dient te worden. Meerdere getuigen lijken sturend ondervraagd te zijn, alsmede dat ontlastende verklaringen van de getuigen niet zijn opgenomen. Dit maakt het voor de verdediging ook lastig om concreet aan te geven welke vragen nog wel gesteld dienen te worden, maar bij de getuigen 1 tot en met 4 is in ieder geval duidelijk dat er nog de nodige verduidelijkingsvragen dien te worden gesteld zoals ook uit een gezet tijdens de voornoemde regiezitting.

❖ Voor de verdediging is er nog geen, althans onvoldoende mogelijkheid geweest om de getuigen vragen te stellen. Ten aanzien van de toetsing (van de betrouwbaarheid) van de verklaringen zijn er ook geen compenserende maatregelen genomen, terwijl voor een belangrijk deel van de bewezenverklaring in eerste aanleg er gebruik is gemaakt van de verklaringen van deze getuigen.

❖ De verdediging is in ieder geval van mening dat eventueel tijdsverloop geen reden kan en mag zijn om de getuigenverzoeken niet toe te wijzen gezien het belang van de verklaringen voor de bewijsconstructie. De verdediging acht het horen van de getuigen derhalve noodzakelijk, mede in het kader van de waarheidsvinding.

Mocht het belang voor de verdediging onvoldoende duidelijk zijn, dan kan een en ander uiteraard nader worden toegelicht;

datde verdediging verzoekt in de gelegenheid te worden gesteld tot het stellen van vragen aan de getuigen;

datgelet op het aantal te horen getuigen er dezerzijds verzocht wordt het doen plaatsvinden van de getuigenverhoren bij de rechter-/raadsheer-commissaris in het kader van een open terugverwijzing”.

28. Ter terechtzitting van het hof van 1 mei 2019 is het herhaalde verzoek om getuigen te horen besproken. Het proces-verbaal houdt hierover het volgende in:

“De voorzitter deelt mede:

In de zich in het dossier bevindende appelschriftuur is de raadsman uitvoerig ingegaan op de reden van het appel en het nadere onderzoek dat de verdediging verricht wil hebben. Daarop is, per mail van 29 november 2017, nog een aanvulling gekomen. Op 16 mei 2018 heeft een regiezitting plaatsgevonden, waarop de onderzoekswensen zijn besproken. De zitting is toen onderbroken tot 24 mei 2018, op welke zitting de beslissingen zijn medegedeeld. Het verzoek tot het horen van 9 getuigen is afgewezen, omdat het verzoek onvoldoende was gemotiveerd. […]
Kort voor de zitting van heden, op 17 april 2019, heeft de verdediging wederom een verzoek tot het horen van de 9 getuigen gedaan, met een aantal bijlagen omtrent de wijze waarop de getuigen [getuige 7] en [getuige 8] zijn gehoord door de politie.

Indien het hof zou overgaan tot het doen horen van de 9 getuigen kan het hof de zaak vandaag niet inhoudelijk behandelen en gaat kostbare zittingstijd verloren. Het voorstel van het hof is dan ook om de zaak vandaag eerst ten gronde te bespreken, om vervolgens het verzoek tot het horen van getuigen op waarde te kunnen schatten. Uiteindelijk kan het hof dan in raadkamer op het verzoek beslissen, ofwel bij eindbeslissing omdat de zaak ook in een vrijspraak kan eindigen en dan is het horen van de getuigen niet noodzakelijk, maar ook bij een bewezenverklaring kan het zijn dat het horen van de getuigen niet noodzakelijk wordt geacht, ofwel kan de beslissing zijn dat, gelet op hetgeen vandaag is besproken, het horen van alle of een deel van de getuigen wel noodzakelijk is.

De advocaat-generaal deelt mede hiertegen geen bezwaar te hebben.

De raadsman deelt mede:

De voorgestelde gang van zaken had ik voorzien als optie, maar ik wil wel opmerken dat een aantal van de door mij verzochte getuigen vandaag buiten de zittingszaal aanwezig is. Op de gang bevinden zich [getuige 5] en [getuigen 7 en 8] . De benadeelde partij [getuige 1] is aanwezig in de zaal. Gelet daarop, zou de voorgestelde handelwijze een probleem kunnen opleveren.

Daarnaast gaat deze zaak om de beeldvorming. Het dossier lezend lijkt het een mooi onderzoek, want alles lijkt te passen, maar kijkend naar hetgeen niet in het dossier staat, kom je tot een ander beeld. Waarom is bijvoorbeeld niet beter doorgevraagd door de politie tijdens het verhoor van [getuige 9] ? Hij had immers ook toegang tot de bankpas.

[…]

Cliënte vroeg mij of zij vandaag nog een aantal andere getuigen mee naar de zitting mocht nemen. Ik zei haar dat dat kon. Het gaat om [getuige 5] , [getuige 8] en [getuige 7] . Ik wil hen graag als getuige horen. U, voorzitter, vraagt mij of ik hen vandaag als meegebrachte getuigen wens te horen. Zij zouden nu als getuigen gehoord kunnen worden, maar wellicht is het handiger om alle getuigen in één sessie te horen en hen dan eventueel te confronteren met de verklaringen van de andere getuigen. U, voorzitter vraagt mij of ik hen vandaag wens te horen. Nee, mijn voorkeur gaat uit naar het gelijktijdig horen van alle getuigen. Ik heb de getuigen niet expliciet meegebracht om hen vandaag te horen.

Hierop onderbreekt het hof het onderzoek voor beraad.

Na hervatting van het onderzoek, deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede:

De voorkeur van het hof gaat uit naar het efficiënt gebruiken van de vandaag voor de zaak gereserveerde tijd. […]

De voorzitter deelt mede:

Aangezien [getuige 1] tevens benadeelde partij is zal het hof hem niet verzoeken de zaal te verlaten.

We gaan nu over tot de inhoudelijke behandeling van de zaak en de uitkomst daarvan kan drieledig zijn. Indien nader onderzoek noodzakelijk blijkt, kan het hof een tussenarrest wijzen. Het hof kan ook een eindarrest wijzen: dat kan een vrijspraak worden of een bewezenverklaring zonder noodzaak tot nader onderzoek.

29. Het arrest van 15 mei 2019 houdt - na een weergave van het procesverloop - over deze verzoeken het volgende in:

“Nadat […] de zitting was bepaald op 1 mei 2019 heeft de verdediging bij e-mailbericht van 17 april 2019 verzocht om het horen van negen getuigen, […] en de raadsman heeft dit verzoek op 1 mei 2019 herhaald ter terechtzitting in hoger beroep. Het gaat daarbij om het horen van de volgende personen:

1. [getuige 1] ;

2. [getuige 2] ;

3. [getuige 3] ;
[…]

De verdediging heeft – om redenen als verwoord in het schriftelijke verzoek van 17 april 2019 – aangevoerd dat het in het belang van de verdediging te achten is dat voormelde personen als getuige worden gehoord, omdat het verdedigingsbelang meebrengt dat de verdediging zelf de mogelijkheid krijgt om deze negen getuigen te bevragen omtrent de voor verdachte belastende verklaringen.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

De wetgever heeft bepaald dat de rechter gaat over het al dan niet verrichten van eventueel aanvullend onderzoek (op verzoek van één der procespartijen), waarbij de rechter gehouden is - afhankelijk van het moment waarop het verzoek is gedaan, het stadium waarin het strafproces zich op dat moment bevindt en van het soort nader onderzoek dat zou moeten worden verricht, zoals het horen van getuigen of het laten verrichten van onderzoek door een deskundige - dat verzoek te beoordelen aan de hand van het criterium van het verdedigingsbelang dan wel het noodzakelijkheidscriterium.

Voorts geldt dat een tot de zittingsrechter gericht verzoek tot het horen van getuigen dient te worden gemotiveerd teneinde de rechter in staat te stellen de relevantie van het verzoek in het licht van de toepasselijke wettelijke voorschriften te beoordelen. De aan het verzoek te geven motivering dient ten aanzien van elke door de verdediging opgegeven getuige een toelichting te omvatten waarom het horen van die getuige van belang is voor enige in de strafzaak uit hoofde van de artikelen 348 en 350 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) te nemen beslissing.

Het hof stelt voorop dat het onderhavige verzoek van de verdediging wat betreft de eerste zeven getuigen, gelet op de eerder ter terechtzitting gegeven afwijzing, […] getoetst dient te worden aan het noodzakelijkheidscriterium.

Daarover overweegt het hof het volgende naar aanleiding van hetgeen in het verzoek wordt gesteld als onderbouwing (hierna steeds in cursief weergegeven).

Getuige [getuige 1] verklaart in eerste instantie een aantal zaken niet te weten en na confrontatie door de politie herinnert hij zich wel het nodige. De verdediging wenst hierop zelf door te kunnen vragen.

Voor het hof is niet duidelijk op welke zaken de verdediging doelt én het is niet duidelijk in hoeverre dit slaat op belastende en door de rechtbank tot bewijs gebezigde gedeelten van de verklaring. Het hof heeft geen relevante tegenstrijdigheden ontdekt en ziet daarom de noodzaak van zodanig verhoor niet. Opmerking verdient hierbij dat [getuige 1] - weliswaar onaangekondigd - ter zitting in eerste aanleg is gehoord, maar dat de verdediging toen geen enkele vraag in deze richting heeft gesteld.

Zowel getuige [getuige 3] als [getuige 2] doen eerst in 2015 aangifte. De verdediging wil graag van de getuigen zelf vernemen waarom eerst na enkele jaren aangifte is gedaan.

Onduidelijk is waarom de verdediging deze vraag wil stellen. Wat betreft [getuige 2] worden delen van haar verklaring betwist, maar dat geldt niet voor de inhoud van de verklaring van [getuige 3] . Voor zover de algemene motivering van het verzoek hierbij betrokken moet worden, geeft het hof hierna een reactie.

[…]

Noch de door de raadsman in het verzoek gegeven motivering, noch de toelichting die hij ter terechtzitting van het hof van 16 mei 2018 heeft gegeven, maken concreet en/of aannemelijk dat ‘al die getuigen in contact hebben gestaan met elkaar’ of dat bijvoorbeeld [getuige 2] en [getuige 3] ‘niet uit eigen wetenschap’ hebben verklaard, of dat de politie uitsluitend op zoek is geweest naar belastend materiaal.

Het hof acht zich in de onderhavige zaak, gelet op het verhandelde ter terechtzitting en gelet op hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en in het licht van hetgeen door de verdediging is aangevoerd, voldoende ingelicht. Nu het hof de noodzakelijkheid van het gevraagde (nader) horen van de negen getuigen voor enige in de strafzaak uit hoofde van de artikelen 348 en 350 Sv te nemen beslissing niet is gebleken, wordt het verzoek afgewezen.”

30. Uit het voorgaande blijkt dat de verdediging zijn best heeft gedaan om de drie getuigen in hoger beroep te kunnen horen, maar dat het hof de verzoeken telkens heeft afgewezen omdat het verzoek onvoldoende was gemotiveerd. Dat geldt voor het verzoek dat in de appelschriftuur van 11 oktober 2016 is gedaan, dat ter terechtzitting van het hof van 16 mei 2018 is besproken en nader toegelicht en waarop het hof ter terechtzitting van 24 mei 2018 heeft beslist. En dat geldt voor het verzoek dat op 17 april 2019 is gedaan, ter terechtzitting van 1 mei 2019 is besproken en nader toegelicht, en waarop het hof in zijn arrest van 15 mei 2019 heeft beslist. Waar het bij de beoordeling van het middel om gaat, is dat het ter terechtzitting van 1 mei 2019 gedane verzoek om de getuigen te horen, in het bestreden arrest (opnieuw) is afgewezen omdat de motivering die de verdediging daaraan ten grondslag heeft gelegd naar het oordeel van het hof onvoldoende was om het verzoek toe te wijzen.

De beoordeling van de gronden voor afwijzing van de getuigenverzoeken

31. In aansluiting bij bestendige rechtspraak van de Hoge Raad, is het hof er in het bestreden arrest van uitgegaan dat een tot de zittingsrechter gericht verzoek tot het horen van getuigen dient te worden gemotiveerd teneinde de rechter in staat te stellen de relevantie van het verzoek in het licht van de toepasselijke wettelijke voorschriften te beoordelen en dat de aan het verzoek te geven motivering ten aanzien van elke door de verdediging opgegeven getuige een toelichting dient te omvatten waarom het horen van die getuige van belang is voor enige in de strafzaak uit hoofde van de art. 348 en 350 Sv te nemen beslissing.^[19]Het hof heeft vervolgens het verzoek om de getuigen te horen waarop het middel betrekking heeft, afgewezen – kort gezegd – omdat het verzoek telkens onvoldoende is onderbouwd.

32. Met betrekking tot de getuige [getuige 1] overweegt het hof dat het voor het hof “niet duidelijk [is] op welke zaken de verdediging doelt én het […] niet duidelijk [is] in hoeverre dit slaat op belastende en door de rechtbank tot bewijs gebezigde gedeelten van de verklaring. Het hof heeft geen relevante tegenstrijdigheden ontdekt en ziet daarom de noodzaak van zodanig verhoor niet.” Daarbij merkt het hof op dat “ [getuige 1] - weliswaar onaangekondigd - ter zitting in eerste aanleg is gehoord, maar dat de verdediging toen geen enkele vraag in deze richting heeft gesteld.” Wat betreft de getuige [getuige 2] heeft het hof in het bijzonder overwogen dat “delen van haar verklaring [worden] betwist”, maar voor het hof onduidelijk is waarom de verdediging aan deze getuige de vraag wil stellen waarom eerst na enkele jaren aangifte is gedaan. Dit laatste geldt ook ten aanzien van de getuige [getuige 3] . Voorts overweegt het hof dat noch “de door de raadsman in het verzoek gegeven motivering, noch de toelichting die hij ter terechtzitting van het hof van 16 mei 2018 heeft gegeven, […] concreet en/of aannemelijk [maken] dat ‘al die getuigen in contact hebben gestaan met elkaar’ of dat bijvoorbeeld [getuige 2] en [getuige 3] ‘niet uit eigen wetenschap’ hebben verklaard, of dat de politie uitsluitend op zoek is geweest naar belastend materiaal.”

33. Uit het voorgaande blijkt dat de verdediging de kans heeft gekregen de getuige [getuige 1] eerder ter terechtzitting in eerste aanleg te horen en van die gelegenheid ook gebruik heeft gemaakt zodat ten aanzien van deze getuige geen inbreuk is gemaakt op art. 6, derde lid onder d, EVRM.^[20]In zoverre faalt het middel dat betrekking heeft op de afwijzing door het hof van het verzoek om [getuige 1] als getuige te horen.

34. Dat geldt kennelijk niet voor de getuigen [getuige 2] en [getuige 3] , terwijl hetgeen het hof ten aanzien van deze getuigen heeft overwogen niet als een goede reden kan worden aangemerkt voor de beslissing om hen niet te horen, zo volgt uit de zaak Keskin. Hieraan kan nog worden toegevoegd dat “de betreffende getuigenverklaringen door de rechtbank in eerste aanleg voor het bewijs zijn gebezigd, zodat het […] belang van de verdediging […] deze getuigen te kunnen ondervragen”^[21]evident is, en dit belang nog verder wordt bevestigd door de bevestiging door het hof van de bewijsvoering van de rechtbank.

35. Gelet op het voorgaande heeft het hof het verzoek om de getuigen [getuige 2] en [getuige 3] afgewezen op gronden die deze afwijzing niet kunnen dragen en is het middel in zoverre terecht voorgesteld. Maar dit betekent nog niet automatisch dat de afwijzing van deze getuigen ook resulteert in een inbreuk op het in art. 6, derde lid onder d, EVRM gegarandeerde recht “de getuigen a charge te ondervragen of doen ondervragen” waarover het middel klaagt en het daaraan verbonden recht op een eerlijk proces.

Is inbreuk gemaakt op art. 6, eerste lid onder d, EVRM?

36. Bij het beantwoorden van de vraag of het hof inbreuk heeft gemaakt op het in art. 6, derde lid onder d, EVRM gegarandeerde recht “de getuigen à charge te ondervragen of te doen ondervragen” moet een door het EHRM ontwikkeld stappenschema (verder) worden gevolgd. De zogenoemde “driestappentoets” heeft het EHRM geformuleerd in (onder meer) de zaak Al-Khawaja en Tahery tegen het Verenigd Koninkrijk en nader uitgewerkt in de zaak Schatschaschwili tegen Duitsland.^[22]

37. De drie stappen waaruit het stappenschema van het EHRM bestaat, komt naar voren in de volgende overweging uit de zaak Schatschaschwili tegen Duitsland:

“According to the principles developed in the Al-Khawaja and Tahery judgment, it is necessary to examine in three steps the compatibility with Article 6 §§ 1 and 3 (d) of the Convention of proceedings in which statements made by a witness who had not been present and questioned at the trial were used as evidence […]. The Court must examine

(i)

whether there was a good reason for the non-attendance of the witness and, consequently, for the admission of the absent witness's untested statements as evidence […];

(ii)

whether the evidence of the absent witness was the sole or decisive basis for the defendant's conviction […]; and

(iii)

whether there were sufficient counterbalancing factors, including strong procedural safeguards, to compensate for the handicaps caused to the defence as a result of the admission of the untested evidence and to ensure that the trial, judged as a whole, was fair”.^[23]

38. De drie stappen zijn ook terug te vinden in de zaak Keskin tegen Nederland. Het EHRM kwam in die zaak ten aanzien van de
eerste stapin § 62 tot het oordeel dat niet kan worden gezegd dat “the Court of Appeal established good factual or legal grounds for not securing the attendance of prosecution witnesses A to G”. Ten aanzien van de
tweede stapheeft het EHRM vastgesteld dat het bewijs niet geheel berust op verklaringen van getuigen. Gelet op de bewijsvoering van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft het EHRM vervolgens in § 64 geoordeeld dat “the evidence of the absent witnesses was of such significance or importance as is likely to have been determinative of the outcome of the case”. Ten aanzien van de
derde stapkwam het EHRM in § 69 tot het oordeel “that it cannot be said that there were sufficient counterbalancing factors to compensate for the handicaps under which the defence laboured”.

39. In het navolgende zal ik ten aanzien van de onderhavige zaak deze driestappentoets nalopen.

De eerste stap: was er een goede reden voor het ontbreken van een behoorlijke en effectieve ondervragingsmogelijkheid?

40. Gelet op hetgeen in randnummer 31 is overwogen, heeft het hof het verzoek om de getuigen [getuige 2] en [getuige 3] afgewezen op gronden die deze afwijzing niet kunnen dragen. Net als in de zaak Keskin tegen Nederland kan ook in de onderhavige zaak daarmee niet worden gezegd dat het hof heeft vastgesteld dat er een goede reden is voor het ontbreken van een behoorlijke en effectieve ondervragingsmogelijkheid.

De tweede stap: berust de veroordeling uitsluitend of in beslissende mate op de getuigenverklaring(en)?

41. Bij de tweede stap wordt gekeken of de getuigenverklaring “sole or decisive” is voor het bewijs. Het EHRM gaat er immers vanuit dat een veroordeling in principe niet uitsluitend of in beslissende mate mag zijn gebaseerd op verklaringen die zijn afgelegd door personen aan wie de verdediging geen vragen heeft kunnen (doen) stellen.^[24]

42. Met het oog op de beoordeling van de tweede stap ten aanzien van de getuigen [getuige 2] en [getuige 3] geef ik eerst de bewezenverklaringen en de bewijsvoering weer ten aanzien van de feiten 2, 3 en 4.

De bewezenverklaringen en de bewijsvoering ten aanzien van de feiten 2, 3 en 4

43. Bij de weergave van de bewijsvoering laat ik de voetnoten weg, met uitzondering van de voetnoten waaruit blijkt dat de bewijsvoering berust op een verklaring van een van de getuigen waarop het middel betrekking heeft.^[25]

44. Ten laste van de verdachte heeft de rechtbank in het door het hof bevestigde vonnis bewezenverklaard:

“
Feit 2:

omstreeks het tijdvak van 1 november 2012 tot en met 12 december 2012 te Sittard , gemeente Sittard -Geleen, met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen door een samenweefsel van verdichtsels, [getuige 2] heeft bewogen tot de afgifte van 10.000 euro, hebbende verdachte met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - in strijd met de waarheid aan voornoemde [getuige 2] meegedeeld dat haar neef [getuige 1] financiële problemen had en zij, [getuige 2] , [getuige 1] 40.000 euro wilde lenen en dat zij, verdachte haar ouders zou inschakelen om aan voomoemde [getuige 1] geld te lenen en dat zij, verdachte, medelijden had met [getuige 1] en meermalen telefonisch contact heeft opgenomen en haar meegedeeld dat de tijd begon te dringen en dat [getuige 1] niemand meer had, terwijl voornoemde [getuige 1] geen financiële problemen had, waardoor [getuige 2] werd bewogen tot bovenomschreven afgifte;

Feit 3:

in het tijdvak van 1 oktober 2012 tot en met 31 januari 2013 in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander, opzettelijk gebruik heeft gemaakt van een valse salarisspecificatie en een valse arbeidsovereenkomst, - elk zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - als waren die geschriften echt en onvervalst, bestaande dat gebruikmaken hierin dat zij, verdachte en haar mededader deze salarisspecificatie en arbeidsovereenkomst hebben gestuurd naar [A] B.V. en bestaande die valsheid of vervalsing hierin dat [betrokkene 1] geen arbeidsovereenkomst heeft gehad;

Feit 4:

in het tijdvak van 1 oktober 2012 tot en met 31 oktober 2012 in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen door een of meer listige kunstgrepen [A] B.V. heeft bewogen tot de afgifte van 30.000 euro, hebbende verdachte en/of haar mededader met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - listiglijk en in strijd met de waarheid bij een getekende kredietovereenkomst op naam van [betrokkene 1] , een salarisspecificatie van [B] op naam van die [betrokkene 1] en een arbeidsovereenkomst van [B] op naam van die [betrokkene 1] gevoegd en (vervolgens) verstrekt aan [A] B.V., terwijl die [betrokkene 1] niet werkzaam was bij [B] , waardoor een medewerker van [A] B.V. werd bewogen tot bovenomschreven afgifte.”

45. De bewezenverklaring berust op de hierna weer te geven bewijsvoering van de rechtbank en de door het hof gegeven aanvullende motivering van het bewijs.

46. De bewijsvoering van de rechtbank houdt het volgende in:

Feit 2

De feiten en omstandigheden

Op 26 maart 2015 heeft [getuige 2] aangifte gedaan van oplichting. Zij verklaart dat zij aan haar neef [getuige 1] € 10.000,00 heeft geleend. Dit is gebeurd met tussenkomst van [verdachte] . [verdachte] had haar wijsgemaakt dat [getuige 1] financiële problemen had. Aangeefster twijfelde aan dat verhaal, maar [verdachte] bleef haar benaderen en haar emotioneel onder druk zetten. Daarom heeft aangeefster uiteindelijk ingestemd met de lening aan haar neef van € 10.000,00. Met emotionele druk bedoelt aangeefster dat verdachte aangaf dat [getuige 1] verder niemand meer om zich heen had, hij had net zijn broer verloren en was alleen en radeloos. [verdachte] legde druk bij haar om [getuige 1] als diens tante te helpen en legde haar uit dat zijn financiële situatie echt slecht was.

Uiteindelijk bleek het verhaal van [verdachte] niet te kloppen. Aangeefster heeft niets meer vernomen van [verdachte] en heeft uiteindelijk met haar neef afspraken over de terugbetaling gemaakt. Aangeefster verwijst verder naar haar getuigenverklaring, die zij op 22 maart 2013 heeft afgelegd in de zaak onder feit 1.^[26]

Destijds heeft zij reeds verklaard dat zij medio november 2012 door haar neef [getuige 1] is benaderd, die aangaf dat hij problemen had. [getuige 1] vertelde haar dat [verdachte] hem hielp om zaken op orde te stellen. Dit was zijn makelaar, haar bedrijf heette [C] . Eind november 2012 leerde [getuige 2] ook [verdachte] kennen. Zij was samen met [getuige 1] naar de woning van [getuige 2] in [plaats] gekomen en vertelde dat [getuige 1] financiële problemen had en er niet meer alleen uit kon komen. [verdachte] vroeg aan [getuige 2] om [getuige 1] € 40.000,00 te lenen. [getuige 2] kon dit echter niet opbrengen. Toen gaf [verdachte] aan dat zij [getuige 1] ook geld wilde lenen en dat zij hiervoor haar ouders wilde inschakelen, omdat zij medelijden had met [getuige 1] . [verdachte] stelde voor dat [getuige 2] ook € 10.000,00 kon lenen. [getuige 2] gaf toen aan dat zij hierover moest nadenken. [verdachte] belde tussendoor wel vaker en zei dan dat de tijd voor [getuige 1] begon te dringen en dat ze wilde weten of [getuige 2] geld aan [getuige 1] zou lenen. Op 12 december 2012 zijn [getuige 1] en [verdachte] bij [getuige 2] geweest en heeft zij de lening van € 10.000,00 toegezegd. [verdachte] heeft toen een contract opgemaakt. Op 13 december 2012 heeft [getuige 2] het geld overgemaakt op de rekening van [getuige 1] met nummer [rekeningnummer 3] . Daarna heeft ze niets meer van [verdachte] gehoord. Wel is ze op 20 december 2012 door de werkgeefster van [getuige 1] gebeld, [betrokkene 2] , die ook door [verdachte] benaderd was om geld te lenen aan [getuige 1] . [betrokkene 2] gaf aan dat het verhaal van [verdachte] niet klopte.^[27]

[getuige 1] heeft hierover verklaard dat [getuige 2] hem begin december een lening heeft verstrekt. [verdachte] had hem aangesproken over het feit dat hij een krediet had lopen bij de bank. Dit krediet moest omgezet worden naar een hypotheek, omdat een persoonlijk krediet niet afgetrokken kon worden van de belasting. Dit krediet was € 125.000,00. [getuige 1] zou voor dat krediet een veel te hoge rente betalen, volgens [verdachte] . Op 1 januari 2013 zou de wet veranderen met betrekking tot de hypotheekrenteaftrek en daarom was het van belang om voor 1 januari het krediet af te lossen en om te zetten naar een hypothecaire lening.

[verdachte] heeft hem aldus voorgespiegeld dat hij veel financiële problemen zou krijgen als hij het krediet niet zou omzetten naar een hypotheek. Dat was voor [getuige 1] geloofwaardig.

Hij vertrouwde [verdachte] daarin.

Die omzetting kon echter voor 1 januari 2013 niet meer geregeld worden en daarom vroeg [verdachte] aan [getuige 1] of hij geen mensen kende die hem dat geld wilden lenen. Het was de bedoeling dat familie en bekenden van [getuige 1] het geld voor de aflossing van het krediet aan hem zouden lenen en dat hij na 1 januari een nieuwe hypotheek zou krijgen waarna die mensen hun geld weer zouden terugkrijgen. Toen heeft hij zijn nicht benaderd voor een geldlening. Er is een overeenkomst door [verdachte] opgesteld en die heeft [verdachte] vervolgens laten tekenen door zijn nicht. [getuige 1] was daar niet bij, omdat hij op dat moment in het buitenland verbleef.

Achteraf is gebleken dat [getuige 1] helemaal geen krediet had, maar een hypothecaire geldlening waarvan de renteperiode afliep en opnieuw vastgesteld diende te worden.^[28]

De verdachte heeft ontkend dat zij [getuige 2] heeft benaderd. [getuige 1] heeft [getuige 2] zelf benaderd en aan haar zijn financiële problemen voorgelegd. Verdachte ontkent ook de financiële problemen van [getuige 1] te hebben aangekaart.

Oplichting?

De rechtbank overweegt dat zij met de aangifte van [getuige 2] , de bankgegevens waaruit blijkt dat € 10.000,00 is overgemaakt op de rekening van [getuige 1] en de verklaring van [getuige 1] over de gang van zaken in beginsel voldoende wettig bewijs aanwezig acht om de tenlastegelegde oplichting door [verdachte] te bewijzen.

De rechtbank heeft daarnaast de overtuiging bekomen dat [verdachte] door een samenweefsel van verdichtsels [getuige 2] heeft bewogen tot de afgifte van een lening aan [getuige 1] .

Deze overtuiging ontleent zij aan de getuigenverklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 1] . Deze getuigen verklaren eveneens dat zij in diezelfde periode door [verdachte] benaderd zijn om geld te lenen aan [getuige 1] , omdat deze financiële problemen zou hebben. Daarnaast betrekt de rechtbank bij haar overwegingen dat uit de bankgegevens volgt dat het geldbedrag van € 10.000,00 een dag nadat [getuige 2] dit had overgemaakt op de rekening van [getuige 1] , overgeboekt is naar de rekening van [betrokkene 1] . Vervolgens is diezelfde dag vanaf de rekening van [betrokkene 1] een bedrag van € 8.000,00 voldaan aan [F] , vanwege de aankoop van een keuken en een maatwerkkast op naam van [verdachte] .

In het licht van deze bevindingen en voornoemde bewijsmiddelen, hecht de rechtbank geen geloof aan de ontkennende verklaring van [verdachte] . Zij acht de oplichting van [getuige 2] in het tijdvak van 1 november 2012 tot en met 12 december 2012 dan ook wettig en overtuigend bewezen.

Medeplegen?

Als strafverzwarend bestanddeel is in de tenlastelegging het medeplegen opgenomen.

Het dossier biedt te weinig aanknopingspunten voor de stelling dat er sprake was van een nauwe en bewuste samenwerking tussen de verdachte en een of meerdere andere personen bij het plegen van dit feit.

[getuige 1] geeft immers toe dat hij zijn nicht zelf gevraagd heeft om een lening, maar dat hij dit heeft gedaan nadat hem voorgespiegeld was door de verdachte dat hij in financiële problemen verkeerde en hij de verdachte hierin vertrouwde. Aldus kan van het opzettelijk misleiden van [getuige 2] door [getuige 1] geen sprake zijn. Naïviteit is in beginsel niet strafbaar.

Feiten 3 en 4

Gelet op de feitelijke verwevenheid tussen het tenlastegelegde onder de feiten 3 en 4 zal de rechtbank deze feiten gezamenlijk bespreken.

De beschuldiging onder feit 3 luidt dat de verdachte een valse salarisspecificatie en een valse arbeidsovereenkomst heeft opgemaakt voor [betrokkene 1] en dat deze bescheiden vervolgens als zijnde echt zijn ingediend bij een kredietverstrekker. Deze kredietverstrekker is op basis van die valse bescheiden bewogen tot afgifte van een krediet van € 30.000,00 aan [betrokkene 1] , hetgeen als oplichting onder feit 4 ten laste is gelegd.

De feiten en omstandigheden

Op 12 maart 2015 heeft [A] B.V. bij monde van haar fraude-expert aangifte gedaan. [A] B.V. verstrekt consumptieve kredieten, voornamelijk via internet via het label [D] .

Op 12 oktober 2012 kwam via [D] een aanvraag binnen voor een doorlopend krediet van € 30.000,00 voor [betrokkene 1] . Er vindt geen persoonlijk contact met cliënten plaats. Wel worden stukken opgevraagd zoals legitimatie en gegevens met betrekking tot de inkomsten en uitgaven. Ook wordt een toetsing gedaan bij het Bureau Krediet Registratie en wordt er een controle doorgevoerd in een landelijk systeem voor personen die een bedreiging vormen voor het financiële stelsel. Op 22 oktober 2012 is de aanvraag door [A] B.V. akkoord bevonden en is er € 30.000,00 uitbetaald op het rekeningnummer [rekeningnummer 1] bij de ING-bank.^[29]Uit politieonderzoek is het vermoeden gerezen dat voor de aanvraag van deze geldlening valse bescheiden zijn ingediend, te weten een salarisspecificatie en een arbeidsovereenkomst. Door het indienen van deze valse bescheiden is [A] B.V. bewogen tot de afgifte van € 30.000,00.^[30]

Zoals in het voorgaande reeds benoemd, is [betrokkene 1] op 31 maart 2013 overleden. Hij is dus zelf niet meer gehoord over deze kwestie. Uit het onderzoek is evenwel gebleken dat hij de laatste dagen voor zijn dood bij Moveoo daklozenopvang te Sittard heeft verbleven en dat hij daar gesprekken met medewerkers heeft gehad. Door Moveoo zijn verslagen ter beschikking gesteld van de gesprekken tussen [betrokkene 1] en medewerkers op 28 maart 2013 en 29 maart 2013. Uit het verslag van de intake op 28 maart 2013 blijkt dat [betrokkene 1] in september (2012) zijn baan is kwijt geraakt. Er speelde ook een conflict met zijn moeder. Het contact met zijn zussen is daardoor ook verbroken. [betrokkene 1] heeft verteld dat hij daarna bij een stel is ingetrokken. Hij ontvangt een WW-uitkering. Het bevriende stel heeft een bedrijf en in ruil voor kost en inwoning heeft hij werkzaamheden voor hen verricht. Ze hebben een fictief contract opgesteld voor het bedrijf en [betrokkene 1] heeft twee rekeningen geopend, waarop in totaal € 40.000,00 zou zijn gestort door deze mensen. Dit geld heeft [betrokkene 1] niet zelf gebruikt, maar was bestemd voor die twee mensen. [betrokkene 1] is met die mensen in conflict gekomen en mag nu niet meer bij hen verblijven. [betrokkene 1] vertelde verder dat hij twee weken geleden een zelfmoordpoging heeft gedaan. Door alles wat er gebeurd is ziet hij het niet meer zitten. Hij heeft een uitkering ontvangen en is bang te worden beschuldigd van fraude als ontdekt wordt dat er rekeningen op zijn naam staan waar het geld van die mensen op is gestort.

Als getuige is gehoord [getuige 9] . Hij heeft verklaard dat de intentie bestond om voor verdachte te gaan werken. Verdachte had namelijk een vennootschap overgenomen van [betrokkene 3] . Zij had meer bedrijven. Hij zou hand- en spandiensten voor haar verrichten, want hij is geen makelaar. Verdachte had hem gevraagd of hij als vertegenwoordiger van haar makelaardij wilde werken. Hij heeft dit werk vier maanden gedaan, maar ondervond vanaf het begin problemen omdat de verdachte hem nooit heeft ingeschreven als werknemer.

Hij heeft in totaal € 2.000,00 contant uitbetaald gekregen voor de door hem verrichte werkzaamheden. De verdachte hield hem voor dat ze de zaak eerst moest opstarten en dat [getuige 9] zich eerst moest bewijzen. Salarisstroken heeft [getuige 9] nooit van verdachte gekregen. Over [betrokkene 1] verklaart [getuige 9] dat [betrokkene 1] naar zijn weten nooit voor de verdachte heeft gewerkt.

Uit de gegevens van de Belastingdienst, te weten de overzichten van de inkomstenverhoudingen over de jaren 2012 en 2013, volgt dat bij de Belastingdienst niets bekend is van een melding van [betrokkene 1] als werknemer dan wel van een door [betrokkene 1] verkregen inkomen van [B] B.V.

De verdachte heeft ter terechtzitting haar verklaring bij de politie bevestigd dat zij de salarisspecificatie en arbeidsovereenkomst heeft opgemaakt. Voorts heeft zij verklaard dat [betrokkene 1] fulltime voor haar werkte sinds 12 september 2012. Zijn salaris werd contant en per bank betaald. [betrokkene 1] plande onderhoudswerkzaamheden in en ging vervolgens mee om die uit te voeren. Op advies van Jurofoon heeft ze deze functie als coördinator beheer omschreven. Zij heeft [betrokkene 1] meer salaris gegeven dan hem op grond van de te verrichten werkzaamheden toekwam, omdat [getuige 1] aan [betrokkene 1] zijn appartement wilde verkopen. Om de gewenste hypotheek te krijgen moest [betrokkene 1] meer inkomen ontvangen. Ze kon geen toonheffing afdragen, omdat ze daarvoor van de belastingdienst geen loonheffingsnummer had gekregen.

Door haar raadsman zijn voorafgaand aan de zitting stukken met betrekking tot de jaarrekening ingediend van 2012, maar dit blijkt alleen de balans te betreffen. Hieruit blijkt dat de bruto-omzet € 10.544,00 betrof en de personeelskosten € 12.126,00. Deze overstijgen de bruto-omzet dus al, zonder dat andere kosten zijn meegerekend. Desgevraagd heeft de verdachte verklaard dat de lonen betaald werden uit leningen. De rechtbank constateert met de officier van justitie dat de leningen, waarmee het gat zou moeten zijn gedicht, niet vermeld staan in de namens verdachte overgelegde stukken.

Uit het onderzoek naar de bankgegevens blijkt dat het [A] -krediet is gestort op de rekening van [betrokkene 1] met nummer [rekeningnummer 1] . Op dezelfde dag werd het bedrag van € 30.00,00 overgeboekt naar de rekening van [betrokkene 1] met nummer [rekeningnummer 2] bij de ING. Deze laatste rekening is pas op 11 september 2012 geopend door [betrokkene 1] . Vanaf die rekening zijn allerlei betalingen gedaan ten gunste van de verdachte, ter waarde van vele duizenden euro’s.

Valse bescheiden?

De rechtbank overweegt dat de verdachte stukken had kunnen indienen om te laten zien dat [betrokkene 1] wel in dienst is geweest van de verdachte. De verdachte heeft echter enkel een balans over 2012 ingediend, waaruit niet de daadwerkelijk gemaakte kosten en opbrengsten volgen. Die volgen namelijk uit de winst- en verliesrekening. Uit de overgelegde balans kan zelfs worden opgemaakt dat het bedrijf onvoldoende middelen had om de opgevoerde personeelskosten te betalen.

Nu aldus een aannemelijke verklaring van de verdachte is uitgebleven, mag de rechtbank aan de overige feiten en omstandigheden meer gewicht toekennen en deze als vaststaand aannemen. Op basis van de getuigenverklaringen kan aldus geconcludeerd worden dat [betrokkene 1] nooit in dienst is geweest van de verdachte, maar slechts zogenaamde hand- en spandiensten voor haar verrichtte. Daarmee zijn de stukken die het bewijs van een dienstverband moesten leveren ter staving van de kredietwaardigheid van [betrokkene 1] vals opgemaakt. Dat dit door de verdachte is gebeurd, is in het voorgaande reeds vastgesteld.

Opzettelijk gebruik van die valse bescheiden?

Voor een bewezenverklaring van het onder feit 3 tenlastegelegde moet ook bewezen worden dat verdachte die valse stukken als zijnde echt heeft gebruikt.

Op basis van de aangifte van [A] B.V. en de daarbij overgelegde stukken stelt de rechtbank vast dat [betrokkene 1] de aanvraag voor het krediet heeft gedaan en daarbij de valse bescheiden heeft ingediend ter staving van zijn kredietwaardigheid. De handtekening op de overeenkomst en de handtekening op het legitimatiebewijs komen overeen, zo concludeert de rechtbank. Dit betekent dat [betrokkene 1] en niet de verdachte de stukken feitelijk heeft gebruikt als zijnde echt en onvervalst.

Uit voornoemde feiten en omstandigheden volgt echter ook dat het uitgekeerde krediet vrijwel volledig ten gunste van de verdachte is gekomen. Uit deze feitelijke omstandigheid leidt de rechtbank een gezamenlijk opzet af om door middel van het gebruik van valse bescheiden als echt en onvervalst, die door de verdachte zijn opgesteld, de kredietverstrekker te bewegen tot de afgifte van € 30.000,00. Er was aldus sprake van een nauwe en bewuste samenwerking om dat krediet te verkrijgen. Uit de verklaring van Moveoo en het feit dat het geld vrijwel volledig ten gunste van de verdachte kwam, leidt de rechtbank af dat het initiatief voor de aanvraag van het krediet geheel bij de verdachte lag. De rollen van de verdachte en [betrokkene 1] waren echter beide essentieel voor het kunnen gebruiken van de valse stukken en uiteindelijk het daarmee verkrijgen van het krediet. De rol van de verdachte bestond uit het vervalsen van de bescheiden en de rol van [betrokkene 1] bestond uit het indienen van die bescheiden en het in eerste instantie in ontvangst nemen van het kredietbedrag.

De rechtbank concludeert hiermee tot het medeplegen van het gebruik van valse bescheiden en het medeplegen van het oplichten van de kredietmaatschappij, door het gebruik van die valse bescheiden. Daarmee zijn zowel feit 3 als feit 4 ten laste van de verdachte bewezen.

Een en ander heeft in ieder geval in Nederland plaatsgevonden, nu [betrokkene 1] niet bij verdachte in haar woning in Duitsland heeft verbleven.”

47. De beoordeling door het hof van het bewijs ten aanzien van feit 2, houdt het volgende in:

“De rechtbank heeft onder paragraaf 3 ‘De beoordeling van het bewijs’, ten aanzien van feit 2 onder het kopje ‘Medeplegen?’ (op pagina 8 van het vonnis) overwogen:

Als strafverzwarend bestanddeel is in de tenlastelegging het medeplegen opgenomen.

Het hof overweegt dat medeplegen, in het geval van oplichting, niet heeft te gelden als strafverzwarend bestanddeel (zoals dat bijvoorbeeld wel het geval is bij een gekwalificeerde diefstal). Het hof is wel met de rechtbank van oordeel dat het dossier onvoldoende aanknopingspunten biedt voor de stelling dat verdachte aangeefster [getuige 2] heeft opgelicht in een nauwe en bewuste samenwerking met één of meer andere personen, zodat van medeplegen geen sprake is. Het hof bevestigt de beoordeling van het bewijs derhalve met uitzondering van de hierboven vermelde schuingedrukte zinsnede.

Met de rechtbank, acht het hof dit feit wettig en overtuigend bewezen.

Ten slotte overweegt het hof dat het begrijpt dat verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft willen suggereren dat haar partner, [getuige 5] , geheel of ten dele verantwoordelijk is voor hetgeen haar verweten wordt. Het hof acht deze verklaring, mede gelet op het stadium van het geding, te vaag om daaraan enige consequentie te verbinden. Te meer omdat de verklaring op geen enkele wijze wordt gestaafd.”

48. De vraag of de getuigenverklaringen “the sole or decisive basis” vormen voor het bewijs van de feiten 2, 3 en 4 (de tweede stap) beantwoord ik, gelet op het belang van hun verklaringen als aangevers voor het bewijs, bevestigend. De verklaring van de getuige [getuige 3] heeft het hof ten grondslag gelegd aan de overweging dat [A] B.V. door de verdachte is bewogen tot afgifte van € 30.000 (feiten 3 en 4). De verklaring van de getuige [getuige 2] heeft het hof ten grondslag gelegd aan de overweging dat het verhaal van de verdachte “niet klopte”, terwijl dit het verhaal is waardoor zij tot afgifte van € 10.000 is bewogen (feit 2).

De derde stap: is sprake van afdoende compenserende maatregelen?

49. Uit het voorgaande volgt dat voor het antwoord op de vraag of met het niet horen van de getuigen [getuige 2] en [getuige 3] inbreuk is gemaakt op het in art. 6, derde lid en onder d, EVRM gegarandeerde recht “de getuigen à charge te ondervragen of doen ondervragen” en het daarmee samenhangende recht op een eerlijk proces, ook gekeken moet worden naar de derde stap die betrekking heeft op compenserende maatregelen. De compenserende maatregelen moeten, in de woorden van het EHRM, een eerlijke en passende beoordeling van de betrouwbaarheid van het bewijs mogelijk maken.^[31]In de zaak Schatschaschwili tegen Duitsland heeft het EHRM deze compenserende maatregelen als volgt toegelicht en uitgewerkt (waarbij ik de verwijzingen naar uitspraken van het EHRM omwille van de leesbaarheid heb weggelaten):

“126.

The fact that the domestic courts approached the untested evidence of an absent witness with caution has been considered by the Court to be an important safeguard […]. The courts must have shown that they were aware that the statements of the absent witness carried less weight […]. The Court has taken into account, in that context, whether the domestic courts provided detailed reasoning as to why they considered that evidence to be reliable, while having regard also to the other evidence available […]. It likewise has regard to any directions given to a jury by the trial judge as to the approach to be taken to absent witnesses’ evidence […].

127.

An additional safeguard in that context may be to show, at the trial hearing, a video recording of the absent witness's questioning at the investigation stage in order to allow the court, prosecution and defence to observe the witness's demeanour under questioning and to form their own impression of his or her reliability […].

128.

A further considerable safeguard is the availability at the trial of corroborative evidence supporting the untested witness statement […]. Such evidence may comprise, inter alia, statements made at the trial by persons to whom the absent witness reported the events immediately after their occurrence […], further factual evidence secured in respect of the offence, including forensic evidence […]. The Court has further considered as an important factor supporting an absent witness's statement the fact that there were strong similarities between the absent witness's description of the alleged offence committed against him or her and the description, given by another witness with whom there was no evidence of collusion, of a comparable offence committed by the same defendant. This holds even more true if the latter witness gave evidence at the trial and that witness's reliability was tested by cross-examination […].

129.

Moreover, in cases in which a witness is absent and cannot be questioned at the trial, a significant safeguard is the possibility offered to the defence to put its own questions to the witness indirectly, for instance in writing, in the course of the trial […].

130.

Another important safeguard countering the handicaps under which the defence labours as a result of the admission of untested witness evidence at the trial is to have given the applicant or defence counsel an opportunity to question the witness during the investigation stage […]. The Court has found in that context that where the investigating authorities had already taken the view at the investigation stage that a witness would not be heard at the trial, it was essential to give the defence an opportunity to have questions put to the victim during the preliminary investigation […]. Such pre-trial hearings are indeed often set up in order to pre-empt any risk that a crucial witness might not be available to give testimony at the trial […].

131.

The defendant must further be afforded the opportunity to give his own version of the events and to cast doubt on the credibility of the absent witness, pointing out any incoherence or inconsistency with the statements of other witnesses […]. Where the identity of the witness is known to the defence, the latter is able to identify and investigate any motives the witness may have for lying, and can therefore contest effectively the witness's credibility, albeit to a lesser extent than in a direct confrontation”.

50. Met betrekking tot de vraag of ten aanzien van het niet kunnen ondervragen van de getuigen [getuige 2] en [getuige 3] sprake is van voldoende compenserende maatregelen voor de verdachte (de derde stap), is de volgende overweging van het EHRM in de zaak Keskin tegen Nederland van belang:

“The Court considers that an opportunity to challenge and rebut absent witnesses’ statements is of limited use in a situation where a defendant has been denied the possibility to cross-examine the witnesses, and moreover it has repeatedly held that such an opportunity cannot, of itself, be regarded as a sufficient counterbalancing factor to compensate for the handicap for the defence created by the witnesses’ absence”.^[32]

51. Hieruit volgt dat de mogelijkheid voor de verdachte om zijn eigen verhaal tegenover dat van de getuigen te stellen en de getuigenverklaringen te betwisten, onvoldoende is om aan te nemen dat aan de verdachte voldoende compenserende maatregelen zijn geboden voor het niet kunnen ondervragen van de betreffende getuigen.

Conclusie

52. Op grond van het voorgaande concludeer ik dat de afwijzing door het hof van het verzoek van de verdediging om de getuigen [getuige 2] en [getuige 3] te horen, resulteert in een inbreuk op het in art. 6, derde lid onder d, EVRM gegarandeerde recht “de getuigen à charge te ondervragen of doen ondervragen” en het recht op een eerlijk proces. Goede gronden om de getuigen niet te horen ontbreken (stap 1), de veroordeling van de verdachte wegens de onder 2, 3 en 4 bewezenverklaarde feiten berust in beslissende mate op de verklaringen van beide getuigen (stap 2), terwijl compenserende maatregelen (stap 3) ontbreken.

53. Voor de beoordeling van het zevende middel betekent dit dat het faalt voor zover het betrekking heeft op het verzoek tot het horen van de getuige [getuige 1] , nu deze getuige eerder ter terechtzitting is gehoord en het hof toereikend heeft gemotiveerd waarom de noodzaak tot het horen van deze getuige niet is gebleken. Voor zover het middel betrekking heeft op het verzoek tot het horen van de getuigen [getuige 2] en [getuige 3] is het gegrond.

54. De gegrondverklaring van het zevende middel heeft tot gevolg dat de veroordeling van de verdachte wegens de onder 2, 3 en 4 bewezenverklaarde feiten niet in stand kan blijven. Om die reden meen ik dat de bespreking van de overige middelen die betrekking hebben op de bewezenverklaring van deze feiten, achterwege kan blijven. Dit zijn het derde, vierde, vijfde en achtste middel. Ik zal hieronder nog de middelen bespreken die betrekking hebben op het onder 1 primair bewezenverklaarde feit en het zesde middel dat is gericht tegen de straftoemeting. Ik houd daarbij de volgorde van de middelen aan.

55. Uiteraard ben ik bereid aanvullend te concluderen.

Het eerste en tweede middel

56. Het eerste middel klaagt dat het hof het bewezenverklaarde ten onrechte heeft gekwalificeerd als diefstal terwijl het verduistering oplevert. Het tweede middel klaagt over de bewijsvoering in het licht van de aanvullende motivering van het hof. Voordat ik beide middelen inhoudelijk bespreek, geef ik de bewezenverklaring weer en de bewijsvoering.

57. Het hof heeft onder 1 primair ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat de verdachte:

“meermalen in het tijdvak van 1 augustus 2012 tot en met 15 december 2012 in Nederland en/of Duitsland, telkens met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een hoeveelheid geld (te weten een totaalbedrag van ongeveer 52.051,11 euro), toebehorende aan [getuige 1] , waarbij verdachte het weg te nemen goed onder haar bereik heeft gebracht door middel van een valse sleutel”.

58. De bewezenverklaring berust op de hierna weer te geven bewijsvoering van de rechtbank en de door het hof gegeven aanvullende motivering van het bewijs.

59. De bewijsvoering van de rechtbank houdt het volgende in:

“
Feit 1

De feiten en omstandigheden

Op 24 december 2012 heeft [getuige 1] aangifte gedaan. [getuige 1] verklaart dat hij drie appartementen in [plaats] bezit, die hij verhuurt. Hij is veel van huis vanwege zijn werk als vrachtwagenchauffeur, daarom heeft hij het beheer van deze appartementen ondergebracht bij [C] aan de [a-straat] te [plaats] . [C] bleek samen te werken met [E] . Zijn contactpersoon was [verdachte] , zijnde de verdachte. In augustus 2012 heeft [getuige 1] een beheercontract afgesloten met [E] .^[33]In een later verhoor verklaart [getuige 1] dat hij deze overeenkomst met [verdachte] heeft afgesloten.^[34]In verband met het beheer van de appartementen heeft [getuige 1] aan de verdachte zijn pinpas en zijn pincode afgegeven, zodat zij direct aan geld kon komen als er iets in de appartementen moest gebeuren. Ook kon zij op die manier de betaling van de huurpenningen digitaal controleren.^[35]De rechtbank merkt op dat uit een later verhoor blijkt dat [getuige 1] deze rekening speciaal had geopend ten behoeve van het beheer van de verhuurde appartementen. Daarnaast beschikte [getuige 1] over een eigen betaalrekening, zijnde een rekening bij Rabobank.^[36]Op donderdag 20 december 2012 kwam [getuige 1] er achter dat er iets niet klopte, omdat zijn werkgeefster, [betrokkene 2] , had aangegeven dat de verdachte was langs geweest en daarbij op een voor haar verdachte wijze om geld voor [getuige 1] had gevraagd. [getuige 1] heeft op 24 december 2012 een afspraak bij zijn bank gehad en heeft toen een rekeningoverzicht meegekregen. Uit dit overzicht bleek dat er verschillende bedragen waren overgeschreven naar rekeningen van personen die hij niet kende, namelijk ene [getuige 8] en ene [betrokkene 1] .^[37]

De beheerovereenkomst is aan het dossier toegevoegd en hieruit blijkt dat [E] het administratief, commercieel en technisch beheer zou gaan doen van de appartementen van [getuige 1] . Het beheer bestond concreet uit huurincasso, afsluiten van nieuwe huurovereenkomsten, houden van toezicht over de uit te voeren werkzaamheden, controle huurobject elke vijf of zes weken, advies aan [getuige 1] over alle voorkomende zaken en alle werkzaamheden die naar de maatstaven van een goed beheerder wenselijk zijn. De beheerder mag het honorarium (€ 200,00 exclusief btw per maand) en eventuele betalingen door beheerder verricht ten behoeve van [getuige 1] in mindering brengen op de te ontvangen huurpenningen. Het limietbedrag voor onderhoudswerk was gesteld op € 750,00.

De verdachte heeft bevestigd dat er sprake was van een beheercontract en dat de bankpas en de pincode door [getuige 1] ter beschikking waren gesteld van [E] . Deze lagen samen in de kluis ten kantore van [E] .

Uit het uittreksel van het handelsregister volgt dat de verdachte sinds 29 mei 2012 enig aandeelhouder en enig bestuurder is van [B] B.V. De vennootschap handelt mede onder de namen [C] en [E] .
Uit de bankafschriften van rekeningnummer [rekeningnummer 3] op naam van [getuige 8] blijkt dat er in de periode 1 augustus 2012 tot en met 15 december 2012 in totaal € 22.600,00 vanaf de rekening van [getuige 1] met nummer [rekeningnummer 3] naar de rekening van [getuige 8] is overgeboekt. [getuige 8] is als getuige gehoord en heeft verklaard dat hij de desbetreffende rekening voor [verdachte] heeft geopend, omdat zij zelf niet in staat was om een rekening op haar eigen naam te openen. Hij weet niets over betalingen die van of op die rekening worden gedaan. Voor zover hij weet wordt die rekening alleen door [verdachte] gebruikt. [Verdachte heeft ter terechtzitting (in eerste aanleg) bevestigd dat zij de rekening van [getuige 8] gebruikt om te bankieren.]^[38]Aldus constateert de rechtbank dat de gelden zijn overgemaakt naar een rekening waarover niet [getuige 8] , maar de verdachte het feitelijke beheer voerde.

Uit de bankafschriften van rekeningnummer [rekeningnummer 4] op naam van [betrokkene 1] blijkt dat er in de periode 1 augustus 2012 tot en met 15 december 2012 in totaal € 29.451,11 vanaf de rekening van [getuige 1] met nummer [rekeningnummer 3] naar de rekening van [betrokkene 1] is overgeboekt. [betrokkene 1] is op 31 maart 2013 overleden nadat hij met zijn auto tegen een boom is gereden. Hij heeft aldus geen verklaring meer kunnen afleggen in dit onderzoek.

Uit de bankgegevens is echter naar voren gekomen dat een groot deel van die bankbedragen ten gunste van de verdachte zijn uitgegeven. Zo zijn er vele betalingen aan [F] gedaan vanaf de rekening van [betrokkene 1] voor goederen op naam van de verdachte. Ook is er een bed aangekocht bij Beter Bed op naam van de verdachte, maar voor rekening van [betrokkene 1] .

Bij de politie heeft de verdachte dienaangaande verklaard dat zij wel eens gebruik maakte van de bankpas van [betrokkene 1] . Ter terechtzitting heeft zij dit ontkend, maar wel verklaard dat [betrokkene 1] vaak goederen voor haar kocht.

Wederrechtelijke toe-eigening?

De vraag ligt nu voor of er door de verdachte wederrechtelijk gelden zijn onttrokken aan de rekening van [getuige 1] .

De verdachte heeft verklaard dat zij weliswaar regelmatig gelden heeft onttrokken aan de rekening van [getuige 1] , maar dat zij respectievelijk haar partner [getuige 5] vervolgens een bedrag van € 10.000,00 en een bedrag van € 8.500,00 contant aan [getuige 1] hebben betaald. [getuige 1] had haar gevraagd om geldbedragen van zijn rekening naar de rekening op naam van [getuige 8] over te maken en deze gelden vervolgens in delen op te nemen en daarna contant aan [getuige 1] te overhandigen. De verklaring voor deze merkwaardige gang van zaken die verdachte hiervoor geeft is dat [getuige 1] dit had gevraagd om geen fiscaal nadeel te krijgen van de deblokkering van zijn spaarloonregeling.

[getuige 1] ontkent echter opdracht gegeven te hebben voor de transacties en deze cash- opnames en stelt dat hij nooit gelden heeft ontvangen van de verdachte of van haar partner [getuige 5] .^[39]Voorafgaand aan de terechtzitting heeft de raadsman namens de verdachte een kwitantie ingediend die als bewijs zou moeten dienen voor het feit dat [getuige 1] op 5 oktober 2012 een bedrag van € 10.000,00 contant van verdachte heeft ontvangen. [getuige 1] heeft ter terechtzitting verklaard dat de handtekening op de kwitantie niet zijn handtekening is. Hij gebruikt weliswaar verschillende handtekeningen, maar gebruikt in die handtekeningen nooit de naam ‘ [getuige 1] ’ voluit, zoals wel is gebeurd en door de rechtbank ter terechtzitting is vastgesteld in de handtekening op de kwitantie.^[40]

De financiële recherche heeft via de Belastingdienst het kasboek van [G] verkregen. Blijkens informatie van de Kamer van Koophandel is ook dit een bedrijf (eenmanszaak) van de verdachte, met als bedrijfsactiviteit de installatie van verwarmings- en luchtbehandelingsapparatuur. Verdachte heeft ter terechtzitting bevestigd dat zij dit bedrijf destijds ook had.

Door de recherche zijn contante pinopnames vanaf de rekeningen van [getuige 8] vergeleken met de kasstortingen op rekeningen van [G] . Hieruit volgt dat de pinopnames van de bankrekening van [getuige 8] van 18, 22, 24, 26 en 28 augustus 2012 ter waarde van totaal € 5.500,00 overeenkomen met de kasstortingen op diezelfde dagen, met een totale waarde van € 5.000,00. Een bedrag van € 500,00 zou aldus niet zijn gestort. Voorts wordt geconstateerd dat er geen contante privé-opnames zijn gedaan vanuit de kas van [G] . Eenzelfde overeenkomst wordt gevonden met betrekking tot de transacties op 9 en 10 september 2012. Er wordt eerst € 4.750,00 bijgeschreven op de rekening van [getuige 8] vanaf de rekening van [getuige 1] . Dit bedrag wordt vervolgens contant opgenomen en daarna in de kas van [G] gestort. En die overeenkomst wordt ook nog gevonden met betrekking tot transacties op 23, 24 en 25 september 2012. Ook ten aanzien van deze kasstortingen wordt geconstateerd dat er nadien geen contante privé-opnames uit de kas van [G] zijn gedaan.

De rechtbank leidt hieruit af dat de verklaring van de verdachte, inhoudende dat door haar en [getuige 5] contante betalingen zijn gedaan aan [getuige 1] , ook niet ondersteund wordt door de gegevens uit het kasboek van [G] en zelfs hierdoor wordt weersproken.

Ten aanzien van de goederen die vanaf de rekening van [betrokkene 1] op haar naam zijn betaald heeft de verdachte ter terechtzitting uiteindelijk verklaard dat [betrokkene 1] inderdaad verschillende dingen voor haar heeft betaald. Ze weet niet waarom hij dat deed, het betrof deels ook de terugbetaling van een lening van de verdachte aan [betrokkene 1] . De rechtbank merkt op dat van een dergelijke lening verder niets is gebleken en dat het hoogst onwaarschijnlijk is dat iemand zonder aanwijsbare reden duizenden euro’s aan een ander (die hij nog maar enkele weken kent) spendeert. ^

De rechtbank komt, alles afwegende, tot de volgende conclusie. Zij stelt vast dat er in totaal € 52.051,11 zonder toestemming van [getuige 1] van diens rekening is weggenomen en dat hij hiervan geen cent heeft terug gezien. Dit blijkt uit zijn aangifte en de bankgegevens.

Deze bedragen zijn gestort op de rekeningen van [getuige 8] en [betrokkene 1] , maar het dossier biedt meer dan voldoende aanknopingspunten voor de stelling dat deze bedragen direct of indiiect ten gunste van de verdachte kwamen. Een en ander leidt tot het oordeel dat er voldoende wettig bewijs is dat de verdachte zichzelf een bedrag van € 52.051,11 wederrechtelijk heeft toegeëigend vanaf de rekening van [getuige 1] . De verklaring van de verdachte, die de rechtbank van het tegendeel zou moeten overtuigen, wordt als volstrekt ongeloofwaardig gepasseerd omdat zij strijdig is met de inhoud van het dossier. Ook de door de verdachte ingediende stukken kunnen haar verklaring niet ondersteunen.

Waar de overboekingen vanaf de rekening van [getuige 1] door verdachte zijn verricht blijkt niet uit het dossier. Nu verdachte ter terechtzitting heeft verklaard dat zij in die periode afwisselend in Nederland en in Duitsland verbleef en ook kantoor hield in [plaats] , zal de rechtbank aannemen dat die wederrechtelijke overboekingen in ieder geval in Nederland en/of in Duitsland zijn verricht.

Diefstal of verduistering?

Uit de beheerovereenkomst blijkt dat de verdachte gemachtigd was tot betalingen in het kader van het onderhoud van de panden van [getuige 1] tot een bedrag van € 750,00 en na mondelinge toestemming van [getuige 1] . [getuige 1] ontkent dat er kosten voor onderhoud zijn gemaakt. Ter terechtzitting heeft hij als getuige verklaard dat hij wel een pui voor een van zijn appartementen had besteld, maar dat die nooit is geplaatst. De verdachte heeft dergelijke onderhoudskosten ook niet kunnen aantonen. Daarnaast gaan de overgeboekte bedragen het bedrag van € 750,00 ver te boven. Gelet op deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat er sprake was van diefstal van het tenlastegelegde geldbedrag, omdat de handelingen van de verdachte niet onder de beperkte machtiging in het kader van de beheerovereenkomst vielen. Deze diefstallen hebben plaatsgevonden met een valse sleutel, zijnde de bankpas en de pincode die de verdachte weliswaar onder zich had, maar niet voor die doeleinden mocht gebruiken.

Medeplegen?

60. Met betrekking tot feit 1 houdt de aanvullende motivering van het bewijs, die het hof heeft gegeven, het volgende in:

“In hoger beroep is, op verzoek van de verdediging, door de heer W. de Jong, gerechtelijk deskundige voor schriftonderzoek, een handschriftonderzoek verricht betreffende de vraag of de handtekening op de kwitantie d.d. 5 oktober 2012 al dan niet de handtekening van [getuige 1] is.

De deskundige heeft de betwiste handtekening vergeleken met het referentiemateriaal en zijn bevindingen in het rapport van 10 december 2018 gerelateerd. Daaruit volgt in de eerste plaats dat aan de deskundige slechts een fotokopie van de kwitantie ter beschikking was gesteld. Voorts blijkt uit het rapport (onder meer) dat de betwiste handtekening qua schriftsoort, afmetingen, verbondenheidsgraad en hellingshoek met de vergelijkings- handtekeningen overeenkomt. De schrijfsnelheid en de bewegingsrichting kunnen bij een fotokopie niet op betrouwbare wijze worden bepaald, maar een vergelijking op visuele equivalentie heeft in dit opzicht geen significante verschillen tussen de betwiste handtekening en het referentiemateriaal opgeleverd.

De deskundige heeft geconcludeerd dat — rekening houdend met de beperkingen voor het onderzoek – voornoemde bevindingen met betrekking tot de betwiste handtekening waarschijnlijker zijn wanneer hypothese Hl (de betwiste handtekening is een authentieke handtekening van [getuige 1] ) waar is, dan wanneer hypothese H2 (de valsheids- hypothese. een ander dan [getuige 1] heeft de betwiste handtekening geplaatst) waar is. Deze bevindingen kunnen volgens de deskundige echter niet als bevestiging worden opgevat voor de aanname dat [getuige 1] de handtekening daadwerkelijk op de betwiste kwitantie heeft geplaatst. Bij een fotokopie kan immers sprake zijn van montage.

Het hof overweegt hieromtrent dat het verwondering wekt dat slechts een fotokopie van de kwitantie aan de deskundige ter hand is gesteld, terwijl verdachte — als degene die met een kwitantie de verrichte betaling zou kunnen bewijzen - juist de beschikking zou moeten hebben gehad over de originele kwitantie. Verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat zij het origineel had opgeborgen in een map met stukken betreffende [getuige 1] en dat zij de hele map aan [getuige 1] heeft afgegeven, maar dat doet niets af aan de navolgende conclusie.

De omstandigheid dat de kwitantie in kopie is aangeleverd heeft geleid tot een beperking voor het onderzoek en maakt dat niet kan worden uitgesloten dat de handtekening door een ander dan [getuige 1] op de kopie-kwitantie is aangebracht. Het hof is derhalve van oordeel dat de conclusie van de deskundige dat het waarschijnlijker is dat (het origineel van) de betwiste handtekening een authentieke handtekening van [getuige 1] is, niets afdoet aan de door de rechtbank gebezigde bewijsmotivering ten aanzien van feit 1.

Het hof verenigt zich met de daarin besloten liggende conclusie van de rechtbank dat de verklaring van verdachte dat zij aan [getuige 1] bedragen van € 10.000 en € 8.500 contant heeft (terug)betaald, ongeloofwaardig is, nu dit weerlegd wordt door onder meer de verklaring van [getuige 1] en niet door stukken (waaronder de overgelegde kopie-kwitantie) wordt ondersteund.

Met de rechtbank, acht het hof dit feit derhalve wettig en overtuigend bewezen.”

61. Het
eerste middelklaagt tevergeefs dat het hof het bewezenverklaarde ten onrechte heeft gekwalificeerd als diefstal, terwijl het verduistering oplevert.

62. Terecht is het handelen van de verdachte door de rechtbank (en vervolgens het hof) gekwalificeerd als diefstal door middel van een valse sleutel, meermalen gepleegd, en niet als verduistering, omdat de verdachte weliswaar de pinpas rechtmatig onder zich had, maar haar bevoegdheid om daarvan (tot een bepaald bedrag voor een bepaald doel) gebruik te maken, te buiten is gegaan.^[41]Een en ander is niet te vergelijken met de situatie die voorlag in HR 12 mei 1998,
NJ1998/695, waarop de steller van het middel een beroep doet. Daar betrof het een bewindvoerder die op zich niet beperkt is in de hoogte van zijn uitgaven.

63. Het middel faalt.

64. Het
tweede middelklaagt dat de bewezenverklaring niet uit de gebruikte bewijsmiddelen kan worden afgeleid “gelet op de aanvullende motivering van het bewijs door het hof”. Aangevoerd wordt dat de overweging van het hof, “dat bij een fotokopie sprake kan zijn van montage […] niet redengevend [kan] worden geacht zo lang niet als vaststaand kan worden aangenomen, danwel sprake is van ernstige aanwijzingen van zodanige montage.” Bovendien is het in art. 6 EVRM neergelegde onschuldbeginsel geschonden met het oordeel van het hof dat “de conclusie van de deskundige dat het waarschijnlijker is dat (het origineel) van de betwiste handtekening een authentieke handtekening is, niets afdoet aan de door de rechtbank gebezigde bewijsmotivering ten aanzien van feit 1”. Het hof zou ook in het midden hebben gelaten wie de handtekening op de kopie-kwitantie zou hebben aangebracht.

65. Het middel richt zich tegen de motivering van het hof die betrekking heeft op de betekenis van de door de verdachte overgelegde kopie van een kwitantie. De betekenis van de kwitantie voor het bewijs van feit 1 kan als volgt worden geschetst. Met de kwitantie heeft de verdachte haar standpunt willen onderbouwen dat een deel van het geld waarop de tenlastelegging en bewezenverklaring onder 1 betrekking heeft, contant aan [getuige 1] is gegeven in de vorm van een bedrag van € 10.000 en € 8.500, en zij zich dat geld dus niet zelf heeft toegeëigend. De kwitantie zou door [getuige 1] zijn ondertekend en betrekking hebben op een contante betaling van € 10.000 door de verdachte aan [getuige 1] . (De kwitantie voor de andere contante betaling door [getuige 5] aan [getuige 1] zou zijn overgedragen aan een eerdere advocaat van de verdachte en zijn kwijtgeraakt.) Een deskundige heeft de door de verdachte overgelegde kopie van de kwitantie onderzocht, en geconstateerd dat – kort samengevat – zijn bevindingen beter passen bij de stelling dat de handtekening op de kwitantie een authentieke handtekening is van [getuige 1] dan bij de stelling dat de handtekening vals is. Desondanks heeft het hof overwogen dat de conclusie van de deskundige “niets afdoet aan de door de rechtbank gebezigde bewijsmotivering ten aanzien van feit 1.”

66. Met de in het middel bedoelde overweging heeft het hof nader onderbouwd dat en waarom het in navolging van de rechtbank geen geloof hecht aan de verklaring van de verdachte dat een deel van het geld waarop de tenlastelegging en bewezenverklaring betrekking heeft, contant aan [getuige 1] is gegeven zodat de verdachte zich dat niet zelf heeft toegeëigend. Met de in het middel bedoelde overweging heeft het hof dus in het bijzonder de redenen gegeven die ertoe hebben geleid om af te wijken van het door de verdachte uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat de bedragen waarop de tenlastelegging onder 1 betrekking heeft, contant aan [getuige 1] zijn gegeven. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk gelet op het door de deskundige zelf gemaakte voorbehoud dat zijn bevindingen niet als bevestiging kunnen worden opgevat voor de aanname dat [getuige 1] de handtekening daadwerkelijk op de kwitantie heeft geplaatst omdat bij een fotokopie sprake kan zijn van een montage, de verklaring van [getuige 1] dat hij geen contante geldbedragen heeft ontvangen, en de betalingen die van de rekening van [getuige 1] zijn opgenomen en vervolgens zijn terechtgekomen op rekeningen die door de verdachte worden gebruikt. In het bijzonder wijs ik daarbij op een bedrag van € 4.750,00 dat eerst van een rekening van [getuige 1] is bijgeschreven op de rekening van [getuige 8] , een rekening waarvan de verdachte heeft verklaard dat zij die gebruikt om zelf betalingen mee te doen. Hetzelfde bedrag wordt vervolgens contant opgenomen van de rekening van [getuige 8] en daarna in de kas van [G] gestort, een eenmanszaak van de verdachte.

67. De klacht dat de motivering waarop het middel betrekking heeft, “niet redengevend voor het bewijs [kan] worden geacht” berust op een verkeerde lezing van de overweging omdat het de bijzondere redenen zijn als bedoeld in art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv. Mij is niet duidelijk geworden hoe in de motivering “een schuldoordeel gereflecteerd wordt” zodat de verder niet onderbouwde klacht dat het hof daarmee het in art. 6 EVRM neergelegde onschuldbeginsel is geschonden ook faalt. Het schuldoordeel berust op de bewijsvoering en niet op het voorbijgaan door het hof van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt. Wie de handtekening wél op de kwitantie heeft aangebracht, is voor de bewijsvoering niet relevant nu slechts relevant is dat niet aannemelijk is geworden dat [getuige 1] die handtekening heeft geplaatst, zodat ook die klacht faalt.

68. Het middel faalt in alle onderdelen.

Het zesde middel

69. In verband met de afdoening van de zaak na terugwijzing bespreek ik ook het zesde middel waarin wordt geklaagd dat het hof niet heeft gereageerd op een strafmaatverweer en de in eerste aanleg opgelegde straf niet heeft verminderd.

70. De in hoger beroep ter terechtzitting overgelegde pleitnota, die is gehecht aan het proces-verbaal dat is opgemaakt van de terechtzitting van 1 mei 2019, en daarvan deel uitmaakt, houdt het volgende in:

“Tot slot dient er ook in hoger beroep geconstateerd te worden dat er sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn van bijna een jaar. Derhalve is zowel in eerste aanleg als in hoger beroep sprake van een overschrijding van de redelijke termijn, die niet het gevolg is van toedoen van de verdediging. Dit dient in de strafmaat tot uitdrukking te komen. De rechtbank heeft in het vonnis (pagina 15 vonnis) weliswaar overwogen dat die overschrijding tot een lagere straf dient te leiden, maar heeft nagelaten de mate van vermindering concreet aan te geven. Dit heeft tot gevolg dat het vonnis in ieder geval niet in stand kan blijven. De verdediging ziet in de overschrijding van de redelijke termijn en alle overige omstandigheden van het geval juist reden om de strafmodaliteit van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf niet toe te passen.

Conclusie:

geen onvoorwaardelijke gevangenisstraf”.

71. Het arrest van het hof houdt het volgende in:

“
Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep en in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens verdachte naar voren is gebracht.

[…]

De verdediging heeft:
[…]

- in geval van veroordeling verzocht om de strafoplegging te beperken tot een deels voorwaardelijke gevangenisstraf, waarvan de duur van het onvoorwaardelijke deel gelijk is aan de tijd die verdachte in voorarrest heeft doorgebracht”.

72. Met betrekking tot de straf heeft de rechtbank in haar vonnis het volgende overwogen:

“
6 De straf

6.1

De vordering van de officier van justitie

De officier van justitie heeft gevorderd aan de verdachte op te leggen een gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden, waarvan drie maanden voorwaardelijk met een proeftijd van drie jaren. Aangezien de verdachte nog steeds geldproblemen heeft en geen inzicht in haar handelen toont, is er volgens de officier van justitie sprake van recidivegevaar.

6.2

Het standpunt van de verdediging

De raadsman heeft gepleit voor een voorwaardelijke straf en heeft de rechtbank verzocht om rekening te houden met de volgende feiten en omstandigheden:

- verdachte heeft een blanco strafblad;

- verdachte heeft het bedrijf niet meer waarmee zij beweerdelijk de strafbare feiten heeft gepleegd;

- er is een zeer laag recidiverisico;

- de zaak loopt al ruim vier jaren, waardoor de redelijke termijn duidelijk is overschreden;

- verdachte heeft een slechte gezondheid;

- verdachte ontvangt slechts een geringe uitkering.

6.3

Het oordeel van de rechtbank

Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.

De verdachte heeft het door [getuige 1] in haar gestelde vertrouwen ernstig misbruikt. Uit de bankafschriften volgt dat zij [getuige 1] zo’n € 52.000,00 afhandig heeft gemaakt. Niet door ervoor te werken, maar door deze bedragen over te maken naar rekeningen van zogenaamde katvangers. Vervolgens werden de bedragen ten bate van de verdachte aangewend.

Toen er bij [getuige 1] niets meer te halen viel, omdat zijn zuurverdiende geld dat hij belegd had in een spaarloonregeling en een levensverzekering inmiddels volledig was weggevloeid naar de verdachte, heeft verdachte naar manieren gezocht om nieuwe inkomsten op deze rekening te genereren. Zo zijn de werkgeefster en een goede vriend van [getuige 1] benaderd met het verhaal dat [getuige 1] acute financiële problemen had. Beiden zijn echter niet bewogen kunnen worden tot afgifte van een lening. Bij een nicht van [getuige 1] hadden de verdichtsels wel de gewenste uitwerking. Zij maakte € 10.000,00 over op de rekening van [getuige 1] . Vervolgens wordt via de bankgegevens inzichtelijk dat dit bedrag in delen wordt opgenomen en in de kas van een bedrijf van de verdachte wordt gestort.

Het geld dat verdachte van [getuige 1] wist te stelen, was kennelijk nog niet genoeg. Zij heeft [betrokkene 1] via internet een lening van € 30.000,00 laten afsluiten en heeft ter verkrijging van die lening een valse salarisspecificatie en een valse arbeidsovereenkomst opgemaakt. Het geld dat vervolgens aan [betrokkene 1] toe kwam, is ook weer naar de verdachte gevloeid. Via de rekening van [betrokkene 1] zijn namelijk allerlei goederen besteld ter verfraaiing van de huurwoning van de verdachte in Duitsland. Het ging daarbij niet alleen om kleine aanpassingen maar ook om een gloednieuwe keuken en een badkamer. Toen het geld dat verdachte via [betrokkene 1] had verkregen volledig verbruikt was, kon de psychisch zeer kwetsbare [betrokkene 1] verkassen. Hij werd door verdachte en haar partner [getuige 5] het huis uitgezet en moest noodgedwongen gebruik maken van de daklozenopvang van Moveoo. Door een valse loonspecificatie en een valse arbeidsovereenkomst van [betrokkene 1] in te dienen, heeft de verdachte zich ook schuldig gemaakt aan oplichting van de kredietverstrekker.

De handelswijze van de verdachte kenmerkt haar als een uiterst sluwe en dwingende vrouw, die steeds op zoek is naar nieuwe bronnen om haar inkomsten aan te vullen en daarvoor ook welbewust haar slachtoffers lijkt uit te kiezen. Het waren alleenstaande mannen, die in een moeilijke fase van hun leven zaten en die door verdachte’s zelfbewuste presentatie al snel overbluft waren en haar voorgewende expertise voor waar aannamen. Ter terechtzitting is wel gebleken dat de verdachte helemaal geen financiële expertise had en verbazingwekkender, geen specifieke expertise had op het gebied van de bedrijven die ze was gestart, zijnde de makelaardij en ventilatietechniek. Ze zou voorts mensen zonder enige kennis van zaken werkzaamheden hebben laten verrichten. Ook op de ingediende balans van haar makelaardij kon ze desgevraagd geen toelichting geven, zodat de indruk is gewekt dat ook de bedrijfsvoering van verdachte ernstig te wensen over liet. De rechtbank acht daarom aannemelijk dat deze bedrijven slechts als een dekmantel fungeerden voor de eigenlijke praktijken van de verdachte: het aanvullen van haar eigen WlA-uitkering via de gelden van de anderen.

Ze heeft het in haar gestelde vertrouwen van haar argeloze slachtoffers stelselmatig en zonder enige scrupules misbruikt. Dit soort vertrouwensschendingen zijn uitermate schadelijk voor het functioneren van het bedrijfsleven in het algemeen en zeker in het geval wanneer de dienstverlening betrekking heeft op financiële belangen.

Volgens de oriëntatiepunten voor straftoemeting worden frauduleuze delicten met een benadelingsbedrag tussen de € 70.000,00 en € 125.000,00 doorgaans bestraft met een onvoorwaardelijke gevangenisstraf tussen de vijf en negen maanden of een combinatie van een taakstraf en een voorwaardelijke gevangenisstraf. Die laatste variant zal de rechtbank in deze zaak niet volgen. Daarvoor is het handelen van de verdachte te ernstig. Als genoegdoening voor de slachtoffers acht de rechtbank dus een onvoorwaardelijke gevangenisstraf passend.

Een straf dient echter niet alleen als genoegdoening voor de slachtoffers, maar dient ook een preventief doel. Dat de verdachte geen enkele vorm van spijt heeft betoond noch enig inzicht toont in de verwerpelijkheid van haar daden en niet uit eigener beweging is gestopt met haar verwerpelijke activiteiten baart de rechtbank grote zorgen met het oog op de toekomst. Haar financiële situatie is nog steeds niet rooskleurig en te vrezen valt dat de verdachte opnieuw op zoek gaat naar bronnen om haar eigen inkomsten ten koste van anderen aan te vullen.

Gelet op die houding van de verdachte ter terechtzitting, is de rechtbank van oordeel dat oplegging van een gevangenisstraf mogelijk ook een afschrikkend effect zal hebben, zodat de verdachte eindelijk doordrongen raakt van de verwerpelijkheid van haar handelen. Een deel van deze gevangenisstraf zal de rechtbank voorwaardelijk opleggen, als extra stok achter de deur om recidive te voorkomen. Een lange proeftijd acht de rechtbank daarbij geboden en wel voor de duur van drie jaren.

Alles afwegende acht de rechtbank een gevangenisstraf voor de duur van tien maanden passend en geboden, waarvan drie maanden voorwaardelijk zullen worden opgelegd met een proeftijd van driejaren. Bijzondere voorwaarden zijn naar het oordeel van de rechtbank niet geïndiceerd. Op het onvoorwaardelijke deel dient de in verzekering doorgebrachte tijd in mindering te worden gebracht.

De rechtbank heeft verder bij de straftoemeting rekening gehouden met het feit dat verdachtes recht op een openbare behandeling binnen een redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens is geschonden. De rechtbank vindt in deze termijnoverschrijding aanleiding een lagere straf op te leggen dan de rechtbank zonder deze verdragsschending zou hebben opgelegd.”

73. Het hof heeft wat in het middel wordt aangeduid als een strafmaatverweer, zo uitgelegd dat de inbreuk op het in art. 6, eerste lid, EVRM neergelegde recht om binnen een redelijke termijn te worden berecht, moet leiden tot een verlaging van de aan de verdachte op te leggen straf, in die zin dat aan haar geen onvoorwaardelijke gevangenisstraf wordt opgelegd. Uit de overwegingen die de rechtbank blijkt dat en waarom de rechtbank – en daarmee ook het hof – van mening is dat de in eerste aanleg geconstateerde inbreuk op het recht om binnen een redelijke termijn te worden berecht, aanleiding heeft gegeven tot het opleggen van een lagere straf dan zonder deze verdragsschending zou zijn opgelegd, maar niet tot oplegging van en geheel voorwaardelijke gevangenisstraf. Over de door de verdediging aangevoerde overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep heeft het hof zich niet uitgelaten, terwijl het daartoe wel verplicht is,^[42]temeer nu het hof de door de rechtbank opgelegde gevangenisstraf heeft bevestigd^[43]en de Hoge Raad als regel heeft geformuleerd dat overschrijding van de redelijke termijn wordt gecompenseerd door strafvermindering.^[44]Ik wijs erop dat de verdachte op 3 oktober 2016 hoger beroep heeft laten instellen tegen het op 20 september 2016 uitgesproken vonnis, en dat het arrest van het hof, na een regiezitting op 16 mei 2018,^[45]op 19 oktober 2019 is uitgesproken.

74. Indien de zaak zal worden teruggewezen naar het hof, wat de strekking is van mijn conclusie vanwege de gegrondheid van het zevende middel, kan het hof het beroep op overschrijding van de redelijke termijn opnieuw beoordelen. Indien de Hoge Raad het beroep voor het overige zal verwerpen, kan de Hoge Raad de inbreuk op het recht om in hoger beroep binnen een redelijke termijn te worden berecht, zelf afdoen.

75. Het middel is terecht voorgesteld.

Het negende middel

76. In verband met het onder 1 primair bewezenverklaarde feit is tot slot het negende middel van belang dat betrekking heeft op de door het hof in verband met dit feit opgelegde schadevergoedingsmaatregel. Geklaagd wordt over het opleggen van vervangende hechtenis voor de duur van 291 dagen in geval van niet-betaling en verhaal van de schadevergoedingsmaatregel in verband met het onder 1 primair bewezenverklaarde feit.

77. Het middel is gegrond, gelet op HR 26 mei 2020.^[46]Uit hetzelfde arrest volgt dat de Hoge Raad de uitspraak in zoverre kan vernietigen en bepalen dat gijzeling van gelijke duur kan worden toegepast.

78. In verband met de belangen van de benadeelde partij stel ik het volgende voor. De gegrondverklaring van het zesde middel dat betrekking heeft op de strafmaat en de vernietiging van de veroordeling van de verdachte wegens de feiten 2, 3 en 4, betekent dat de strafoplegging zal moeten worden vernietigd. In de regel heeft die vernietiging ook betrekking op de beslissing over de met betrekking tot feit 1 opgelegde schadevergoedingsmaatregel.^[47]Gelet op de belangen van de benadeelde partij, stel ik daarom voor in deze zaak bij de vernietiging van de strafoplegging een uitzondering te maken voor de met betrekking tot feit 1 opgelegde schadevergoedingsmaatregel.^[48]Daarbij wijs ik er ter verduidelijking op dat de vernietiging van de strafoplegging in beginsel geen gevolgen heeft voor de toegewezen vordering van de benadeelde partij.^[49]

79. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

80. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend:
- wat betreft de beslissingen ter zake van de onder 2, 3 en 4 ten laste gelegde feiten en de strafoplegging in welke vernietiging niet is begrepen de aan de verdachte opgelegde schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van [getuige 1] (feit 1);
- voor zover bij de schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van [getuige 1] vervangende hechtenis is toegepast, tot bepaling dat met toepassing van art. 6:4:20 Sv gijzeling van gelijke duur kan worden toegepast,
tot terugwijzing van de zaak naar gerechtshof ’s-Hertogenbosch opdat de zaak in zoverre op het bestaande beroep hoger beroep opnieuw zal worden berecht en afgedaan,
en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

ECLI:NL:PHR:2021:91

Gevolgen uitspraak EHRM voor het horen van getuigen à charge in strafzaken

Conclusie

1. [getuige 1] ,

[…]

2. [getuige 2] ,

[…]

3. [getuige 3][…]

De eerste stap: was er een goede reden voor het ontbreken van een behoorlijke en effectieve ondervragingsmogelijkheid?

De tweede stap: berust de veroordeling uitsluitend of in beslissende mate op de getuigenverklaring(en)?

De derde stap: is sprake van afdoende compenserende maatregelen?

Conclusie

Voetnoten