ECLI:NL:PHR:2021:479

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer20/00409

Zitting18 mei 2021

CONCLUSIE

D.J.M.W. Paridaens

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1943,

hierna: de verdachte.

De verdachte is bij arrest van 5 februari 2020 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle, wegens “als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon, niet voldoen aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en het bewaren en te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in dat artikel bedoeld, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van tien maanden, waarvan vier maanden voorwaardelijk met een proeftijd van drie jaren. Daarnaast heeft het hof gelast dat de uitspraak openbaar wordt gemaakt en heeft het hof de verdachte ontzet van het recht tot uitoefening van het beroep van directeur/bestuurder van een rechtspersoon voor de duur van vijf jaren en zes maanden.

Namens de verdachte hebben R.J. Baumgardt, P. van Dongen en S. van den Akker, advocaten te Rotterdam, vier middelen van cassatie voorgesteld.

Het
eerste middelklaagt dat het opzet van de verdachte op de verkorting van de rechten van de schuldeisers niet (zonder meer) uit de bewijsmiddelen volgt en dat de verwerping van een gevoerd verweer door het hof onvoldoende met redenen is omkleed.

Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezenverklaard dat:

“hij de periode van 28 juli 2014 tot en met 1 juni 2016 in Nederland,

als onmiddellijk bestuurder van de besloten vennootschap [A] B.V. , welke rechtspersoon bij vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 28 juli 2015 in staat van faillissement is verklaard,

ter bedrieglijke verkorting van de rechten van haar schuldeisers,

niet heeft voldaan aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en het tevoorschijn brengen van de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in dat artikel bedoeld, immers heeft hij, verdachte, geen administratie gevoerd of doen voeren op zodanige wijze dat hieruit te allen tijde de rechten en de verplichtingen van die rechtspersoon konden worden gekend en niet alle administratie van voornoemde rechtspersoon afgegeven en ter beschikking gesteld, in elk geval de volgende stukken niet aan de curator afgegeven en ter beschikking gesteld: voorraadadministratie en/of crediteurenadministratie.”

Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

“
1.een
Bedrijfsprofielvan de Kamer van Koophandel – als bijlage D-006 gevoegd bij dossiernummer 57775 (blz. 96 e.v.) – door het hof te bezigen als een schriftelijk bescheid als

bedoeld in artikel 344 van Pro het Wetboek van Strafvordering, houdende – zakelijk weergegeven – :

KvK-nummer : […]

Rechtspersoon

Rechtsvorm : besloten vennootschap

Statutaire naam : [A] B.V.

Statutaire zetel : [plaats]

Bezoekadres : [a-straat 1] , [plaats]

Enig aandeelhouder

Naam : [verdachte]

Geboortedatum en – plaats : [geboortedatum] 1943, [geboorteplaats]

Enig aandeelhouder sedert : 23-05-2013 (datum registratie: 25-06-2013)

Bestuurder

Naam : [verdachte]

Geboortedatum en – plaats : [geboortedatum] 1943, [geboorteplaats]

Datum in functie : 23-05-2012 (datum registratie: 23-05-2013)

Titel : Algemeen directeur

Bevoegdheid : Alleen/zelfstandig bevoegd

2.een op de bij de wet voorgeschreven wijze opgemaakt proces-verbaal – als bijlage gevoegd bij dossiernummer 57775 (blz. 4 e.v.) – gesloten op 22 december 2017, codenummer OPV-001, door [verbalisant 1] , opsporingsambtenaar bij de Belastingdienst/FIOD, houdende – zakelijk weergegeven – het relaas van
verbalisant:

Op 28 juli 2015 is [A] B.V. failliet verklaard door de rechtbank Midden-Nederland.

Als curatoren zijn mr. K. van de Peppel en mr. J.J. Dingemans aangesteld.

3.een op de bij de wet voorgeschreven wijze opgemaakt proces-verbaal van aangifte – als bijlage D-002 gevoegd bij dossiernummer 57775 (blz. 57 e.v.) – gesloten op 26 november 2015, door [verbalisant 2] , opsporingsambtenaar bij de Belastingdienst/FIOD, inhoudende – zakelijk weergegeven – de verklaring van
mr. K. van de Peppel:

Ik ben curator in het faillissement van de besloten vennootschap [A] B.V. en wens mede namens mr. J.J. Dingemans, die eveneens tot curator is benoemd in dit faillissement, aangifte te doen van het plegen van faillissementsfraude door de bestuurder van de vennootschap, genaamd [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1943 te [geboorteplaats] .

[A] B.V. was een bedrijf dat zich bezig hield met de detailhandel in bedden, matrassen, slaapmeubelen en aanverwante artikelen. [A] oefende deze detailhandel uit vanuit een dertiental filialen verspreid door heel Nederland. Tevens oefende [A] een postorder en internet bedrijf uit in huis- en tuinartikelen. De bestuurder van de gefailleerde vennootschap, [verdachte] , weigert tot op heden ons voldoende en volledig te informeren. Op diverse vragen heeft hij ondanks aanmaningen en een verhoor ten overstaan van de rechter-commissaris nog geen reactie gegeven. De bestuurder handelt aldus in strijd met zijn informatieverplichting als bestuurder van de gefailleerde vennootschap.

Wij hebben geconstateerd dat de bestuurder niet heeft voldaan aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een behoorlijke administratie ingevolge artikel 2:10, lid 2, en artikel 3:15i, lid 1, van het Burgerlijk Wetboek. Gebleken is dat er geen sprake was van een voorraadadministratie, noch van een crediteurenadministratie en dat de kasadministratie ondoorgrondelijk is. Er zijn geen controlemechanismen ingebouwd in het administratieproces. In de administratie van 2014 is geen rekening gehouden met de salarislasten. Daarbij komt dat er sprake is van een negatieve kaspositie waarvoor geen verklaring kan worden gegeven.

Tot slot hebben we slechts een deel van de administratie ontvangen, zodat we ons geen beeld kunnen vormen over de staat van de boedel op de faillissementsdatum. De aangeleverde ordners geven geen compleet beeld.

4.een op de bij de wet voorgeschreven wijze opgemaakt proces-verbaal bevindingen belastingdienst administratie [A] B.V. – als bijlage gevoegd bij dossiernummer 57775 (blz. 49 e.v.) – gesloten op 20 december 2017, documentcode AH-007, door [verbalisant 1] , opsporingsambtenaar bij de Belastingdienst/FIOD, houdende – zakelijk weergegeven – het relaas van
verbalisant:

In 2015 was een boekenonderzoek door de Belastingdienst gaande bij [A] B.V. . Het boekenonderzoek was nog niet af ten tijde van het faillissement. De belastingdienst heeft nog getracht om het boekenonderzoek af te maken bij de curator waar de (niet complete) administratie van [A] stond, die door [verdachte] was overgelegd. De belastingdienst kon geen wijs worden uit de administratie en heeft het boekenonderzoek afgebroken.

De administratie die [verdachte] bij de curator heeft ingeleverd is door het onderzoeksteam van de FIOD bij de curator in beslag genomen. Het betreft een grote hoeveelheid dozen met los gestorte ordners en papieren. De administratie voldoet niet aan de wettelijke eisen die gesteld worden aan een administratie.

5.een op de bij de wet voorgeschreven wijze opgemaakt proces-verbaal verhoor van een getuige – als bijlage gevoegd bij dossiernummer 57775 (blz. 361 e.v.) – gesloten op 1 november 2016, codenummer G01-01, door [verbalisant 1] , opsporingsambtenaar bij de Belastingdienst/FIOD, inhoudende – zakelijk weergegeven – de verklaring van
mr. K. van de Peppel:

Het faillissement van [A] B.V. is op 27 juli 2015 aangevraagd door het bestuur ( [verdachte] ). [verdachte] was bestuurder en gaf uit dien hoofde leiding en bepaalde het beleid binnen [A] B.V. . De feitelijk leidinggevende van [A] B.V. ten tijde van het faillissement was [verdachte] .

Naar het oordeel van de curatoren voldoet de boekhouding van [A] B.V. niet aan de vereisten die aan een behoorlijke boekhouding gesteld worden. Daarmee is er sprake van onbehoorlijk bestuur op grond van artikel 2:248 BW Pro. Voor zover [verdachte] aangeeft dat een omzetdaling een belangrijke andere oorzaak is van het faillissement, kan dit niet worden afgeleid uit de overhandigde administratie.

Het vermoeden bij ons curatoren bestaat dat het faillissement is bedoeld om de crediteuren met lege handen achter te laten.

Volgens de administratie, die [verdachte] overhandigde, is sprake van een voorraadpositie van € 676.787,76 per ultimo 2015. Eerst na verdere navraag is gebleken dat dit de voorraadpositie per ultimo 2014 zou betreffen. Wij hebben als curatoren hierbij grote vraagtekens gezet. Ten tijde van het faillissement is door het Nederlands Taxatie- en Adviesbureau een taxatie gemaakt van de aangetroffen voorraad waaruit bleek dat de waarde daarvan ver beneden de hiervoor genoemde waarde lag. Vanwege het gebrek aan voorraadadministratie zou het voor ons curatoren een tijdrovende en dus kostbare exercitie worden om de gang van de voorraden in kaart te brengen. Daartoe zou het immers noodzakelijk zijn getuigen te horen. Wij hebben ons om die reden toegespitst op de bestuurdersaansprakelijkheid uit hoofde van een onbehoorlijke boekhouding. Niet de gehele administratie van [A] B.V. is uitgeleverd. Wij zijn niet in staat om de lasten en verplichtingen van [A] B..V. te beoordelen aan de hand van de ontvangen administratie.

Uit ons onderzoek naar de wel aangeleverde administratie is gebleken dat:

- er geen crediteurenadministratie werd bijgehouden;

- er geen voorraadadministratie werd bijgehouden;

- er ten opzichte van 2013 sprake is van een stelselwijziging omdat per 2014 geen omzet per vestiging meer werd verantwoord, hetgeen voorheen wel werd gedaan, waardoor de administratie ondoorzichtig is gemaakt.

6.een op de bij de wet voorgeschreven wijze opgemaakt en gesloten proces-verbaal verhoor van een getuige – als bijlage gevoegd bij dossiernummer 57775 (blz. 376 e.v.) – codenummer G01-02, door [verbalisant 1] , opsporingsambtenaar bij de Belastingdienst/FIOD, inhoudende – zakelijk weergegeven – de verklaringen van
mr. K. van de Peppel en mr. J.J. Dingemans:

De administratie die is ingeleverd staat op de lijst zoals gehecht aan het proces-verbaal van inbeslagname van de FIOD. In de vestigingen [plaats] , [plaats] en [plaats] is geen administratie aangetroffen.

Wij, curatoren, hebben een vragenlijst opgesteld. Deze is aan [verdachte] en [betrokkene 1] (de boekhouder) gestuurd. Daarop is gereageerd door [betrokkene 1] en [verdachte] . Naar aanleiding van de antwoorden hebben wij een vraag-antwoord overzicht gemaakt. Hieruit blijkt dat niet alle vragen afdoende waren beantwoord. Dit stuk was uitgangspunt van het gesprek tussen de curatoren, de advocaten van [verdachte] en [verdachte] op 11 december 2015. Het overzicht is ook aan hen beschikbaar gesteld. In deze vragenlijst is de ontbrekende administratie behandeld onder vraag 18; de beantwoording was niet afdoende. Wij, curatoren, hebben [verdachte] , nadat we hem en zijn advocaten met de onregelmatigheden in de boekhouding hebben geconfronteerd, de gelegenheid geboden de administratie op orde te brengen, maar daarvan heeft hij ( [verdachte] ) afgezien.

[verdachte] overhandigde bij het eerste gesprek een crediteurenlijst waaruit blijkt dat er uit hoofde van onbetaalde crediteuren een bedrag van € 1.786.215,64 open zou staan. Dit betrof een handmatig opgestelde lijst, niet afkomstig uit een administratieprogramma. Volgens de kolommenbalans is er sprake van een openstaande bedrag van € 179.215,67. Wanneer in het grootboek 2015 het verloop van het crediteurensaldo wordt bestudeerd, lijkt dat feitelijk slechts de afloop van het oude saldo van 2015 te zijn vastgelegd. Er lijkt geen administratie van lopende of aangegane verplichtingen – maar nog niet-betaalde – verplichtingen (via vastlegging in een crediteurenadministratie vanaf 1 januari 2015.

7.een op de bij de wet voorgeschreven wijze opgemaakt proces-verbaal verhoor van een verdachte – als bijlage gevoegd bij dossiernummer 57775 (blz. 355 e.v.) – gesloten op 29 juni 2017, door [verbalisant 1] en [verbalisant 3] , beiden opsporingsambtenaar bij de Belastingdienst/FIOD, inhoudende – zakelijk weergegeven – de verklaring van
verdachte:

Ik was aandeelhouder en bestuurder van [A] B.V. . Mijn werkzaamheden waren het regelen van de dagelijkse gang van zaken. Ik had mensen die voor mij werkten.”

6. Het bestreden arrest bevat de volgende bewijsoverweging:

“Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het ten laste gelegde wordt weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.”

7. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat onder handelen “ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers”, zoals bedoeld in art. 343 (oud) Sr, moet worden verstaan handelen met het opzet om de rechten van schuldeisers te verkorten en dat onder dit opzet ook voorwaardelijk opzet is begrepen.^[1]Voor het bewijs van het opzet is derhalve ten minste vereist dat de handeling van de verdachte de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers heeft doen ontstaan.^[2]

8. Het hof heeft de bewezenverklaring gebaseerd op zeven bewijsmiddelen. Uit deze bewijsmiddelen blijkt dat het hof heeft vastgesteld:

(i) dat het faillissement door de verdachte zelf is aangevraagd;

(ii) dat de verdachte als enig aandeelhouder, bestuurder en feitelijk leidinggevende binnen de B.V. verantwoordelijk was voor de administratie;

(iii) dat per 2014 geen omzet per vestiging meer werd verantwoord, hetgeen voorheen wel werd gedaan, waardoor de administratie ondoorzichtig is gemaakt;

(iv) dat de aan de curatoren overhandigde administratie zo onvolledig was dat zij niet alleen niet voldeed aan de wettelijke eisen maar ook dat de curatoren alsmede controleurs van de Belastingdienst zich met die administratie geen raad wisten;

(v) dat de verdachte geen gebruik heeft gemaakt van het aanbod van de curatoren de administratie alsnog op orde te brengen;

(vi) dat de verdachte aanhoudend heeft geweigerd de curatoren voldoende en volledig te informeren;

(vii) dat geen verklaring kan worden gegeven voor de negatieve kaspositie.

9. Uit de gebezigde bewijsmiddelen heeft het hof kunnen afleiden dat de chaotische administratie, waarvoor de verdachte verantwoordelijk was, een aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers met zich meebracht en dat de verdachte daarvan op de hoogte moet zijn geweest. Ook heeft het hof daaruit kunnen afleiden dat de verdachte deze kans kennelijk op de koop toe heeft genomen, gegeven het feit dat hij heeft geweigerd nadere inlichtingen te verstrekken of de administratie alsnog op orde te brengen. Het oordeel van het hof dat uit de gebezigde bewijsmiddelen het opzet van de verdachte op de verkorting van de rechten van de schuldeisers kan worden afgeleid, is daarom niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd.

10. Voor zover het middel nog klaagt dat, gelet op een ter terechtzitting in hoger beroep gevoerd verweer, het hof tot een nadere motivering was gehouden, merk ik op dat uit het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 22 januari 2020 niet blijkt dat door of namens de verdachte tijdens die terechtzitting een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt – voorzien van een ondubbelzinnige conclusie – is ingenomen over het opzet van de verdachte op de verkorting van de rechten van de schuldeisers. Daarmee kon het hof voor de onderbouwing van de bewezenverklaring in dit geval volstaan met een verwijzing naar de bewijsmiddelen en faalt de klacht.

11. Het middel faalt.

12. Het
tweede middelvalt uiteen in twee deelklachten. De eerste deelklacht richt zich tegen de kwalificatie van het bewezenverklaarde. De tweede deelklacht houdt in dat het hof bij de strafoplegging ten onrechte geen toepassing heeft gegeven aan het op 1 juli 2016 nieuw ingevoerde art. 344a Sr, waardoor het opzettelijk niet voldoen aan de administratie- en bewaarplicht thans met een aanzienlijk lager strafmaximum wordt bedreigd.

De eerste deelklacht: de kwalificatie van het bewezenverklaarde

13. De eerste deelklacht houdt in dat het hof het bewezenverklaarde heeft gekwalificeerd als “als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon, niet voldoen aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek
enhet bewaren en te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in dat artikel bedoeld,
meermalen gepleegd” (
onderstreping door mij, DP).

14. Ik herhaal hier dat het hof ten laste van de verdachte bewezen heeft verklaard dat:

“hij de periode van 28 juli 2014 tot en met 1 juni 2016 in Nederland,

als onmiddellijk bestuurder van de besloten vennootschap [A] B.V. , welke rechtspersoon bij vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 28 juli 2015 in staat van faillissement is verklaard,

ter bedrieglijke verkorting van de rechten van haar schuldeisers,

15. Deze bewezenverklaring is gebaseerd op art. 343 (oud) Sr, dat ten tijde van het bewezenverklaarde – voor zover hier van belang – luidde:

“De bestuurder of commissaris van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie, indien hij ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon:

[…]

4° niet voldaan heeft of niet voldoet aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, artikel 15i, eerste lid, van boek 3 van het Burgerlijk Wetboek of artikel 5, eerste lid, van de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen in samenhang met artikel 10, eerste lid, van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, en het bewaren en te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in die artikelen bedoeld.”

16. Voor zover de klacht inhoudt dat ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat geen administratie is gevoerd of bewaard zodat die administratie ook niet kon worden afgegeven, mist de klacht feitelijke grondslag. Volgens de bewezenverklaring heeft de verdachte immers geen administratie gevoerd of doen voeren “op zodanige wijze dat hieruit te allen tijde de rechten en de verplichtingen van die rechtspersoon konden worden gekend”. Er was wel degelijk administratie om af te geven, maar die was onvolledig.

17. Voor zover de deelklacht inhoudt dat het hof het bewezenverklaarde ten onrechte heeft gekwalificeerd als “meermalen gepleegd” en art. 57 Sr Pro heeft toegepast, merk ik het volgende op. Het hof heeft bewezenverklaard dat de verdachte geen administratie heeft gevoerd of doen voeren op zodanige wijze dat hieruit te allen tijde de rechten en de verplichtingen van die rechtspersoon konden worden gekend en niet alle administratie van de betreffende rechtspersoon heeft afgegeven en ter beschikking gesteld, in elk geval de volgende stukken niet aan de curator heeft afgegeven en ter beschikking gesteld: voorraadadministratie en/of crediteurenadministratie. Ingevolge art. 343 (oud) Sr is de bestuurder of commissaris van een rechtspersoon strafbaar indien hij ter bedrieglijke verkorting van de rechten van schuldeisers van de rechtspersoon niet voldaan heeft of voldoet aan bepaalde op hem rustende verplichtingen. Het komt mij voor dat de bewezenverklaarde verplichtingen die de verdachte niet is nagekomen één overtreding van art. 343 (oud) Sr opleveren. De klacht die is gericht tegen de kwalificatie “meermalen gepleegd” en de toepassing van art. 57 Sr Pro is daarmee terecht voorgesteld.

18. De eerste deelklacht is terecht voorgesteld.

De tweede deelklacht: een na het delict opgetreden verandering van sanctierecht

19. De tweede deelklacht houdt in dat uit het arrest, althans de strafoplegging, niet blijkt dat het hof rekening heeft gehouden met een sedert het delict opgetreden verandering van sanctierecht die tot gevolg heeft dat het strafmaximum aanzienlijk is veranderd ten gunste van de verdachte. Daartoe wordt aangevoerd dat het “niet voldoen aan de verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge art. 15i lid 1 Boek 3 BW en/of het bewaren en/of tevoorschijn brengen van boeken en/of bescheiden en/of andere gegevensdragers, hetgeen aanvankelijk (onder meer) strafbaar was gesteld in het oude artikel 343 Sr Pro, [...] met ingang van 1 juli 2016 uit art. 343 Sr Pro [is] gehaald en strafbaar [is] gesteld in art. 344a Sr. Artikel 343 Sr Pro werd en wordt bedreigd met een maximum van zes jaar gevangenisstraf, terwijl overtreding van artikel 344a Sr wordt bedreigd met maximaal vier jaar gevangenisstraf”.

20. De bewezenverklaring is gebaseerd op art. 343 (oud) Sr. Ten tijde van het bewezenverklaarde luidde dit artikel, voor zover hier van belang:

[…]

21. Op 1 juli 2016 – en dus ná de bewezenverklaarde feiten, maar vóór het bestreden arrest – is titel XXVI (
Benadeling van schuldeisers of rechthebbenden) van het Wetboek van Strafrecht herzien, waarbij art. 340-344 en 347 zijn gewijzigd en art. 344a, 344b en 348a zijn ingevoegd.^[3]

22. Art. 343 Sr Pro is als volgt komen te luiden:

“Met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft de bestuurder of commissaris van een rechtspersoon die wetende dat hierdoor een of meer schuldeisers van de rechtspersoon in hun verhaalsmogelijkheden worden benadeeld:

1° voor de intreding van het faillissement, indien dit is gevolgd, of tijdens het faillissement enig goed aan de boedel heeft onttrokken of onttrekt;

2° voor de intreding van het faillissement, indien dit is gevolgd, buitensporig middelen van de rechtspersoon heeft verbruikt, uitgegeven of vervreemd, dan wel hieraan heeft meegewerkt of daarvoor zijn toestemming heeft gegeven;

3° voor de intreding van het faillissement, indien dit is gevolgd, of tijdens het faillissement een van de schuldeisers van de rechtspersoon op enige wijze wederrechtelijk heeft bevoordeeld of bevoordeelt.”

23. Art. 344a Sr luidt, voor zover voor deze zaak van belang, als volgt:

“1. Hij die in staat van faillissement is verklaard, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie:

[…]

2. Met dezelfde straf wordt gestraft de bestuurder of commissaris van een rechtspersoon, indien:

. 1° hij tijdens het faillissement van de rechtspersoon desgevraagd opzettelijk niet terstond, overeenkomstig de op hem rustende wettelijke verplichtingen ter zake, een ingevolge de wettelijke verplichtingen gevoerde en bewaarde administratie en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in ongeschonden vorm, zo nodig met de hulpmiddelen om de inhoud binnen redelijke termijn leesbaar te maken, aan de curator verstrekt;

2° hij tijdens het faillissement van de rechtspersoon, of voor het faillissement indien dit is gevolgd, opzettelijk niet heeft voldaan aan of heeft bewerkstelligd dat werd voldaan aan de wettelijke verplichtingen tot het voeren van een administratie en het bewaren van de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers, ten gevolge waarvan de afhandeling wordt bemoeilijkt.

3. […]”

24. Het hof heeft ten aanzien van de strafoplegging onder meer het volgende overwogen:

“De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot dezelfde straffen als door de rechter in eerste aanleg opgelegd.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft, in zijn hoedanigheid als bestuurder van [A] , nagelaten om een deugdelijke administratie te voeren. Hoewel [A] in Nederland maar liefst dertien filialen had, werd geen voorraad- en crediteurenadministratie gevoerd. In plaats daarvan werd in de filialen gewerkt met orderbonnen, die in een map werden gedaan. Aan het eind van de dag werd de omzet op papier gezet, welke papieren ook in een map werden gedaan. Deze mappen werden vervolgens aangeleverd bij de boekhouder van [A] . In het administratieproces waren geen controlemechanismen ingebouwd, terwijl dat van een onderneming met de grootte van [A] wel mag worden verwacht. De FIOD trof bij de inbeslagname een grote hoeveelheid dozen met losse mappen en papieren aan. Er was geen touw aan vast te knopen. Daarnaast heeft de verdachte, na het faillissement van die [A] , nagelaten om alle administratie aan de curatoren te overhandigen.

Het handelen van de verdachte heeft kwalijke gevolgen.

Ten eerste lijden de schuldeisers van de B.V. financiële schade.

Daarnaast wordt het vertrouwen tussen ondernemers onderling, dat van essentieel belang is voor een goed functionerend handelsverkeer, aangetast.

Tot slot heeft de verdachte het werk van de curatoren bemoeilijkt door het niet ter beschikking stellen van een volledige en deugdelijke administratie. Door dit handelen is het voor een curator over het algemeen onmogelijk om correct vast te kunnen stellen wat er onder wie moet worden verdeeld. Ook het kunnen onderkennen van eventuele onregelmatigheden in het zicht van het faillissement om daarna via acties als de pauliana of onrechtmatige daad de daardoor veroorzaakte schade op te heffen of te verminderen, wordt ernstig bemoeilijkt dan wel gefrustreerd.

Dit alles neemt het hof – met de rechtbank – de verdachte zeer kwalijk. Het hof acht vanwege de ernst van het feit en de straffen die in soortgelijke zaken worden opgelegd, een (deels) onvoorwaardelijke gevangenisstraf op zijn plaats.

Het hof houdt rekening met het feit dat verdachte herhaaldelijk bij faillissementen betrokken is geweest en daaruit blijkbaar niet de conclusie heeft getrokken dat hij een betere administratie moet bijhouden. Over de reden achter de gebrekkige administratie heeft verdachte ter zitting in hoger beroep wisselende verklaringen gegeven. Daarmee heeft hij geen blijk gegeven van enig inzicht in de laakbaarheid van zijn handelen.

Door of namens verdachte is niet gesteld dat hij op grond van zijn medische toestand detentieongeschikt is.

Het voorgaande brengt het hof – net als de rechtbank – tot het oordeel dat de oplegging van een gevangenisstraf van tien maanden, waarvan vier maanden voorwaardelijk, passend en geboden is. Het hof zal de duur van de proeftijd op drie jaar stellen.”

25. Het bestreden arrest houdt onder “Toepasselijke wettelijke voorschriften” in:

“Het hof heeft gelet op de artikelen 14a, 14b, 14c, 28, 31, 57 en 343 van het Wetboek van Strafrecht.

Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezen verklaarde.”

26. Het hof heeft in de onderhavige zaak het bewezenverklaarde aangemerkt als overtreding van art. 343 (oud) Sr en bij de strafoplegging overwogen dat het “vanwege de ernst van het feit en de straffen die in soortgelijke zaken worden opgelegd” een (deels) onvoorwaardelijke gevangenisstraf op zijn plaats acht. Uit het bestreden arrest blijkt niet dat het hof bij de strafoplegging het inmiddels toepasselijke lagere strafmaximum van art. 344a Sr heeft toegepast. De strafoplegging is daarmee ontoereikend gemotiveerd.^[4]

27. De tweede deelklacht is terecht voorgesteld.

28. Het middel slaagt in al zijn onderdelen.

29. Het
derde middelbevat de klacht dat het hof de verdachte heeft ontzet van het recht op uitoefening van het beroep van bestuurder/directeur van een rechtspersoon voor de duur van vijf jaren en zes maanden, terwijl dat maximaal vijf jaren mogen zijn.

30. De bijkomende straf van ontzetting van het recht op uitoefening van een beroep wordt uitgewerkt in art. 28, eerste lid, Sr, dat, voor zover hier van belang, luidt:

“De rechten waarvan de schuldige, in de bij de wet bepaalde gevallen, bij rechterlijke uitspraak kan worden ontzet, zijn:

[…]

5°. de uitoefening van bepaalde beroepen.”

31. De duur van de ontzetting wordt bepaald door art. 31, eerste lid, Sr, dat, voor zover hier van belang, luidt:

“Wanneer ontzetting van rechten wordt uitgesproken, bepaalt de rechter de duur als volgt:

[…]

2°. bij veroordeling tot tijdelijke gevangenisstraf of tot hechtenis, voor een tijd de duur van de hoofdstraf ten minste twee en ten hoogste vijf jaren te boven gaande;

[…]”

32. Uit art. 31, eerste lid, Sr blijkt dat het middel uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting. In een zaak zoals de onderhavige, waarin een tijdelijke gevangenisstraf is opgelegd, mag de ontzetting maximaal vijf jaar langer duren dan de opgelegde hoofdstraf. Omdat het hof in de onderhavige zaak een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van zes maanden heeft opgelegd, mocht een ontzetting worden uitgesproken voor de duur van maximaal vijf jaar en zes maanden. Dat heeft het hof gedaan.

33. Het middel faalt.

34. Het
vierde middelbevat de klacht dat het hof het gelasten van de openbaarmaking van het arrest onvoldoende met redenen heeft omkleed, omdat het daartoe heeft overwogen dat zeer recent wederom het faillissement is uitgesproken van een B.V. waarbij de verdachte was betrokken, maar daarbij niet heeft vastgesteld dat de verdachte ten aanzien daarvan voor enig strafbaar feit onherroepelijk is veroordeeld.

35. Het hof heeft het gelasten van de openbaarmaking van het arrest als volgt gemotiveerd:

“Het hof zal ook de openbaarmaking van dit arrest gelasten. Hierbij weegt mee dat de maatschappij tegen de verdachte moet worden beschermd. Zeer recent, op 14 januari 2020, is een wederom het faillissement uitgesproken van een B.V. waarbij verdachte was betrokken, naar zijn zeggen als (enig) aandeelhouder. De openbaarmaking van dit arrest dient te geschieden door middel van publicatie ervan op www.rechtspraak.nl en door middel van toezending aan de Kamer van Koophandel. Door registratie van dit vonnis bij de Kamer van Koophandel wordt beoogd voornoemde ontzetting van de verdachte van het recht om bestuurder/directeur van een rechtspersoon te zijn daadwerkelijk te effectueren. De rechtbank
[ik begrijp: het hof, D.P.]veroordeelt de verdachte in de kosten die hiermee gemoeid zijn. Deze kosten worden voorlopig geschat op nihil.”

36. Bij de beoordeling van het middel dient het volgende te worden vooropgesteld. In cassatie kan niet worden onderzocht of de juiste straf is opgelegd en evenmin of de straf beantwoordt aan alle daarvoor in aanmerking komende factoren.^[5]Daarnaast is de keuze van de factoren die voor de strafoplegging van belang zijn voorbehouden aan de feitenrechter en behoeft deze keuze geen motivering.^[6]

37. In het bestreden arrest heeft het hof bij de strafoplegging meegewogen dat op 14 januari 2020 een B.V. failliet is gegaan waarbij de verdachte, naar zijn zeggen als (enig) aandeelhouder, was betrokken. De keuze voor die factor is aan de feitenrechter en daarover kan in cassatie niet worden geklaagd. De stelling van het hof dat dit recente faillissement aanleiding geeft tot openbaarmaking van het arrest waarbij meeweegt dat “de maatschappij tegen de verdachte moet worden beschermd” is, in het licht van de door het hof gegeven veroordeling van de verdachte, verder niet onbegrijpelijk.

38. Daarbij kan nog het volgende worden aangetekend. Ter onderbouwing van het middel is in de schriftuur een beroep gedaan op een arrest van de Hoge Raad van 19 september 2017, waarin het volgende is overwogen:

“2.4.1. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Het staat de rechter vrij om bij de strafoplegging rekening te houden met een niet tenlastegelegd feit, onder meer wanneer de verdachte voor dit feit onherroepelijk is veroordeeld en de vermelding van dit feit dient ter nadere uitwerking van de persoonlijke omstandigheden van de verdachte (vgl. HR 26 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9968, NJ 2010/586). Daarbij wordt, mede gelet op het bepaalde in art. 78b Sr, met een onherroepelijke veroordeling gelijkgesteld een onherroepelijke strafbeschikking.

2.4.2. Indien in zulke gevallen het vermelden van een niet tenlastegelegd - al dan niet soortgelijk - feit aanleiding geeft tot strafverzwaring, dient de veroordeling dan wel de strafbeschikking ter zake van dat feit in beginsel onherroepelijk te zijn op het moment dat deze in het vonnis of het arrest bij de strafoplegging in aanmerking wordt genomen. Wanneer evenwel met de vermelding van het niet tenlastegelegde feit bij de strafoplegging in het bijzonder gewicht wordt toegekend aan de omstandigheid dat de verdachte niettegenstaande een eerdere veroordeling of een eerdere strafbeschikking zich opnieuw schuldig heeft gemaakt aan zo een strafbaar feit - bijvoorbeeld doordat in de strafmotivering wordt vermeld dat die veroordeling of die strafbeschikking de verdachte niet heeft weerhouden opnieuw zo een strafbaar feit te begaan - dient de veroordeling of de strafbeschikking ter zake van dat niet tenlastegelegde feit reeds onherroepelijk te zijn ten tijde van het begaan van het feit waarop de strafoplegging betrekking heeft.”^[7]

39. Anders dan de stellers van het middel betogen, is de in dit arrest weergegeven rechtsregel in de onderhavige zaak niet van toepassing. Het door de Hoge Raad gebruikte begrip “feit” ziet immers op een strafbaar feit en niet op feitelijke gebeurtenissen die op zichzelf genomen geen strafbaar feit opleveren, zoals een faillissement.

40. Het middel faalt.

41. Het eerste, het derde en het vierde middel falen en het tweede middel slaagt. De Hoge Raad kan de kwalificatie zelf verbeteren. Het eerste, het derde en het vierde middel kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

42. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die aanleiding geeft tot vernietiging van de bestreden uitspraak.

43. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de kwalificatie en de strafoplegging, tot verbetering van de kwalificatie, tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle, opdat de zaak ten aanzien van de strafoplegging opnieuw wordt berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Vernietiging arrest wegens onjuiste kwalificatie en strafoplegging bij faillissementsfraude bestuurder