ECLI:NL:PHR:2021:467

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer20/00868

Zitting11 mei 2021 (bij vervroeging)

CONCLUSIE

P.M. Frielink

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1991,

hierna: de verdachte.

1.Het cassatieberoep

1.1.

Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 3 maart 2020 het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 27 maart 2018, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, bevestigd behalve ten aanzien van de strafoplegging. De rechtbank had de verdachte voor 1. “poging tot doodslag”, 2. primair “poging tot zware mishandeling”, 3. “handelen in strijd met artikel 26 eerste Pro lid van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III”, 4. “het in een woning, in gebruik bij een ander, wederrechtelijk binnendringen” en 5. “opzettelijk en wederrechtelijk enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, vernielen” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf jaren. Het hoger beroep was gericht tegen de onder 1 tot en met 3 bewezenverklaarde feiten. Het hof heeft de verdachte ten aanzien van deze feiten een gevangenisstraf opgelegd voor de duur van zes jaren, met aftrek van voorarrest als bedoeld in art. 27 Sr Pro. Ten aanzien van de onder 4 en 5 bewezenverklaarde feiten heeft het hof op grond van art. 423 lid 4 Sv Pro de straf bepaald op een gevangenisstraf voor de duur van vier maanden.

1.2.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. R.J. Baumgardt, mr. P. van Dongen en mr. S. van den Akker, allen advocaat te Rotterdam, hebben drie middelen van cassatie voorgesteld.

2.De bewijsvoering

2.1.

Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat:

“hij op 18 september 2017 te Rotterdam, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk een persoon genaamd [slachtoffer] van het leven te beroven, met dat opzet met een vuurwapen een kogel heeft afgevuurd op de buik van die [slachtoffer] , terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid”

2.2.

Deze bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen:

“1. De verklaring van de verdachte op de zitting van 13 maart 2018:

(…)

Ik had op 18 september 2017 een geladen vuurwapen bij mij. Ik heb met dat vuurwapen één kogel afgeschoten op [slachtoffer] . Ik zag dat hij op de grond viel. Toen hij op de grond lag heb ik hem tegen het hoofd geschopt.

Het proces-verbaal van politie nummer PL1700-2017295418-1 (pagina 93 tot en met 98 van de doorgenummerde bijlagen van zaaksdossier […] (RT3R017119) ), inhoudende als verklaring van de aangever [slachtoffer] :

Op 18 september 2017 ging ik naar het [a-straat] om daar even te chillen met vrienden. Ik zag [verdachte] de trap op komen lopen. [verdachte] liep direct op mij af. Ik zag dat [verdachte] een vuurwapen uit zijn binnenzak haalde, deze doorlaadde en op mij richtte. Ik zei tegen hem "Schiet dan voor de camera". Ik ben vervolgens achter een pilaar gaan staan en ben hier om heen gaan lopen. Ik zag dat [verdachte] tegenover mij stond en schoot in de richting van mijn buik. Ik voelde direct pijn in mijn buik en ben op de grond gevallen. [verdachte] kwam toen op mij aflopen. Op dat moment hoorde ik [verdachte] zeggen: "Alles voor mijn broertje, hoerenzoon." Nadat hij dat gezegd had gaf hij mij een schop naar mijn hoofd. Hij raakte mij daar mee op de zijkant van mijn hoofd. Vervolgens liep [verdachte] weg van mij.

De eigen waarneming van de rechtbank op de terechtzitting van 13 maart 2018, naar aanleiding van het bekijken van de beveiligingsbeelden gemaakt met de camera op het [b-straat] te Rotterdam, te weten:

“ [slachtoffer] krijgt een jas aangereikt. Hierop verschijnt de verdachte in beeld. De verdachte loopt naar [slachtoffer] toe en pakt hem bij de arm. Hierop rukt [slachtoffer] zich los en geeft de verdachte een klap in het gezicht. De verdachte blijft fysiek rustig en maakt een beweging naar de binnenzijde van zijn jas. [slachtoffer] schopt de verdachte. De verdachte heeft zijn hand nog steeds in de binnenzijde van zijn jas. De verdachte neemt zijn hand uit zijn jas waarop [slachtoffer] – en alle anderen die te zien zijn op de camerabeelden – een stap naar achteren doet(n). [slachtoffer] loopt weg bij de verdachte en gaat achter een pilaar staan. De verdachte loopt achter [slachtoffer] aan. De handen van [slachtoffer] zijn de gehele tijd zichtbaar. De verdachte houdt het vuurwapen in zijn hand en loopt achter [slachtoffer] aan om de pilaar. De verdachte probeert bij [slachtoffer] te komen terwijl hij in zijn rechterhand steeds zichtbaar het vuurwapen houdt. [slachtoffer] wijkt, waarbij hij kennelijk de pilaar tussen hemzelf en de verdachte in probeert te houden, en de verdachte volgt. Nadat [slachtoffer] en de verdachte twee keer dicht op elkaar om de pilaar heen hebben gelopen waarbij is te zien dat de verdachte het vuurwapen in zijn rechterhand houdt, zakt [slachtoffer] in elkaar en valt op de grond.

Een geschrift, bevattende medische informatie betreffende [slachtoffer] van Forensisch Artsen Rotterdam Rijnmond, opgemaakt door de arts [betrokkene 1] (pagina 106 van de doorgenummerde bijlagen van zaaksdossier […] , RT3R017119), inhoudende:

Medische informatie/letselbeschrijving

[slachtoffer]

Letselbeschrijving en conclusie

S= vermelde gegevens, O= objectieve bevindingen, E= bijkomende gegevens, P=geschatte genezings

Datum SOEP omschrijving

22 november 2017 S gegevens Erasmus MC Spoed Eisende Hulp arts over Bezoek 18-09-2017

O schotwond rechter flank, letsel in de buik waarvoor spoed buikoperatie

E in potentie levensbedreigend letsel. Nog geen uitspraak over blijvend letsel te doen.

P genezingsduur nog niet in te schatten: nadere info informatie wordt opgevraagd bij de behandelend chirurg

Een geschrift, bevattende medische informatie betreffende [slachtoffer] van Forensisch Artsen Rotterdam Rijnmond, opgemaakt door de arts [betrokkene 2] , inhoudende:

Medische informatie/letselbeschrijving

[slachtoffer]

Letselbeschrijving en conclusie

S= vermelde gegevens, O= objectieve bevindingen, E= bijkomende gegevens, P=geschatte genezings

Datum SOEP omschrijving

18 januari 2018 S volgens informatie Erasmus MC tot opname afdeling traumachirurgie van 18- 09-2017 tot en met 22-09-17.

O schotverwonding links op de buik en ter plaatse van de rechter zij

E de schade aan de slagader is met behulp van een kunststof vaatwand van 3 cm afgesloten. Het betreft potentieel dodelijk letsel.

P bij ongecompliceerd beloop ongeveer 4-6 weken

Het proces-verbaal van politie nummer BVH:2017295418 (pagina 36 tot en met 46 van de doorgenummerde bijlagen van zaaksdossier […] , RT3R017119 ), inhoudende als relaas van de verbalisant/en of één van hen:

Naar aanleiding van een schietincident gepleegd op 18 september 2017 tussen 16:49 uur en 16:50 uur heb ik de beveiligingsbeelden van het [b-straat] bekeken. Hiervan heb ik diverse screenshots gemaakt welke ik in dit proces-verbaal zal toevoegen. Het gehele incident duurt 45 seconden.

CAM 9 heeft zicht op de ingang van Metrostation [b-straat] , gezien vanaf het winkelcentrum [b-straat] .

Een groepje jongens hangen voor de ingang van het tunneltje. Het slachtoffer leunt aan de rechterzijde tegen een trapleuning.

De verdachte komt het tunneltje uitgelopen.

De verdachte loopt in de richting van het slachtoffer.

De verdachte loopt rechtstreeks naar het slachtoffer toe en pakt hem bij zijn arm.

Het slachtoffer slaat de verdachte op zijn hoofd.

De verdachte reikt naar de binnenzijde van zijn jas.

Het slachtoffer schopt de verdachte. De verdachte zit nog steeds met zijn rechterhand in de binnenzijde van zijn jas.

De verdachte heeft zijn hand uit zijn jas gehaald en iedereen doet een stap naar achteren.

De verdachte loopt achter het slachtoffer aan terwijl het slachtoffer van de verdachte wegloopt en

achter een pilaar gaat staan.

De verdachte probeert bij het slachtoffer te komen terwijl hij in zijn rechterhand een vuurwapen vasthoudt. De verdachte en het slachtoffer blijven om de pilaar heen lopen. Waarbij de verdachte nog steeds bij het slachtoffer probeert te komen.

De verdachte is bij het slachtoffer. Het zicht op de verdachte wordt gedeeltelijk geblokkeerd door de pilaar en het slachtoffer, waardoor het vuurwapen niet zichtbaar is. Kort hierop zakt het slachtoffer ineen.

Het slachtoffer duikt ineen. De verdachte heeft nog steeds het vuurwapen in zijn rechterhand.

Het slachtoffer is op de grond gevallen en spartelt met zijn benen. De dader kijkt naar het slachtoffer en maakt een beweging alsof hij het vuurwapen doorlaad.

Het slachtoffer probeert weg te draaien van de verdachte. De verdachte stapt over het slachtoffer heen.

De verdachte haalt uit met zijn linkerbeen in de richting van het hoofd van het slachtoffer. De verdachte schopt het slachtoffer tegen zijn hoofd. Het slachtoffer draait zijn gezicht weg van de verdachte.

Het proces-verbaal van politie nummer PL 1700-2017295418-20 (pagina 9 tot en met 10 van de doorgenummerde bijlagen van zaaksdossier […] , RT3R017119 ), inhoudende als relaas van de verbalisant/en of één van hen:

Op 18 september 2017, omstreeks 16:45 uur, ging ik verbalisant samen met de politiemedewerkers [verbalisant 1] en [verbalisant 2] naar het [a-straat] te Rotterdam. Aldaar zou volgens een bericht van het operationeel Centrum, eenheid Rotterdam, een persoon zijn neergeschoten.

Ter plaatse aangekomen zag ik bij de uitgang van het metrostation [b-straat] , op het [a-straat] te Rotterdam een manspersoon op zijn rug op de grond liggen naast een betonnen pilaar. Ik zag dat de man een verse bloedende verwonding had in zijn buikwand. Ik hoorde en zag dat de hondengeleider mij wees op een kogel die naast de gewonde man lag. Ik werd door een omstander erop gewezen dat een aantal meters verderop een huls lag.

Het proces-verbaal van politie nummer PU700-2017295418-5 (pagina 3 van de doorgenummerde bijlagen van zaaksdossier […] , RT3R017119 ), inhoudende als relaas van de verbalisant/en of één van hen:

Op 18 september 2017, omstreeks 16.45 uur, kwam ik op het [a-straat] te Rotterdam. Ik zag dat er een man op de grond lag met zijn voeten in de richting van een pilaar ter hoogte van het portiek en dat er twee omstanders bij de man op de hurken zaten. Ik zag dat er een ronde wond linksonder in de buik van de man zat. Ik vroeg de man op de grond wat zijn naam was. Hij verklaarde [slachtoffer] te heten. Ik zag dat er bij het voeteneinde van [slachtoffer] een koperkleurige kogelkop lag.

Een deskundigenverslag van het Nederlands Forensisch Instituut van 7 december 2017, nummer 2017.11.08.225, politieregistratienummr PL1700-2017295418-23 opgemaakt door ing. M.E. Bestebreurtje, inhoudende:

De huls [AAKH1885NL] is vermoedelijk verschoten met een semi-automatisch werkend pistool in het kaliber 7,65mm Browning, merk Crvena Zastava model 70. De afvuursporen in de kogel [AAKH1884NL] passen eveneens bij dit vuurwapen. Andere merken vuurwapens zijn niet geheel uit te sluiten.”

2.3.

Het door het hof bevestigde vonnis bevat ten aanzien van feit 1 de volgende bewijsoverweging:

“Op de zitting van 13 maart 2018 zijn de (bewegende) beelden getoond die zijn gemaakt met de beveiligingscamera op het metrostation [b-straat] op 18 september 2017 met de tijdsaanduiding 16:49 uur en 16:50 uur.

De rechtbank stelt vast dat op deze camerabeelden is te zien dat de verdachte op zeer korte afstand een kogel heeft afgevuurd op de aangever, het latere slachtoffer [slachtoffer] . Gelet op de verklaring van de aangever, is het schot welbewust gelost (en niet per ongeluk). De aangever is door deze kogel in zijn buik geraakt. Een schotwond in de buik is naar algemene ervaringsregels potentieel dodelijk. Dat hiervan ook bij de aangever sprake was, wordt ondersteund door de conclusie van de forensische artsen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] van Forensisch Artsen Rotterdam Rijnmond in hun rapport van 24 november 2017 respectievelijk 24 januari 2018. De stelling van de verdachte dat hij op de benen van de aangever heeft gericht dan wel die bedoeling heeft gehad, acht de rechtbank niet relevant nu het slachtoffer in zijn buik is geraakt. Dit handelen kan naar zijn uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als gericht te zijn op de dood van de aangever.

Door van die afstand in de genoemde situatie een schot te lossen heeft de verdachte willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat de aangever in vitale organen zou worden geraakt en ten gevolge van die verwondingen zou komen te overlijden.

Het verweer wordt verworpen.

Conclusie:

Gelet op het voorgaande concludeert de rechtbank dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan een poging tot doodslag op de aangever.”

3.Het eerste middel

3.1.

In het middel wordt geklaagd over de afwijzing van het verzoek de getuigen/deskundigen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] te horen over de door hen opgestelde geschriften. Allereerst wordt betoogd dat het hof terecht heeft geoordeeld dat het verzoek dient te worden beoordeeld aan de hand van het verdedigingsbelang, maar dat het hof (vervolgens) ten onrechte heeft getoetst aan het noodzaakcriterium. In de tweede plaats wordt betoogd dat het hof de afwijzing onvoldoende met redenen heeft omkleed gelet op hetgeen door de verdediging is aangevoerd en gelet op het belang van de verdachte op een eerlijk proces.

3.2.

Reeds in eerste aanleg heeft de verdediging verzocht de forensische artsen te kunnen horen. Op de terechtzitting van 19 december 2017 ging het nog om één van beide artsen.^[1]Het verzoek tot het horen van die arts is toen afgewezen, omdat de rechtbank het horen niet noodzakelijk achtte voor enig te nemen beslissing. De afwijzing resulteerde in een wrakingsverzoek dat op dezelfde dag nog is behandeld en ongegrond is verklaard. Op de terechtzitting van 13 maart 2018 heeft de verdediging opnieuw verzocht om het horen van de getuige-deskundige [betrokkene 1] en daarnaast ook om het horen van de getuige-deskundige [betrokkene 2] . De rechtbank heeft beide verzoeken afgewezen. Aan die afwijzing heeft de rechtbank ten grondslag gelegd dat op basis van het dossier vaststaat dat de verdachte een kogel heeft afgevuurd op het latere slachtoffer, dat deze kogel een schotwond in de buik heeft veroorzaakt waarbij het slachtoffer letsel heeft opgelopen, dat zich in de buik vitale organen bevinden en dat de vaststelling van de forensisch artsen dat sprake is van “in potentie dodelijk letsel” hierop aansluit. De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat het horen van deze getuigen niet noodzakelijk is voor de beoordeling van de beschuldiging.

3.3.

De op grond van art. 410 lid 1 Sv Pro tijdig^[2]ingediende appelschriftuur van 3 april 2018 houdt, voor zover van belang, het volgende in:

“3. Appellant wenst, gelet op het bepaalde in de art. 410 lid 2 en Pro 418 lid 3 Sv zijn strafprocessuele rechten veilig te stellen ten aanzien van de in zijn visie te horen getuigen;

- [betrokkene 1].

(…)Gelet op het feit dat de verdediging onder meer zal trachten te overtuigen van het feit dat in het onderhavige geval geen sprake kan zijn van een poging tot doodslag, is de verdediging genoodzaakt de opsteller van de FARR op te laten roepen als getuige.

Waar de verdediging de getuige omtrent wenst te ondervragen is hoe groot de kans is dat wegens een schotwond aan de rechter flank, de dood zal intreden. Daar die [betrokkene 1] stelt in diens rapport dat het “in potentie” levensbedreigend letsel betreft, wenst de verdediging van de getuige te vernemen hoe die potentie ingeschat dient te worden. Hoe kleiner de kans, des te kleiner de kans op het aannemen van een poging tot doodslag.

In dat kader is dan ook van belang van die [betrokkene 1] te vernemen welke medische gegevens de getuige aangeleverd heeft gekregen om deze conclusie te stellen. Heeft de getuige met de behandelend arts gesproken, de verwonding zelf gezien of diens conclusie op de woorden van aangever gestoeld?

- [betrokkene 2] .

Op 24 januari 2018 heeft de forensische arts [betrokkene 2] een lestelbeschrijving opgesteld waarin wordt geconcludeerd dat het letsel potentieel dodelijk kan zijn.

Gelet op het feit dat de verdediging stelt dat in het onderhavige geval geen sprake kan zijn van een poging tot doodslag, is de verdediging genoodzaakt de opsteller van de FARR op te laten roepen als getuige, waarbij uiteraard geldt dat gezien het tijdstip van indienen van dit verzoek getoetst dient te worden aan het verdedigingsbelang.

Waar de verdediging de getuige omtrent wenst te ondervragen is hoe groot de kans is dat wegens een schotwond aan de rechter flank, de dood zal intreden. Daar die [betrokkene 2] stelt in diens rapport dat het “in potentie” levensbedreigend letsel betreft, wenst de verdediging van de getuige te vernemen hoe die potentie ingeschat dient te worden. Hoe kleiner de kans, des te kleiner de kans op het aannemen van een poging tot doodslag.

In dat kader is dan ook van belang van die [betrokkene 2] te vernemen welke medische gegevens de getuige aangeleverd heeft gekregen om deze conclusie te stellen. Heeft de getuige met de behandelend arts gesproken, de verwonding zelf gezien of diens conclusie op de woorden van aangever gestoeld?

Deze vragen kunnen dan ook van invloedzijn bij de beantwoording van de vragen 348 en 350 sv, dan wel dat het in het belang van de waarheidsvinding is.”

3.4.

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 19 februari 2019 houdt, voor zover van belang, het volgende in:

“De voorzitter maakt melding van een tweetal binnengekomen stukken, te weten:

- een appelschriftuur d.d. 3 april 2018 van mr. G.N. Weski, inhoudende de onderzoekswensen van de verdediging;

[…]

De voorzitter stelt de raadsman in de gelegenheid de appelschriftuur toe te lichten. De raadsman deelt mede:

[…] Wanneer maar mogelijk heeft de verdediging verzocht om het horen van getuigen. Dit is elke keer afgewezen, wat zelfs heeft geleid tot een wrakingsverzoek. Ten aanzien van alle verzoeken geldt het verdedigingsbelang. […] Als de verweren van de verdediging verworpen worden, hoe dient dit feit dan gekwalificeerd te worden? De verdediging meent dat het niet een poging tot doodslag is. [betrokkene 1] en [betrokkene 2] stellen beide dat sprake is van potentieel dodelijk letsel. De door hen opgestelde letselbeschrijvingen zijn door de rechtbank voor het bewijs gebruikt. De verdediging wenst hen te bevragen over het potentieel dodelijk letsel. Wat is potentieel? Dit wordt in de beschrijvingen niet duidelijk gemaakt. Het horen van deze getuigen is van belang voor enige door u te nemen beslissing. We wensen de betrouwbaarheid van de door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] opgemaakte letselbeschrijvingen te toetsen. Door het niet horen van deze getuigen wordt de verdediging in zijn belang geschaad.

[…]

Het hof onderbreekt vervolgens het onderzoek voor beraad.

Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter als beslissingen van het hof mede dat:

- de getuigenverzoeken worden getoetst aan het verdedigingsbelang;

[…]

- de verzoeken tot het horen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als getuige worden afgewezen, nu het hof zich tegen de achtergrond van de onderbouwing en toelichting ter terechtzitting van deze verzoeken voldoende voorgelicht acht op grond van het thans voorliggende strafdossier. Naar het oordeel van het hof is het horen van de getuigen niet van belang voor enige door het hof in de onderhavige strafzaak uit hoofde van de artikelen 348 en 350 van het Wetboek van Strafvordering te nemen beslissing.”

3.5.

De Hoge Raad heeft op 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576 een arrest gewezen waarin hij in gaat op de betekenis van het arrest van het EHRM van 19 januari 2021, nr. 2205/16 (Keskin tegen Nederland) voor de beoordeling van verzoeken tot het oproepen en horen van getuigen door de Nederlandse strafrechter en voor het gebruik van verklaringen van getuigen voor het bewijs in gevallen waarin de verdediging niet een behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft gehad om het ondervragingsrecht uit te oefenen.

3.6.

Voor het horen van deskundigen gelden in beginsel dezelfde uitgangspunten als voor getuigen. Dat blijkt zowel uit jurisprudentie van de Hoge Raad^[3], als uit jurisprudentie van het EHRM^[4]en dat past ook goed bij art. 299 Sv Pro, in welk artikel is bepaald dat alle bepalingen die betrekking hebben op (het horen van) getuigen van overeenkomstige toepassing zijn op deskundigen en hun verklaringen. Uit dit alles leid ik af dat het door de Hoge Raad in zijn recente arrest van 20 april 2021 geformuleerde beoordelingskader dus ook van toepassing is op verzoeken tot het horen van deskundigen.

3.7.

HR 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576 houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“2.9.2 De uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin heeft tot gevolg dat in bepaalde gevallen het belang bij het oproepen en horen van een getuige moet worden voorondersteld, zodat van de verdediging geen nadere onderbouwing van dit belang mag worden verlangd. Dat is aan de orde als het verzoek betrekking heeft op een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al – in het vooronderzoek of anderszins – een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking. Het gaat dan om een verklaring die door de rechter voor het bewijs van het tenlastegelegde feit zou kunnen worden gebruikt of al is gebruikt. Daarvan is in ieder geval sprake als de rechter in eerste aanleg een verklaring van een getuige voor het bewijs heeft gebruikt, en de verdediging in hoger beroep het verzoek doet deze getuige op te roepen en te (doen) horen.

2.9.3 Het vorenstaande betekent niet dat elk verzoek tot het oproepen en horen van een getuige die al een belastende verklaring heeft afgelegd, door de rechter zonder meer moet worden toegewezen. […] Verder verzet artikel 6 EVRM zich niet ertegen dat de rechter het verzoek afwijst als het oproepen en horen van een getuige onmiskenbaar irrelevant of overbodig (“manifestly irrelevant or redundant”) is, omdat het (opnieuw) horen van de getuige voor de bewijsvoering van geen enkel belang zal zijn of geen toegevoegde waarde zal hebben. Dat kan zich bijvoorbeeld voordoen indien de al door de getuige afgelegde verklaring betrekking heeft op feiten en omstandigheden die door de verdachte niet worden betwist of als die feiten en omstandigheden door andere resultaten van het strafrechtelijk onderzoek al buiten redelijke twijfel zijn komen vast te staan.”

3.8.

Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Een opgave van getuigen bij tijdig ingediende appelschriftuur wordt op grond van art. 410 lid 3 Sv Pro aangemerkt als een opgave in de zin van art. 263 lid 2 Sv Pro waarop art. 264 Sv Pro van overeenkomstige toepassing is. Weigert (of verzuimt) de advocaat-generaal bij het hof de desbetreffende getuige op te roepen, dan kan de verdediging ter terechtzitting aan het hof verzoeken om een bevel tot oproeping (zie art. 287 lid 3 onder Pro a Sv). Het hof kan onder meer afzien van het geven van een dergelijk bevel wanneer het van oordeel is dat redelijkerwijs valt aan te nemen dat de verdachte daardoor niet in zijn verdediging wordt geschaad (art. 288 lid 1 onder Pro c Sv).^[5]

3.9.

Uit het voorgaande volgt dat het hof ter terechtzitting van 19 februari 2019 terecht heeft geoordeeld dat de verzoeken dienen te worden getoetst aan het verdedigingsbelang, dus de maatstaf “of redelijkerwijs valt aan te nemen dat door het afzien van de oproeping en het horen van de deskundigen als getuigen de verdachte niet in zijn verdediging wordt geschaad”.^[6]

Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat het zich tegen de achtergrond van de onderbouwing en toelichting ter terechtzitting van de verzoeken tot het horen van de getuige-deskundigen voldoende voorgelicht acht op grond van het thans voorliggende strafdossier^[7]en dat het horen van deze getuigen niet van belang is voor enige door het hof in de onderhavige strafzaak uit hoofde van de artikelen 348 en 350 Sv te nemen beslissing. Het hof heeft hiermee tot uitdrukking gebracht dat het hof het horen van de getuigen-deskundigen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ‘onmiskenbaar irrelevant en onnodig’ is. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd en evenmin in strijd met art. 6 EVRM Pro. Daarbij neem ik het volgende in aanmerking. De verdediging wil deze getuige-deskundigen ondervragen over de grootte van de kans dat wegens een schotwond aan de rechter flank de dood zal intreden. Volgens de verdediging is de grootte van deze kans van belang voor de vraag of de tenlastegelegde poging tot doodslag bewezen kan worden. De bewezenverklaring houdt kort gezegd in dat de verdachte, ter uitvoering van zijn voornemen om opzettelijk [slachtoffer] van het leven te beroven, met dat opzet in [slachtoffer] ’s buik heeft geschoten, terwijl de uitvoering daarvan niet is voltooid. Voor de beantwoording van de vraag of het tenlastegelegde kan worden bewezen is derhalve niet van belang hoe groot de kans is dat de
daadwerkelijk toegebrachte schotwond aan de rechter flankzou hebben geleid tot de dood van [slachtoffer] , maar slechts hoe groot de kans is dat
het schieten van een kogel in iemands buiktot de dood leidt. Het is een feit van algemene bekendheid dat zich in de buik vitale organen bevinden en dat het schieten op iemands buik een aanmerkelijke kans op de dood in het leven roept.^[8]Het hof had derhalve ook zonder daartoe een geschrift van een arts tot het bewijs te bezigen, kunnen oordelen dat het schieten op iemands buik een aanmerkelijke kans op het doden van die persoon oplevert.^[9]Het middel faalt in zoverre.

3.10.

In het middel wordt terecht opgemerkt dat uit de overweging van het hof dat het zich tegen de achtergrond van de onderbouwing en toelichting van de verzoeken voldoende voorgelicht acht op grond van het thans voorliggende strafdossier, kan worden opgemaakt dat het hof de verzoeken heeft afgewezen aan de hand van het noodzakelijkheidscriterium.^[10]Dat is echter geen reden tot cassatie. Immers, ook bij toepassing van het criterium van het verdedigingsbelang heeft het hof kunnen oordelen dat het horen van de getuigen “onmiskenbaar irrelevant of overbodig” is en dat derhalve redelijkerwijs valt aan te nemen dat de verdachte door het niet kunnen horen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] niet in zijn verdediging is geschaad. Daarnaast levert de enkele omstandigheid dat het hof bij de afwijzing van een getuigenverzoek niet de juiste maatstaf heeft genoemd, niet zonder meer voldoende rechtens te respecteren belang op bij vernietiging van de bestreden uitspraak.^[11]

3.11.

Het middel faalt.

4.Het tweede middel

4.1.

In het middel wordt de stelling berokken dat het hof het verweer van de verdediging dat de verdachte niet de bedoeling had om het slachtoffer in de buik(streek) te schieten maar om te richten op zijn benen, op onjuiste gronden, althans onbegrijpelijk en/of onvoldoende met redenen omkleed, heeft verworpen. Daardoor is ook het onder 1 bewezenverklaarde opzet op de dood ontoereikend gemotiveerd, aldus de stellers van het middel.

4.2.

Het hof heeft door de partiële bevestiging van het vonnis van de rechtbank ook de overweging van de rechtbank over het opzetverweer van de verdediging tot de zijne gemaakt. Dat verweer is volgt samengevat (en verworpen zoals hiervoor onder 2.3 geciteerd):

“
4.1.1. Standpunt verdediging

Ten aanzien van feit 1.

De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat, nu de verdachte op de benen van de aangever heeft gericht, geen sprake kan zijn van poging tot doodslag. Het opzet van de verdachte strekte immers niet - ook niet in de zin van voorwaardelijk opzet - tot het doden van de aangever. Hier geldt ook dat de verdachte door te richten op de benen van de aangever niet op de koop toe heeft genomen dat de aangever als gevolg van eventueel bekomen letsel (aan de benen) zou kunnen komen te overlijden. De verdachte dient te worden vrijgesproken van het onder 1 ten laste gelegde feit.

[…]

4.3.

Ter terechtzitting in hoger beroep van 18 februari 2020 is door de raadsman van de verdachte het volgende aangevoerd:

“Poging doodslag?

Indien u rechtbank mijn verweer omtrent het (putatieve) noodweer (exces) verwerpt, dan stelt de verdediging dat geen sprake kan zijn van de ten laste gelegde poging doodslag nu het opzet van client nimmer strekte tot het doden van die [slachtoffer] , of dit op de koop toe heeft genomen.

Zoals client heeft aangegeven wilde hij slechts de onmiddellijke en ogenblikkelijke aanranding afwenden en hem uitschakelen door hem een maal te raken in niet vitale delen in zijn lijf. Client heeft dan ook vanuit zijn positie achter de paal zijn wapen gericht op de benen van [slachtoffer] en juist niet gericht op zijn romp of zijn hoofd.

Doordat zijn opzet gericht was om [slachtoffer] niet dodelijk te verwonden, kan het feit niet worden bewezen zoals het is ten laste is gelegd. Ook niet via het voorwaardelijk opzet. Ook hier geldt dat client niet op de koop toe heeft genomen door te richten op diens benen, dat hij door het letsel zou

kunnen bekomen en zou kunnen komen te overlijden.

Dat is vastgesteld dat sprake is van potentieel dodelijk letsel door forensische artsen maakt dit

verweer niet kansloos vanwege het initiële opzet van cliënt en cliënt dus niet kon verwachten dat hij

een slagader zou kunnen raken zoals uit de FARR volgt.

Immers geldt dat overal slagaders lopen, ook in armen. In een dergelijk geval van schieten op een

arm wordt dat over het algemeen niet als een poging tot doodslag vervolgd. Dit zou dus ook in het

geval van cliënt moeten worden gesteld daar hij dus op de benen van [slachtoffer] richtte.”

4.4.

De rechtbank heeft geoordeeld dat de stelling van de verdachte dat hij op de benen van de aangever heeft gericht dan wel die bedoeling heeft gehad, niet relevant is nu het slachtoffer in zijn buik is geraakt. De rechtbank heeft verder geoordeeld dat het handelen van de verdachte naar zijn uiterlijke verschijningsvorm kan worden aangemerkt als te zijn gericht op de dood van de aangever, omdat de verdachte door “op zeer korte afstand” – in de uit de bewijsmiddelen blijkende situatie – een schot te lossen, willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de aangever in vitale organen zou worden geraakt en ten gevolge van die verwondingen zou komen te overlijden. De rechtbank heeft hiermee tot uitdrukking gebracht dat, ook al zou het zo zijn dat de verdachte op de benen van de aangever heeft willen schieten, hij door het bewust afvuren van een kogel in een niet-statische situatie willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de aangever in vitale organen zou worden geraakt en ten gevolge van die verwondingen zou komen te overlijden. Aldus heeft de rechtbank – en door het vonnis te bevestigen eveneens het hof – het verweer begrijpelijk en toereikend gemotiveerd verworpen.

4.5.

Ik merk verder nog op dat tot het bewijs is gebezigd de verklaring van de aangever inhoudende: “Ik zag dat [verdachte] tegenover mij stond en schoot in de richting van mijn buik”. Het verweer van de verdediging dat de verdachte geen opzet op de dood had omdat hij op de benen van de aangever heeft gericht, vindt derhalve ook reeds zijn weerlegging in de bewijsmiddelen.

4.6.

Het middel faalt.

5.Het derde middel

5.1.

In het derde middel wordt erover geklaagd dat het hof

“in het arrest onder meer (heeft) overwogen en geoordeeld dat de redelijke termijn in hoger beroep is overschreden, maar dat de zaak in eerste aanleg en in hoger beroep binnen de daartoe gestelde redelijke termijn is afgerond, zodat het hof volstaat met de constatering dat de redelijke termijn in hoger beroep is geschonden.

Het kennelijke oordeel van het hof, dat een overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep kan worden gecompenseerd door de duur van de berechting in eerste aanleg is evenwel onjuist, althans onbegrijpelijk, zodat het arrest, althans de verwerping van het verweer/ strafoplegging onvoldoende met redenen is/zijn omkleed. “

5.2.

Het bestreden arrest houdt met betrekking tot het in het middel bedoelde oordeel het volgende in:

“
Overschrijding van de redelijke termijn

Voorts heeft de raadsman aangevoerd dat het hof bij een eventuele strafoplegging rekening dient te houden met een overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden, nu het vonnis waarvan beroep dateert van 27 maart 2018 en het hof op 3 maart 2020 eindarrest zal wijzen, waardoor in hoger beroep bijna twee jaar is verstreken.

Het hof heeft geconstateerd dat de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden is overschreden, nu er tussen het instellen van het hoger beroep op 30 maart 2018 en het wijzen van dit arrest op 3 maart 2020 een periode van meer dan 16 maanden is gelegen. Het hof volstaat met de constatering daarvan, nu de totale duur van de berechting in eerste en tweede aanleg heeft plaats gevonden binnen de daartoe gestelde (redelijke) termijn.”

5.3.

Bij de beoordeling van het middel dient het volgende te worden vooropgesteld. Het oordeel van de feitenrechter over de redelijke termijn kan in cassatie slechts in beperkte mate worden getoetst, in die zin dat de Hoge Raad alleen kan onderzoeken of het oordeel geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is in het licht van alle omstandigheden van het geval. Van onbegrijpelijkheid zal overigens niet snel sprake zijn omdat een dergelijk oordeel in de regel sterk is verweven met waarderingen van feitelijke aard die zich onttrekken aan een beoordeling door de cassatierechter. Ook het rechtsgevolg dat de feitenrechter heeft verbonden aan de door hem vastgestelde overschrijding van de redelijke termijn, kan slechts op zijn begrijpelijkheid worden getoetst.^[12]

5.4.

Uit het standaardarrest van 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578,
NJ2008/358, m.nt. Mevis kan worden afgeleid dat bij de beoordeling van de vraag of de behandeling van de zaak binnen redelijke termijn heeft plaatsgevonden, het tijdsverloop tijdens de eerste aanleg en tijdens het hoger beroep elk op zichzelf moet worden beoordeeld. Daarbij geldt als uitgangspunt dat, indien de verdachte in verband met de zaak in voorlopige hechtenis verkeert, de behandeling van de zaak op de zitting dient te zijn afgerond met in eerste aanleg een einduitspraak binnen zestien maanden nadat de op zijn redelijkheid te beoordelen termijn is aangevangen, en dat in de fase van het hoger beroep een einduitspraak wordt gedaan binnen zestien maanden nadat het rechtsmiddel is ingesteld, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden.^[13]Indien de rechter in feitelijke instantie oordeelt dat de redelijke termijn in eerste aanleg of in hoger beroep is overschreden, wordt die overschrijding in de regel gecompenseerd door strafvermindering. Maar het staat de rechter vrij – na afweging van alle daartoe in aanmerking te nemen belangen en omstandigheden, waaronder de mate van overschrijding van de redelijke termijn – te volstaan met de constatering dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM Pro is overschreden.^[14]

5.5.

Het hof heeft in zijn arrest overwogen dat tussen het instellen van het hoger beroep op 30 maart 2018 en het wijzen van het arrest op 3 maart 2020 een periode van meer dan zestien maanden is gelegen. Daarin ligt als zijn niet onbegrijpelijke oordeel besloten dat in verband met de voorlopige hechtenis van de verdachte in dit geval de einduitspraak niet binnen twee jaren na het instellen van het hoger beroep dient te worden gedaan, maar binnen zestien maanden. So far, so good.

5.6.

Het hof heeft geoordeeld dat in de onderhavige zaak kan worden volstaan met de enkele constatering dat in hoger beroep de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM Pro is overschreden. Het hof meent dat dit kan omdat de totale duur van de berechting in eerste en tweede aanleg heeft plaatsgevonden binnen de daartoe gestelde (redelijke) termijn. Wat het hof hier zegt is feitelijk correct. Bij een in verband met de zaak in voorlopige hechtenis zittende verdachte is de maximale termijn voor de behandeling van de zaak in twee feitelijke instanties immers (twee maal zestien is) tweeëndertig maanden en in de onderhavige zaak heeft het hof arrest gewezen ongeveer negenentwintig en een halve maand na de aanvang van de redelijke termijn in hoger beroep. Het hof ‘profiteert’ hier dus van de snelle behandeling bij de rechtbank (daar was de zaak na zes en een halve maand afgerond, terwijl de behandeling bij het hof drieëntwintig maanden vergde).

5.7.

In het middel wordt erover geklaagd dat het hof geen bijzondere omstandigheden heeft benoemd op grond waarvan de geconstateerde overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep zonder gevolg kan blijven. Een enkele verwijzing naar de voortvarende behandeling in eerste aanleg is daarvoor volgens de stellers van het middel niet voldoende.

5.8.

Uit de jurisprudentie blijkt dat als bijzondere omstandigheden kunnen gelden de bekende trits van i) de ingewikkeldheid van de zaak (denk aan de omvang van het onderzoek, de gelijktijdige berechting van zaken tegen medeverdachten en/of van andere zaken tegen de verdachte), ii) de invloed van de verdachte en/of zijn raadsman op het procesverloop (denk aan het doen van verzoeken die leiden tot vertraging in de afdoening van de zaak) en iii) de wijze waarop de zaak door de bevoegde autoriteiten is behandeld (denk aan de voortvarendheid van het opsporingsonderzoek en van het rechterlijk onderzoek).^[15]Uit de jurisprudentie blijkt dat ook betekenis mag worden toegekend aan de mate van overschrijding van de redelijke termijn, de hoogte van de opgelegde straf en bij overschrijding van de redelijke termijn in eerste aanleg een voortvarende behandeling in hoger beroep en omgekeerd bij overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep een voortvarende behandeling in eerste aanleg.^[16]Als ik het goed zie is compensatie van een aanmerkelijke overschrijding in hoger beroep met enkel het argument dat de behandeling in eerste aanleg voortvarend is geweest, onvoldoende. Enkel bij geringe overschrijdingen van de redelijke termijn zie ik daarvoor ruimte, maar dan moet het hof zich daar wel expliciet over uitlaten.

5.9.

Terug naar de onderhavige zaak. Het oordeel van het hof dat het volstaat met de constatering dat de redelijke termijn in hoger beroep (plv-AG: met zeven maanden) is overschreden omdat de totale duur van de berechting in eerste en tweede aanleg heeft plaatsgevonden binnen de daartoe gestelde (redelijke) termijn (plv-AG: van 32 maanden), is niet zonder meer begrijpelijk. Weliswaar kunnen bijzondere omstandigheden rechtvaardigen dat wordt volstaan met de vaststelling dat de redelijke termijn is overschreden, maar het hof heeft niet overwogen dat en zo ja, welke bijzondere omstandigheden het daarbij in aanmerking heeft genomen, terwijl een overschrijding in hoger beroep van 7 maanden op een termijn van 16 maanden (hetgeen neerkomt op een overschrijding van bijna 44%) aanzienlijk is te noemen. Het oordeel van het hof is daarom ontoereikend gemotiveerd. De Hoge Raad zal de zaak om doelmatigheidsredenen in zoverre zelf kunnen afdoen.

5.10.

Het middel is terecht voorgesteld.

6.Slotsom

6.1.

Het eerste en tweede middel falen en kunnen worden afgedaan met een aan art. 81 lid 1 RO Pro ontleende motivering. Het derde middel is terecht voorgesteld.

6.2.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

6.3.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend wat betreft de opgelegde straf, tot vermindering daarvan naar de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

plv-AG

Cassatiepoging tegen veroordeling voor poging tot doodslag na schot in de buik