ECLI:NL:PHR:2021:1216

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/01992

Zitting9 november 2021

CONCLUSIE

A.E. Harteveld

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1955,

hierna: de verdachte.

De verdachte is bij arrest van 5 april 2019 door het gerechtshof Amsterdam wegens 1. “deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven” en 2. “medeplegen van een gewoonte maken van het kopen van goederen met het oogmerk om zonder volledige betaling zich of een ander de beschikking over die goederen te verzekeren”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van achttien maanden, waarvan 6 voorwaardelijk met een proeftijd van drie jaren, met aftrek van voorarrest. Daarnaast heeft het hof ten aanzien van enkele in beslag genomen voorwerpen gelast dat deze worden teruggegeven aan de verdachte dan wel worden bewaard ten behoeve van de rechthebbende en beslist op eenentwintig vorderingen van benadeelde partijen. Voor zover die vorderingen zijn toegewezen heeft het hof steeds ook een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, bij gebreke van betaling en verhaal steeds te vervangen door een vervangende hechtenis. Een en ander als nader in het arrest omschreven.

Er bestaat samenhang met de zaken 19/01925, 19/01971, 19/01853, 19/01852, 19/01903 en 19/01897. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, heeft vijf middelen van cassatie voorgesteld.

3.1.

Het
eerste middelricht zich tegen de bewezenverklaring van feit 1 en voert daartoe een tweetal deelklachten aan.

3.2.

De eerste deelklacht houdt in dat de bewezenverklaring de kwalificatie deelneming aan een criminele organisatie niet zou kunnen dragen.

3.3.

Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat:

“hij in de periode van 1 juli 2013 tot en met 4 november 2014 in Nederland heeft deelgenomen aan een organisatie, te weten een samenwerkingsverband van verdachte en [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] en [medeverdachte 5] ,
waarbij deze organisatie telkens gebruik heeft gemaakt van een onderneming, te weten [A] B.V. en [B] B.V. en [C] N.V. en [D] B.V. bestaande de betrokkenheid van verdachte uit deelnemingshandelingen ten aanzien van de hierna genoemde ondernemingen, te weten [A] en [B] B.V. en [C] N.V. en [D] B.V., welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk faillissementsfraude en flessentrekkerij;”

3.4.

In de toelichting op de eerste deelklacht wordt onder meer het volgende aangevoerd:

“het verrichten van de in de (…) bewezenverklaring genoemde ‘deelnemingshandelingen’ ten aanzien van de daar genoemde vier ondernemingen [betekent] nog niet dat [de verdachte] aan de criminele organisatie die van de genoemde ondernemingen gebruik maakte heeft deelgenomen. Nu de bewezenverklaring alleen betrekking heeft op deelneming aan genoemde ondernemingen en niet is bewezenverklaard dat die ondernemingen ook deel uitmaakten van de organisatie die bestond uit het samenwerkingsverband tussen de in de bewezenverklaring genoemde natuurlijke personen en die tot oogmerk had het plegen van misdrijven, levert hetgeen is bewezen verklaard geen strafbaar feit op.”^[1]

3.5.

De strekking van de eerste deelklacht is dus – als ik het goed begrijp – dat het hof slechts bewezen zou hebben verklaard dat de verdachte heeft deelgenomen aan de vier in de bewezenverklaring genoemde ondernemingen, terwijl daaruit niet zou volgen dat de verdachte (ook) zou hebben deelgenomen aan de criminele organisatie. Deze klacht berust naar het mij voorkomt op een onjuiste lezing van de bewezenverklaring. In deze bewezenverklaring staat immers dat het aandeel van de verdachte binnen het samenwerkingsverband – de criminele organisatie, bestaande uit de zes in de bewezenverklaring genoemde personen – eruit bestond dat hij deelnemingshandelingen verrichtte “ten aanzien van” de vier – eveneens in de bewezenverklaring genoemde – ondernemingen. Dit is iets anders dan dat slechts bewezen zou zijn verklaard dat de verdachte alleen heeft deelgenomen aan die ondernemingen. De stelling dat “de bewezenverklaring alleen betrekking heeft op deelneming aan genoemde ondernemingen” mist dus feitelijke grondslag.

3.6.

De eerste deelklacht faalt.

3.7.

De tweede deelklacht komt erop neer dat het gerechtshof onvoldoende zou hebben gemotiveerd waarom het de verklaringen van [medeverdachte 1] , [medeverdachte 3] en [betrokkene 1] betrouwbaar heeft geacht en voor het bewijs heeft gebruikt, terwijl – als deze verklaringen zouden worden weggedacht – onvoldoende bewijs zou overblijven om aan te nemen dat de verdachte wetenschap had van het criminele oogmerk van de organisatie. Deze wetenschap is een vereiste voor het vervullen voor het bestanddeel “deelneming aan” en daarmee voor een veroordeling ter zake van art. 140 Sr.^[2]

3.8.

Ik merk om te beginnen op dat deze klacht voortbouwt op een twistpunt dat ook in feitelijke instantie geregeld ter sprake is gekomen: gedurende de strafzaak heeft de verdachte meermaals aangevoerd dat hem door zijn medeverdachten de “schuld in de schoenen” zou worden geschoven.^[3]Uit de bewijsmiddelen en overwegingen van het hof komt bovendien het beeld naar voren dat de diverse bij de criminele organisatie betrokken medeverdachten wisselend hebben verklaard, over en weer is getracht de schuld op elkaar af te schuiven en hier en daar pogingen zijn ondernomen om enkele betrokkenen te intimideren/ onder druk te zetten om op een bepaalde manier te verklaren. Het hof heeft dus het nodige kaf van het koren moeten scheiden, terwijl ter zitting uitgebreid discussie heeft plaatsgevonden over de vraag wat kaf en wat koren was. De tweede deelklacht betreft in wezen een voortzetting van dit debat. Daartoe wordt een groot aantal argumenten aangevoerd.

3.9.

Voor dergelijke klachten is in cassatie – als bekend – maar zeer beperkt plaats. Het uitgangspunt is immers dat de selectie en waardering van het bewijs is voorbehouden aan de feitenrechter. Die feitenrechter hoeft – uitzonderingen daargelaten – ook niet te motiveren waarom hij bepaald bewijs betrouwbaar acht.^[4]Dat laatste is, voor zover voor de beoordeling van de tweede deelklacht relevant, slechts anders indien ter zitting een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt over vermeende onbetrouwbaarheid is ingenomen en de rechter daarvan in zijn uitspraak afwijkt. In cassatie kan dan slechts worden geklaagd over de motivering van dat afwijkende oordeel. Tot slot is nog van belang dat in dergelijke gevallen voor de omvang van de motiveringsplicht betekenis toekomt aan de inhoud en indringendheid van de aangevoerde argumenten en het voorts niet zo is dat de rechter gehouden is om op ieder detail van de argumentatie in te gaan.^[5]

3.10.

Ik geef hieronder eerst de bewijsoverweging van het hof ter zake van feit 1 weer. Daarna bespreek ik de tweede deelklacht inhoudelijk.

“
Feit 1Aan de verdachte is onder 1 de deelneming aan een criminele organisatie ten laste gelegd. Het doel van de organisatie zou onder meer hebben bestaan in flessentrekkerij en faillissementsfraude. De leden van organisatie zouden als werkwijze hebben gehad om gedurende enkele maanden een onderneming te exploiteren waarbij op grote schaal goederen werden gekocht. Daarna volgde doorgaans een faillissement en werden de verhaalsmogelijkheden van schuldeisers opzettelijk bemoeilijkt.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof dit feit bewezen zal verklaren. Door de raadsvrouw is om vrijspraak verzocht. Zij heeft in de kern aangevoerd dat de belastende verklaringen van [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3] , afgelegd bij verschillende gelegenheden, als onbetrouwbaar moeten worden beschouwd en daarom niet kunnen worden gebezigd voor het bewijs De belastende verklaring van [betrokkene 1] , afgelegd bij de FIOD op 14 januari 2015, is onder druk van medeverdachten afgelegd en op die grond evenmin bruikbaar voor het bewijs.
Het hof overweegt als volgt.
[medeverdachte 1]De medeverdachte [medeverdachte 1] heeft belastend verklaard over betrokkenen bij de verschillende vennootschappen, onder meer over de verdachte.
heeft, na aanvankelijk niet veel te hebben verklaard, op 21 januari 2016 een schriftelijke verklaring opgesteld die zich in het dossier bevindt. Hij heeft daarin gesteld dat hij aanvankelijk bij de eerste vennootschappen zonder criminele intenties in de bedrijfsvoering was gaan participeren maar dat dit later is veranderd, onder invloed van [medeverdachte 3] . Al spoedig was er een praktijk ontstaan van vennootschappen met een korte levenscyclus waarbij de kern van de bedrijfsvoering bestond uit het bestellen van goederen zonder deze te betalen. Per vennootschap heeft [medeverdachte 1] de gang van zaken kort beschreven. Hij heeft daarbij zichzelf en ook de andere betrokkenen belast. Als getuige, gehoord door de rechter-commissaris op 30 juni 2016, heeft [medeverdachte 1] nader verklaard. Hij heeft gezegd dat alle betrokkenen ervan op de hoogte waren dat het om zogeheten “plof-B.V.’s” ging. Dat geldt ook voor de verdachte; deze wist al jaren wat de aanpak was. Als motief om “opening van zaken” te geven noemt [medeverdachte 1] het feit dat de andere verdachten probeerden hem de schuld in de schoenen te schuiven.

Door de verdediging is gewezen op de afgeluisterde en opgenomen telefoongesprekken, gevoerd tussen [medeverdachte 1] en zijn vader [medeverdachte 2] , gedurende de eerste maanden dat [medeverdachte 1] gedetineerd was. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

In deze gesprekken wordt kennelijk gesproken over het lopende opsporingsonderzoek. In het onderzoek betrokken subjecten worden, al dan niet aan de hand van een bijnaam, besproken. Meer in het bijzonder gaat het over de verhoren die van hen zullen worden afgenomen en de te verwachten inhoud van hun verklaringen. Uit de gesprekken kan worden afgeleid dat [ik lees hier en hierna: [medeverdachte 1] , AEH] [medeverdachte 1] probeert regie te nemen en zegt wat ieder van hen dient verklaren, kennelijk met het doel om de schade voor hem, [medeverdachte 1] , te beperken. Daartoe wordt onder meer afgesproken dat zijn vader enkelen van hen heeft bezocht dan wel gaat bezoeken. Over de gewenste inhoud van hun verklaringen spreekt [medeverdachte 1] in termen als dat betrokkenen “gewoon eerlijk moeten zijn” en “gewoon de waarheid moeten vertellen”. En wat betreft [medeverdachte 3] blijkt de wens van [medeverdachte 1] te zijn dat deze “zijn mond gaat houden”.

Uit de inhoud van de gesprekken kan voorts worden opgemaakt dat [betrokkene 2] , de partner van [medeverdachte 1] , en [medeverdachte 2] elk één maal de verdachte [medeverdachte 4] bezoeken. Dit in een poging om [medeverdachte 4] ertoe te bewegen om te verklaren dat hij er niets mee te maken had en niet weet wat de rol van [medeverdachte 1] is geweest.

Ook over de verdachte is in de bedoelde gesprekken gesproken. Hij wordt aangeduid als “Lampekap”. Uit telefoongesprekken tussen [medeverdachte 1] en zijn partner [betrokkene 2] van 28 november 2014 kan worden opgemaakt dat in de perceptie van [medeverdachte 1] de verdachte in zijn verklaringen anderen belast en “zijn eigen straatje (..) schoonpraat”. Dat zou, zo valt uit het gesprek op te maken, zich tegen de verdachte kunnen keren indien de medeverdachte [medeverdachte 4] belastend over de verdachte gaat verklaren. Op 15 november 2014 maakt [medeverdachte 1] een soortgelijke opmerking over de verdachte, namelijk dat “ [verdachte] andere mensen de schuld gaat geven voor dingen die hij geflikt heeft”. Op 5 december 2014 zegt [medeverdachte 1] tegen [betrokkene 2] dat medeverdachte [betrokkene 3] “gewoon eerlijk” moet zeggen “dat Lampekap het was”. Uit de context kan worden afgeleid dat wordt bedoeld dat over de verdachte belastend moet worden verklaard.

Op 4 januari 2015 heeft [medeverdachte 1] gebeld naar de verdachte. Daarbij heeft [medeverdachte 1] onder meer gezegd: “(...) het duurt voor ons ook niet lang vriend, met je leugens” en “(...) het is heel goed, we weten alles en ik wens je heel veel sterkte . Dit is door de verdachte als bedreigend, althans intimiderend, ervaren.

In retrospectief, op basis van de verklaringen van [medeverdachte 1] zelf maar ook die van [medeverdachte 3] , is het evident dat de eerlijkheid en waarheid waarover [medeverdachte 1] in deze gesprekken heeft gesproken niet de betekenis hadden die zij in het gangbare spraakgebruik hebben. [medeverdachte 1] wilde betrokkenen (onder wie de verdachte) manipuleren en controle houden over hetgeen door medeverdachten zou worden verklaard ten behoeve van zijn belangen in zijn eigen strafzaak.

In deze gang van zaken is echter onvoldoende grond gelegen om ervan uit te gaan dat de later door [medeverdachte 1] afgelegde verklaringen onbetrouwbaar zijn en niet gebezigd kunnen worden voor het bewijs. Juist bezien in het licht van zijn latere verklaringen, waarin hij ook zichzelf belast, kan worden geconcludeerd dat het waarheidsgehalte van hetgeen is gedeeld in de tapgesprekken zeer gering is. Meer in het bijzonder waar het de verdachte betreft, wordt uit het geheel van gesprekken duidelijk dat het [medeverdachte 1] niet aanstond dat de verdachte tijdens zijn verhoren (naar het hof aanneemt de verhoren zoals afgenomen in november en december 2014) inhoudelijk heeft verklaard en daarin over anderen heeft gesproken en zichzelf niet heeft belast. Het onderzoek bevindt zich dan nog in een fase waarin de hoofdrolspelers in de zaak worden ondervraagd door de FIOD, waardoor zij over en weer hun procespositie kunnen raken. [medeverdachte 1] zelf had in die fase nog weinig, in elk geval niet belastend voor zichzelf, verklaard.

Bovendien is duidelijk dat [medeverdachte 1] met zijn vader sprak in een context die hij als vertrouwelijk beschouwde. Het gaat niet om afgelegde verklaringen waarop hij later geheel of gedeeltelijk is teruggekomen. Ook in zoverre bestaat geen aanleiding om te concluderen dat de telefoongesprekken tussen [medeverdachte 1] enerzijds en zijn vader en partner anderzijds zijn latere verklaringen diskwalificeren als bruikbare bewijsmiddelen. Daar komt bij dat de door [medeverdachte 1] geuite wens dat [medeverdachte 3] zijn mond gaat houden past in de context van de later door [medeverdachte 3] afgelegde, bekennende verklaringen waarin ook [medeverdachte 1] wordt belast.

De verklaringen van [medeverdachte 1] vinden voorts bevestiging in het dossier. In het algemeen wordt de werkwijze zoals die werd gevolgd in de verschillende vennootschappen bevestigd in de verklaringen van [medeverdachte 3] . Op tal van relevante details passen de verklaringen van [medeverdachte 1] waarin hij, ook ten aanzien van de rol van de verdachte, openheid van zaken stelt te geven, in de verklaringen of aangiftes van benadeelde leveranciers en de verklaringen die door de bij de verschillende faillissementen betrokken curatoren zijn afgelegd. Ook wordt verankering geboden door tal van documenten in het dossier waaruit blijkt van de door [medeverdachte 1] beschreven werkwijze waarbij facturen een vertekend beeld dienden te geven van de gang van zaken bij levering van goederen aan afnemers. Tal van nota’s bevatten de opmerking dat een deel contant is betaald en een ander deel per bank zal worden betaald. Dit laatste vond volgens [medeverdachte 1] niet plaats.

De verklaringen van [medeverdachte 1] hebben waar het de rol van de verdachte betreft in het bijzonder betrekking op diens rol in de ondernemingen [A] B.V. (zaak 6), [B] B.V. (zaak 8), [C] N.V. (zaak 10) en [D] B.V. (zaak 18). De raadsvrouw heeft gesteld dat de verklaringen van [medeverdachte 1] vaag en algemeen zijn. Dat kan in elk geval niet met vrucht worden betoogd voor zover het deze vier vennootschappen betreft. Het hof verwijst daartoe naar de bewijsmiddelen, in het bijzonder de verklaring van [medeverdachte 1] van 30 juni 2016, afgelegd bij de rechter-commissaris, die de raadsvrouw tijdens het pleidooi niet in haar kritische beschouwingen heeft betrokken.

De slotsom dient op grond van al het voorgaande te zijn dat de verklaringen van [medeverdachte 1] , ook waar deze belastend zijn voor de verdachte, bruikbaar zijn voor het bewijs. Ook de verklaringen van de verdachte zelf bieden geen aanknopingspunten om te veronderstellen dat [medeverdachte 1] motieven anders dan het afschuiven van verantwoordelijkheid en schuld, heeft of kan hebben gehad om de verdachte op onjuiste gronden te belasten.

[medeverdachte 3]

Ook de medeverdachte [medeverdachte 3] heeft belastend over de verdachte verklaard. In het bijzonder in zijn verklaringen, afgelegd bij de FIOD op 1 april 2015 en 3 juli 2015, heeft hij gezegd dat bij de verdachte wetenschap heeft bestaan over de frauduleuze opzet van enkele vennootschappen en over diens opzet op de in vereniging gepleegde flessentrekkerij. Hij heeft daarbij [A] B.V., [B] B.V. en [D] B.V. genoemd.

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft [medeverdachte 3] , gehoord als getuige, zich minder expliciet uitgelaten. Hij bleek in het algemeen geen al te gedetailleerde herinneringen meer te hebben aan de gang van zaken in de periode van de flessentrekkerij. Wel heeft hij verklaard dat zijn verklaringen bij de FIOD over de rollen van medeverdachten, waaronder die van de verdachte, in de diverse vennootschappen juist zijn.

Het hof overweegt dat de, door [medeverdachte 3] gedurende het opsporingsonderzoek afgelegde, verklaringen gedetailleerd zijn, onder meer op het punt van door de verdachte gebruikte valse namen Deze vinden bevestiging in verklaringen van getuigen en medeverdachten. Het gebruik van de naam [alias 1] in het kader van [A] is bevestigd door de getuige [betrokkene 4] . Het gebruik van de naam [alias 2] tijdens de exploitatie van [B] B.V. is ook door de verdachte zelf erkend. Wat betreft de naam [alias 1] heeft de verdachte verklaard visitekaartjes met die naam erop te hebben afgegeven.

De raadsvrouw heeft gesteld dat de FIOD-verklaringen van [medeverdachte 3] algemeen van aard alsmede onbetrouwbaar zijn, zij het op weinig gearticuleerde wijze. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen gaat het hof niet mee in die waardering van deze verklaringen. Het hof acht deze bruikbaar voor het bewijs.

[betrokkene 1]

Een medeverdachte die eveneens belastend over de betrokkenheid van de verdachte heeft verklaard is [betrokkene 1] . Hij heeft diverse malen goederen afgenomen van [B] B.V.. [betrokkene 1] heeft ten overstaan van verbalisanten van de FIOD op 14 januari 2015 verklaard dat hij met de “kale” (bedoeld is de verdachte) bij [B] B.V. zaken had gedaan en met hem over prijzen had onderhandeld. Hij rekende ook met hem af. Ter terechtzitting in hoger beroep op 19 februari 2019, gehoord als getuige, is [betrokkene 1] hierop teruggekomen. Hij heeft verklaard dat de ambtenaren van de FIOD onjuist hebben geverbaliseerd hoe vaak hij met de verdachte contact had gehad. De getuige zou hebben gezegd dat dit twee maal is geweest maar in het proces-verbaal van verhoor is ten onrechte tien tot twintig maal opgenomen.

Het hof acht de terugtrekkende beweging van de getuige [betrokkene 1] ter terechtzitting in hoger beroep niet geloofwaardig. Hij heeft, in afwijking van de gang van zaken zoals deze uit het proces-verbaal blijkt, gezegd dat het verhoor zes uur heeft geduurd en dat dit mede van invloed is geweest op de inhoud van de door hem afgelegde verklaring. Voorts heeft hij aanvankelijk geen uitleg kunnen geven over zijn motieven om over de verdachte belastend te verklaren.

Na een onderbreking waarin de getuige overleg had met zijn advocaat, heeft hij verklaard dat hij door [medeverdachte 2] was geïnstrueerd. De getuige heeft geen gelegenheid benut (zoals tijdens het verhoor bij de rechter-commissaris op 1 september 2015 waar hij zich op zijn verschoningsrecht heeft beroepen) noch gecreëerd om hierop terug te komen.

Bovendien heeft de getuige op vragen van het hof niet nader kunnen verklaren over de aard en inhoud van de instructies van [medeverdachte 2] . Deze zouden hebben ingehouden dat [medeverdachte 1] buiten beeld diende te worden gehouden. Dat heeft de getuige echter geenszins gedaan toen hij door de FIOD werd gehoord. Het voorgaande in samenhang beschouwd leidt tot de slotsom dat er geen beletselen zijn om uit te gaan van de verklaring die [betrokkene 1] op 14 januari 2015 bij de FIOD heeft afgelegd.

Redengevende feiten en omstandigheden

Namens de verdachte is betoogd dat hij geen wetenschap heeft gehad van de frauduleuze opzet van de vennootschappen waarin hij met [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 3] werkzaamheden verrichtte, noch van de gepleegde flessentrekkerij. Het hof komt op grond van de relevante inhoud van de verklaringen van [medeverdachte 1] , [medeverdachte 3] en [betrokkene 1] tot een andere conclusie. Daartoe wordt verwezen naar de bijlage waarin de gebezigde bewijsmiddelen zijn opgenomen. [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3] hebben beiden verklaard dat de verdachte in diverse vennootschappen belast was met de inkoop. Daarbij wist hij dat het de intentie was om niet te betalen. De verklaring van [betrokkene 1] heeft weliswaar geen betrekking op de aanschaf van goederen zonder deze te betalen maar deze plaatst de verdachte wel in het hart van de organisatie van [B] B.V. [betrokkene 1] kocht vaak goederen van of via de verdachte. Deze waren blijkens de verklaringen van [medeverdachte 3] en [medeverdachte 1] verkregen door flessentrekkerij.

De verdachte gebruikte bij [B] B.V. de valse naam [alias 2] . Dat heeft hij ook zelf verklaard. Hij is door verschillende getuigen, werkzaam voor bedrijven die goederen leverden zonder dat deze werden betaald, aan de hand van een foto herkend als de man die zich [alias 2] noemde. Ook [medeverdachte 3] maakte gebruik van een valse naam. De verdachte was hiervan op de hoogte, zo heeft hij verklaard. Hij ging er eveneens van uit dat er nog een medewerker bij [B] B.V. werkte die zich bediende van een valse naam, te weten [alias 3] . Uit de bewijsmiddelen blijkt dat dit de medeverdachte [medeverdachte 6] was.

Het hof acht voorts van betekenis voor het bewijs de inhoud van een telefonisch groepsgesprek waaraan is deelgenomen door onder meer de verdachte en een persoon, genaamd [betrokkene 5] van 6 september 2013. Dit gesprek is opgenomen door de onherroepelijk veroordeelde medeverdachte [betrokkene 6] . De verdachte heeft in dit gesprek onder andere gezegd dat [medeverdachte 1] niets anders doet dan “bedrijven opkopen, leegmelken en failliet laten verklaren met stromannetjes erop”. Dit is een zeer directe aanwijzing van de wetenschap van de verdachte over de bedoelingen met de vennootschappen waarvoor hij werkzaamheden verrichtte. Daarmee is ook de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep dat hij aan [medeverdachte 1] meermalen om loonstroken en een formalisering van de arbeidsverhouding had gevraagd volstrekt ongeloofwaardig. Bovendien staat dit laatste op gespannen voet met de verklaringen van de verdachte, afgelegd bij de FIOD, onder meer op 2 december 2014, waarin hij heeft gezegd dat hij niet in dienst was bij [B] B.V. en blij was met elk geldbedrag dat hem werd toegeschoven. Soortgelijke opmerkingen heeft hij gemaakt over zijn verhouding met [A] in zijn verklaring van 11 november 2014.

Het voorgaande laat naar het oordeel van het hof geen andere conclusie toe dan dat de verdachte op de hoogte was van de flessentrekkerij, gepleegd in het kader van de bedrijfsvoering van door de betrokken medeverdachten genoemde ondernemingen. Deze zijn geëxploiteerd gedurende een deel van de in de tenlastelegging opgenomen periode.

Vervolgens is de vraag aan de orde of de ten laste gelegde deelneming aan een criminele organisatie is komen vast te staan.

Structuur en duurzaamheid

Uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat een organisatie met een zekere structuur en duurzaamheid heeft bestaan. Die structuur komt tot uitdrukking in de relaties die diverse personen onderling hebben gehad, waarbij uiteenlopende activiteiten met een criminele oriëntatie zijn uitgevoerd. Daarbij was sprake van een zekere rolverdeling, die binnen een bandbreedte weliswaar wisselde, maar in het algemeen continuïteit vertoonde. De activiteiten laten bovendien een repeterend patroon zien. De duurzaamheid en de structuur zijn met het voorgaande gegeven. Gedurende een periode van aanzienlijke duur hebben de in de bewezenverklaring genoemde personen in een bestendige vorm van samenwerking geopereerd.

Oogmerk van de organisatie

Het oogmerk van de organisatie heeft onmiskenbaar uit flessentrekkerij en faillissementsfraude bestaan. De deelnemers hadden op deze punten een gemeenschappelijke oriëntatie.

De verdachte als deelnemer

Tot slot de deelneming door de verdachte aan de organisatie. Van deelneming aan een organisatie als bedoeld in artikel 140 Sr kan slechts dan sprake zijn als aan twee vereisten is voldaan:

1 ) de verdachte behoort tot het samenwerkingsverband met een duurzaam of gestructureerd karakter en

2) de verdachte heeft een aandeel in, dan wel ondersteunt, gedragingen die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het in die artikelen bedoelde oogmerk.

Het hof is van oordeel dat de bijdrage van de verdachte substantieel is geweest en derhalve kan worden aangemerkt als deelneming in de zin van artikel 140 Sr. Gespreid over een aanzienlijk deel van de ten laste gelegde pleegperiode blijkt van activiteiten van de verdachte die kunnen worden aangemerkt als een relevante en continue bijdrage aan de samenwerking en aan de realisering van het oogmerk. Hij heeft gedurende een lange periode van ruim een jaar telkens goederen besteld, laten leveren en vervolgens weer afgezet. Dit laatste deed hij vooral bij [B] B.V. in het contact met de afnemer [betrokkene 1] .

Bij het bedrijf [A] heeft de verdachte goederen ingekocht en vervolgens in de winkel verkocht. Ook deed de verdachte het grafische werk en maakte hij websites. Op de website van [B] stonden onjuistheden, zoals foto’s van autobussen met daarop de naam van het bedrijf. Dit was gefotoshopt. Door deze activiteiten van de verdachte werd het doel van de organisatie, geld verdienen door de verkoop van goederen waarvan de leveranciers niet worden betaald, gerealiseerd. Bovendien werd door de gehanteerde werkwijze bij de oprichting en het bestuur van de vennootschappen het doel bereikt dat leveranciers vergaand werden belemmerd in hun pogingen om hun facturen voldaan te krijgen. Het hof acht evenwel niet bewezen dat de verdachte de gehele periode die in de tenlastelegging is opgenomen aan de organisatie heeft deelgenomen. Een kortere periode dan ten laste gelegd zal bewezen worden verklaard. Dit betekent dat de verweren strekkend tot vrijspraak van het onder 1 ten laste gelegde in zoverre worden verworpen.”

3.11.

Ter zitting is door de raadsvrouw van de verdachte het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt ingenomen dat de verklaringen van [medeverdachte 3] en [medeverdachte 1] – waaruit zou kunnen worden afgeleid dat de verdachte wel wist van het criminele oogmerk van de organisatie – onbetrouwbaar zouden zijn en daarom dienen te worden uitgesloten van het bewijs.^[6]Ook de verklaringen van [betrokkene 1] zijn door de raadsvrouw ter zitting op onderdelen als onbetrouwbaar aangemerkt.^[7]Nu het hof in zijn weerlegging van deze verweren dezelfde volgorde aanhoudt, orden ik mijn bespreking hieronder op dezelfde manier.

3.12.

Ten aanzien van de vermeende onbetrouwbaarheid van de door het hof voor het bewijs gebezigde verklaringen van [medeverdachte 1] bevat de toelichting op de tweede deelklacht een aantal argumenten. Aangevoerd wordt onder meer dat het hof deze verklaringen niet voor het bewijs had mogen gebruiken
(i)“gelet op de uit de stukken blijkende boosheid van [medeverdachte 1] ”;
(ii)dat uit het arrest niet blijkt “van enige behoedzaamheid bij het gebruik en de waardering” van de verklaringen van [medeverdachte 1] ;
(iii)dat hetgeen het hof heeft overwogen niet toereikend is om te weerleggen dat de verklaringen van [medeverdachte 1] niet zouden zijn voortgekomen uit “de eerder uit tapgesprekken blijkende rancune”; en tot slot
(iv)dat onvoldoende duidelijk zou zijn in hoeverre deze verklaringen bevestiging vinden in het dossier.

3.13.

Ik meen dat hier volstaan kan worden met verwijzing naar de algemene uitgangspunten als hiervoor onder 3.9 genoemd. Het centrale punt dat in alle vier de bovengenoemde argumenten doorklinkt, is de vraag of uit de motivering van het hof voldoende blijkt dat het hof de vraag onder ogen is gekomen of de verklaringen van [medeverdachte 1] waarheidsgetrouw zijn, dan wel zijn voortgekomen uit rancune of boosheid jegens de verdachte. Uit de hierboven onder 3.10 weergegeven overweging blijkt naar mijn mening duidelijk genoeg dat het hof die mogelijkheid heeft onderzocht maar uiteindelijk tot het oordeel is gekomen dat aan bepaalde – voor de verdachte belastende – onderdelen van de verklaringen van [medeverdachte 1] geloof moet worden toegekend. Dat oordeel is, ook in het licht van hetgeen daartegen ter zitting is aangevoerd, toereikend gemotiveerd.

3.14.

Ten aanzien van de vermeende onbetrouwbaarheid van de door het hof voor het bewijs gebezigde verklaringen van [medeverdachte 3] bevat de cassatieschriftuur geen zelfstandige klachten.

3.15.

Ten aanzien van de vermeende onbetrouwbaarheid van de door het hof voor het bewijs gebezigde verklaringen van [betrokkene 1] geldt om te beginnen dat ter zitting geen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is ingenomen dat (delen van) zijn verklaringen zouden moeten worden uitgesloten van het bewijs. Wel is het verweer gevoerd dat deze verklaringen onbetrouwbaar zouden zijn omdat [betrokkene 1] zich voor wat betreft de inhoud van die verklaringen zou hebben laten instrueren dan wel zou zijn geïnstrueerd door [medeverdachte 2] . De details van deze argumentatie – die in de cassatieschriftuur deels wordt voortgezet – laat ik hier verder onbesproken. Tot een gedetailleerde weerlegging van elk van deze argumenten was het hof – gelet op hetgeen hierboven onder 3.9 is vooropgesteld – ook niet gehouden. Waar het om gaat is dat het hof, blijkens de hierboven onder 3.10 weergegeven overweging, de vraag onder ogen is gekomen welke verklaringen van [betrokkene 1] betrouwbaar waren en vervolgens gemotiveerd, en niet onbegrijpelijk, heeft geoordeeld welke verklaringen het wel en welke het niet betrouwbaar acht. Ook dit oordeel acht ik toereikend gemotiveerd, waardoor ook de tweede deelklacht faalt.

3.16.

Het eerste middel faalt in al zijn onderdelen.

4. Het
tweede middelricht zich tegen de bewezenverklaring van feit 2.

4.1.

Ten laste van de verdachte is onder 2 bewezenverklaard dat:

“hij in de periode van 27 augustus 2014 tot en met 4 november 2014 in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, een gewoonte heeft gemaakt van het kopen van goederen met het oogmerk om zonder volledige betaling zich en anderen de beschikking over die goederen te verzekeren, immers hebben verdachte en zijn mededaders, telkens met voormeld oogmerk, de op de aan dit arrest gehechte bijlage vermelde goederen, gekocht van de na te noemen rechtspersonen, te weten:
- [E] B.V. te Tiel en/

- [F] te Barendrecht en

- [G] te Alkmaar en

- [H] te Gorredijk en

- [I] te Deventer en

- [J] B.V. te Alphen aan den Rijn en

- [K] B.V. te Duiven en

- [L] B.V. te Hoofddorp en

- [M] B.V. te Uddel en

- [N] B.V. te Hoofddorp en

- [O] B.V. te Bergen op Zoom en

- [P] B.V. te Lutten en

- [Q] B.V. te Alkmaar en

- [R] te Oldenzaal en

- [S] te Winterswijk en

- [T] B.V. te Soest en

- [U] te Schijndel en

- [V] te Wormerveer en

- [W] B.V. te Borne en

- [X] B.V. te Heijningen en

- [Y] B.V. te Zoetermeer en

- [Z] B.V. te Amsterdam en

- [AA] te Roosendaal en [AB] te Idar-Oberstein (Did) en

- [AC] te Alkmaar en

- [AD] B.V. te Hengelo (O) en

- [AE] B.V. te Vlaardingen en

- [AF] B.V. te Zwaagdijk-Oost.”

4.2.

Ter zake van feit 2 is in het arrest de volgende bewijsoverweging opgenomen:

“
Feit 2Voorafgaand aan de waardering van het gepresenteerde bewijs overweegt het hof met betrekking tot de aard van het ten laste gelegde delict als volgt. Flessentrekkerij laat zich in het bijzonder kenmerken door een tweetal bestanddelen. Het gaat ten eerste om een veelheid van gevallen van aankoop van goederen of afname van diensten. Ten tweede wordt het misdrijf geconstitueerd door het telkens uitblijven van betaling.

Aan de verdachte wordt het medeplegen van dit misdrijf verweten. Van medeplegen is sprake als de verdachte nauw, volledig en bewust met anderen heeft samengewerkt. Er dient sprake te zijn van opzet op het in vereniging gepleegde delict en op de samenwerking. Niet elke ten laste gelegde feitelijke gedraging hoeft door de verdachte te zijn verricht. Evenmin is vereist dat hij zelf alle bestanddelen van het delict heeft vervuld.

Toegesneden op flessentrekkerij betekent dit dat de verdachte niet bij elke aanschaf of afname direct betrokken hoeft te zijn geweest. In de onderhavige zaak bevat de tenlastelegging wat betreft feit 2 een opsomming van 27 gevallen van aanschaf van goederen die uiteindelijk niet zijn betaald in het kader van de bedrijfsvoering van [B] B.V.. Het hof zal dienen te beoordelen of voor elk van deze gevallen bewijs voorhanden is. Vervolgens staat ter beoordeling of de bijdrage van de verdachte zodanig substantieel is geweest dat hij, ook als niet vaststaat dat hij bij elke bestelling of levering rechtstreeks betrokken is geweest, als medepleger van de flessentrekkerij in de omvang zoals ten laste gelegd kan worden aangemerkt.

De bewijsmiddelen houden, zoals hiervoor ten aanzien van feit 1 reeds uitvoerig is besproken, in dat de verdachte wist dat enkele van zijn medeverdachten telkens ondernemingen hebben opgezet in het kader waarvan goederen werden gekocht zonder dat daarvoor werd betaald. Hij heeft daarin met hen samengewerkt op een wijze zoals blijkt uit de gebezigde bewijsmiddelen. Daaruit blijken zijn wetenschap van en intentie tot de te plegen flessentrekkerij.

Uit de bewijsmiddelen (waaronder de verklaringen van de verdachte zelf) blijkt voorts dat de verdachte één van de personen was die in het bijzonder met de inkoop van goederen voor [B] B.V. was belast. Hij heeft rechtstreekse bemoeienis gehad met diverse in de tenlastelegging vermelde leveringen waarvoor niet is betaald. Zo heeft de verdachte erkend dat hij contacten heeft onderhouden met [F] te Barendrecht, [L] te Hoofddorp, [U] te Schijndel, [E] B.V. te Tiel, [O] te Bergen op Zoom en [AD] te Hengelo. In algemene zin heeft de verdachte verklaard dat hij zich bezighield met de aanvraag van offertes en dat hij deze na ontvangst aan [medeverdachte 1] gaf. Hij gebruikte daarbij de naam [alias 2] . De bewijsmiddelen houden voorts in dat diverse andere in de tenlastelegging vermelde ondernemers, buiten de hiervoor genoemde, contact met [alias 2] hebben gehad en goederen hebben geleverd waarna betaling is uitgebleven.

Daarnaast wist de verdachte dat enkele van zijn medeverdachten met soortgelijke intenties goederen inkochten. Ook wist hij dat valse namen werden gebruikt. Zo wist hij dat [medeverdachte 3] zichzelf [alias 4] noemde. Zoals hiervoor reeds vermeld ging hij ervan uit dat de persoon die zichzelf [alias 3] noemde ook een andere naam had. Hieraan komt betekenis toe in de sleutel van het bewijs voor de flessentrekkerij.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de verdachte medepleger is geweest van de flessentrekkerij in de omvang zoals deze onder 2 is ten laste gelegd. De verweren strekkend tot vrijspraak van dit feit worden verworpen.”

4.3.

De klacht die in het tweede middel en de toelichting daarop tot uitdrukking komt, komt er in de kern op neer dat de bewijsvoering van het hof niet toereikend zou zijn voor het bewijs van het medeplegen van flessentrekkerij jegens een aantal van de in de bewezenverklaring genoemde rechtspersonen. De steller van het middel noemt tien rechtspersonen (van de zevenentwintig die in de bewezenverklaring zijn genoemd), ten aanzien waarvan onvoldoende bewijs zou zijn. Daartoe wordt met name aangevoerd dat die tien rechtspersonen transacties hebben gesloten met een ander dan de verdachte, terwijl de betrokkenheid van de verdachte bij die transacties ook niet uit iets anders zou blijken.

4.4.

Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat de verdachte is veroordeeld voor medeplegen en het daarom niet nodig is dat bewezen wordt dat de verdachte zelf alle delictsbestanddelen heeft vervuld. Dit wordt door de steller van het middel overigens niet miskend. Daar komt bij dat het gronddelict hier flessentrekkerij betreft. Een bestanddeel van dit delict is het maken van een gewoonte van het - kortweg - kopen van goederen zonder te betalen. Daaruit volgt naar het mij voorkomt dat de voor medeplegen vereiste nauwe en bewuste samenwerking primair betrekking moet hebben op het maken van die gewoonte. Het lijkt mij dus – anders dan de steller van het middel – niet nodig dat bewezen moet worden dat sprake was van nauwe en bewuste samenwerking ten aanzien van alle in het kader van de flessentrekkerij verrichte transacties. Voor zover het middel daar vanuit gaat, faalt het.

4.5.

In de nu voorliggende zaak wordt ten aanzien van zeventien van de zevenentwintig rechtspersonen niet betwist dat de betrokkenheid van de verdachte bestond uit het onderhouden van contact met deze rechtspersonen. Voor veel van die ondernemingen geldt ook dat uit de hiervoor weergegeven bewijsoverweging en de door het hof gebezigde bewijsmiddelen duidelijk blijkt dat deze rechtspersonen rechtstreeks contact hebben gehad met de verdachte. Bijvoorbeeld omdat voor die rechtspersonen werkzame medewerkers dit hebben verklaard of omdat zij de verdachte – althans één van de door hem gebruikte aliassen – herkenden op foto’s.

4.6.

Voor de tien rechtspersonen waarvoor niet geldt dat sprake is geweest van rechtstreeks contact tussen de rechtspersoon en de verdachte, overweegt het hof onder meer dat de verdachte “in algemene zin heeft (…) verklaard dat hij zich bezighield met de aanvraag van offertes” en dat de verdachte – daar waar hij niet zelf transacties sloot – wel wist “dat enkele van zijn medeverdachten met soortgelijke intenties [kopen zonder te betalen, AEH] goederen inkochten”, terwijl hij bovendien wist dat ook die medeverdachten zich bedienden van een valse naam. Voor het overige verwijst het hof nog naar de bewijsmiddelen.

4.7.

Voor alle tien transacties waar het middel op doelt, geldt dat met name bewijsmiddel 35 relevant is.^[8]Uit dit bewijsmiddel blijkt dat voor elk van deze tien rechtspersonen geldt dat de onderneming waarmee zij één of meer transacties sloten [B] B.V. was, terwijl iemand anders dan de verdachte – namelijk “ [alias 3] ” of “ [alias 4] ” als contactpersoon voor [B] B.V. optrad. Uit andere door het hof als bewijsmiddel opgenomen verklaringen – gewezen kan hier worden op bewijsmiddel 3 – blijkt dan weer dat de verdachte degene was die namens [B] B.V. de facturen opmaakte en dat de verdachte een gelijk aandeel had in de winst van [B] B.V.. Uit bewijsmiddel 3 volgt ook dat behalve de verdachte ook [medeverdachte 3] (alias [alias 4] ) en [medeverdachte 6] [ik begrijp hier en hieronder: [medeverdachte 6] , AEH] (alias [alias 3] ) de inkopen deden, hetgeen dus overeenkomt met de aliassen die in bewijsmiddel 35 staan. Uit dit bewijsmiddel en tenminste één ander door het hof gebezigd bewijsmiddel – 6 – blijkt bovendien dat de verdachte er in algemene zin van op de hoogte was dat ook [medeverdachte 3] en [medeverdachte 6] namens [B] B.V. goederen inkochten.

4.8.

Al met al meen ik dat, voor zover uit de bewijsvoering van het hof het beeld naar voren komt dat de betrokkenheid van de verdachte bij de transacties met de tien in het middel genoemde ondernemingen (iets) beperkter is geweest dan bij de transacties waarbij hij zelf als contactpersoon optrad, uit de bewijsvoering wel voldoende blijkt dat deze transacties een onderdeel vormde van een gewoonte die eruit bestond dat goederen werden gekocht met het oogmerk om niet te betalen, terwijl de verdachte nauw en bewust heeft samengewerkt om die gewoonte te vestigen en in stand houden.

4.9.

Ook het tweede middel faalt.

5. Het
derde middelklaagt over het feit dat het hof gelast heeft dat een inbeslaggenomen geldbedrag van € 975,- wordt bewaard ten behoeve van de rechthebbende.

5.1.

Het hof heeft ten aanzien van dit gelbedrag het volgende overwogen:

“Voor wat betreft het op de beslaglijst vermelde goed genummerd 1, betreffende een ten tijde van de doorzoeking van de woning van de verdachte te [plaats] inbeslaggenomen geldbedrag van € 975 - is het hof van oordeel dat, mede in het licht van het ontbreken van een onderbouwd standpunt van het openbaar ministerie te dier zake, niet met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld dat is voldaan aan de wettelijke vereisten voor de oplegging van de bijkomende straf van verbeurdverklaring dan wel van de maatregel van onttrekking aan het verkeer. Nu door de verdachte niet is gesteld dat dit geldbedrag hem toebehoort en zulks het hof ook overigens niet is gebleken, zal het hof ten aanzien van dit geldbedrag de bewaring ten behoeve van de rechthebbende gelasten. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de verdachte met meerdere personen woonachtig was in de betreffende woning te [plaats] en dat de verdachte omtrent de aangetroffen geldsom niet is ondervraagd, zodat een eventuele relatie met de bewezenverklaarde feiten, noch met de persoon van de verdachte niet kan worden vastgesteld.”

5.2.

Uit deze overweging kan worden afgeleid dat het hof toepassing heeft gegeven aan art. 353, tweede lid, onder c Sv. Over deze bepaling heeft de Hoge Raad, onder aanhaling van de wetsgeschiedenis, het volgende overwogen:

“4.6. Uit deze passages van de Memorie van Toelichting moet worden afgeleid dat in de in het eerste lid van art. 353 Sv bedoelde gevallen een met toepassing van art. 94 Sv inbeslaggenomen voorwerp a) wordt teruggegeven aan de beslagene tenzij b) er een ander is die redelijkerwijs als rechthebbende op dat voorwerp kan worden aangemerkt, in welk geval dat voorwerp aan die ander wordt teruggegeven, doch dat het c) de rechter vrij staat de bewaring van dat voorwerp ten behoeve van de rechthebbende te gelasten, indien naar zijn oordeel aannemelijk is dat de beslagene geen recht heeft op het voorwerp en er geen ander is die redelijkerwijs als rechthebbende kan worden aangemerkt (vgl. HR 29 oktober 2002, NJ 2003, 19 en HR 10 januari 2006, LJN AU5785).”^[9]

5.3.

In de toelichting op het middel wordt primair gesteld dat het hof met de hiervoor onder 5.1 weergegeven overweging is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, nu het daarbij het hierboven onder 5.2 weergegeven kader heeft miskend. Subsidiair wordt gesteld dat de overweging van het hof onbegrijpelijk is, omdat namens de verdachte om teruggave zou zijn gevraagd.

5.4.

De primaire klacht mist naar ik meen feitelijke grondslag . Uit bovenstaande overweging volgt naar het mij voorkomt niet dat het hof het geldende criterium heeft miskend. Het hof heeft immers vastgesteld dat de verdachte met meerdere anderen in de woning woonde waar het geldbedrag is aangetroffen en dat de verdachte niet heeft gesteld dat het bedrag aan hem toebehoort. Daarin ligt als zijn kennelijke oordeel besloten dat het evenzeer aannemelijk is dat niet de verdachte, maar een van die anderen de rechthebbende van dat geldbedrag is. Aldus gelezen blijkt niet dat het is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Dit oordeel lijkt me evenmin onbegrijpelijk. Dat namens de verdachte om teruggave is verzocht maakt de vaststellingen van het hof namelijk niet anders.

5.5.

Mocht men daar anders over denken dan strandt het middel alsnog op een gebrek aan belang bij cassatie. In dat verband wijs ik op de uitspraak van de Hoge Raad van 7 november 2017 (ECLI:NL:HR:2017:2814), waarin is bepaald dat klachten als deze geen belang bij cassatie opleveren nu voor rechthebbenden – aangezien het beslag niet is geëindigd – nog steeds de mogelijkheid tot beklag ex art. 552a Sv openstaat. Waar de steller van het middel betoogt dat, voorzover bij dat beklag een advocaat wordt ingeschakeld en daartoe een eigen bijdrage zou kunnen worden gevorderd, dit wél een in cassatie te respecteren belang zou opleveren lijkt mij dat niet juist, alleen al omdat de inschakeling van een advocaat voor de genoemde procedure geen voorwaarde is. Voorts gelden bij de toevoeging van rechtshulp algemene regels waarin de draagkracht van de rechtzoekende reeds is verdisconteerd. Kortom, dit argument gaat niet op.

5.6.

Het derde middel is vergeefs voorgesteld

6. Het
vierde middelklaagt dat het hof bij de schadevergoedingsmaatregel vervangende hechtenis heeft toegepast.

6.1.

Het hof heeft beslist op vorderingen van in totaal eenentwintig benadeelde partijen. Hiervan heeft het er zeventien (deels) toegewezen. In die gevallen heeft het hof steeds vervangende hechtenis gelast. Het gaat om een periode van in totaal (14 + 14 + 13 + 17 + 23 + 29 + 21 + 46 + 21 + 31 + 16 + 20 + 30 + 43 + 19 + 6 + 2 =) 365 dagen.

6.2.

Het middel is terecht voorgesteld.^[10]Met toepassing van art. 6:4:20 Sv kan de Hoge Raad bepalen dat gijzeling van gelijke duur als de opgelegde vervangende hechtenis kan worden toegepast. Gelet op HR 1 juni 2021 (ECL:NL:HR:2021:812) dient de gijzeling daarbij evenwel te worden gemaximeerd op 360 dagen.

6.3.

Het
vijfde middelklaagt dat het hof de vordering van de benadeelde partij “ [AG] B.V.” ten onrechte heeft toegewezen voor zover die vordering zich uitstrekt over de “buitengerechtelijke incassokosten”.

6.4.

Over de toewijzing van de vordering van de benadeelde partij “ [AG] B.V.” bevat het arrest van het hof de volgende overweging:

“
[AG] B.V.De benadeelde partij [AG] B.V. heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt € 4.444,33 incl. BTW. De benadeelde partij is door de rechtbank niet-ontvankelijk verklaard. De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd voor het bedrag van de oorspronkelijke vordering.

De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot toewijzing van de vordering van de benadeelde partij. De vordering van de benadeelde partij is door en namens de verdachte betwist.

Uit het onderzoek ter terechtzitting is het hof voldoende gebleken dat de benadeelde partij als gevolg van het onder 1 bewezen verklaarde handelen van de verdachte rechtstreeks schade (die zich ook uitstrekt over de buitengerechtelijke incassokosten) heeft geleden tot het gevorderde bedrag met uitzondering van de BTW. De betreffende factuur is overgelegd door de curator van [A] B.V. De verdachte is tot vergoeding van die schade gehouden, zodat de vordering tot een bedrag van € 3.688,75 hoofdelijk zal worden toegewezen.

Om te bevorderen dat de schade door de verdachte wordt vergoed, zal het hof de maatregel van artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht opleggen op de hierna te noemen wijze.”

6.5.

In het dictum is ter zake van deze vordering de volgende beslissing opgenomen:

“Wijst toe de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij [AG] B.V. ter zake van het onder 1 bewezen verklaarde tot het bedrag van € 3.688,75 (drieduizend zeshonderdachtentachtig euro en vijfenzeventig eurocent) ter zake van materiële schade, waarvoor de verdachte met de mededader(s) hoofdelijk voor het gehele bedrag aansprakelijk is.

Verklaart de benadeelde partij voor het overige niet-ontvankelijk in de vordering en bepaalt dat de benadeelde partij in zoverre de vordering slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen.

Verwijst de verdachte in de door de benadeelde partij gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op nihil.

Legt aan de verdachte de verplichting op om aan de Staat, ten behoeve van het slachtoffer, genaamd [AG] B.V., ter zake van het onder 1 bewezen verklaarde een bedrag te betalen van € 3.688,75 (drieduizend zeshonderdachtentachtig euro en vijfenzeventig eurocent) als Vergoeding voor materiële schade, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 14 (veertien) dagen hechtenis, met dien verstande dat de toepassing van die hechtenis de verplichting tot schadevergoeding aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer niet opheft.

Bepaalt dat indien en voor zover de verdachte of zijn mededader(s) aan een van beide betalingsverplichtingen hebben voldaan, de andere vervalt.”

6.6.

In de toelichting op het middel wordt een beroep gedaan op de conclusie van mijn voormalig ambtgenoot, thans procureur-generaal, Bleichrodt van 27 januari 2015 (ECLI:NL:PHR:2015:251) en – naar ik aanneem – het daarop gevolgde arrest van de Hoge Raad van 1 april 2015 (ECLI:NL:HR:2015:805) waarin die conclusie is gevolgd. In dit arrest werd een arrest van het hof vernietigd voor zover bij de toewijzing en begroting van de vordering van een benadeelde partij ook kosten voor rechtsbijstand waren betrokken. Dit is overigens bestendige jurisprudentie.^[11]De strekking van deze rechtspraak is dat de kosten voor rechtsbijstand, waarover de rechter reeds ambtshalve, ex art. 361, zesde lid, Sv, een beslissing moet nemen, niet (tevens) kunnen worden aangemerkt als “rechtstreekse schade” als bedoeld in art. 51f, eerste lid, Sv en in zoverre niet voor toewijzing in aanmerking komen.

6.7.

Deze vlieger gaat in de nu aan de orde zijnde zaak niet op. Deze rechtspraak heeft immers slechts betrekking op kosten van rechtsbijstand en niet op buitengerechtelijke incassokosten.^[12]Buitengerechtelijke incassokosten kunnen in beginsel wel degelijk als schade worden opgevoerd door de benadeelde partij.^[13]Dat het hof in deze zaak slechts buitengerechtelijke incassokosten heeft toegewezen blijkt zowel uit de bewoordingen van de hierboven onder 6.4 weergegeven overweging, als uit het feit dat het in het hierboven onder 6.5 weergegeven dictum separaat aandacht besteedt aan de proceskosten (en deze tot aan de datum van deze uitspraak begroot op nihil).

6.8.

Het vijfde middel faalt.

7. Het eerste, tweede, derde en vijfde middel falen en kunnen worden afgedaan met een aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Het vierde middel slaagt.

8. Ambtshalve merk ik op dat de Hoge Raad uitspraak doet nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep op 11 april 2019. Een en ander brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde straf. Andere gronden voor ambtshalve cassatie heb ik niet aangetroffen.

9. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf en voor zover bij de schadevergoedings-maatregel vervangende hechtenis is toegepast, tot onderscheidenlijk vermindering daarvan aan de hand van de gebruikelijke maatstaf en tot toepassing van art. 6:4:20 Sv in die zin dat gijzeling van in totaal 360 dagen wordt toegepast en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden