ECLI:NL:PHR:2021:1177

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer20/02260 M

Zitting14 december 2021

CONCLUSIE

T.N.B.M. Spronken

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1986,

hierna: de verdachte.

1.Het cassatieberoep

1.1.

De militaire kamer van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft de verdachte bij arrest van 9 juli 2020 wegens “medeplegen van als militair opzettelijk een andere militair feitelijk aanranden, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een taakstraf van 40 uur, subsidiair 20 dagen vervangende hechtenis, geheel voorwaardelijk met een proeftijd van één jaar.

1.2.

Er bestaat samenhang met de zaken 20/02246 en 20/02247. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen. Deze zaken komen voort uit het onderzoek van de Koninklijke Marechaussee naar beweerde misstanden binnen de mortiergroep van de Luchtmobiele Brigade op de Oranjekazerne te Schaarsbergen. Dit onderzoek is bekend geworden als de ‘Schaarsbergen-zaak’.

1.3.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. C. Grijsen, advocaat te Almere, heeft vier middelen van cassatie voorgesteld. De middelen zijn gericht op (1) schending van het recht om door een onafhankelijke en onpartijdige rechter te worden berecht, (2) partiële verjaring van het recht op strafvervolging, (3) de bewezenverklaring in het licht van de gevoerde betrouwbaarheidsverweren en (4) overschrijding van de redelijke termijn in de cassatiefase.

2.Het eerste middel

2.1.

Het eerste middel klaagt over schending van het recht om door een onafhankelijke en onpartijdige rechter te worden berecht, nu het militaire lid van het hof, mr. G. Souer, ten tijde van de behandeling van de zaak - naar achteraf is gebleken - in dienst was van het openbaar ministerie Noord-Nederland, hetgeen de (objectieve) schijn wekt van afhankelijkheid en/of partijdigheid en in strijd is met art. 6 EVRM, art. 14 lid 1 IVBPR en/of art. 44 Wrra.

2.2.

In de toelichting heeft de steller van het middel uiteengezet dat uit het Centraal nevenfunctieregister^[1]over het militaire lid van het hof, mr. G. Souer, in november 2020 slechts volgt dat deze als hoofd van de afdeling juridische zaken werkzaam is bij het Commando Zeestrijdkrachten. Toen op 23 oktober 2020 ter gelegenheid van zijn pensionering een artikel verscheen in de Defensiekrant^[2]kwam de verdachte ervan op de hoogte dat mr. G. Souer de laatste vijf jaar van zijn militaire carrière, en derhalve ook ten tijde van de behandeling van de onderhavige zaak, in dienst is geweest van het openbaar ministerie Noord-Nederland en vanuit deze positie is gedetacheerd als hoofd van de afdeling Juridische Zaken van de marine. Via deze constructie kon hij zijn werkzaamheden als militair blijven beoefenen. Dat zijn relatie tot- en affiniteit met het openbaar ministerie niet beperkt is gebleven tot deze formele dienstbetrekking kan volgens de steller van het middel worden afgeleid uit het feit dat mr. G. Souer in de periode van 1992 tot 2014 ook feitelijk als officier van justitie werkzaam is geweest in het arrondissement Noord-Nederland. Toen de verdachte op de hoogte raakte van de dienstbetrekking van mr. G. Souer bij het openbaar ministerie, heeft dat bij hem de schijn van vooringenomenheid en partijdigheid gewekt.

3.Bespreking van het eerste middel

3.1.

De kern van de klacht is dat er bij de behandeling van de strafzaak tegen de verdachte in hoger beroep geen sprake is geweest van berechting door een onafhankelijke en onpartijdige rechter en niet is voldaan aan het vereiste van een
'impartial tribunal'in de zin van art. 6 lid 1 EVRM en art. 14 IVBPR. Voordat ik op de inhoud van de klacht inga zal ik eerst kort aandacht besteden aan het algemene juridische kader dat voor de beoordeling van de klacht van belang is.

3.2.

De vereisten van onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de rechter zijn als zodanig niet met zoveel woorden afzonderlijk in onze nationale wetgeving vastgelegd. Wel zijn hierover verspreid over de Grondwet, de Wrra en de Wet RO en per rechtsgebied regels te vinden.^[3]Zo bevat het Wetboek van Strafvordering een aantal bepalingen dat functiecumulatie verbiedt (art. 268 Sv), de berechting van rechterlijke ambtenaren uit eigen ressort regelt (art. 510 Sv) en voorziet in de mogelijkheid van wraking en verschoning (art. 512-515 Sv en art. 517-518 Sv). Verder bestaan er diverse vanuit de Raad voor de Rechtspraak, de Presidentenvergadering en de NVvR geïnitieerde juridisch niet bindende richtlijnen, gedragscodes en leidraden die bedoeld zijn om de individuele rechter en het gerechtsbestuur houvast te bieden bij de invulling van de rechterlijke onafhankelijkheid en onpartijdigheid. Tenslotte is er rechtspraak van het EHRM en de Hoge Raad die de onpartijdigheidseis nadere invulling geeft. In art. 6 lid 1 EVRM en 14 lid 1 IVBPR zijn de vereisten van onafhankelijkheid en onpartijdigheid expliciet opgenomen.^[4]

3.3.

Ingevolge art. 6 EVRM heeft een ieder bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde strafvervolging recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld. De termen onafhankelijkheid en onpartijdigheid zijn nauw met elkaar verbonden maar niet inwisselbaar. De term onafhankelijkheid hangt samen met de machtenscheiding waarin de rechterlijke macht onafhankelijk van andere staatsorganen de rechtmatigheid van overheidshandelen controleert met het oog op de rechtsbescherming van de burgers. Het vereiste van onpartijdigheid ziet op de neutraliteit van de rechter ten opzichte van de te berechten zaak en de daarbij betrokken partijen. Bij de beoordeling van de (on)partijdigheid van de rechter wordt onderscheid gemaakt tussen de subjectieve en objectieve partijdigheid.^[5]

3.4.

De subjectieve partijdigheid heeft betrekking op de instelling en overtuiging van een rechter ten opzichte van één van de partijen of de zaak en dus op de persoonlijke vooringenomenheid van de rechter. Bij de objectieve partijdigheid gaat het om de schijn van partijdigheid. Het rechterlijke optreden en de wijze waarop het gerecht is samengesteld^[6]moet voldoende waarborgen bieden om bij partijen elke gerechtvaardigde twijfel aan onpartijdigheid uit te sluiten, ongeacht of er daadwerkelijk in het specifieke geval sprake is van vooringenomenheid. Ook de inrichting en organisatie van de procedure bij de rechter, alsmede relaties van de rechter met derden kunnen de schijn van vooringenomenheid wekken. Het ‘gevoelen’ van een procespartij is daarbij van belang, maar niet doorslaggevend. De vrees voor partijdigheid moet objectief gerechtvaardigd zijn.^[7]Het EHRM heeft in dit verband in meerdere zaken overwogen dat:
‘even appearances may be important’en ‘
Justice must not only be done, it must also be seen to be done’.^[8]

3.5.

Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad^[9]dient bij de beoordeling van een beroep op het ontbreken van onpartijdigheid van de rechter in de zin van art. 6 lid 1 EVRM en art. 14, lid 1, IVBPR voorop te staan dat een rechter uit hoofde van zijn aanstelling moet worden vermoed onpartijdig te zijn, tenzij zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen die een zwaarwegende aanwijzing opleveren voor het oordeel dat een rechter jegens een verdachte een vooringenomenheid koestert, althans dat de bij de verdachte dienaangaande bestaande vrees objectief gerechtvaardigd is. Over het algemeen stelt de Hoge Raad zich in het oordeel hierover terughoudend op.^[10]

3.6.

Tot zover de algemene uitgangspunten. Dan richt ik nu de focus op het middel in het licht van de bijzonderheden van de militaire strafrechtspraak.

3.7.

De onderhavige zaak is behandeld door de militaire kamer van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, bestaande uit mr. R.H. Koning als voorzitter, mr. A.J. Smit als oudste raadsheer en mr. G. Souer als militair lid. In het door de steller van het middel overgelegde^[11]nieuwsbericht dat op 23 oktober 2020 in de Defensiekrant is verschenen staat het volgende vermeld over mr. G. Souer:

“De met afstand, oudste actief dienende militair van ons land is met pensioen. De 66-jarige (en 4 maanden) commandeur titulair buiten dienst Gert Souer kon middels een speciale constructie 5 jaar langer blijven dan gebruikelijk, maar moest deze week toch echt afzwaaien.

Op dit moment mag een actief dienende militair tot een leeftijd van 61 jaar en 4 maanden bij Defensie blijven. Daarna kan diegene met functioneel leeftijdsontslag of verder als burgermedewerker. Voor marinejurist Souer gold een uitzondering.

“Tot voor kort was ik formeel in dienst van het Openbaar Ministerie Noord-Nederland, maar werd ik als hoofd van de afdeling Juridische Zaken gedetacheerd bij de marine. Als reserveofficier in actieve dienst kon ik het uniform blijven dragen. Zonder deze constructie had ik de dienst allang moeten verlaten. Nu komt er toch een einde aan mijn militaire loopbaan, omdat ik bij het OM de pensioengerechtigde leeftijd heb bereikt.”
Souer trad op 13 augustus 1975 in dienst als adelborst voor de administratie. Na diverse opleidingen, tal van varende functies aan boord van verschillende schepen en juridische functies op de wal, koos de marinejurist begin jaren 90 tijdelijk een ander spoor.

In 1992 ben ik als officier van Justitie aan de slag gegaan. Toen dacht ik dat dit beter bij mij zou passen. Maar het marinebloed bleef stromen. In 2014 werd me gevraagd terug te keren als hoofd van de afdeling Juridische Zaken bij het Commando Zeestrijdkrachten en juridisch adviseur van de Commandant Zeestrijdkrachten. Ik was snel verkocht. Mijn werk bij Defensie heb ik altijd uitdagend en waardevol gevonden. Ook het uniform draag ik met trots.”

3.8.

Op grond van het voorgaande is het aannemelijk dat mr. Souer tijdens de behandeling van de zaak in hoger beroep als militair lid van de militaire kamer fungeerde, terwijl hij in dienst was bij het openbaar ministerie. Hij is van 1992 tot 2014 officier van justitie geweest en kennelijk van daaruit gedetacheerd bij het Commando Zeestrijdkrachten als hoofd van de afdeling Juridische Zaken van de marine. Deze detacheringsconstructie lijkt te zijn ingegeven door het feit dat de pensioengerechtigde leeftijd van een dienend militair 61 jaar en 4 maanden is en de pensioenleeftijd bij het openbaar ministerie vijf jaar later ligt. Door bij het openbaar ministerie in dienst te blijven gaf deze constructie mr. Souer de gelegenheid om zijn werkzaamheden als militair en daarmee ook als militair lid van het hof, ook na het bereiken van de leeftijd van 61 jaar en 4 maanden te kunnen blijven uitoefenen.

3.9.

Op grond van art. 8 Wet militaire strafrechtspraak is de militaire kamer van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden bevoegd in hoger beroep te oordelen over de daarvoor vatbare vonnissen van de militaire kamers van de rechtbank Gelderland. Voor de samenstelling van de militaire kamer van het hof Arnhem-Leeuwarden, de incompatibiliteiten en nevenfuncties zijn de navolgende bepalingen van belang:

Artikel 68 lid 2 RO:

“ De militaire kamer bestaat uit twee rechterlijke ambtenaren met rechtspraak belast en een militair lid, dat bij voorkeur behoort tot het krijgsmachtdeel waartoe de verdachte behoort of behoorde. Bij de behandeling van een zaak tegen verdachten van verschillende krijgsmachtdelen bepaalt de voorzitter van de kamer uit welk krijgsmachtdeel het militaire lid afkomstig is. Op het militaire lid zijn de artikelen 7, derde lid, 12 en 13 tot en met 13g van overeenkomstige toepassing. Tevens zijn de artikelen 44, eerste, vierde tot en met achtste en tiende lid, en 44a, eerste tot en met achtste en tiende lid, van de Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren op dit lid van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat het bestuur van het gerecht wordt aangemerkt als zijn functionele autoriteit, dit lid voor de overeenkomstige toepassing van artikel 44, eerste en zevende lid, wordt gelijkgesteld met plaatsvervangers in hetzelfde gerecht, en de president van het gerecht ten aanzien van dit lid de bevoegdheid, bedoeld in artikel 44, zesde lid, uitoefent.”

Art. 44 Wrra:

“ 1. Rechterlijke ambtenaren, met uitzondering van de plaatsvervangers, rechters in opleiding en officieren in opleiding, kunnen niet tevens advocaat of notaris zijn dan wel anderszins van het verlenen van rechtskundige bijstand een beroep maken.

2. Een advocaat kan niet tevens werkzaam zijn als rechter-plaatsvervanger in de rechtbank in het arrondissement waarin hij kantoor houdt onderscheidenlijk als raadsheer-plaatsvervanger in het gerechtshof tot het rechtsgebied waarvan het arrondissement behoort waarin hij kantoor houdt.

3 Degene die als rechterlijk ambtenaar werkzaam is bij een tot het openbaar ministerie behorend parket, kan niet tevens werkzaam zijn als rechter-plaatsvervanger in een rechtbank of als raadsheer-plaatsvervanger in een gerechtshof. De eerste volzin is niet van toepassing gedurende de periode waarin aan hem voor het gemiddeld aantal uren per week waarvoor hij is aangesteld op zijn verzoek buitengewoon verlof is verleend.

4. Rechterlijke ambtenaren vervullen geen betrekkingen waarvan de uitoefening ongewenst is met het oog op een goede vervulling van hun ambt of op de handhaving van hun onpartijdigheid en onafhankelijkheid of van het vertrouwen daarin.

5. Rechterlijke ambtenaren stellen de functionele autoriteit in kennis van de betrekkingen die zij buiten hun ambt vervullen. Zo mogelijk geschiedt de kennisgeving zodra het voornemen bestaat tot het gaan vervullen van de betrekking. Ook indien zij geen betrekkingen buiten het ambt vervullen, stellen zij de functionele autoriteit daarvan in kennis.

6. De functionele autoriteit beoordeelt of de vervulling van de betrekking ongewenst is met het oog op de in het vierde lid genoemde gronden. Ten aanzien van de met rechtspraak belaste rechterlijke ambtenaren, niet zijnde president, wordt deze bevoegdheid uitgeoefend door de president van het gerecht waar betrokkene werkzaam is. Ten aanzien van de rechterlijke ambtenaren die tevens president zijn van een rechtbank binnen het rechtsgebied van een gerechtshof, wordt deze bevoegdheid uitgeoefend door de president van dat gerechtshof. Ten aanzien van de rechterlijke ambtenaren die tevens president zijn van een gerechtshof, wordt deze bevoegdheid uitgeoefend door de president van de Hoge Raad.

7. Bij een kennisgeving als bedoeld in het vijfde lid, eerste volzin, worden de volgende gegevens gemeld:

a. een korte omschrijving van de betrekking alsmede het soort bedrijf of instantie waar de betrekking wordt vervuld;

b. de naam van het bedrijf of de instantie waar de betrekking wordt vervuld;

c .de plaats waar de betrekking wordt vervuld;

d. of de betrekking bezoldigd is of onbezoldigd;

e. het tijdstip van aanvang en beëindiging van vervulling van de betrekking;

f. de omvang van de betrekking in uren per maand; en

g. de hoogte van de bezoldiging per jaar, aan te geven in categorieën;

met dien verstande dat de plaatsvervangers, in afwijking van de onderdelen f en g, van hun hoofdbetrekking de omvang en de hoogte van de bezoldiging niet behoeven te melden.

8. De kennisgevingen worden jaarlijks geactualiseerd.

9. Onze Minister stelt de procureur-generaal bij de Hoge Raad in kennis van de betrekkingen die de leden van het College van procureurs-generaal buiten hun ambt vervullen.

10. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld over de uitvoering van het vijfde, zevende en achtste lid.”

3.10.

Ingevolge art. 68 lid 2 RO bestaat de militaire kamer van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden dus uit twee rechterlijke ambtenaren die met rechtspraak zijn belast en een militair lid. Tevens is hierin bepaald dat art. 44 lid 1 lid 4 tot en met lid 8 en lid 10 Wrra op het militaire lid van overeenkomstige toepassing is. Art. 44 Wrra bevat een regeling over de onverenigbaarheden en nevenbetrekkingen van de rechterlijke ambtenaren en rechterlijke ambtenaren in opleiding om de schijn van onpartijdigheid te voorkomen. Van belang is dat de leden 2 en 3 voor het militaire lid niet van overeenkomstige toepassing zijn verklaard. Het tweede lid bepaalt dat advocaten niet tevens als rechter-plaatsvervanger werkzaam kunnen zijn in de rechtbank in het arrondissement waarin zij kantoor houden. Volgens het derde lid kunnen leden van het openbaar ministerie geen rechter-plaatsvervanger zijn, tenzij zij gedurende hun aanstelling als rechter-plaatsvervanger buitengewoon verlof hebben opgenomen. Het parket waar zij werkzaam zijn speelt daarbij geen rol.

3.11.

Nu art. 44 lid 3 Wrra, in art. 68 lid 2 RO niet van overeenkomstige toepassing is verklaard op het militaire lid van de militaire kamer van het hof, is er geen wettelijke incompatibiliteit voor leden van het openbaar ministerie om als militair lid in de militaire kamer van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden zitting te nemen. De vraag die het middel centraal stelt, is of de omstandigheid dat bij de behandeling van de zaak in hoger beroep een militair lid is betrokken terwijl dit lid formeel in dienst is van het openbaar ministerie desalniettemin een zwaarwegende aanwijzing oplevert dat de vrees bij verdachte voor partijdigheid van mr. Souer, objectief gerechtvaardigd is.

3.12.

De steller van het middel meent dat die vraag bevestigend dient te worden beantwoord en wijst in dit verband op HR 16 november 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1502, NJ 2000/335 m.nt. A.C. ’t Hart waarin de Hoge Raad volgens de steller van het middel heeft geoordeeld dat een lid van het openbaar ministerie niet als een onpartijdige rechter in de zin van art. 6 EVRM kan worden beschouwd. Ik meen dat de conclusie die de steller van het middel uit dit arrest trekt te kort door de bocht is. De Hoge Raad heeft namelijk daarin niet in zijn algemeenheid geoordeeld dat een lid van het openbaar ministerie niet als een onpartijdige rechter in de zin van art. 6 EVRM kan worden beschouwd. Het waren de concrete omstandigheden van het geval, namelijk dat een officier van justitie als rechter-plaatsvervanger was opgetreden in een strafzaak waarin een directe collega uit hetzelfde parket als behandelend officier van justitie fungeerde, die de Hoge Raad aanleiding gaven hierin een zwaarwegende aanwijzing te zien voor vooringenomenheid dan wel voor de objectief gerechtvaardigde vrees daarvoor.^[12]Tot een vergelijkbaar oordeel kwam de Hoge Raad ten aanzien van een raadsheer in het hof die in een eerdere fase van zijn loopbaan als officier van justitie was betrokken bij het onderzoek naar een medeverdachte van degene die terecht stond.^[13]

3.13.

De Hoge Raad heeft zich voor zover mij bekend niet in zijn algemeenheid uitgelaten over de vraag of een lid van het openbaar ministerie als rechter- of raadsheer-plaatsvervanger kan fungeren. Dat is ook wel verklaarbaar omdat sinds 1 januari 2013 in art. 44 lid 3 Wrra is opgenomen dat leden van het openbaar ministerie niet tevens werkzaam kunnen zijn als rechter- of raadsheer-plaatsvervanger, behoudens de daarin genoemde uitzondering. Het antwoord op de vraag is dus al door de wetgever gegeven. Nu art. 44 lid 3 Wrra echter niet van toepassing is op het militaire lid van de militaire kamer van het hof Arnhem-Leeuwarden, ligt de kwestie in deze zaak weer in volle omvang op tafel.

3.14.

Mijn voormalig ambtgenoot AG Fokkens heeft in zijn conclusie^[14]voorafgaand aan het hiervoor onder 3.11 genoemde arrest van 16 november 1999 een bespiegeling gewijd aan de vraag of de rechtspraak van het EHRM er aan in de weg staat dat ambtenaren van het openbaar ministerie als rechter-plaatsvervanger in strafzaken kunnen optreden, vanwege de schijn van partijdigheid die hierdoor kan worden opgewekt. Hij begint met een overzicht van de relevante Europese rechtspraak die van betekenis is voor een geval als het onderhavige:

“14. In de rechtspraak van het Europese Hof zijn weinig beslissingen te vinden die enige analogie vertonen met de hier aan de orde zijnde kwestie. In bijna alle zaken ging het om de vraag in hoeverre een rechter die voorafgaand aan het onderzoek ter terechtzitting in een andere hoedanigheid - als onderzoeksrechter, vervolgende ambtenaar, verwijzingsrechter, rechter in de zaak van medeverdachten e.d., zie het overzicht bij Veldt, (I), p. 125–147 - bemoeienis heeft gehad met de door hem te berechten zaak nog als onpartijdig kan worden aangemerkt. Van die zaken lijkt de zaak Piersack tegen België (EHRM 1 oktober 1982, Series A, nr. 53) het meeste op de onderhavige zaak. Eén van de leden van het Hof van Assizen dat de zaak berechtte (de voorzitter) was tevoren als 'parketmagistraat' hoofd van de sectie die belast was met de vervolging van de klager. De Belgische cassatierechter oordeelde dat er niet van enige bemoeienis van het sectiehoofd met de vervolging was gebleken, zodat diens onpartijdigheid niet in het geding was. De Commissie echter concludeerde dat het onpartijdigheidsvereiste wél geschonden was, nu, gelet op de hiërarchische organisatie van het parket, de met de zaak belaste officier van justitie onder hiërarchisch toezicht van het hoofd, genoemde parketmagistraat, stond. Het Europees Hof stelde voorop dat leden van het openbaar ministerie die zelf geen bemoeienis met de zaak hebben gehad niet zonder meer zijn uitgesloten van deelname aan de berechting van een zaak waarin 'hun' parket betrokken is geweest. Zo'n radicaal standpunt zou het praktisch onmogelijk maken van het parket over te gaan naar de rechtbank en ernstige problemen opleveren in landen waarin het gebruikelijk is dat functionarissen van de staande magistratuur frequent overgaan naar de zittende magistratuur en omgekeerd. In dit geval, nu de betreffende rechter ten tijde van het grootste deel van het voorbereidend onderzoek als hoofd van de officieren van justitie die in deze zaak met de vervolging belast waren, hen terzake aanwijzingen kon geven en bovendien een aantal stukken van deze zaak tijdens het voorbereidend onderzoek door de onderzoeksrechter ter attentie van hem naar het parket waren gezonden, was er objectief gezien reden voor twijfel van de objectiviteit van het gerecht.

15. Verder is in dit verband van belang de recente uitspraak van het Hof in de zaak Ciraklar tegen Turkije (EHRM 28 oktober 1998, 70/1997/854/1061). De klager in die zaak werd vervolgd voor deelname aan een verboden demonstratie, gebruik van geweld tegen de politie en het maken van separatistische propaganda. Hij was berecht door een college waarvan een militaire rechter deel uitmaakte. De Commissie oordeelde dat er van schending van het onpartijdigheidsvereiste sprake was. Deelname van een militaire rechter in deze zaak '(…) could be interpreted as an intervention by the armed forces in the field of civil justice'. Het Hof maakte een vertaalslag voor wat betreft het strafbare feit en stelde allereerst dat Ciraklar is vervolgd 'for offences regarded ipso facto as directed against Turkey's territorial or national integrity, the democratic order or national security'. Alhoewel de deelname van een militaire rechter met waarborgen is omkleed, doorstond de gang van zaken de objectieve toets niet, zo oordeelde het Hof. Het Hof overwoog:

'Firstly, the judges in question are servicemen who still belong to the army, which in turn takes its orders from the executive. Secondly, they remain subject to military discipline and assessment reports are compiled on them for that purpose. Decisions pertaining to their appointment are to a great extent taken by the administrative authorities and the army. Lastly their term of office as National Security Court judges is only four years and can be renewed.'

16. Ten slotte noem ik in dit verband de zaak Padovani tegen Italië (EHRM 6 juni 1991, Series A, nr. 257 B). In die zaak was conform het Italiaanse Wetboek van Strafvordering een verkorte procedure gevolgd. In die procedure werd de op heterdaad betrapte verdachte - hij werd aangehouden in het bezit van gestolen goederen en vervolgd ter zake van heling - voorgeleid aan de pretore, die verdachte hoorde, een bevel tot voorlopige hechtenis gaf, een behandeling van de zaak ter terechtzitting gelastte en vervolgens de verdachte berechtte en veroordeelde. De Commissie was van oordeel dat 'irrespective of the pretore's actual conduct in concreto, the functions of investigation and judgment were fundementally incompatible'. Het Hof besliste echter anders. Nu het onderzoek van de pretore zich in deze zaak had beperkt tot het horen van de verdachte na hun arrestatie en de rechter zijn bevel tot voorlopige hechtenis onder meer had gegrond op verdachtes eigen verklaringen, waren er geen objectief gerechtvaardigde redenen om de onpartijdigheid van de pretore in twijfel te trekken. Daarbij overwoog het Hof dat de pretore hier handelde overeenkomstig de regels van een speciaal met het oog op de berechting van op heterdaad ontdekte strafbare feiten in het leven geroepen procedure.

17. Zoals ik hierboven al opmerkte biedt de rechtspraak van het Hof geen directe aanknopingspunten voor de beoordeling van het middel. De zaak Padovani lijkt mij in zoverre van betekenis dat het Hof de wettelijke inrichting van de rechtspraak een factor van belang acht voor de beantwoording van de vraag in hoeverre een cumulatie van functies - in die zaak was de pretore niet alleen rechter, maar ook 'officier van justitie' voor zover hij de beslissing tot het aanbrengen van de zaak ter terechtzitting nam - aanvaardbaar is. Uit de zaak Piersack kan worden afgeleid dat de omstandigheid dat een rechter ten tijde van het vooronderzoek lid van het openbaar ministerie was op zich geen reden vormt om aan zijn onpartijdigheid te twijfelen, indien er geen aanwijzingen zijn dat hij met die zaak als lid van het openbaar ministerie enige bemoeienis kan hebben gehad. Daarbij heeft het Hof oog voor de omstandigheid dat in diverse rechtssytemen het frequent overgaan van leden van het openbaar ministerie naar de zittende magistratuur en omgekeerd gebruikelijk is. Dat betekent nog niet dat het volgens het Hof ook aanvaardbaar is dat een lid van het openbaar ministerie tevens optreedt als rechter (-plaatsvervanger) in zaken waarbij leden van zijn parket betrokken zijn, indien hij als lid van het openbaar ministerie geen enkele bemoeienis heeft gehad. Dat zou gelet op de beslissing in de zaak Padovani aanvaardbaar kunnen zijn indien het nationale rechtssysteem zo is ingericht dat leden van het openbaar ministerie ook als rechter kunnen optreden. De beslissing in de zaak Ciraklar wijst uit dat er dan wel voldoende garanties moeten zijn om hun onafhankelijkheid ten opzichte van de vervolgende overheid te waarborgen.”

3.15.

In aanvulling op de rechtspraak die Fokkens bespreekt kan nog worden gewezen op een uitspraak van het EHRM van 26 juli 2011 in de zaak van Huseyn e.a. tegen Azerbeidzjan.^[15]In die zaak was de broer van de ene rechter werkzaam als lid van het openbaar ministerie en werkte de zoon van de andere rechter op het parket voor de officier van justitie die het onderzoek in desbetreffende zaak had gedaan. Ook al waren er geen aanwijzingen dat de broer en zoon enige bemoeienis hadden gehad met de strafzaak achtte het EHRM de vrees van de klager voor een gebrek aan onpartijdigheid objectief gerechtvaardigd:

“168. As to the alleged lack of impartiality on the part of Judge Ibayev, the Court observes that the applicants’ fears were based on the fact that his son was an employee of the Prosecutor General’s Office who was directly subordinate to the prosecutor who had served as a head of the investigation team in the applicants’ case. Given that Judge Ibayev’s son had never been assigned to work on the applicants’ case, the Court considers that this part of the complaint, if viewed separately, concerns a situation where Judge Ibayev’s link with one of the parties to the proceedings might be seen as too remote to objectively justify any fears of lack of impartiality on his part. However, taking into account the fact that both Judges Aleskerov and Ibayev were members of the same three-judge panel of the Assize Court that heard the applicants’ case, the Court considers it inappropriate to view the applicants’ objections in respect of each of these judges independently of each other. The Court considers that, however insignificant and remote the link of Judge Ibayev with the prosecution might have been considered if viewed separately, in the specific context of the present case his situation at least compounded the justified fears mentioned above as to the Assize Court’s lack of impartiality arising from the situation of Judge Aleskerov.

169. The foregoing considerations are sufficient to enable the Court to conclude that the composition of the Assize Court was not such as to guarantee the appearance of its impartiality and that it failed to meet the Convention standard under the objective test.”

3.16.

Wat de Nederlandse situatie betreft schrijft Fokkens dat enerzijds het openbaar ministerie in het kader van de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde een - onpartijdige en niet vooringenomen - bijdrage dient te leveren aan de waarheidsvinding en behoort in te staan voor de rechtmatigheid van opsporing en vervolging.^[16]Van de andere kant ziet hij ook problematische kanten aan de vervulling van het rechter-plaatsvervangerschap door leden van het openbaar ministerie. Hij wijst er in dit verband op dat het openbaar ministerie in toenemende mate als één organisatie optreedt met een landelijk vervolgingsbeleid en richtlijnen die zien op de strafeis, hetgeen aanleiding kan geven tot twijfel over de mate waarin een officier van justitie die in een strafzaak als rechter-plaatsvervanger optreedt, onafhankelijk is van het openbaar ministerie^[17]en vervolgt:

“23. (…)De beslissing in de zaak Padovani geeft geen sterk argument voor de aanvaardbaarheid. Er is immers geen bepaling in de Wet RO die voorziet in de benoeming van officieren van justitie/advocaten-generaal als rechter-plaatsvervanger. Zij kunnen als zodanig benoemd worden omdat zij voldoen aan de wettelijke vereisten voor benoembaarheid en er geen bepaling is die inhoudt dat hun benoeming wettelijk niet is toegestaan, zoals art. 44 Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren een aantal functies noemt die rechterlijke ambtenaren niet als beroep mogen uitoefenen. De enige bepaling die erop duidt dat er geen absolute waterscheiding is tussen het openbaar ministerie en de zittende magistratuur is art. 6c^[18]Wet RO, dat bepaalt dat bij afwezigheid of ontstentenis van de (waarnemend) ambtenaren van het openbaar ministerie de dienst wordt waargenomen door een van de raadsheren of rechters aangewezen door de president van het college. Ook is er geen sprake van een overgang van een functionaris van het openbaar ministerie naar de zittende magistratuur zoals het Hof in Piersack in beginsel aanvaardbaar achtte. Wel kan worden verwezen naar de al decennia bestaande situatie dat officieren van justitie en advocaten-generaal als rechter- of raadsheer-plaatsvervanger optreden terwijl dit nimmer heeft geleid tot twijfel aan hun onpartijdigheid in de zaken waarin zij als rechter optraden. Verder wijs ik erop dat voor zover het gaat om de RAIO-opleiding, welke opleiding door ongeveer 40% van de rechters en officieren van justitie is gevolgd, rechters en officieren van justitie grotendeels dezelfde opleiding krijgen. Dit wettigt de conclusie dat, hoewel niet uitdrukkelijk is voorzien in het optreden van ambtenaren van het openbaar ministerie als rechter-plaatsvervanger, benoeming van officieren van justitie en advocaten-generaal als rechter- of raadsheer-plaatsvervanger past binnen de rechterlijke organisatie van dit moment.

24. Op grond van de beslissing van het Hof in de zaak Ciraklar dient verder vast te staan dat er voldoende waarborgen zijn voor de onafhankelijkheid van een rechter-plaatsvervanger die tevens lid is van het openbaar ministerie ten opzichte van de uitvoerende macht. Ik meen dat die garanties voldoende aanwezig zijn. Niet alleen is een rechter-plaatsvervanger voor het leven benoemd (art. 36, lid 1, 51 lid 1 en 62 lid 1 Wet RO), ook voor hem gelden als hij als rechter functioneert de voorschriften van artikel 11 e.v. Wet RO ten aanzien van ontslag en het in de artikelen 14 e.v. van die wet geregelde toezicht en klachtrecht. Verder is de officier van justitie/advocaat-generaal, zoals hierboven is opgemerkt, in zijn functie van ambtenaar van het openbaar ministerie gehouden zaken onpartijdig te beoordelen, waardoor het onpartijdige karakter van rechterlijk werk in het verlengde ligt van zijn gewone beroepsuitoefening. Tenslotte is ook hij door zijn functie en opleiding doordrongen van de onafhankelijkheid en onpartijdigheid die van de rechter wordt verwacht.”

3.17.

De conclusie van Fokkens is, dat de inzet van ambtenaren van het openbaar ministerie als rechter-plaatsvervanger in strafzaken op zichzelf niet onverenigbaar is met het recht op berechting door een onafhankelijke en onpartijdige rechter. Deze beschouwing dateert echter van meer dan 20 jaar geleden. De opvattingen over de vraag of het zijn van lid van het openbaar ministerie verenigbaar is met het uitoefenen van een rechterlijke functie zijn sindsdien verder geëvolueerd in die zin dat het roer inmiddels is omgegooid.

3.18.

Met ingang van 1 januari 2013 is de Nederlandse wetgeving, meer in het bijzonder de Wrra, op dit punt gewijzigd zoals hiervoor onder 3.9 is geciteerd.^[19]

De aanleiding voor het wetsvoorstel wijziging Wrra van 14 december 2004^[20]was het maatschappelijk debat over de onpartijdigheid en integriteit van rechterlijke ambtenaren. In 2000 en 2001 heeft het Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum (WODC) twee onderzoeken uitgevoerd naar de nevenbetrekkingen die binnen de rechtsprekende macht werden vervuld. In het najaar van 2002 heeft het WODC het onderzoeksrapport “Schijn van partijdigheid” gepubliceerd.^[21]Naar aanleiding van de uitkomsten van de WODC-onderzoeken zijn er wijzigingen van de Wrra voorgesteld met als doel het versterken van het vertrouwen in de onafhankelijkheid, onpartijdigheid en integriteit van de rechterlijke macht. In het wetsvoorstel werden aanvullingen gegeven op de regeling inzake nevenbetrekkingen van rechterlijke ambtenaren.^[22]In 2007 is er een aantal amendementen op dit wetsvoorstel ingediend.^[23]

3.19.

In één van deze amendementen (nr. 10)^[24]werd een verbod voorgesteld voor rechterlijke ambtenaren van het openbaar ministerie om tevens als rechter-plaatsvervanger werkzaam te zijn, tenzij aan betrokkene buitengewoon verlof is verleend. Volgens de toelichting was het amendement bedoeld de schijn van afhankelijkheid en partijdigheid te vermijden.

3.20.

De Raad van State heeft in een algemene opmerking over de context van de voorgestelde amendementen in zijn advies opgemerkt dat het bij de beoordeling van de positie van de rechter-plaatsvervanger in hoofdzaak gaat om het vereiste van onpartijdigheid, en dat art. 6 lid 1 EVRM daarbij een belangrijk uitgangspunt vormt. Ten aanzien van het amendement nr. 10 schrijft de Raad van State (met weglating van noten):

“Bij de benoeming van een officier van justitie tot rechter-plaatsvervanger vergt het aspect van de onafhankelijkheid bijzondere aandacht. Weliswaar treedt de individuele officier van justitie in hoge mate zelfstandig op, maar het is onmiskenbaar dat hij als vervolgende instantie functioneert binnen de hiërarchie van het openbaar ministerie. Hij is uit dien hoofde gebonden aan binnen het openbaar ministerie geldende algemene richtlijnen en dient ook specifieke aanwijzingen op te volgen. Wanneer de officier van justitie zijn rol als vervolgende instantie combineert met die van rechter in strafzaken, kan bij de justitiabele twijfel ontstaan of hij in zijn incidentele optreden als rechter geheel onafhankelijk is. Mede in aanmerking nemend dat het amendement voortbouwt op een beleidslijn die naar verluidt breed wordt gevolgd, onderschrijft de Raad met het oog op het vertrouwen in de onafhankelijkheid van de rechter het amendement.

Echter, in het wetsvoorstel wordt een uitzondering voorzien voor functioneel verlof op eigen verzoek van een lid van het openbaar ministerie. Het College van procureurs-generaal heeft in het over dit amendement uitgebrachte advies gepleit voor behoud van de mogelijkheid door middel van een plaatsvervangerschap de geschiktheid van rechterlijke ambtenaren van het openbaar ministerie voor de zittende magistratuur te kunnen beoordelen. De Raad geeft in overweging de uitzondering in het amendement te beperken tot die rechtbanken waar de officier van justitie actief werkzaam is.”^[25]

3.21.

Met de opmerking dat het amendement voortbouwt op een beleidslijn, die naar verluidt reeds breed wordt gevolgd, doelt de Raad van State neem ik aan op de elders in de stukken aangeduide informatie van de Raad voor de Rechtspraak dat in de rechtspraktijk al conform het voorgestelde amendement wordt gehandeld. In de Leidraad nevenfuncties voor rechterlijke en gerechtsambtenaren was toentertijd onder meer als aanbeveling opgenomen dat het ongewenst is dat leden van het openbaar ministerie optreden als strafrechter, tenzij zij voor de omvang van hun aanstelling bij een gerecht zijn gedetacheerd. Deze aanbeveling zou blijkens de toelichting op de aanbeveling komen te vervallen, als het voorliggende wetsvoorstel zou worden aangenomen en in werking zou zijn getreden.^[26]Inmiddels is deze aanbeveling inderdaad uit de Leidraad verdwenen.^[27]

3.22.

De door de Raad van State bepleite beperking van de uitzondering tot rechtbanken waar de officier van justitie actief is, is niet overgenomen. Sinds 1 januari 2013 geldt dus art. 44 lid 3 Wrra waarin is opgenomen dat leden van het openbaar ministerie niet als rechter-plaatsvervanger kunnen optreden tenzij aan hen buitengewoon verlof is verleend.

3.23.

Zoals gezegd zijn art. 44 lid 2 en 3 Wrra niet van overeenkomstige toepassing op het militaire lid van de militaire kamer van het hof Arnhem-Leeuwarden. De steller van het middel merkt hierover op dat het uitsluiten van deze twee leden een logisch gevolg lijkt te zijn van het feit dat militaire leden normaliter niet ook advocaat of officier van justitie zullen zijn, aangezien zij nu juist bij een onderdeel van de krijgsmacht in dienst moeten zijn.

3.24.

Ik denk ook dat het in onderhavige zaak gaat om een situatie die de wetgever niet heeft voorzien. Dat valt af te leiden uit de wetsgeschiedenis van art. 68 lid 2 RO. Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel tot wijziging van de Wrra zijn voorstellen gedaan om de regeling inzake nevenbetrekkingen van rechterlijke ambtenaren in de wet RO te wijzigen.^[28]In dat verband is ook de positie van deskundigen die deel uitmaken van meervoudige bijzondere kamers van rechtbanken en gerechtshoven besproken. Daarbij is voorgesteld dat voor deze deskundige leden een regeling inzake hun nevenbetrekkingen komt te gelden die zo veel mogelijk gelijk is aan die voor rechterlijke ambtenaren met rechtspraak belast in de (nieuwe) art. 44 en 44a van de Wrra. Uit de toelichting blijkt dat bij het benoemen van uitzonderingen op die bepalingen van de Wrra de deskundigen gelijkgesteld zijn aan rechter-plaatsvervangers die hun hoofdbetrekking “buiten de rechterlijke macht vervullen”.^[29]In dat licht moet ook de gelijktijdig ingevoerde aanpassing van art. 68 lid 2 RO worden bezien waarin art. 44 lid 3 Wrra buiten toepassing is gelaten. Het staat niet met zoveel woorden in de wetsgeschiedenis, maar aannemelijk is dat men er hierbij van uit is gegaan dat militaire leden gelijk kunnen worden gesteld aan rechter-plaatsvervanger die hun hoofdbetrekking buiten de rechterlijke macht vervullen. Aan de mogelijkheid dat een militair lid tevens tot het openbaar ministerie behoort is kennelijk helemaal niet gedacht.

3.25.

De hamvraag in onderhavige zaak blijft of de omstandigheid dat het militaire lid tijdens de berechting door de militaire kamer van het hof Arnhem-Leeuwarden formeel nog steeds in dienst was bij het openbaar ministerie een zwaarwegende aanwijzing oplevert dat de vrees bij de verdachte voor partijdigheid van het militaire lid objectief gerechtvaardigd is?

3.26.

Ik meen, met de steller van het middel, dat deze vraag positief moet worden beantwoord.

3.27.

Het belangrijkste argument daarvoor is de hiervoor geschetste ontwikkeling in de standpunten over de verenigbaarheid van het zijn van lid van het openbaar ministerie met het rechter-plaatsvervangerschap, die heeft geleid tot de invoering van art. 44 lid 3 Wrra in 2013. Zoals hiervoor beschreven was er toen reeds lange tijd een terugkerend debat gaande over de onpartijdigheid en integriteit van rechterlijke ambtenaren. Uit een enquête die het WODC in het kader van zijn onderzoek begin 2000 heeft gehouden onder rechters, leden van het openbaar ministerie, advocaten en bestuursrechtelijke hulpverleners werd de functiecombinatie rechter en lid van het openbaar ministerie het vaakst (54%) onverenigbaar genoemd.^[30]Ook de Raad van State onderschrijft deze incompatibiliteit en verwijst in dit verband naar de hiërarchie van het openbaar ministerie en de gebondenheid van de officier van justitie aan richtlijnen.^[31]Uit de parlementaire geschiedenis blijkt bovendien dat dit in lijn is met de reeds langer bestaande rechtspraktijk. Art. 44 lid 3 Wrra houdt een rigoureus geformuleerde onverenigbaarheid in, waarbij alleen bij buitengewoon verlof de rechterlijke ambtenaar werkzaam bij een tot het openbaar ministerie behorend parket rechter-plaatsvervanger mag zijn. Een detachering volstaat niet.

3.28.

Een ander argument is dat uit de wetsgeschiedenis kan worden opgemaakt dat de buiten toepassing verklaring van art. 44 lid 3 Wrra in art. 68 lid 2 RO kennelijk is gebaseerd op de veronderstelling dat een militair lid niet tevens lid van het openbaar ministerie kan zijn. Een situatie zoals die zich in onderhavige zaak voordoet is kennelijk niet voorzien.

3.29.

Uit de hiervoor aangehaalde uitspraak van het EHRM in de zaak Huseyn e.a. tegen Azerbeidzjan (zie onder 3.15) kan worden afgeleid dat ook in een situatie waarin een verder verwijderd verband bestaat tussen de rechter en het openbaar ministerie, volgens het EHRM een objectieve vrees voor partijdigheid gerechtvaardigd kan zijn.

3.30.

Mr. Souer, was ten tijde van de behandeling van onderhavige zaak formeel nog steeds lid van het openbaar ministerie. Daar komt bij dat mr. Souer kennelijk jarenlang ook daadwerkelijk als officier van justitie voor het openbaar ministerie werkzaam is geweest.

3.31.

Alles afwegend meen ik dat deze omstandigheden een zwaarwegende aanwijzing dat de vrees van de verdachte voor partijdigheid van het militaire lid objectief gerechtvaardigd is.

3.32.

Het eerste middel slaagt en dat zou betekenen dat de andere middelen geen bespreking meer behoeven. Voor het geval de Hoge Raad tot een ander oordeel komt zal ik de overige middelen toch behandelen.

4.Het tweede middel

4.1.

Het tweede middel keert zich tegen de verwerping van het verweer dat het tenlastegelegde feit deels is verjaard. Meer in het bijzonder wordt geklaagd dat het hof heeft verzuimd het openbaar ministerie partieel niet ontvankelijk te verklaren voor wat betreft de ten laste gelegde periode, gelegen vóór 20 maart 2013, te weten het deel van de ten laste gelegde periode voor zover die meer dan zes jaar voor het moment van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding op 20 maart 2019 ligt.

Volgens de steller van het middel heeft het hof ten onrechte geoordeeld dat het inhoudelijk betrekken van de voorzitter van de militaire kamer van de rechtbank bij het planningsproces met het oog op het ter zitting aanbrengen van de zaak Schaarsbergen is aan te merken als een daad die erop is gericht een voor tenuitvoerlegging vatbare beslissing van de rechter te verkrijgen. De beslissing van het hof dat de verjaring derhalve zou zijn gestuit op 2 november 2018 is onjuist en onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

5.De procedure

5.1.

Bij inleidende dagvaarding d.d. 20 maart 2019^[32]van de verdachte om op 9 mei 2019 te verschijnen op de terechtzitting van de meervoudige militaire kamer van de rechtbank Gelderland is het volgende ten laste gelegd:

“hij als militair in of omstreeks de periode van 18 maart 2013 tot en met 22 maart 2013, te of nabij Bergen Hohne en/of Münster Süd (Duitsland), in elk geval in Duitsland, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, opzettelijk (de) solda(a)t(en) [slachtoffer 3] en/of [slachtoffer 2] , die toen militair waren, althans die bij of ten behoeve van de krijgsmacht werkzaam waren, feitelijk heeft/hebben bedreigd met geweld en/of feitelijk heeft/hebben aangerand door toen en daar opzettelijk die [slachtoffer 3] en/of [slachtoffer 2] op de grond liggend tussen hem, verdachte, en zijn mededader(s) in te klemmen, althans vast te houden en/of(vervolgens) met ontbloot onderlichaam op het gezicht, althans hoofd van die [slachtoffer 3] en/of [slachtoffer 2] te gaan zitten.”

5.2.

Ten laste van de verdachte heeft het hof bij het hier bestreden arrest hiervan bewezen verklaard dat:

“hij als militair in de periode van 18 maart 2013 tot en met 22 maart 2013 in Duitsland, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk de soldaten [slachtoffer 3] en [slachtoffer 2] , die toen militair waren, feitelijk heeft aangerand door toen en daar opzettelijk met ontbloot onderlichaam op het gezicht, althans hoofd van die [slachtoffer 3] en/of [slachtoffer 2] , op de grond liggend en ingeklemd tussen verdachtes mededaders te gaan zitten.”

5.3.

De rechtbank heeft het deel van de tenlastelegging dat zag op de periode vóór 20 maart 2013 als verjaard aangemerkt en het openbaar ministerie ten aanzien van die periode niet-ontvankelijk verklaard.^[33]Het hof heeft deze beslissing vernietigd en geoordeeld dat het tenlastegelegde niet (gedeeltelijk) is verjaard voor wat betreft de ten laste gelegde periode en dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in de strafvervolging. Het hof heeft deze beslissing als volgt gemotiveerd:

“(…) Uit het dossier blijkt dat er - voorafgaand aan het uitbrengen van de dagvaarding - uitgebreid is gecorrespondeerd over het aanbrengen van de onderhavige strafzaak en het aanbrengen van de strafzaken van de medeverdachten (verder gezamenlijk de zaak of de zaken Schaarsbergen genoemd), bij de militaire kamer van de rechtbank. Bij die correspondentie was zowel het openbaar ministerie, als de verdediging, als de militaire kamer van de rechtbank betrokken. Uit de correspondentie blijkt onder meer het volgende.

In een e-mailbericht van 11 september 2018 heeft de parketsecretaris namens de officier van justitie aan de (toenmalige) raadsman van verdachte laten weten van welk feit verdachte werd beschuldigd en meegedeeld dat verdachte voor dit feit zal worden gedagvaard. Op 21 september 2018 heeft de raadsvrouw van een medeverdachte, mede namens de (toenmalige) raadsman van verdachte, aan de officier van justitie laten weten dat er geen behoefte bestond aan een regiezitting. Er werd verzocht om in contact te blijven over de planning van de inhoudelijke behandeling van de zaak. Uit een aantal e-mailberichten van 18 tot en met 22 oktober 2018 blijkt vervolgens dat het openbaar ministerie daarna doende was met het aanbrengen van de zaak, waarbij rekening moest worden gehouden met de verhinderdata van de raadslieden, de officier van justitie en de militaire kamer van de rechtbank. In het strafdossier bevindt zich een e-mailbericht van 2 november 2018 van de voorzitter van de militaire kamer van de rechtbank aan de officier van justitie mr. A.C.J. Nettenbreijers waaruit volgt dat de voorzitter (in ieder geval) vanaf die datum inhoudelijk is betrokken bij het aanbrengen op een zitting van de zaak Schaarsbergen. Op 27 november 2018 is de concept-tenlastelegging naar de (toenmalige) raadsman van verdachte verstuurd, waarna op 20 maart 2019 de daadwerkelijke dagvaarding uit is gegaan met exact dezelfde inhoud als het concept. Ten slotte is op 14 maart 2019 nog gecorrespondeerd tussen de griffier van de rechtbank en het openbaar ministerie over de indeling van de zittingsdagen op 9 en 10 mei 2019.

Het hof stelt vast dat ingeval van omvangrijke en complexe strafzaken - zoals de zaak Schaarsbergen - waarbij sprake is van een gelijktijdige behandeling van zaken tegen meerdere verdachten met verschillende raadslieden, in het belang van alle procespartijen een planningsproces voor afstemming van de beschikbaarheid van procespartijen en zittingsruimte in het zittingsrooster noodzakelijk is voordat de definitieve individuele dagvaardingen kunnen worden uitgebracht. Het rauwelijks uitbrengen van dagvaardingen verstaat zich in dit soort omvangrijke zaken niet met alle belangen.
Naar het oordeel van het hof is het inhoudelijk betrekken van de voorzitter van de militaire kamer van de rechtbank in deze zaak bij dit planningsproces met het oog op het ter zitting aanbrengen van de strafzaak, onder voormelde omstandigheden, aan te merken als een daad die erop is gericht een voor tenuitvoerlegging vatbare beslissing van de rechter te verkrijgen. De vervolging - en het “zoeken” naar geschikte data voor de behandeling - was vanaf dat moment voor de rechtbank immers evident en hoewel het de officier van justitie nadien formeel nog vrij stond verdachte niet te dagvaarden, zou dit na deze datum niet meer zonder concreet overleg met de voorzitter van de militaire kamer van de rechtbank hebben gekund en is hiervan ook nadien niet gebleken. Anders dan de verdediging is het hof dus van oordeel dat geen sprake is van louter feitelijke en informele handelingen. Dat deze daden gericht op het van de rechter te verkrijgen van een voor tenuitvoerlegging vatbare beslissing per e-mail zijn verricht, doet aan het voorgaande niet af, nu het hierbij om een in de huidige tijd volstrekt gangbaar communicatiemiddel gaat, ook tussen leden van de rechtspraak, het openbaar ministerie en de verdediging.

In deze zaak en onder deze omstandigheden is de verjaring naar het oordeel van het hof gestuit op de datum van het e-mailbericht van de voorzitter van de militaire kamer van de rechtbank op 2 november 2018.”

5.4.

Het e-mailbericht van 2 november 2018 van de voorzitter van de militaire kamer van de rechtbank aan de officier van justitie waar het hof in haar overweging aan refereert luidt als volgt:

“(…) Verder heb ik een vraagje over een nieuwe zaak, die kennelijk betrekking heeft op “Schaarsbergen”. Zo is het aan mij doorgegeven (…) De Verkeerstoren liet mij weten op zoek te zijn naar 2 zittingsdagen. Maar nu vroeg ik me af of er al direct naar een inhoudelijke behandeling kan worden toegewerkt? Denk je niet dat de verdediging eerst nog behoefte heeft aan een regiezitting?”

6.Bespreking van het tweede middel

6.1.

Zoals gezegd keert het tweede middel zich tegen de verwerping van het verweer dat het tenlastegelegde feit deels is verjaard. De hier toepasselijke wettelijke bepalingen luiden als volgt:

Art. 70 lid 1 Sr:

“Het recht tot strafvordering vervalt door verjaring: (…)

2° in zes jaren voor de misdrijven waarop geldboete, hechtenis of gevangenisstraf van niet meer dan drie jaren is gesteld.”

Art. 71 Sr:

“De termijn van verjaring vangt aan op de dag na die waarop het feit is gepleegd, (…).”

Art. 72 Sr lid 1 Sr:

“Elke daad van vervolging stuit de verjaring, (…).”

Art. 140 Wetboek van Militair Strafrecht:

“Met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie wordt gestraft de militair die opzettelijk een andere militair of iemand, die anderszins bij of ten behoeve van de krijgsmacht werkzaam is, feitelijk bedreigt met geweld of feitelijk aanrandt.”

6.2.

Het als militair opzettelijk een andere militair feitelijk aanranden zoals aan de verdachte is ten laste is gelegd, is verboden en strafbaar gesteld bij art. 140 Wetboek van Militair Strafrecht. Het handelen in strijd met deze bepaling wordt bedreigd met een gevangenisstraf van ten hoogste twee jaar en wordt - gelet op het feit dat deze bepaling is opgenomen in het ‘Tweede Boek. Misdrijven’ en Titel VIII “Misdrijven tegen de persoon” - aangemerkt als een misdrijf.

6.3.

Op grond van art. 70, lid 1 aanhef en onder 2° bedraagt de verjaringstermijn in het onderhavige geval ten hoogste zes jaar. Art. 71 Sr bepaalt dat de termijn van verjaring aanvangt op de dag na die waarop het ten laste gelegde feit is gepleegd, dat betekent in onderhavige zaak op 19 maart 2013, te weten een dag na aanvang van de tenlastegelegde periode.^[34]

6.4.

Ingevolge art. 72 lid 1 Sr stuit elke daad van vervolging de verjaring. Sinds de inwerkingtreding op 1 januari 2006 van de wet van 16 november 2005, Stb
.595 (opheffing verjaringstermijn bij zeer ernstige delicten) geldt niet meer de eis dat die daad de vervolgde bekend of betekend moet zijn.^[35]Als een daad van vervolging in de zin van de genoemde bepaling is aan te merken een daad van of namens een justitiële autoriteit die erop gericht is tot een voor tenuitvoerlegging vatbare strafrechtelijke uitspraak te geraken.^[36]Daarbij valt te denken aan de klassieke daden van vervolging door het openbaar ministerie, zoals het vorderen van onderzoek door de rechter-commissaris op grond van art. 181 Sv, een vordering tot doorzoeking ter inbeslagneming ex art. 110 Sv of het uitbrengen van een dagvaarding, maar ook handelingen van het openbaar ministerie die zijn gericht op executie van het vonnis zoals de verstekmededeling of de aanhouding ter executie. Verder kunnen handelingen van de rechter als daden van vervolging worden aangemerkt. Het moet dan gaan om handelingen die de strekking hebben tot een eindbeslissing over de zaak te komen. Zo leiden het aanzeggen van een nieuw tijdstip om de zaak te behandelen, de verwijzing of terugwijzing door de Hoge Raad en het veroordelend vonnis tot stuiting van de verjaring.^[37]

6.5.

Het hof heeft geoordeeld dat de verjaring in onderhavige zaak is gestuit op de datum van het e-mailbericht van de voorzitter van de militaire kamer van de rechtbank op 2 november 2018. De vraag die moet worden beantwoord is of deze handeling van de rechter kan worden aangemerkt als een daad van vervolging in de zin van art. 72 lid 1 Sr.

6.6.

De steller van het middel meent van niet en wijst in dit verband op HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN1028, waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat een brief van de officier van justitie inhoudende de mededeling dat hij van plan is de verdachte te vervolgen voor in de brief aangeduide strafbare feiten niet als een daad van vervolging in de zin van art. 72 Sr kan worden aangemerkt omdat dit geen daad betreft die erop is gericht een voor tenuitvoerlegging vatbare beslissing van de rechter te verkrijgen. Volgens de steller van het middel is in onderhavige zaak sprake van een vergelijkbare situatie nu de correspondentie van en naar het openbaar ministerie, inclusief genoemd email-bericht van 2 november 2018, over het plannen van zittingsdata slechts is te kwalificeren als handelingen die dienen ter voorbereiding van een daadwerkelijke daad van vervolging, namelijk het uitbrengen van de dagvaarding aan de verdachte waarin hij tegen een concrete datum en voor een concreet feit wordt opgeroepen om bij de rechtbank te verschijnen. Die inleidende dagvaarding is uiteindelijk op 20 maart 2019 uitgebracht. Het hof heeft in dit verband overwogen dat het om een omvangrijke en complexe strafzaak gaat waarbij sprake is van een gelijktijdige behandeling van zaken tegen meerdere verdachten die afstemming over de planning noodzakelijk maakte voordat de individuele dagvaardingen konden worden uitgebracht. In het licht van deze omstandigheid kan volgens het hof het inhoudelijk betrekken van de voorzitter bij de planning worden aangemerkt als een daad van vervolging.

6.7.

Mijns inziens merkt de steller van het middel terecht op dat het openbaar ministerie ook na het email-bericht van 2 november 2018 nog steeds kon besluiten om de verdachte niet te dagvaarden. Het hof heeft dit ook met zoveel woorden onderkend maar is van oordeel dat dit - anders dan na eerdere correspondentie vanuit het openbaar ministerie - na deze datum niet meer zonder concreet overleg met de voorzitter van de militaire kamer van de rechtbank zou hebben gekund en om die reden niet als een louter feitelijke en formele handeling kon worden beschouwd. Ik kan het hof hierin niet volgen. De voorzitter van de kamer heeft in genoemd email-bericht immers enkel bij de officier van justitie geïnformeerd naar de stand van zaken met betrekking tot de planning, zodat niet valt in te zien hoe deze handeling als daad van vervolging kan worden aangemerkt.

6.8.

Dat betekent dat de in art. 70 lid 1 aanhef en onder 2 bepaalde termijn van zes jaar op 20 maart 2019 is verstreken en het recht op strafvordering van het tenlastegelegde vóór 20 maart 2019 is komen te vervallen, zodat het openbaar ministerie partieel alsnog niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging.^[38]

6.9.

Het middel slaagt.

7.Het derde middel

7.1.

Het derde middel klaagt dat (i) het hof ten onrechte bewezen heeft verklaard dat sprake was van militaire aanranding als bedoeld in art. 140 Wetboek van Militair Strafrecht, nu uit de door het hof gebruikte bewijsmiddelen niet (toereikend) kan worden afgeleid dat hier sprake van is geweest althans (ii) dat het hof is afgeweken van het door de verdediging naar voren gebrachte uitdrukkelijk onderbouwde standpunt met betrekking tot de betrouwbaarheid van de verklaringen van de door [slachtoffer 3] , [slachtoffer 2] en [betrokkene 4] afgelegde verklaringen over de betrokkenheid en de rol van de verdachte, mede vanwege de inhoud en indringendheid van de naar voren gebrachte argumenten, zonder daarvoor een toereikende en begrijpelijke motivering te geven.

7.2.

Voor het leesgemak herhaal ik hier hetgeen ten laste van de verdachte bewezen is verklaard:

7.3.

Deze bewezenverklaring is gebaseerd op de volgende bewijsmiddelen:^[39]

“1. Het (…) schriftelijke bescheid, inhoudende Verslag commissie van huishoudelijk onderzoek, gespreksverslag [slachtoffer 3] , rang: soldaat der tweede klasse, van 17 juni 2013 (..) inhoudende (…):

In februari 2013 ben ik bij de compagnie gekomen en geplaatst bij de Mortiergroep. Er is ook een geintje ‘drie man tillen’ uitgehaald. Ik werd door twee man vastgehouden en de derde ging met zijn blote billen in mijn gezicht zitten. Dit was op een oefening in Duitsland. Soldaat [verdachte] en soldaat [betrokkene 4] waren daarbij betrokken.

2. Het (…) proces-verbaal van aangifte (…), opgemaakt op 11 december 2017, (…) inhoudende (…)de verklaring van aangever [slachtoffer 3] :

Tegen [verdachte] wil ik aangifte doen van aanranding. Dit is gebeurd in 2013 op oefening in Trauen, Duitsland. Dit was van 18 tot 22 maart 2013. Er kwamen twee groepsleden naar mij toe en die vroegen of ik 100 kilo kon tillen. Dit waren de soldaten [verdachte] en [betrokkene 4] . Onder meer [betrokkene 4] haakte zijn armen in mij en trok mij naar de grond. Toen moest ik opstaan. Ik probeerde overeind te komen. Dat lukte niet. Toen kwam soldaat [verdachte] aan en die ging boven mij staan. Hij trok zijn broek naar beneden en ging toen met zijn behaarde kont en ballen over mijn gezicht. Hij wreef heen en weer. Ik vond dat smerig. Ik lag op mijn rug in de sneeuw en kon geen kant op.

3. Het (…) schriftelijke bescheid, inhoudende Verslag commissie van huishoudelijk onderzoek, gespreksverslag [slachtoffer 2] , rang: soldaat der tweede klasse, van 17 juni 2013 (…) inhoudende (…):

Er is een grap met mij uitgehaald, te weten: ‘drie man tillen’. Dit houdt in dat twee mensen op je armen gaan zitten en de derde laat zijn broek zakken en gaat met zijn blote kont op je gezicht zitten. Dit is in maart gebeurd tijdens een oefening. Soldaat [betrokkene 4] hield mij vast en soldaat [verdachte] ging op mijn gezicht zitten. Dit hebben ze dezelfde dag ook met soldaat [slachtoffer 3] gedaan.

4. Het (….) proces-verbaal van aangifte (…), opgemaakt op 13 januari 2018 (…) inhoudende (…) de verklaring van aangever [slachtoffer 2] :

Het ‘drie man tillen’ vond plaats in Trauen in Duitsland toen we op oefening waren. We waren sneeuwballen aan het gooien, want er lag sneeuw. Toen werd er door [verdachte] gevraagd of ik drie man kon tillen. Ik vroeg wat dat was. Ze legden het uit en ik stemde in. Ik moest op de grond liggen, op de rug. Dan haken twee man in je armen. Onder meer [betrokkene 4] hield mij vast. Toen deed [verdachte] zijn broek uit, ook de onderbroek. Dan zie je zijn blote bilnaad op je afkomen. Dan gaat hij heen en weer over je neus. Mijn neus zat tussen zijn billen. Twee tellen later deden ze het bij [slachtoffer 3] .

5. Het (….) proces-verbaal van verhoor verdachte (…) opgemaakt op 31 januari 2018 (…) inhoudende, (…) de verklaring van verdachte [betrokkene 4] :

Er wordt mij voorgehouden dat [slachtoffer 2] verklaarde dat in Trauen het ‘drie man tillen’ bij hem is gedaan en dat ik erbij was. Ik weet wel dat één van die jongens erbij was toen het met de ander gebeurde. Die hielp mee met het vasthouden zeg maar. Ik weet niet meer wie van de twee dat was. Met die jongens bedoel ik [slachtoffer 3] en [slachtoffer 2] .”

7.4.

Het hof heeft in het bestreden arrest het standpunt van de verdediging als volgt weergegeven:

“ Verdachte heeft ontkend het hem tenlastegelegde te hebben begaan. De raadsvrouw heeft zich op het standpunt gesteld dat verdachte dient te worden vrijgesproken van het hem tenlastegelegde wegens een gebrek aan wettig bewijs. De verklaringen van aangevers zijn onbetrouwbaar en dienen te worden uitgesloten van het bewijs. Daarbij is gewezen op inconsistenties en onjuistheden in de verklaringen. Er is geen objectief ondersteunend bewijs voorhanden. (…)”

7.5.

Het hof heeft ten aanzien van het bewezenverklaarde het volgende overwogen:

“Het hof is van oordeel dat de door de raadsvrouw gevoerde verweren strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde worden weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen en ziet geen reden om de bewijsmiddelen uit te sluiten van het bewijs. Het hof overweegt daartoe in bijzonder het volgende.

Op 17 juni 2013 is in het kader van een huishoudelijk onderzoek een gesprek gevoerd met [slachtoffer 3] , waarvan een verslag is opgemaakt. [slachtoffer 3] heeft toen verteld dat bij hem het geintje ‘drie man tillen’ is uitgehaald en dat (onder meer) soldaat [verdachte] daarbij betrokken was. Ook soldaat [betrokkene 4] was erbij.

Op 11 december 2017 heeft [slachtoffer 3] aangifte gedaan. In zijn aangifte verklaart hij dat het ‘drie man tillen’ in Trauen, Duitsland, heeft plaatsgevonden, tijdens een oefening die van 18 tot en met 22 maart 2013 plaatsvond. Terwijl hij door twee anderen, waaronder soldaat [betrokkene 4] , werd vastgehouden, ging [verdachte] boven hem staan, deed zijn broek naar beneden en ging met zijn kont en ballen over het gezicht van aangever.

Op 17 juni 2013 is in het kader van een huishoudelijk onderzoek een gesprek gevoerd met [slachtoffer 2] , waarvan een verslag is opgemaakt. In dit gesprek heeft [slachtoffer 2] verteld dat bij hem de grap ‘drie man tillen’ is uitgehaald. [verdachte] ging op zijn gezicht zitten en dezelfde dag is dit ook met [slachtoffer 3] gedaan. Ook soldaat [betrokkene 4] was erbij. Op 13 januari 2018 heeft [slachtoffer 2] aangifte gedaan. In zijn aangifte verklaart hij dat het ‘drie man tillen’ plaatsvond in Trauen in Duitsland, tijdens een oefening. Terwijl hij op zijn rug lag en werd vastgehouden door twee mannen, waaronder soldaat [betrokkene 4] , deed [verdachte] zijn broek en onderbroek.uit en ging heen en weer over de neus van [slachtoffer 2] . Twee tellen later deden ze het bij [slachtoffer 3] .

[betrokkene 4] is op 31 januari 2018 als verdachte gehoord. Nadat hem is voorgehouden dat [slachtoffer 2] heeft verklaard dat in Trauen het ‘drie man tillen’ bij hem is gedaan en dat [betrokkene 4] daarbij aanwezig was, heeft [betrokkene 4] verklaard dat hij weet dat één van de jongens erbij was toen het met de ander gebeurde. Met die jongens bedoelde hij [slachtoffer 3] en [slachtoffer 2] .

Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de verklaringen van aangevers te twijfelen. Op hoofdpunten zijn de verklaringen van aangevers namelijk consistent en zij vinden steun in elkaar. Bovendien worden de verklaringen op essentiële punten ondersteund door de verklaring van getuige [betrokkene 4] . Het hof overweegt verder dat aangevers van meet af aan [verdachte] hebben aangewezen als (een van) de schuldige(n) en dat zij telkens concreet spreken over dit incident, terwijl er ruim vier jaar zit tussen het gesprek in het kader van het huishoudelijk onderzoek en het doen van aangifte. Dat de verklaringen op punten, die naar het oordeel van het hof van ondergeschikt belang en niet van belang voor de bewijsvraag zijn - zoals wie nu precies de omstanders waren van het incident - soms verschillen, doet aan het voorgaande en de bruikbaarheid van die verklaringen als bewijsmiddel niet af. Ten slotte heeft het hof bij het voorgaande oordeel betrokken dat aangevers zich verder niet negatief hebben uitgelaten over verdachte, maar enkel verklaren over de door hem verrichte handelingen (die later aan verdachte zijn tenlastegelegd). Aanvankelijk waren aangevers zoals blijkt uit hun eerste verklaringen ook niet uit op het doen van aangifte. Uit niets is gebleken dat aangevers verdachte noemen om hem maar ergens van te kunnen beschuldigen, zoals verdachte ter terechtzitting van het hof heeft geopperd.”

8.Bespreking van het derde middel

8.1.

Het derde middel bestaat uit twee deelklachten die zich keren tegen de bewezenverklaring.
Eerste deelklacht: het bewezenverklaarde volgt niet uit bewijsmiddelen

8.2.

De eerste deelklacht klaagt dat uit geen van de verklaringen die zijn opgenomen in de bewijsmiddelen kan volgen dat de verdachte, zoals wel door het hof is bewezenverklaard, op het gezicht van [slachtoffer 3] is gaan zitten en dat de militaire aanranding daaruit zou hebben bestaan. Dat zie ik anders. Reeds uit het eerste bewijsmiddel, een verslag van een gesprek met [slachtoffer 3] volgt dat [slachtoffer 3] door twee man werd vastgehouden en dat er een derde met zijn blote billen in zijn gezicht ging zitten. [betrokkene 4] en [verdachte] waren hierbij betrokken. Hieruit blijkt nog niet wie welke handeling heeft verricht. Dat blijkt wel uit het derde bewijsmiddel, het verslag van een gesprek met [slachtoffer 2] , waarin staat vermeld dat [betrokkene 4] [slachtoffer 2] vasthield en [verdachte] op zijn gezicht ging zitten en dat zij dit dezelfde dag ook met [slachtoffer 3] hebben gedaan. Dat in de aangiftes (de bewijsmiddelen 2 en 4) deze handeling feitelijk iets anders wordt omschreven, kort gezegd, dat [verdachte] met zijn ontblote onderlichaam over het gezicht van de slachtoffers heen en is weer is gegaan doet niet af aan de bewezenverklaring van eerder genoemde handeling die volgt uit twee bewijsmiddelen en het onzedelijk karakter van de aanranding illustreert.

8.3.

Verder wordt gesteld dat uit de door het hof gebruikte verklaringen voor het bewijs van [slachtoffer 2] enkel blijkt dat hij het ‘drie man tillen’ vrijwillig heeft ondergaan, zodat zonder nadere motivering die ontbreekt niet duidelijk is waarom de bewezenverklaarde gedragingen onder die omstandigheden feitelijke aanranding opleveren. Dat [slachtoffer 2] de bewezenverklaarde gedraging vrijwillig zou hebben ondergaan baseert de steller van het middel op het verslag dat is gemaakt naar aan aanleiding van het gesprek met [slachtoffer 2] (bewijsmiddel 3) waarin hij ‘drie man tillen’ omschrijft als een grap en de aangifte van [slachtoffer 2] (bewijsmiddel 4) waarin [slachtoffer 2] verklaart dat hij heeft gevraagd wat ‘drie man tillen inhoudt en dat hij - nadat hem daar uitleg over was gegeven - daarmee heeft ingestemd. In een voetnoot in de toelichting wordt gewezen op een uitspraak van de Rb Arnhem 26 maart 2012, ECLI:NL:RBARN:2012:BW0445 waarin de verdachte had verklaard dat het ‘drie man tillen’ bij wijze van grap, zoals in het kader van ontgroeningen, had plaatsgevonden. De rechtbank heeft in die zaak uitgebreid gemotiveerd waarom in die zaak sprake was van opzet op feitelijke aanranding en niet van een grap. Ik ben van mening dat het hof in onderhavige zaak niet gehouden was tot een dergelijke motivering nu het evident is - om met de woorden van voornoemde rechtbank te spreken - dat ‘een dergelijk ritueel zodanig buitensporig is dat niet alleen de grens tot welke een grap zich kan uitstrekken, maar ook de grenzen die het Wetboek van Militair Strafrecht aan de gedraging van een militair stelt, wordt overschreden.’ Dat de rechtbank in die zaak wel de noodzaak voelde om hier een nadere motivering aan te wijden zal zijn ingegeven door het feit dat de verdachte zelf had aangevoerd dat het om een grap ging. In onderhavige zaak wordt enkel gewezen op het feit dat het slachtoffer dit woord in de mond heeft genomen. Dat wil natuurlijk niet zeggen dat deze het ook daadwerkelijk als een grap heeft beschouwd. Het tegendeel blijkt immers uit het feit dat hij aangifte hiervan heeft gedaan. Bovendien blijkt uit de in de bewijsmiddelen opgenomen omstandigheden dat geen sprake was van vrijwilligheid; de slachtoffers werden ingeklemd vastgehouden door twee mededaders terwijl de feitelijke aanranding plaatsvond.

8.4.

Dat betekent dat de eerste deelklacht faalt.

Tweede deelklacht: de afwijzing van de betrouwbaarheidsverweren

8.5.

De tweede deelklacht richt zich tegen de beslissing van het hof om, in afwijking van wat daarover door de verdediging ter zitting is aangevoerd, bepaalde verklaringen als betrouwbaar aan te merken en voor het bewijs te gebruiken.

8.6.

Vooropgesteld dient te worden dat voor dergelijk klachten in cassatie maar zeer beperkt plaats is. Het is immers de rechter die over de feiten oordeelt, die beslist wat hij van het beschikbare bewijsmateriaal betrouwbaar en bruikbaar vindt en aan welk bewijsmateriaal hij geen waarde toekent. De feitenrechter hoeft deze beslissingen over de selectie en waardering van het bewijsmateriaal niet te motiveren. Dat is anders in een aantal specifieke gevallen, onder meer wanneer door of namens de verdachte een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is ingenomen ten aanzien van het gebruikte bewijsmateriaal. Hoe ver die motiveringsplicht gaat, hangt onder meer af van de inhoud en indringendheid van de argumenten die zijn aangevoerd. Die motiveringsplicht gaat niet zo ver dat bij de niet-aanvaarding van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt op ieder detail van de argumentatie moet worden ingegaan.^[40]

8.7.

In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat de verdediging in hoger beroep uitgebreid is ingegaan op de verschillende en wisselende verklaringen die door [slachtoffer 3] en [slachtoffer 2] zijn afgelegd over de bij het 'drie man tillen' betrokken personen.

8.8.

Met betrekking tot [slachtoffer 3] wordt in dit verband gewezen op:^[41]

het verslag van het gesprek met [slachtoffer 3] op 17 juni 2013 (bewijsmiddel 1) waarin hij verklaart dat [verdachte] , [betrokkene 4] en [betrokkene 3] bij het ‘drie man tillen’ waren betrokken maar dat hij het niet meer zeker weet;
de verklaring die [slachtoffer 3] op 17 juli 2017 als getuige heeft afgelegd en waarin hij aangeeft dat het [verdachte] of [medeverdachte 1] was die volgens hem op zijn gezicht zaten;
de aangifte van [slachtoffer 3] op 11 december 2017 waarin hij onder meer verklaart dat [verdachte] degene is die met ontbloot onderlichaam over zijn gezicht heeft gewreven (bewijsmiddel 2).

8.9.

Ten aanzien van [slachtoffer 2] wordt op de volgende verklaringen gewezen:^[42]

het verslag van het gesprek met [slachtoffer 2] op 17 juni 2013 (bewijsmiddel 3) waarin hij verklaart dat [betrokkene 4] en [medeverdachte 1] hem hebben vastgehouden en [verdachte] op zijn gezicht ging zitten en dat hetzelfde is gebeurd met [slachtoffer 3] .
de verklaring die [slachtoffer 2] op 15 augustus 2017 als getuige heeft afgelegd en waarin hij verklaart dat de enige die weinig tot niets heeft gedaan soldaat [verdachte] was, maar ook dat hij het drie man tillen heeft ondergaan, [betrokkene 4] en [medeverdachte 2] hem vasthielden en [verdachte] met zijn blote kont op zijn gezicht ging zitten.
de aangifte van [slachtoffer 2] op 13 januari 2018 (bewijsmiddel 4) waarin hij verklaart dat [verdachte] op zijn gezicht heeft gezeten en [betrokkene 3] en [betrokkene 4] hem vasthielden.
een aanvullende verklaring van [slachtoffer 2] als getuige op 21 juni 2018 waarin hem wordt voorgehouden dat hij wisselend heeft verklaard over wie hem hebben vastgehouden. Hij zegt dan dat hij zich dat niet meer goed kan herinneren, maar dat hij in het gespreksverslag van het huishoudelijk onderzoek in 2013 heeft teruggelezen dat [betrokkene 3] en [medeverdachte 1] hem hadden vastgehouden. Hij verklaart wederom dat [verdachte] op zijn gezicht is gaan zitten.

8.10.

Geconcludeerd wordt dat de door beide personen afgelegde verklaringen op essentiële punten inconsistent zijn, mede ten aanzien van de betrokkenheid van de verdachte, en daarnaast ongeloofwaardig en onbetrouwbaar zijn.

8.11.

Tenslotte is aangevoerd dat de verklaring van [betrokkene 4] van 31 januari 2018 niet voor het bewijs kan worden gebruikt omdat daaruit onvoldoende blijkt dat hij verklaart over feiten en omstandigheden die hij zelf heeft waargenomen of ondervonden en uit de verklaringen niet volgt waaraan hij zijn wetenschap heeft ontleend.^[43]

8.12.

Het hof heeft in reactie op het verweer van de verdediging overwogen dat het geen reden ziet om te twijfelen aan de juistheid en de betrouwbaarheid van de verklaringen van aangevers omdat hun verklaringen op hoofdpunten consistent zijn en steun vinden in elkaar. Daarbij wordt overwogen dat aangevers van meet af aan [verdachte] hebben aangewezen als een van de schuldigen en dat zij telkens concreet spreken over dit incident. Dat oordeel vind ik niet onbegrijpelijk. De verklaringen die door de verdediging zijn aangehaald verschillen onderling met betrekking tot de omstanders en overige betrokkenen, meer in het bijzonder over wie hen hebben vastgehouden, maar dat [verdachte] erbij betrokken was komt in deze verklaringen steeds terug, ook als degene die de feitelijke aanranding heeft verricht. Bovendien worden de verklaringen van aangevers ondersteund door de verklaring van getuige [betrokkene 4] . Ook dat oordeel vind ik niet onbegrijpelijk. Uit de verklaringen van aangevers komt naar voren dat [betrokkene 4] bij het incident betrokken was en vanuit die wetenschap dus een verklaring kon afleggen. Het hof was, mede gelet op hetgeen hier voorop is gesteld, niet gehouden tot een nadere motivering met betrekking tot de stelling van de verdediging dat deze verklaring niet voor het bewijs kan worden gebruikt omdat onvoldoende duidelijk is of hij uit eigen wetenschap verklaart.

8.13.

Tenslotte heeft de verdediging uitgebreid verweer gevoerd over de motieven van aangevers om de verklaringen af te leggen zoals zij dat hebben gedaan. In het middel wordt hier niet expliciet over geklaagd, anders dan een enkele verwijzing naar de pagina’s in de pleitnota. Ik zal dit deel van het verweer daarom niet bespreken en laat het bij de opmerking dat het hof in de motivering hier wel aandacht aan heeft geschonken.

8.14.

Ook de tweede deelklacht faalt.

9.Het vierde middel

9.1.

Het vierde middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM in de cassatiefase is overschreden omdat het hof de stukken te laat heeft ingezonden.

9.2.

Namens de verdachte is op 22 juli 2020 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 9 april 2021 bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Dit betekent dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM met afgerond één maand is overschreden.

9.3.

Nu naar mijn mening het eerste middel slaagt, behoeft de overschrijding van de redelijke termijn geen verdere bespreking. Het tijdsverloop kan immers bij de nieuwe behandeling van de zaak door het hof aan de orde worden gesteld.

10.Conclusie

10.1.

Het eerste en het tweede middel slagen. Het derde middel faalt en kan, indien de Hoge Raad daaraan toekomt met een aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering worden afgedaan. Het vierde middel is terecht voorgesteld.

10.2.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

10.3.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing naar de militaire kamer van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden om op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden