ECLI:NL:PHR:2021:113

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/01719

Zitting9 februari 2021

CONCLUSIE

F.W. Bleichrodt

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1973,

hierna: de verdachte.

Het cassatieberoep

Het gerechtshof Amsterdam heeft de verdachte bij arrest van 21 maart 2019 wegens “verduistering gepleegd door haar die het goed uit hoofde van haar persoonlijke dienstbetrekking onder zich heeft”, veroordeeld tot een taakstraf van 180 uren, subsidiair 90 dagen hechtenis. Daarnaast heeft het hof de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij tot een bedrag van € 74.323,17 toegewezen en aan de verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. B.J.W. Tijkotte, advocaat te Koog aan de Zaan, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.

De middelen

3. Het
eerste middelbehelst de klacht dat de bewezenverklaring, voor zover inhoudende dat de verdachte de toegeëigende gelden “uit hoofde van haar persoonlijke dienstbetrekking” onder zich had, onvoldoende met redenen is omkleed.

4. Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezen verklaard dat:

“zij in de periode van 2 oktober 2009 tot en met 4 mei 2011 te Amsterdam, telkens opzettelijk geldbedragen, te weten ongeveer 74.323,17 euro, toebehorende aan [A] B.V., en welke gelden verdachte uit hoofde van haar persoonlijke dienstbetrekking, in elk geval anders dan door misdrijf, onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend.”

5. De tenlastelegging en de bewezenverklaring zijn toegesneden op art. 322 in verbinding met art. 321 Sr, zodat aan de daarin voorkomende woorden “uit hoofde van haar persoonlijke dienstbetrekking” moet worden geacht dezelfde betekenis toe te komen als aan het delictsbestanddeel “uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking” van art. 322 Sr.

6. Voor de in art. 322 strafbaar gestelde gekwalificeerde verduistering is vereist dat de dader het verduisterde goed onder zich heeft uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking of van zijn beroep, dan wel tegen geldelijke vergoeding. Ter onderbouwing van het hogere strafmaximum verwees de memorie van toelichting naar “het bijzonder vertrouwen, dat in het maatschappelijk verkeer in sommige personen (…) noodzakelijk moet kunnen gesteld worden.”^[1]Van een persoonlijke dienstbetrekking als bedoeld in art. 322 Sr is sprake indien iemand werkzaam is in ondergeschiktheid. De omstandigheden van het geval zijn bepalend.^[2]De ondergeschiktheid behoeft niet in relatie tot een natuurlijke persoon te bestaan, zodat ook een bestuurder van een rechtspersoon in ondergeschiktheid werkzaam kan zijn.^[3]Niet vereist is dat de verdachte zich een goed toe-eigent dat toebehoort aan degene tot wie hij in een persoonlijke dienstbetrekking staat. Voldoende is dat de verdachte het goed onder zich heeft gekregen vanwege en in zijn functie van ondergeschikte.^[4]Daarvan kan ook sprake zijn als de verdachte het goed onder zich heeft in een hoedanigheid die zozeer verknocht is met zijn dienstbetrekking dat kan worden gezegd dat de verdachte het goed uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking onder zich heeft.^[5]In lijn met de tekst en de ratio van de bepaling wordt aangenomen dat het moment dat de verdachte het goed onder zich krijgt bepalend is voor de vraag of sprake is van een onder zich hebben uit hoofde van persoonlijke dienstbetrekking of beroep. Art. 322 Sr is dus ook van toepassing op degene die zich een goed dat hij uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking onder zich heeft gekregen, toe-eigent nadat die dienstbetrekking tot een einde is gekomen.^[6]

7. Uit de bewijsvoering van het hof blijkt onder meer het volgende. De verdachte is in 1999 op basis van een mondelinge arbeidsovereenkomst in dienst getreden bij [A] B.V. Dit is een prostitutiebedrijf dat beheerder was van de Amsterdamse seksclub [B] . Het bedrijf is opgericht door de aangever en oom van de verdachte, [betrokkene 1] . In 2001 is de Stichting [C] opgericht die de maatschap van het prostitutiebedrijf aanstuurde. De verdachte was bestuurder en beheerder van deze stichting. Haar salaris werd aan haar door deze stichting uitbetaald. Verdachte verrichtte administratieve werkzaamheden en was ook verantwoordelijk voor het uitvoeren van betalingen via internet en de bank, zoals gas, water, licht, loonbelastingen etc. Ten behoeve van deze werkzaamheden was een bankpas aan de verdachte verstrekt en had zij toegang tot het internetbankieren. Toen eind 2007 de exploitatievergunning van de [B] niet werd verlengd, kwam het werk van de maatschap te vervallen en is de stichting opgeheven. De zakelijke rekeningen liepen nog een tijd door en de zakelijke rekening bleef dus ook bestaan. De verdachte is toen op beperktere schaal werkzaamheden blijven verrichten voor haar oom in het kader van de afwikkeling van de administraties. Als onderdeel van haar werkzaamheden behield zij onder meer de beschikking over de pinpas van de zakelijke rekening. De bij een accountantskantoor werkzame getuige [betrokkene 2] heeft aan de verdachte herhaaldelijk tevergeefs om de administratie gevraagd. [betrokkene 2] heeft medio 2011 aan [betrokkene 1] doorgegeven dat de verdachte niet de (gehele) administratie aan hem overhandigde. Daarop heeft [betrokkene 1] rechtstreeks contract gezocht met de SNS-bank. Toen bleek dat de verdachte tussen 2 oktober 2009 en 4 mei 2011 vanaf de zakelijke rekening een aantal betalingen had verricht ten behoeve van zichzelf.

8. Deze vaststellingen van het hof kunnen het oordeel dat de verdachte de door haar toegeëigende geldbedragen uit hoofde van haar persoonlijke dienstbetrekking onder zich had zonder meer dragen.

9. In de toelichting op het middel wordt – in cassatie voor het eerst – naar voren gebracht dat de persoonlijke dienstbetrekking in de ten laste gelegde periode niet meer bestond, “aangezien uit het dossier volgt dat de werkzaamheden na 2007/2008 waren geëindigd en niet kan worden vastgesteld dat er na die periode nog sprake was van ondergeschiktheid.” Dit standpunt is niet alleen feitelijk van aard, zodat het niet voor het eerst in cassatie kan worden gevoerd, maar vindt ook zijn weerlegging in de bewijsvoering van het hof. Die bewijsvoering houdt immers in dat de verdachte ter afwikkeling van de financiële zaken van het prostitutiebedrijf werkzaamheden bleef verrichten en dat de getuige [betrokkene 2] zich nog in 2011 tot de verdachte wendde om de beschikking te krijgen over de administratie.

10. Daarnaast merk ik op dat is bewezen verklaard dat de verdachte zich telkens geldbedragen die zij uit hoofde van haar persoonlijke dienstbetrekking onder zich had, heeft toegeëigend in de periode van 2 oktober 2009 tot en met 4 mei 2011. De bewezenverklaring houdt niet in dat de verdachte de geldbedragen eerst in die periode onder zich heeft gekregen. Ook als zou worden uitgegaan van de door de steller van het middel gepresenteerde voorstelling van de feiten waarin de persoonlijke dienstbetrekking van de verdachte reeds was geëindigd ten tijde van de in de ten laste gelegde periode begane toe-eigening, zou dat aan de bewezenverklaring en de daaraan door het hof gegeven kwalificatie niet in de weg staan.

11. De bewezenverklaring is naar de eis van de wet voldoende met redenen omkleed.

12. Het middel faalt.

13. Het
tweede middelstrekt ertoe dat de door het hof aan de verdachte in het kader van de schadevergoedingsmaatregel opgelegde vervangende hechtenis door gijzeling zal worden vervangen.

14. Het hof heeft bij het opleggen van de schadevergoedingsmaatregel bepaald dat bij gebreke van betaling en verhaal ‘vervangende’ hechtenis van 365 dagen wordt toegepast. Gelet op HR 26 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:914,
NJ2020/409 kan de Hoge Raad bepalen dat in plaats van vervangende hechtenis gijzeling zal worden toegepast.

15. Het middel slaagt.

16. Hoewel in de toelichting op het middel niet op de duur van de gijzeling wordt ingegaan, vraagt deze de aandacht. Meer in het bijzonder rijst de vraag of de Hoge Raad kan bepalen dat in plaats van vervangende hechtenis gijzeling “van gelijke duur” – dat wil in dit geval zeggen: 365 dagen – kan worden toegepast.

17. Aanleiding voor deze vraag vormt de Wet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen (hierna: Wet USB), die op 1 januari 2020 in werking is getreden.^[7]Tot 1 januari 2020 kon ingevolge art. 36f, achtste lid, (oud) Sr in verbinding met art. 24c Sr aan de schadevergoedingsmaatregel vervangende hechtenis voor de duur van maximaal één jaar worden verbonden. Per 1 januari 2020 houdt art. 36f, vijfde lid, Sr in dat de rechter bij de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel bepaalt dat met toepassing van art. 6:4:20 Sr gijzeling kan worden toegepast en dat de duur van de gijzeling ten hoogste één jaar beloopt.^[8]

18. In de regel zal de duur van de vervangende hechtenis dan wel gijzeling niet op 360 of 365 dagen worden bepaald, maar op een jaar. Het hof heeft klaarblijkelijk beoogd te bepalen dat de maximumduur van een jaar kan worden toegepast. Denkbaar is dat de duur van de gijzeling in dezen op een jaar wordt bepaald. Dan zal de hierna te bespreken overgangsrechtelijke problematiek in de uitvoeringsfase moeten worden opgelost. Er is echter veel voor te zeggen dat de Hoge Raad hierin de koers bepaalt. Daarom zal ik hieronder het overgangsrecht nader bespreken en de Hoge Raad in overweging geven de duur van de gijzeling in dagen aan te duiden.

19. Bij de inwerkingtreding van de Wet USB op 1 januari 2020 is ook art. 88 Sr gewijzigd. Art. 88 Sr geeft een nadere omschrijving van enkele in het wetboek voorkomende tijdseenheden. Die omschrijving is onder meer van belang voor de berekening van de duur van sancties waarvan de oplegging in het Wetboek van Strafrecht is voorzien. Tot 1 januari 2020 luidde de bepaling als volgt:

“Onder maand wordt verstaan een tijd van dertig dagen, onder dag, behoudens voor de toepassing van de Algemene termijnenwet, een tijd van vierentwintig uren.”

Sinds 1 januari 2020 bevat deze bepaling tevens een nadere omschrijving van ‘een jaar’. Art. 88 Sr luidde met ingang van die datum:

“Onder jaar wordt verstaan een tijd van twaalf maanden, onder maand een tijd van dertig dagen, onder dag, behoudens voor de toepassing van de Algemene termijnenwet, een tijd van vierentwintig uren.”

20. Ten aanzien van deze wijziging van art. 88 Sr heeft de wetgever niet voorzien in overgangsrechtelijke bepalingen.^[9]Wel bepaalt art. XLIVA, eerste lid, Invoeringswet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen dat de wijzigingen van art. 36e en 36f Sr geen gevolgen hebben voor de toepassing van lijfsdwang of vervangende hechtenis die door de rechter is bepaald voor 1 januari 2020.^[10]

21. Op 25 juli 2020 trad de Spoedreparatiewet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen in werking.^[11]Op grond van art. II, onderdeel G, van deze wet is art. 88 Sr weer komen te luiden zoals vóór 1 januari 2020. Over de achtergronden van deze spoedreparatie van art. 88 Sr vermeldt de memorie van toelichting bij art. II, onderdeel G, van de spoedreparatiewet het volgende:^[12]

“In de Wet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen wordt eenduidig bepaald wat binnen het strafrecht moet worden verstaan onder een «jaar». Naast de definitie van «maand» en «dag» als dertig dagen respectievelijk vierentwintig uren wordt een jaar wettelijk gelijk gesteld aan twaalf maanden. Gevolg hiervan is dat een «jaar» niet meer een kalenderjaar is van 365 dagen, maar een jaar van 12 maanden van elk 30 dagen (=360 dagen). Hiertoe bevat de Wet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen een wijzigingsopdracht voor zowel de definitiebepaling in artikel 88 Sr als de definitiebepaling in artikel 136, eerste lid, Sv (artikel I, onderdeel I, en artikel II, onderdeel FFF, van de Wet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen).

Omdat de wijziging van «jaar» een dusdanig grote (ICT-)inspanning zou vergen van de uitvoeringsketen – een inspanning die niet kon worden gecombineerd met alle overige implementatiewerkzaamheden – is besloten de inwerkingtreding van de definitiewijziging uit te stellen. Toen de Wet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen op 1 januari 2020 in werking trad, is artikel I, onderdeel I, daarom uitgezonderd van inwerkingtreding (zie Stb. 2019, 507). Doordat artikel II, onderdeel FFF, met daarin de wijziging van artikel 88 Sr, abusievelijk wel in werking is getreden, kent het Wetboek van Strafrecht nu een definitie van «jaar» die het Wetboek van Strafvordering nog niet kent. Dit is onwenselijk. Daarom wordt in onderhavig onderdeel voorgesteld de formulering van artikel 88 Sr weer gelijk te trekken met het huidige (nog niet gewijzigde) artikel 136, eerste lid, Sv. Deze wijziging is tijdelijk omdat artikel X van dit wetsvoorstel regelt dat zodra de wijziging van artikel 136 Sv in werking treedt, artikel 88 Sr eveneens weer wijzigt. Op deze manier is verzekerd dat de beide strafrechtelijke wetboeken een gelijkluidende definitie van «jaar» houden.

Onderhavige wijziging laat overigens onverlet dat het huidige artikel 88 Sr geldt voor strafrechtelijke beslissingen die in jaren zijn gesteld en die zijn genomen op basis van het Wetboek van Strafrecht in de periode tussen 1 januari 2020 en – als dit wetsvoorstel tot wet wordt verheven – de inwerkingtreding van deze wet. Deze beslissingen zullen dus met een rekenkundige termijn van twaalf maanden worden uitgevoerd. Omdat de benodigde ICT hiervoor (nog) niet is gerealiseerd, zal dit gebeuren door een aanvullende, deels handmatige inspanning van de uitvoeringsketen.”

22. Ingevolge art. 1, tweede lid, Sr worden bij veranderingen in wetgeving die in werking treden na het tijdstip waarop het feit is begaan de voor de verdachte gunstigste bepalingen toegepast. Dit voorschrift beperkt zich tot lopende vervolgingen.^[13]Ook als een verandering van wetgeving in werking treedt nadat de in cassatie bestreden beslissing werd gewezen, kan ten aanzien van die verandering in cassatie nog met vrucht een beroep op art. 1, tweede lid, Sr worden gedaan.^[14]De Hoge Raad zal in voorkomende gevallen de gevolgen van een wetswijziging die na de bestreden uitspraak in werking is getreden ambtshalve verdisconteren in de sanctionering.^[15]

23. Voor regels van sanctierecht geldt een ander regime dan voor andere veranderingen in bijvoorbeeld een delictsomschrijving. Daaraan hebben internationale ontwikkelingen ten aanzien van de uitleg van het legaliteitsbeginsel, zoals dat is vervat in onder meer art. 7 EVRM, art. 15, eerste lid, IVBPR en art. 49, eerste lid, van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie, ten grondslag gelegen.^[16]De Hoge Raad heeft geoordeeld dat voor regels van sanctierecht geldt dat een sinds het plegen van het delict opgetreden verandering door de rechter met onmiddellijke ingang moet worden toegepast, indien en voor zover die verandering in de voorliggende zaak ten gunste van de verdachte werkt. Daarbij hoeft dus geen toetsing plaats te vinden aan de maatstaf of sprake is van een gewijzigd inzicht van de strafwetgever omtrent de strafwaardigheid van de vóór de wetswijziging begane strafbare feiten, zoals bij andersoortige wijzigingen. Eventuele bijzondere overgangsbepalingen zullen moeten passen binnen art. 7 EVRM, art. 15, eerste lid, IVBPR en – voor zover van toepassing – art. 49, eerste lid, van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie.^[17]

24. De hier bedoelde sanctieregels waarvoor de maatstaf van het gewijzigd inzicht van de wetgever niet geldt, kunnen zowel het specifieke strafmaximum als meer algemene regels ten aanzien van de sanctieoplegging betreffen.^[18]Daarvan is geen sprake indien de veranderde regeling louter betrekking heeft op de executie van een eerder opgelegde sanctie en als zodanig geen wijziging brengt in de aard en maximale duur van die sanctie, of wanneer de wetswijziging in algemene zin naast strafrechtelijke afdoening óók een bestuursrechtelijke afdoening mogelijk maakt.^[19]Ook veranderingen die de voorwaarden voor het opleggen van bepaalde sancties in algemene zin beperken of verruimen,^[20]en/of die niet rechtstreeks betrekking hebben op de sanctieoplegging maar in de zaak van de verdachte wel bepalend zijn voor de aard en/of maximale duur van de op te leggen sanctie, kunnen worden aangemerkt als sanctieregels in de hier bedoelde zin.^[21]

25. In de zaak
Scoppola tegen Italiëwaren regels van sanctierecht na het begaan van het feit ten gunste van verdachten gewijzigd. Die wijziging was echter in de loop van de procedure teruggedraaid, waarna de nationale rechter de nieuwe bepalingen toepaste. De Grote Kamer van het EHRM oordeelde dat art. 7 EVRM van toepassing was, omdat het ging om “a provision of substantive criminal law concerning the length of the sentence to be imposed in the event of conviction (…)”. Het EHRM kwam tot het oordeel dat art. 7 EVRM was geschonden. Het overwoog daartoe onder meer dat:

“the applicant was given a heavier sentence than the one prescribed by the law which, of all the laws in force during the period between the commission of the offence and delivery of the final judgment, was most favourable to him.”^[22]

26. Uit HR 26 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:914,
NJ2020/409 volgt dat een wijziging van de aard van de sanctie die bij niet-betaling is verbonden aan de schadevergoedingsmaatregel een verandering van regels van sanctierecht oplevert. Aangezien de wijziging van art. 88 Sr per 1 januari 2020 in de onderhavige zaak mede bepalend is voor de toepasselijke maximale duur van deze aan de schadevergoedingsmaatregel verbonden sanctie, moet deze wijziging eveneens worden aangemerkt als een verandering van regels van sanctierecht. De nieuwe regel, die met ingang van 1 januari 2020 gold, is voor de verdachte gunstiger. Dat betekent dat de wijziging van art. 88 Sr per 1 januari 2020 in de onderhavige zaak met onmiddellijke ingang moet worden toegepast.

27. Het voorafgaande brengt mee dat de gijzeling die aan de schadevergoedingsmaatregel is verbonden maximaal 360 dagen beloopt. Hieraan doet niet af dat na de inwerkingtreding van de spoedreparatiewet op 25 juli 2020 de maximale duur van de aan de schadevergoedingsmaatregel te verbinden gijzeling thans weer 365 dagen is. In de onderhavige zaak blijft art. 88 Sr, zoals dat van 1 januari 2020 tot en met 24 juli 2020 van kracht is geweest, van toepassing, omdat deze bepaling voor de verdachte “of all the laws in force during the period between the commission of the offence and delivery of the final judgment” de meest gunstige is.^[23]Ook in dit verband verwijs ik naar het hiervoor genoemde arrest van het EHRM in de zaak
Scoppola.

28. De Hoge Raad kan in het licht van het bovenstaande bepalen dat in plaats van vervangende hechtenis voor de duur van 365 dagen gijzeling van ten hoogste 360 dagen kan worden toegepast.

29. Het
derde middelhoudt de klacht in dat de inzendtermijn in cassatie is overschreden.

30. Namens de verdachte is op 4 april 2019 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 14 april 2020 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat betekent dat de inzendtermijn van acht maanden is overschreden. Het voorafgaande brengt mee dat de redelijke termijn zoals bedoeld in art. 6, eerste lid EVRM is overschreden. Dat moet leiden tot strafvermindering.

31. Het middel is terecht voorgesteld.

Slotsom

32. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging. Het tweede en het derde middel slagen.

33. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

34. Deze conclusie strekt tot:

- vernietiging van de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft het aantal uren te verrichten taakstraf en de duur van de vervangende hechtenis en voor zover bij de schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van de benadeelde partij vervangende hechtenis is toegepast;
- tot vermindering van het aantal uren te verrichten taakstraf en de duur van de vervangende hechtenis naar de gebruikelijke maatstaf;
- tot bepaling dat ten aanzien van de schadevergoedingsmaatregel met toepassing van art. 6:4:20 Sv gijzeling van 360 dagen kan worden toegepast;
- en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden