ECLI:NL:PHR:2021:1060

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer21/00361

Zitting12 november 2021

CONCLUSIE

B.J. Drijber

In de zaak van

Abo Management B.V., voorheen geheten Alda Events B.V.,

verzoekster tot cassatie,

advocaat: mr. F.E. Vermeulen

tegen

1.
[verweerder 1] , h.o.d.n. [artiest],

2.
[GmbH],

verweerders in cassatie,

advocaat: mr. R.L.M.M. Tan

Verzoekster tot cassatie wordt verkort aangeduid als
Alda. Verweerder sub 1. wordt verkort aangeduid als
[verweerder 1], en verweerster sub 2. wordt verkort aangeduid als
GmbH. Verweerders worden tezamen aangeduid als
[verweerders].

1.Inleiding

In deze zaak heeft het hof het verzoek van [verweerders] tot erkenning en verlof tot tenuitvoerlegging van een Californisch arbitraal vonnis op voet van art. 1076 Rv Pro toegewezen. Alda – verweerster tegen het verzoek van [verweerders] , en verzoekster tot cassatie – meent dat het hof het verzoek van [verweerders] had moeten weigeren op grond van de openbare orde-exceptie in art. 1076 lid Pro 1 B Rv. Alda voert twee gronden voor strijd met de openbare orde aan: [verweerder 1] en Alda hebben niet op de door art. 6 EVRM Pro voorgeschreven wijze ondubbelzinnig ingestemd met arbitrage, en de arbiter heeft een excessief bedrag aan immateriële schadevergoeding toegekend. Mijns inziens falen beide gronden.

2.Feiten en procesverloop

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.^[1]

2.2

Op 25 september 2015 is een Booking Agreement (hierna:
de Overeenkomst) gesloten tussen Alda enerzijds en (in ieder geval) GmbH anderzijds.

2.3

In de aanhef van de Overeenkomst staat vermeld:

“Between [GmbH] ( [001] ) (hereinafter referred as “PRODUCER”), furnishing the services of the artist(s) professionally known as [artiest] (hereinafter referred to as “Artist”) and Alda Events BV (hereinafter referred as “PURCHASER”). It is mutually agreed upon between the parties as follows: The PURCHASER hereby engages the PRODUCER and the PRODUCER hereby agrees to furnish the entertainment presentation hereinafter described, upon all terms and conditions herein set forth, including those attached hereto entitled “Additional Terms and Conditions”.”

2.4

Onderaan de Overeenkomst zijn twee handtekeningen geplaatst. De ene handtekening is gezet namens Alda, waaronder staat gedrukt: “PURCHASER: ALDA Events BV - Amsterdam by [betrokkene 1] (PURCHASER).” Onder de andere handtekening, geplaatst door [betrokkene 2] , staat gedrukt: “PRODUCER: [GmbH] ( [002] ) (ARTIST/PRODUCER).” Schuin over deze gedeelten en de daarboven geplaatste tekst is een stempel geplaatst, met in grotere letters gedrukt ‘ [artiest] ’ en in iets kleinere letters ‘ [GmbH] ’, met daaronder een adres in [plaats] .^[2]

2.5

De Overeenkomst heeft betrekking op een door [verweerder 1] te verzorgen optreden tijdens een evenement in de Jaarbeurs te Utrecht in de nacht van 27 op 28 februari 2016.

2.6

Op de Overeenkomst zijn van toepassing de “Additional Terms and Conditions” (hierna:
T&Cs).

2.7

Art. 12 T&Cs houdt, voor zover in deze zaak van belang, het volgende in:

“In the event that PURCHASER fails or refuses fully to perform any of its obligations hereunder, including but not limited to timely making any of the payments required by this Agreement a. (...) e. PRODUCER and/or Artist will be entitled to assert all claims and to exercise all rights and remedies available, whether at law or in equity.”

2.8

Art. 16 T&Cs luidt, voor zover in deze zaak van belang:

“Insurance. a. PURCHASER agrees to provide public and general liability insurance coverage (...) in an amount not less than US 5.000.000 per occurrence to protect against any claim for personal injury or property damage otherwise brought by or on behalf of any third party, person, firm or corporation as a result of or in connection with the Performance(s). The policy shall name PRODUCER, Artist, each individual member of Artist and their respective agents, employees, directors, officers, principals, representatives, and shareholders as additional insured’s (...).”

2.9

Art. 17 T&Cs luidt, voor zover in deze zaak van belang:

“Indemnification. a. PURCHASER shall indemnify, protect, and hold PRODUCER, Artist, the individual performing members of Artist, Artist’s managers, accountants, attorneys, agents, (...) (collectively, the “Indemnified Parties”) harmless, from and against any claim, demand, action, loss, cost, damage, or expense whatsoever (...) 2. Any and all loss, damage, and/or destruction occurring to PRODUCER's, Artist’s, and/or their respective employees’, contractors’, or agents’ instruments and equipment at the place of the Performance (...).”

2.1

Art. 24 T&Cs bevat een rechtskeuze voor het recht van de staat Californië en een arbitraal beding. Het luidt, voor zover in deze zaak van belang:

“This agreement shall be construed in accordance with the laws of the State of California without regard to its application of choice of laws. Any claim or dispute arising out or relating to this Agreement or the breach thereof shall be settled by arbitration in Los Angeles, California in accordance with the commercial rules and regulations then in effect of the American Arbitration Association. The parties hereto agree to be bound by the award of such arbitration and judgment upon the award may be entered in any court having jurisdiction thereof. (...).”

2.11

Tijdens zijn optreden in de Jaarbeurs is [verweerder 1] in de vroege ochtend van 28 februari 2016 een ernstig ongeval overkomen. [verweerder 1] is op de DJ tafel geklommen en heeft enkele stappen richting het publiek gezet. Hij is daarbij door een aldaar gespannen zwart doek gezakt en is enkele meters naar beneden gevallen. [verweerder 1] verloor als gevolg hiervan zijn bewustzijn. Hij is naar het Universitair Medisch Centrum Utrecht gebracht waar hij verbleef tot 8 maart 2016, per welke datum hij naar een ziekenhuis in Berlijn is overgebracht.

2.12

[verweerder 1] en GmbH hebben op 7 maart 2017 een arbitrale procedure tegen Alda gestart bij het
International Centre for Dispute Resolution(ICDR) van de
American Arbitration Association. Alda heeft op 25 oktober 2017 een bevoegdheids- en ontvankelijkheidsverweer gevoerd, stellend
primairdat zowel ten aanzien van [verweerder 1] als GmbH geen geldige arbitrageovereenkomst was gesloten, en
subsidiairdat ten aanzien van [verweerder 1] geen geldige arbitrageovereenkomst was gesloten. Ter onderbouwing van het primaire verweer voerde Alda aan dat niet alle pagina’s van de Overeenkomst en van de T&Cs door [verweerder 1] en namens GmbH door een daartoe bevoegde persoon waren geparafeerd of ondertekend. Ten aanzien van het subsidiaire verweer voerde Alda aan dat [verweerder 1] geen partij was bij de Overeenkomst, en het in artikel 24 van Pro de T&Cs opgenomen arbitraal beding (daarom) op hem niet van toepassing was.

2.13

[Arbiter] heeft op 2 september 2018 een Final Award gegeven (hierna:
het arbitraal vonnis). In het arbitraal vonnis overweegt de arbiter, onder verwijzing naar het recht van de staat California, dat zowel GmbH als [verweerder 1] partij zijn bij de Overeenkomst (met Alda), en dat ten aanzien van hen beiden een geldig arbitraal beding is overeengekomen. De arbiter refereert er aan dat Alda, na het preliminaire verweer, niet is ingegaan op de herhaalde uitnodiging om ook inhoudelijk verweer te voeren. De arbiter beschrijft het ongeval op 28 februari 2016, oordeelt dat Alda nalatig is geweest een veilige werkomgeving voor [verweerder 1] te creëren, en dat Alda dientengevolge aansprakelijk is voor de schade als gevolg van het ongeval. Aan het toekennen van ‘punitive damages’ komt de arbiter niet toe, aangezien de toepasselijke ICDR-regels daaraan in de weg staan, tenzij partijen anders zijn overeengekomen.

2.14

De arbiter kent ten laste van Alda en ten gunste van [verweerder 1] en GmbH de volgende bedragen toe: gemaakte en te maken medische kosten USD 2.153.837,63; gederfd en te derven inkomen USD 3.387.173,-; andere materiële schade USD 193.453,37. Aldus is aan materiële schade aan [verweerder 1] en GmbH samen een totaalbedrag toegekend van USD 5.734.464,-. Aan vergoeding van immateriële schade kent de arbiter aan [verweerder 1] ten laste van Alda een bedrag toe van USD 5.500.000,-. Aan rente wordt aan [verweerder 1] en GmbH ten laste van Alda een bedrag toegekend van USD 105.388,67, aan juridische kosten USD 996.673,-, aan niet-juridische kosten USD 148.217,61, en aan proceskosten USD 103.900,17, onder afwijzing van het meer of anders gevorderde.

2.15

Het arbitraal vonnis is onherroepelijk geworden.

3.Procesverloop

3.1

[verweerders] hebben bij verzoekschrift, ontvangen op 3 mei 2019, aan het hof Amsterdam (hierna:
het hof) verzocht om erkenning en verlof tot tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis
primairop voet van art. 1076 Rv Pro, en
subsidiairop voet van art. 1075 Rv Pro, in samenhang met het Verdrag over de erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse scheidsrechterlijke uitspraken van 10 juni 1958^[3](hierna:
Verdrag van New York).

3.2

Op 30 oktober 2019 vond een mondelinge behandeling plaats. Op 1 november 2019 is door Alda een verzoek tot wraking ingediend ten aanzien van de drie raadsheren die aanwezig waren op de mondelinge behandeling van 30 oktober 2019. Bij beslissing van de wrakingskamer van het gerechtshof Den Haag van 21 januari 2020 is dat verzoek toegewezen. Op 2 juni 2020 heeft ten overstaande van het hof, in een volledig andere samenstelling dan op 30 oktober 2019, een (nieuwe) mondelinge behandeling plaatsgevonden.

3.3

Het hof heeft bij beschikking van 10 november 2020 (hierna:
de beschikking)^[4]het verzoek van [verweerders] toegewezen en daartoe, samengevat en voor zover in cassatie nog van belang, als volgt overwogen.

3.4

Alda heeft als verweer aangevoerd dat naar Nederlandse, althans naar Europese maatstaven, [verweerder 1] en Alda niet gebonden zijn aan het arbitraal beding. Erkenning en tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis is dan in strijd met de Nederlandse openbare orde. Daarmee doet zich, volgens Alda, de weigeringsgrond van art. 1076 lid 1 onder Pro B Rv voor. Het hof heeft dit verweer verworpen (rov. 3.4).^[5]

3.5

Voorts heeft Alda het verweer gevoerd dat de aan [verweerder 1] toegekende immateriële schadevergoeding van USD 5.500.000,- in strijd is met de Nederlandse openbare orde. De schadevergoeding komt feitelijk neer op een punitieve schadevergoeding (
punitive damages), althans is de schadevergoeding naar Nederlandse maatstaven excessief. Daarmee doet zich, volgens Alda, wederom de weigeringsgrond van art. 1076 lid 1 onder Pro B Rv voor. Het hof heeft ook dit verweer verworpen (rov. 3.5).

3.6

Nu er geen gronden waren om de verzochte erkenning en het verlof tot tenuitvoerlegging af te wijzen, heeft het hof het verzoek van [verweerders] toegewezen (rov. 3.6).

3.7

Bij verzoekschrift van 2 februari 2021 heeft Alda (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking. [verweerders] hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep.

4.Bespreking van het cassatiemiddel

4.1

Het cassatiemiddel bevat twee onderdelen.
Onderdeel 1richt zich tegen het oordeel van het hof dat de gebondenheid van [verweerder 1] en Alda aan het arbitraal beding, niet in strijd is met de openbare orde.
Onderdeel 2bestrijdt het oordeel van het hof dat erkenning en tenuitvoerlegging van de beslissing waarbij immateriële schadevergoeding ten bedrage van USD 5.500.000,- is toegekend, niet in strijd is met de openbare orde.

Onderdeel 1–
Gebondenheid [verweerder 1] en Alda aan arbitraal beding in strijd met de openbare orde

4.2

Onderdeel 1 richt zich tegen rov. 3.4. waarin het hof oordeelt:

“3.4 Alda heeft voorts aangevoerd dat naar Nederlandse, althans naar Europese maatstaven, [verweerder 1] niet gebonden is aan het arbitraal beding, en dat erkenning en tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis daarom in strijd zou zijn met de Nederlandse openbare orde. Alda heeft daartoe - zo begrijpt het hof - aangevoerd dat volgens Californisch recht wellicht minder zware eisen aan de geldigheid van een arbitraal beding worden gesteld, doch dat een oordeel van de Nederlandse rechter tot erkenning en tenuitvoerlegging zich binnen de Nederlandse rechtssfeer afspeelt, en dat daarom ook naar Nederlandse en Europese maatstaven moet zijn voldaan aan de geldigheid van een arbitraal beding. Volgens Alda worden krachtens Nederlands en Europees recht hoge eisen gesteld aan de geldigheid van een arbitraal beding, en moet een dergelijk beding ondubbelzinnig zijn overeengekomen. Het hof oordeelt als volgt. Het begrip ‘openbare orde’ in de zin van artikel 1076 lid Pro 1 B Rv dient restrictief te worden opgevat, zo blijkt uit de totstandkomingsgeschiedenis van dit wetsartikel. Het hof acht voorts van belang dat [verweerder 1] door het vermelden van de term ‘Artist’ zowel in de aanhef van de Overeenkomst als in het handtekeningen-blok genoemd wordt, dat de [T&Cs] aan hem ook bepaalde rechten en verplichtingen toekennen, als ook dat de vennootschap waarvan hij eigenaar en bestuurder is en waarin zijn zakelijke belangen als dj zijn ondergebracht (de GmbH), naar tussen partijen vast staat, in ieder geval wél gebonden is aan het arbitraal beding. In het midden latend of [verweerder 1] , naar Nederlands recht waarvan tussen partijen vaststaat dat het in casu niet het op de arbitrageovereenkomst toepasselijke recht is, gebonden zou zijn aan het arbitraal beding, is het hof van oordeel dat de gebondenheid van [verweerder 1] aan dat arbitraal beding niet in strijd is met de openbare orde in de zin van artikel 1076 lid Pro 1 B Rv. Bij dat oordeel acht het hof van doorslaggevend belang dat de tekst van artikel 24 van Pro de [T&Cs] ondubbelzinnig is en bepaalt dat ieder geschil aangaande of in verband met de Overeenkomst aan arbitrage, bij een Californische arbiter, onderworpen is. Uit die bepaling, gelezen in verband met de (…) artikelen 12, 16 en 17 van de [T&Cs], leidt het hof af dat doel en strekking van de daarin opgenomen afspraken is geweest dat alle eventuele geschillen verband houdende met het optreden van [verweerder 1] onderworpen zouden worden aan arbitrage.

Voorts betekent de opvatting van Alda dat artikel 1076 lid 1 Aa Pro Rv betekenisloos zou zijn, nu dat artikellid juist voorschrijft dat de geldigheid van het arbitraal beding beoordeeld moet worden naar het recht van het land dat op de arbitrageovereenkomst van toepassing is. Ook dat noopt tot een restrictieve uitleg van het begrip ‘openbare orde’ in de zin van artikel 1076 lid Pro 1 B Rv. Het beroep van Alda op strijd met de (Nederlandse) openbare orde in dit opzicht faalt daarom. (…)”

4.3

Het onderdeel betoogt, samengevat, dat tussen Alda en [verweerder 1] geen arbitrageovereenkomst is gesloten. [verweerder 1] heeft de Overeenkomst namelijk niet ondertekend. Voorts blijkt uit de formulering van de Overeenkomst dat deze is gesloten tussen Alda en GmbH. [verweerder 1] is hier geen partij bij. De diensten van [verweerder 1] zijn enkel het
objectvan de Overeenkomst. Daarom kan de binding van [verweerder 1] en Alda aan het arbitraal beding niet de toets van art. 6 EVRM Pro^[6]doorstaan. Het hof diende het verzoek van [verweerders] wegens strijd met de openbare orde (art. 1076 lid Pro 1 B Rv) te weigeren, aldus de klacht.^[7]

4.4

Subonderdeel 1Abevat een rechtsklacht. Volgens het middel oordeelt het hof ten onrechte dat het een
restrictieveuitleg dient te geven aan het begrip ‘openbare orde’ (art. 1076 lid Pro 1 B Rv). Het door art. 6 EVRM Pro beschermde recht op toegang tot de overheidsrechter behoort tot de in art. 1076 lid Pro 1 B Rv bedoelde openbare orde. Het hof gaat eraan voorbij dat Alda en [verweerder 1] niet op de door art. 6 EVRM Pro vereiste ‘ondubbelzinnige’ wijze afstand hebben gedaan van hun recht op toegang tot de overheidsrechter door te kiezen voor arbitrage.^[8]

4.5

Deze klacht geeft mij aanleiding om kort het juridisch kader te schetsen.

4.6

Art. 1076 Rv Pro luidt voor zover hier van belang:

“1. Is geen erkennings- en tenuitvoerleggingsverdrag van toepassing of laat een toepasselijk verdrag toe, zich te beroepen op de wet van het land waar de erkenning of tenuitvoerlegging wordt verzocht, dan kan een in een vreemde Staat gewezen arbitraal vonnis in Nederland worden erkend en kan daarvan in Nederland de tenuitvoerlegging door een van de partijen worden verzocht, tegen overlegging van het origineel of een gewaarmerkt afschrift, van de overeenkomst tot arbitrage en van het arbitraal vonnis, tenzij:

A. de partij tegen wie de erkenning of tenuitvoerlegging wordt verzocht, stelt en bewijst dat:

a. een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt onder het op die overeenkomst toepasselijke recht;

(…)

B. de rechter oordeelt dat de erkenning of tenuitvoerlegging strijdig is met de openbare orde.”

4.7

De rechter wijst een verzoek tot erkenning en verlof tot tenuitvoerlegging op voet van art. 1076 Rv Pro in principe toe, tenzij zich een van de - limitatief opgesomde - weigeringsgronden voordoet.^[9]De weigeringsgronden in art. 1076 lid 1 Rv Pro vallen in twee groepen uiteen. De specifieke weigeringsgronden onder art. 1076 lid Pro 1 A Rv stelt de rechter niet ambtshalve vast; strijd met de openbare orde onder art. 1076 lid Pro 1 B Rv stelt de rechter wél ambtshalve vast.^[10]

4.8

Alda beroept zich in cassatie uitsluitend op weigeringsgrond B (openbare orde).

4.9

Art. 1076 Rv Pro bevat een regeling voor de erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse arbitrale vonnissen waarop géén erkennings- en tenuitvoerleggingsverdrag van toepassing is. Op het arbitraal vonnis in deze zaak is wél een erkennings- en tenuitvoerleggingsverdrag van toepassing – namelijk het Verdrag van New York. [verweerders] hebben hun verzoek om erkenning en verlof tot tenuitvoerlegging van het arbitrale vonnis subsidiair gebaseerd op art. 1075 Rv Pro en het Verdrag van New York.

4.1

Art. 1075 lid 1 BW Pro luidt:

“Een in een vreemde Staat gewezen arbitraal vonnis waarop een erkennings- en tenuitvoerleggingsverdrag van toepassing is, kan, op verzoek van een der partijen, in Nederland worden erkend en ten uitvoer gelegd.”

4.11

Evenwel is het mogelijk om een beroep te doen op art. 1076 Rv Pro als een erkennings- en tenuitvoerleggingsverdrag dat van toepassing is toestaat dat een beroep wordt gedaan op de wetgeving van het land waar erkenning en verlof tot tenuitvoerlegging wordt verzocht.^[11]Dat is hier het geval: art. VII(1) van het Verdrag van New York staat dit toe. Deze bepaling luidt:

“The provisions of the present Convention shall not affect the validity of multilateral or bilateral agreements concerning the recognition and enforcement of arbitral awards entered into by the Contracting States nor deprive any interested party of any right he may have to avail himself of an arbitral award in the manner and to the extent allowed by the law or the treaties of the country where such award is sought to be relied upon.”

4.12

Voor erkenning en tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis kan in deze zaak dus een beroep worden gedaan op art. 1076 Rv Pro.^[12]

4.13

Wanneer partijen kiezen een geschil aan arbitrage te onderwerpen, dan doen ze daarmee in principe afstand van hun recht dat geschil aan de overheidsrechter voor te leggen. Dit recht op toegang tot de overheidsrechter is beschermd door art. 6 EVRM Pro.^[13]Het is vaste rechtspraak van het EHRM dat het hier niet om een absoluut recht gaat, en dat van dat recht afstand kan worden gedaan door te kiezen voor arbitrage.^[14]Die keuze voor arbitrage moet dan wel vrij, wettig en ondubbelzinnig zijn gedaan.^[15]Bovendien mag de afstand van het recht van toegang tot wettelijke gerechten niet in strijd komen met enig zwaarwegend openbaar belang,^[16]en moet zij vergezeld gaan van zekere minimale waarborgen.^[17]

4.14

In deze zaak speelt het element van de
ondubbelzinnigheidvan afstand tot de overheidsrechter een centrale rol. Het EHRM heeft niet bepaald wat ‘ondubbelzinnige afstand’ precies inhoudt. De rechtspraak van het EHRM biedt wel enige aanknopingspunten.^[18]Het EHRM lijkt in ieder geval niet te vereisen dat ondubbelzinnige afstand steeds uitdrukkelijk moet plaatsvinden, en niet in ander handelen of stilzwijgen besloten kan liggen. Evenmin vereist het EHRM dat instemming schriftelijk moet plaatsvinden, wil zij ondubbelzinnig zijn.^[19]

4.15

Degene tegen wie in een exequaturprocedure op voet van art. 1076 lid 1 Rv Pro erkenning en verlof tot tenuitvoerlegging wordt verzocht, kan zich met een beroep op art. 6 EVRM Pro daartegen verzetten.^[20]Bovendien is het recht op toegang tot de overheidsrechter van openbare orde, zodat de rechter ook op grond van art. 1076 lid Pro 1 B Rv ambtshalve gehouden is te beoordelen of de keuze voor arbitrage de toets van art. 6 EVRM Pro kan doorstaan.^[21]Dat het scheidsgerecht bevoegd is over zijn eigen bevoegdheid te oordelen doet aan de toetsing van die bevoegdheid door de overheidsrechter niet af. De beslissing van het scheidsgerecht is enkel een voorlopig oordeel; de overheidsrechter heeft het laatste woord.^[22]

4.16

Ik kom nu toe aan de klacht. Uit het vorenstaande volgt dat het hof op voet van art. 1076 lid Pro 1 B Rv diende te beoordelen of [verweerder 1] en Alda op een met art. 6 EVRM Pro verenigbare wijze afstand van hun recht op toegang tot de overheidsrechter hebben gedaan door te kiezen voor arbitrage. Wel beschouwd stelt het middel in dat verband enkel aan de orde dat de keuze voor arbitrage niet ondubbelzinnig was. Alda stelt niet de andere (in 4.13 genoemde) vereisten aan de orde, zodat ik daar niet verder op in zal gaan.

4.17

Het middel miskent dat het hof
heeftbeoordeeld of de keuze voor arbitrage ondubbelzinnig was. Het hof wijst in rov. 3.1.2 en 3.4 uitdrukkelijk op de door Alda voorgestane norm van ondubbelzinnige instemming, alsmede dat dit vereiste voortvloeit uit art. 6 EVRM Pro. Voor zijn oordeel dat sprake is van ondubbelzinnige instemming vindt het hof steun in de bepalingen van de Overeenkomst en de T&Cs. In het bijzonder heeft het hof in art. 24 van Pro de T&Cs, de
ondubbelzinnigekeuze gelezen om
allegeschillen die verband houden met het optreden van [verweerder 1] in de Jaarbeurs, door middel van arbitrage te beslechten. In dat oordeel ligt besloten dat [verweerder 1] en Alda daarmee op ondubbelzinnige wijze hebben ingestemd met de arbitrage die heeft geleid tot het arbitraal vonnis. De klacht faalt derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag.

4.18

De klacht faalt overigens ook op inhoudelijke gronden. Voor de volledigheid licht ik dat toe.

4.19

Het middel gaat uit van de veronderstelling dat [verweerder 1] niet op ondubbelzinnige wijze kan hebben ingestemd met arbitrage omdat zijn handtekening niet onder de Overeenkomst staat en hij niet als partij bij de Overeenkomst is genoemd.

4.2

Dit betoog schraagt niet de stelling van Alda dat zij
zelfniet ondubbelzinnig voor arbitrage heeft gekozen. Alda is namelijk (onbetwist) partij bij de Overeenkomst en de T&Cs. De veronderstelling dat [verweerder 1] niet op ondubbelzinnige wijze heeft ingestemd met arbitrage is bovendien onjuist in het licht van mijn opmerkingen onder 4.14. Alda heeft in appel ditzelfde verweer gevoerd in het kader van haar beroep op art. 1076 lid 1 Aa Pro, Rv.^[23]Dit artikel bepaalt dat erkenning en verlof tot tenuitvoerlegging wordt geweigerd indien naar het toepasselijke recht een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt. Het hof heeft het beroep op die weigeringsgrond verworpen en Alda heeft daartegen geen cassatieklachten gericht. Dit betekent dat in cassatie vaststaat dat naar Californisch recht – het recht dat op de Overeenkomst en de T&Cs van toepassing is – een rechtsgeldige arbitrageovereenkomst tot stand is gekomen.

4.21

De vraag die het hof in de context van het beroep op art. 1076 lid Pro 1 B Rv heeft beantwoord is dan ook (enkel) of de keuze voor arbitrage in de (geldige) arbitrageovereenkomst blijk geeft van ondubbelzinnige instemming. Dat het hof die ondubbelzinnige instemming heeft afgeleid uit de bepalingen van de Overeenkomst en de T&Cs, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Onbegrijpelijk is dat oordeel evenmin. Het zou ook weinig doelmatig zijn als voor schade die is veroorzaakt door dezelfde gebeurtenis GmbH een arbitrageprocedure zou voeren maar [verweerder 1] zelf zich tot de overheidsrechter zou moeten wenden.

4.22

Bovendien gaat het middel voorbij aan het feit dat [verweerder 1]
zelfde arbitrage heeft geëntameerd en niet zijn eigen binding aan het arbitraal beding heeft betwist, wat er evident op wijst dat hij zich partij achtte bij de arbitrageovereenkomst. Al in 1992^[24]oordeelde de Hoge Raad dat een verweerder in een arbitrale procedure geacht mag worden de rechtsmacht van het scheidsgerecht te hebben aanvaard, op een wijze die niet in strijd is met art. 6 EVRM Pro, indien hij zonder voorbehoud zelf een eis in reconventie in de arbitrage instelt. In het verlengde daarvan spreekt het voor zich dat iemand die zonder voorbehoud zelf een arbitraal geding entameert, daarmee geacht kan worden ondubbelzinnig de rechtsmacht van het scheidsgerecht te hebben aanvaard. Terecht heeft het hof geoordeeld dat [verweerder 1] een arbitrageovereenkomst met Alda had en op ondubbelzinnige wijze met arbitrage heeft ingestemd.

4.23

Onder verwijzing naar de beschikking van de Hoge Raad van 4 december 2020^[25]betoogt het middel dat een beroep op het ontbreken van ondubbelzinnige instemming met arbitrage in de context van een beroep op strijd met openbare orde in de zin van art. 1076 lid Pro 1 B Rv, niet terughoudend moet worden getoetst.

4.24

In de beschikking van 4 december 2020 gaat het over de vernietigingsgronden voor een Nederlands arbitraal vonnis in art. 1065 lid 1 Rv Pro. Niet ondenkbaar is dat de in die beschikking bevestigde niet-terughoudende toetsing aan art. 1065 lid 1 sub a Rv Pro ook opgaat bij de beoordeling van de vraag of gebondenheid aan een arbitraal beding strijdig is met openbare orde (art. 1065 lid 1 sub e en Pro 1076 lid 1 B Rv). Het gaat immers ook dan om de vraag of partijen überhaupt voor arbitrage hebben gekozen.^[26]Het middel houdt echter voor dat een niet-terughoudende toetsing hier met zich diende te brengen dat het hof aan de norm uit art. 6 EVRM Pro moest toetsen. Aangezien het hof aan die norm
heeftgetoetst, kan de klacht geen doel treffen.

4.25

De klacht dat het oordeel van het hof impliceert dat Alda ook [verweerder 1] in een arbitrale procedure had kunnen betrekken, faalt al evenzeer bij gebrek aan belang. Uit het middel volgt niet waarom deze gevolgtrekking aan de juistheid van het oordeel van het hof af doet.

4.26

Subonderdeel 1Bricht zich met een rechtsklacht tegen het oordeel dat het verweer van Alda met zich brengt dat art. 1076 lid 1 Aa Pro Rv betekenisloos. Art. 1076 lid 1 Aa Pro is Rv niet "betekenisloos" omdat tal van kwesties die betrekking hebben op het al dan niet bestaan van een geldige arbitrageovereenkomst nog steeds uitsluitend dienen te worden beantwoord naar het recht dat van toepassing is op de arbitrageovereenkomst. Een keuze voor buitenlands recht kan echter niet de bescherming van de Nederlandse openbare orde tenietdoen.^[27]

4.27

Deze klacht berust mijns inziens op een verkeerde lezing van de beschikking. Het hof oordeelt niet dat de norm van art. 1076 lid 1 Aa Pro Rv
op zichzelfbetekenisloos is naast die van art. 1076 lid Pro 1 B Rv. Het gaat er om dat
de opvatting van Aldaart. 1076 lid 1 Aa Pro Rv betekenisloos
maaktnaast art. 1076 lid Pro 1 B Rv. De opvatting van Alda is dat geen sprake is van ondubbelzinnige instemming omdat [verweerder 1] niet als partij bij de Overeenkomst wordt genoemd, en zijn handtekening niet onder de Overeenkomst staat. De arbiter heeft dat verweer (naar Californisch recht) beoordeeld en gemotiveerd verworpen.^[28]Het hof heeft datzelfde verweer in de context van het beroep op art. 1076 lid 1 Aa Pro Rv verworpen. Als datzelfde verweer evenwel zou moeten leiden tot het welslagen van het beroep op art. 1076 lid Pro 1 B Rv, dan is art. 1076 lid 1 Aa Pro Rv inderdaad betekenisloos. Aan het oordeel dat naar Californisch recht vaststaat dat een geldige arbitrageovereenkomst bestaat tussen [verweerder 1] en Alda, komt dan geen gewicht toe. Aan dat oordeel komt wél gewicht toe om de redenen zoals uiteengezet onder 4.20-4.21. De klacht faalt.

4.28

Voor zover de klacht erop ziet dat het hof in deze overweging steun vindt voor een restrictieve uitleg van het begrip openbare orde, faalt de klacht bij gebrek aan belang om dezelfde redenen als uiteengezet onder 4.23-4.24.

4.29

Subonderdeel 1Cbevat een aantal motiveringsklachten. Die klachten strekken er toe dat [verweerder 1] geen partij bij de Overeenkomst is, en dat het hof de stellingen van Alda dienaangaande niet in zijn oordeel heeft betrokken, of op onbegrijpelijke wijze heeft verworpen.^[29]

4.3

De klachten liggen in het verlengde van voorgaande onderdelen en falen om dezelfde redenen. De klachten gaan uit van de veronderstelling dat [verweerder 1] enkel op ondubbelzinnige wijze met arbitrage kon instemmen als hij als partij bij de Overeenkomst was genoemd en deze zelf had ondertekend. Dit is onjuist.

4.31

Onder 22 klaagt het middel nog dat het hof niet heeft gerespondeerd op de kernstelling van Alda dat de verwerping van haar verweer impliceert dat Alda ook [verweerder 1] in een arbitrageprocedure kan betrekken. De klacht faalt om de redenen als uiteengezet onder 4.25. Dit betreft geen essentiële stelling waarop het hof diende te responderen.

4.32

Om deze redenen faalt onderdeel 1 in zijn geheel.

Onderdeel 2 – Erkenning immateriële schadevergoeding in strijd met de openbare orde

4.33

Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 3.5 van de beschikking:

“3.5 Alda heeft voorts aangevoerd dat de aan [verweerder 1] toegekende immateriële schade voor een bedrag van USD 5.500.000,- in strijd is met de openbare orde omdat die schadevergoeding feitelijk neerkomt op vergoeding van ‘punitive damages’ althans naar Nederlandse maatstaven excessief is. Alda heeft daarbij gesteld dat naar Nederlands recht nimmer meer dan € 250.000,- aan immateriële schadevergoeding is toegekend. Het hof stelt voorop dat, zoals in r.o. 3.4 reeds is overwogen, het begrip openbare orde in de zin van artikel 1076 lid Pro 1 B Rv restrictief dient te worden uitgelegd. De arbiter heeft in het arbitraal vonnis uitdrukkelijk overwogen dat het voor hem, gelet op de toepasselijke regelgeving, niet mogelijk is om vergoeding van ‘punitive damages’ toe te kennen, en dat het door hem toegekende bedrag ook geen vergoeding van ‘punitive damages’ betreft. Alda heeft dit oordeel in feite niet anders bestreden dan door te stellen dat naar Nederlandse maatstaven een bedrag aan immateriële schade van USD 5.500.000,- excessief is. Naar het oordeel van het hof is daarmee niet komen vast te staan dat dit bedrag in werkelijkheid een vergoeding van ‘punitive damages’ is, dat wil zeggen een bedrag dat geheel los staat van de hoogte van de in werkelijkheid geleden (immateriële) schade. Het mag weliswaar zo zijn dat een dergelijk bedrag aan immateriële schadevergoeding naar Nederlandse maatstaven (zeer) hoog is, maar dat betekent niet dat de erkenning en tenuitvoerlegging in Nederland van een door een buitenlandse arbiter toegekend dergelijk bedrag uitsluitend wegens de hoogte ervan in strijd is met de openbare orde in de zin van artikel 1076 lid Pro 1 B Rv, gelet op het restrictief karakter van dat begrip openbare orde. Het betoog van Alda faalt.”

4.34

Het onderdeel betoogt, in de kern, dat de toekenning van USD 5.500.000,- wegens de immateriële schade in strijd is met de openbare orde. De toegekende schadevergoeding is zo hoog dat zij niet valt te onderscheiden van een punitieve schadevergoeding, die in Nederland niet kan worden erkend. Ook indien de schadevergoeding niet punitief is, is zij dermate hoog dat erkenning in strijd komt met de openbare orde (art. 1076 lid Pro 1 B Rv).^[30]

4.35

Subonderdeel 2Abevat een rechtsklacht. Het betoogt dat het hof heeft miskend dat een immateriële schadevergoeding die niet punitief is, wel dusdanig hoog kan zijn dat zij moet worden gezien als vorm van overcompensatie. Het in Nederland en andere Europese landen vigerende uitgangspunt bij schadevergoedingen is compensatie voor daadwerkelijk geleden schade. Overcompensatie is verboden. Daarmee kan erkenning van het arbitrale vonnis in strijd komen met de openbare orde (art. 1076 lid Pro 1 B Rv).^[31]

4.36

Ik begin weer met een korte schets van het juridisch kader.

4.37

In zijn (meest) recente arrest in de zaak
Yukos^[32]heeft uw Raad zijn vaste rechtspraak over de maatstaf voor toetsing aan de openbare orde als grond voor vernietiging van een arbitraal vonnis als volgt samengevat:

“5.4.9 Ingevolge art. 1065 lid Pro 1, onder e, (oud) Rv kan vernietiging van een arbitraal vonnis onder meer plaatsvinden op de grond dat het vonnis, of de wijze waarop dit tot stand kwam, in strijd is met de openbare orde. Naar vaste rechtspraak is vernietiging van een arbitraal vonnis op deze grond slechts mogelijk indien de inhoud of uitvoering van het vonnis strijd oplevert met dwingend recht van een zo fundamenteel karakter dat de naleving ervan niet door beperkingen van procesrechtelijke aard mag worden verhinderd.^[33]

Bij de beoordeling van de vernietigingsvordering dient de rechter – behoudens voor zover deze vordering erop is gebaseerd dat een geldige overeenkomst van arbitrage ontbreekt of dat in strijd met hoor en wederhoor is gehandeld – terughoudendheid te betrachten. Een vernietigingsprocedure mag niet worden gebruikt als een verkapt hoger beroep. Het algemeen belang bij een effectief functionerende arbitrale rechtspleging brengt immers mee dat de burgerlijke rechter slechts in sprekende gevallen dient in te grijpen in arbitrale beslissingen.”^[34]

4.38

Deze rechtspraak over de vraag welke maatstaf moet worden aangelegd om te bepalen of een Nederlands arbitraal vonnis in strijd is met de openbare orde, is evenzeer relevant voor toetsing aan de openbare orde-exceptie genoemd in art. 1076 lid Pro 1 B Rv voor de erkenning van in den vreemde gewezen arbitrale beslissingen.^[35]Juist omdat het in art. 1076 Rv Pro gaat om buitenlandse arbitrale vonnissen dient de toetsing
ten minstezo terughoudend te zijn als in vernietigingsprocedures. Ik verwijs naar wat H.J. Snijders hierover heeft opgemerkt:

“De openbare orde als weigeringsgrond van art. 1076 Rv Pro moet (…) nog enger worden geïnterpreteerd dan de openbare orde bij de toepassing van (…) art. 1065 (de openbare orde als toetsingscriterium voor een vordering tot vernietiging van een Nederlands arbitraal vonnis). Veeleer lijkt het begrip openbare orde in art. 1076 Rv Pro te identificeren met het eveneens beperkte begrip ‘public policy’ in art. V lid 2 Verdrag van New York. Weliswaar heeft de Nederlandse wetgever niet in art. 1076 het Pro begrip ‘internationale openbare orde’ willen introduceren (anders dan de Franse wetgever in art. 1514 CPC Pro, die spreekt van de ‘ordre public international’), maar veelzeggender dan deze beslissing is haar motivering: afgezien van de vaagheid van het begrip wijst de Memorie van Toelichting op de omstandigheid dat volgens vaste jurisprudentie van de Nederlandse rechter internationale aspecten in de oordeelvorming rond het begrip openbare orde worden verdisconteerd. (…) Ergo, in art. 1076 Rv Pro gaat het wel degelijk om de internationale openbare orde, ook al zal die door de Nederlandse rechter met een eigen uitleg worden gehanteerd.”^[36]

4.39

Het is aan de rechter overgelaten om te beoordelen of en in hoeverre internationale (buitenlandse) regels of rechtsgewoonten mede bepalend zijn voor de vraag of erkenning moet plaatsvinden. Wat in strijd is met de interne openbare orde behoeft dus nog niet in strijd te zijn met de internationale openbare orde.^[37]Zo kan een vonnis dat afkomstig is van een even aantal arbiters in Nederland worden erkend omdat geen strijd met internationale openbare orde bestaat, ook al is een even aantal wel in strijd met de
Nederlandseopenbare orde.^[38]

4.4

Veelal wordt het schild van de openbare orde geheven tegen erkenning en tenuitvoerlegging van een onder buitenlands recht gewezen (arbitraal) vonnis waarin punitieve schadevergoeding (
punitive damages) is toegekend.^[39]Punitieve schadevergoeding is niet gericht op compensatie voor daadwerkelijk geleden schade, maar op bestraffing en afschrikking. In de Verenigde Staten wordt punitieve schadevergoeding naast en in aanvulling op compensatoire schadevergoeding toegewezen.^[40]Een dergelijke op bestraffing en afschrikking gerichte vorm van schadevergoeding kent het Nederlandse schadevergoedingsrecht niet, gericht als het is op (volledige) compensatie van geleden schade maar niet meer dan dat.^[41]Een absoluut verbod op de erkenning van buitenlandse (arbitrale) vonnissen waarin punitieve schadevergoeding is toegewezen kent ons recht weliswaar niet,^[42]maar in de feitenrechtspraak wordt een dergelijk verzoek doorgaans afgewezen.^[43]

4.41

Immateriële schadevergoeding is wél onderdeel van ons schadevergoedingsrecht (art. 6:106 aanhef Pro en lid 1, onder b, BW).^[44]De rechter heeft een discretionaire bevoegdheid met betrekking tot het bepalen van de omvang van de immateriële schadevergoeding. Hierbij mag de rechter alle omstandigheden van het geval betrekken.^[45]Ook kan de rechter acht slaan op ontwikkelingen in het buitenland, met dien verstande dat buitenlandse ontwikkelingen niet beslissend kunnen zijn voor in Nederland toe te kennen bedragen.^[46]De enige begrenzing is dat de immateriële schadevergoeding naar billijkheid moet worden vastgesteld. De rechter is bij vaststelling van de omvang van immateriële schadevergoeding niet aan een maximumbedrag gebonden.^[47]Nederlandse rechters zijn evenwel relatief terughoudend in het toekennen van hoge immateriële schadevergoedingen.^[48]

4.42

Ik keer terug naar het middel. Dat betoogt niet dat de immateriële schadevergoeding onder Californisch recht wél is aan te merken als een vorm van punitieve schadevergoeding (
punitive damages). Het middel betoogt dat het punitieve karakter moet worden afgeleid uit de hoogte van de schadevergoeding. Die hoogte (USD 5.500.000) duidt er in dit geval op dat de immateriële schadevergoeding niet compensatoir is. Ook in absolute zin is de immateriële schadevergoeding, volgens het middel, naar Nederlandse maatstaven te hoog.

4.43

De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag nu uit de beschikking (en overigens ook uit het arbitraal vonnis) niet blijkt dat de toegewezen immateriële schadevergoeding niet strekt tot compensatie van daadwerkelijke immateriële schade. Uit het arbitrale vonnis blijkt expliciet dat de arbiter geen schadevergoeding met een punitief karakter heeft toegekend.^[49]Dat het hof de schadevergoeding naar Nederlandse maatstaven als ‘(zeer) hoog’ omschrijft impliceert dat evenmin, nu daaruit niet blijkt dat zij niet strekt tot compensatie van daadwerkelijke immateriële schade. Het enkele feit dat immateriële schadevergoeding onder Nederlands recht lager zou uitvallen, maakt ook niet dat het bedrag dat het Nederlandse niveau overstijgt niet compensatoir van aard zou zijn, en al evenmin dat erkenning daarvan om die reden in strijd zou komen met de in art. 1076 lid Pro 1 B Rv bedoelde openbare orde.

4.44

Voor zover het middel klaagt dat vanwege de absolute hoogte van de immateriële schadevergoeding sprake is van strijd met de openbare orde omdat onder Nederlands recht nimmer een hogere immateriële schadevergoeding dan USD 250.000,- is toegekend, geeft het blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het moge zo zijn dat Nederlandse rechters terughoudend zijn in het toekennen van een hoge immateriële schadevergoeding. Die terughoudendheid behoort niet tot de in art. 1076 lid Pro 1 B Rv bedoelde openbare orde.

4.45

Het beroep van Alda op de uitspraken van de rechtbank Amsterdam,^[50]het Duitse
Bundesgerichtshof^[51]en het Franse
Cour de Cassation,^[52]kan haar niet baten. De stellingen van Alda dienaangaande miskennen dat het in ieder van deze uitspraken ging om de niet-erkenning van
punitieveschadevergoedingen. Uit deze uitspraken volgt niet, zoals het middel wel probeert voor te houden, dat een compensatoire schadevergoeding enkel vanwege de hoogte daarvan niet voor erkenning in aanmerking komt.^[53]

4.46

Subonderdeel 2Bbevat een motiveringsklacht die ertoe strekt te betogen dat Alda stellingen heeft betrokken waaruit blijkt dat ook een niet-punitieve schadevergoeding kan gelden als een vorm van overcompensatie, en daarmee in strijd kan komen met de openbare orde.^[54]

4.47

Deze klachten liggen in het verlengde van subonderdeel 2A en falen op dezelfde gronden. Bovendien strekt de door het middel genoemde stelling er niet toe daadwerkelijk te bestrijden dat de schadevergoeding dient tot compensatie van geleden immateriële schade. De arbiter heeft uitvoerig uiteengezet^[55]op basis waarvan hij tot de immateriële schadevergoeding van USD 5.500.000,- is gekomen. Eerst zet hij het toepasselijk beoordelingskader onder Californisch recht uiteen. Voorts zet hij uiteen dat (ook) onder Californisch recht de begroting van de schadevergoeding binnen de discretionaire bevoegdheid van de arbiter valt en dat de begroting haar grenzen kent in hetgeen redelijk is. De arbiter maakt vergelijkingen met andere immateriële schadevergoedingen die in Californië zijn toegekend. Hierbij noemt hij een aantal zaken waarin de toegekende immateriële schadevergoeding een veelvoud is van de toegekende materiële schadevergoeding. Hij noemt immateriële schadevergoedingen die variëren van twee tot vijftien keer de materiële schadevergoeding. In de daaropvolgende vijf pagina’s geeft de arbiter een uiteenzetting van de immateriële schadeposten die hij heeft meegewogen bij de bepaling van de hoogte van de immateriële schadevergoeding. Uiteindelijk komt de arbiter tot een immateriële schadevergoeding die (iets) minder bedraagt dan de materiële schadevergoeding.

4.48

Alda heeft nimmer een verweer ten gronde gevoerd, en de analyse van de arbiter op feitelijke of juridische gronden bestreden. Bij het hof heeft Alda enkel de blote stelling betrokken dat de onderbouwing van de arbiter diens conclusie niet kan dragen.^[56]Niet onbegrijpelijk is dat het hof daaraan voorbij is gegaan. Er waren geen andere stellingen waar het hof ter zake op had
kunnenresponderen.

4.49

Het middel betoogt ook dat het hof zich had moeten uitlaten over de vraag of de schadevergoeding moet worden beschouwd als een vergoeding van daadwerkelijk geleden immateriële schade. Ook deze klacht faalt. Gezien de terughoudende toetsing van een arbitraal vonnis aan de in art. 1076 lid Pro 1 B Rv bedoelde openbare orde, is er in beginsel geen ruimte voor de exequaturrechter om een oordeel te vellen over de gegrondheid van het compensatoire karakter van een in een buitenlands arbitraal vonnis toegekende schadevergoeding.

4.5

Daarmee faalt ook de laatste klacht van onderdeel 2.

4.51

Slotsom is dat alle klachten falen en de beschikking in stand kan blijven.

5.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlands arbitraal vonnis ondanks betwisting openbare orde en hoogte immateriële schadevergoeding