ECLI:NL:PHR:2020:71

• Datum uitspraak: 31 januari 2020
• Publicatiedatum: 28 januari 2020
• Zaaknummer: 19/05302
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Rechters: F.F. Langemeijer
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Herstel van gebreken in geneeskundige verklaring bij voorwaardelijke machtiging onder de Wet Bopz

In deze zaak gaat het om de vraag of een geneeskundige verklaring, die is ondertekend door een psychiater zonder dat hij de betrokkene persoonlijk heeft onderzocht, kan worden hersteld. De zaak betreft een verzoek van de officier van justitie in Amsterdam om een nieuwe voorwaardelijke machtiging voor de betrokkene, die lijdt aan een geestelijke stoornis. De geneeskundige verklaring was ondertekend door psychiater [betrokkene 1], maar deze had de betrokkene voorafgaand aan de ondertekening niet zelf onderzocht; dit was gedaan door een psychiater in opleiding. De rechtbank heeft de zaak behandeld en geconcludeerd dat, hoewel de geneeskundige verklaring niet voldeed aan de wettelijke eisen, het gebrek in de totstandkoming van de verklaring voldoende was hersteld door een later onderzoek door de psychiater zelf. De rechtbank verleende de voorwaardelijke machtiging, ondanks de bezwaren van de advocaat van de betrokkene, die aanvoerde dat de verklaring niet rechtsgeldig was. In cassatie werd het oordeel van de rechtbank bevestigd, waarbij werd gesteld dat de psychiater alsnog de betrokkene had onderzocht en dat de bevindingen in de verklaring werden onderschreven door de behandelend psychiater. De Hoge Raad oordeelde dat het aanvankelijke gebrek niet leidde tot niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie en dat de geneeskundige verklaring als basis voor de machtiging kon dienen.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 19/05302

Zitting 31 januari 2020

CONCLUSIE

F.F. Langemeijer

In de zaak

[betrokkene]

tegen

Officier van Justitie Amsterdam

In deze zaak is de patiënt voorafgaand aan het opmaken van de geneeskundige verklaring niet persoonlijk onderzocht door een ‘psychiater’ als bedoeld in art. 1 Wet Bopz, maar door een andere arts (een psychiater in opleiding). Niettemin heeft een psychiater de geneeskundige verklaring ondertekend. Is deze tekortkoming nog te herstellen en, zo ja, is deze genoegzaam hersteld?

1. Feiten en procesverloop

1.1

Op 11 juni 2019 heeft de officier van justitie in het arrondissement Amsterdam bij de rechtbank aldaar een verzoek ingediend om een nieuwe voorwaardelijke machtiging te verlenen ten aanzien van verzoeker tot cassatie (hierna: betrokkene). ^[1] Bij het verzoekschrift was een geneeskundige verklaring gevoegd die op 4 juni 2019 is ondertekend door psychiater [betrokkene 1] . Rubriek 2 van deze verklaring vermeldt als gegevens van de psychiater die de verklaring afgeeft en het psychiatrisch onderzoek verricht: [betrokkene 1] te Amsterdam ^[2] . De geneeskundige verklaring vermeldt dat betrokkene lijdt aan een stoornis van de geestvermogens, zoals in die verklaring nader omschreven, die een ‘gevaar’ in de zin van de Wet Bopz oplevert en dat dit gevaar buiten een psychiatrisch ziekenhuis slechts kan worden afgewend door het stellen van voorwaarden.

1.2

Op 4 juli 2019 heeft de rechtbank het verzoek mondeling behandeld in aanwezigheid van betrokkene, zijn advocaat en de behandelend psychiater [betrokkene 4] . Ter zitting heeft betrokkene verklaard dat, naast de behandelend arts, de enige die hem heeft onderzocht psychiater in opleiding [betrokkene 2] is. De advocaat van betrokkene heeft daaromtrent het volgende aangevoerd: ^[3]

“Betrokkene heeft bij mij aangegeven alleen door een psychiater in opleiding onderzocht te zijn. Dit blijkt niet uit de geneeskundige verklaring. Daar staat alleen dat met betrokkene is gesproken, maar niet met wie dit gesprek heeft plaatsgevonden. Om het verhaal van betrokkene te verifiëren heb ik contact opgenomen met zijn casemanager, [betrokkene 3] . [betrokkene 3] bevestigde mij dat betrokkene inderdaad alleen gezien was door [betrokkene 2] , psychiater in opleiding. De onafhankelijk psychiater, [betrokkene 1] , zou betrokkene pas afgelopen donderdag (27 juni jl.) hebben bezocht. Het is niet bekend of dit daadwerkelijk gebeurd is. Ook indien dit wel het geval is, zou dat evengoed te laat zijn, want dan heeft [betrokkene 1] betrokkene pas gezien ná het opmaken van de geneeskundige verklaring op 4 juni jl. De onafhankelijk psychiater moet betrokkene persoonlijk onderzoeken vóór het opmaken van een geneeskundige verklaring. Dit is niet gebeurd. Ik vind het prima als een psychiater in opleiding onder supervisie de geneeskundige verklaring opneemt, echter uit niets blijkt dat er sprake is geweest van supervisie. Betrokkene is niet vóór het opmaken van de geneeskundige verklaring gezien door een onafhankelijk psychiater waardoor er ook geen gedegen onderzoek heeft plaats gevonden. De geneeskundige verklaring voldoet daarmee niet aan de in de wet BOPZ gestelde eisen. Nu het vast staat dat betrokkene enkel is gezien door een psychiater in opleiding, vraag ik mij af of de betreffende psychiater nog wel in de gelegenheid moet worden gesteld om de geneeskundige verklaring alsnog te helen. Het is een principieel punt. Je kan deze fout niet achteraf herstellen; op het moment van het opmaken van de geneeskundige verklaring had [betrokkene 1] betrokkene al hebben moeten onderzocht. Het had in de geneeskundige verklaring terug moeten komen waarom hij betrokkene niet heeft gezien. De psychiater heeft immers wel zelf zijn handtekening onder de geneeskundige verklaring gezet. Nu de geneeskundige verklaring niet voldoet aan de eisen zoals gesteld in de wet BOPZ dient het verzoek te worden afgewezen.”

1.3

De behandelaar heeft ter zitting hierover onder meer het volgende verklaard: ^[4]

“Het is de eerste keer niet gelukt om betrokkene te zien voor de geneeskundige verklaring omdat hij op dat moment ontregeld was. De psychiater heeft toen aangegeven betrokkene op een later moment te zullen bezoeken. Het is mij niet bekend of dit ook daadwerkelijk is gebeurd. De geneeskundige verklaring is in ieder geval opgemaakt door een psychiater in opleiding. (…)”

1.4

De behandelaar deed het voorstel psychiater [betrokkene 1] zelf te horen. Deze bleek op dat moment niet (telefonisch) bereikbaar te zijn. De rechtbank heeft toen de behandeling aangehouden teneinde psychiater [betrokkene 1] in de gelegenheid te stellen de geneeskundige verklaring en de totstandkoming daarvan toe te lichten.

1.5

Bij brief van 26 juli 2019 heeft psychiater [betrokkene 1] het volgende aan de rechtbank medegedeeld: ^[5]

“Door omstandigheden kon ik de onafhankelijke beoordeling niet op tijd waarmaken, zodat mijn arts assistente [betrokkene 2] (AIOS) in mijn plaats betrokkene in eerste instantie alleen (samen met de SPV) bezocht heeft. Daarna heb ik de geneeskundige verklaring samen met [betrokkene 2] opgesteld. Het was natuurlijk mijn plan om betrokkene ook zelf nog te bezoeken. Een afspraak is vervolgens een aantal keer niet door kunnen gaan. Uiteindelijk heb ik betrokkene op 5 juli jl. thuis bezocht en gesproken, dat bleek een dag nadat u hem gezien heeft, hetgeen mij pas later duidelijk werd. Ik kon overigens de bevindingen van collega [betrokkene 2] onderschrijven en sta achter de RM aanvraag. (…)”

1.6

Op 29 augustus 2019 heeft de rechtbank de mondelinge behandeling van het verzoek voortgezet in aanwezigheid van de advocaat van betrokkene, de behandelende psychiater [betrokkene 4] en de rapporterende psychiater [betrokkene 1] . Betrokkene zelf is wederom niet verschenen. ^[6]

1.7

Ter zitting heeft psychiater [betrokkene 1] verklaard: ^[7]

“Ik heb [betrokkene 2] , psychiater in opleiding, gevraagd om betrokkene te beoordelen in het kader van een nieuwe voorwaardelijke machtiging. Ik heb met [betrokkene 2] afgesproken dat ik hierbij als haar supervisor zou optreden. [betrokkene 2] heeft betrokkene vervolgens bezocht en zij heeft hem beoordeeld. Ik was van plan om betrokkene naderhand ook te beoordelen, maar dat is door omstandigheden pas op 5 juli 2019 gelukt. Ik had gehoopt dat dit nog voor de zitting was, maar de zitting bleek op 4 juli 2019 te hebben plaatsgevonden. Ik had het druk en er was een bezoek aan betrokkene misgelopen omdat ik een verkeerd adres had doorgekregen. Betrokkene was op 5 juli 2019 behoorlijk druk en dreigend en ik heb hem daardoor niet lang gesproken. Op basis van dit gesprek met betrokkene onderschrijf ik de bevindingen van [betrokkene 2] zoals die zijn vermeld in de geneeskundige verklaring. Ik had in de geneeskundige verklaring willen opmerken dat het onderzoek was verricht door [betrokkene 2] , maar het format van de geneeskundige verklaring biedt daarvoor geen ruimte. Ik vind het vervelend dat het zo is gelopen en ik bied daarvoor mijn excuses aan.”

1.8

De advocaat heeft daarop aangevoerd dat psychiater [betrokkene 1] , ook als hij optrad als
supervisor van [betrokkene 2] , betrokkene in direct contact en observering had moeten onderzoeken, voorafgaand aan de ondertekening van de geneeskundige verklaring. Zij stelde dat psychiater [betrokkene 1] de geneeskundige verklaring op 4 juni 2019 heeft ondertekend hoewel hij betrokkene toen niet had onderzocht in een direct contact en met observering. Volgens de advocaat blijkt uit niets dat betrokkene heeft geweigerd mee te werken aan een persoonlijk onderzoek door de psychiater. De advocaat herhaalde hetstandpunt dat een en ander niet kan worden gerepareerd door een nieuwe geneeskundige verklaring en dat dit gebrek dient te leiden tot niet-ontvankelijkverklaring althans tot afwijzing van het verzoek van de officier van justitie.

1.9

Bij beschikking van 29 augustus 2019 (ECLI:NL:RBAMS:2019:7144) heeft de rechtbank de verzochte nieuwe voorwaardelijke machtiging verleend met een looptijd tot 14 juni 2020. De rechtbank heeft in reactie op het verweer het volgende overwogen:

“(…) Verlening van een voorwaardelijke machtiging betekent een inbreuk op iemands vrijheid en privéleven. Dit zijn grondrechten. Een dergelijke inbreuk, die slechts kan worden gemaakt met machtiging van een rechter, is dan ook met de nodige wettelijke waarborgen omkleed. Deze waarborgen moeten ervoor zorgen dat degene wiens vrijheid wordt beperkt of ontnomen of op wiens privéleven inbreuk wordt gemaakt, beschermd wordt tegen kwade bedoelingen of willekeur. Deze waarborgen zijn onder meer te vinden in de formele vereisten die de Wet BOPZ stelt. Een van die waarborgen voor het verlenen van een voorwaardelijke machtiging is dat een onafhankelijke, gediplomeerde psychiater (medical expert) de betrokkene zelf onderzoekt, waarna hij een geneeskundige verklaring opstelt. De psychiater mag zich hierbij laten assisteren, maar dient in ieder geval de betrokkene (ook) zelf te onderzoeken. De rechter moet erop kunnen vertrouwen dat de door de psychiater getekende verklaring - zowel wat betreft het professioneel oordeel over de betrokkene (materiële vereisten) als de wijze van totstandkoming van die verklaring (formele vereisten) - volledig en waar is. Gebleken is dat de geneeskundige verklaring van 4 juni 2019 in dit geval niet naar waarheid is opgemaakt. Nergens in deze verklaring blijkt van bemoeienis van [betrokkene 2] . Volgens de letter van de verklaring heeft [betrokkene 1] het onderzoek zelf uitgevoerd op 28 mei 2019, hetgeen onwaar is. De rechtbank neemt dit de psychiater kwalijk. Dat het format van de geneeskundige verklaring het wellicht lastig maakt om de nodige transparantie omtrent de wijze van totstandkoming van die verklaring op te schrijven maakt dit niet anders. Het is de verantwoordelijkheid van de psychiater volledig transparant te zijn, zonodig in een begeleidend schrijven. De geneeskundige verklaring van 4 juni 2019 voldoet dan ook niet aan de eisen die de Wet BOPZ hieraan stelt.

De vraag is welke gevolgen dit dient te hebben voor het onderhavige verzoek. Vast staat dat de psychiater de betrokkene alsnog zelf heeft onderzocht op 5 juli 2019 en de bevindingen (materiële vereisten) uit de geneeskundige verklaring nog steeds onderschrijft. Deze bevindingen - diagnose, gevaar en de noodzaak tot het stellen en naleven van voorwaarden om dit gevaar af te wenden - worden voorts onderschreven door de behandelend psychiater [betrokkene 4] , zijn niet betwist door de raadsvrouwe en ook de rechtbank gaat uit van de juistheid hiervan. Ook is alsnog voldoende duidelijk geworden hoe het onderzoek heeft plaatsgevonden en dat uiteindelijk het onderzoek heeft plaatsgevonden door de onafhankelijke psychiater zelf. Ter zitting van 27 augustus 2019 en in deze beschikking is aan de orde gekomen dat de ondertekening van de aanvankelijke geneeskundige verklaring onjuist was en dat dit de psychiater valt aan te rekenen. Gelet op al deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat het aanvankelijke gebrek in de totstandkoming van de geneeskundige verklaring voldoende is hersteld en niet tot niet-ontvankelijk verklaring van de officier van justitie hoeft te leiden. Al met al acht de rechtbank zich voldoende voorgelicht en gebruikt de geneeskundige verklaring, in samenhang met de brief van 26 juli 2019 en het verhandelde ter terechtzitting van 27 augustus 2019 voor de beslissing. (…)”

1.1

Namens betrokkene is - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. In cassatie is geen verweerschrift ingediend.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

De Wet Bopz is per 1 januari 2020 vervallen. Op grond van het overgangsrecht in art. 15:1 lid 1 Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg (Stb. 2018, 37) blijft de Wet Bopz op de behandeling van deze zaak van toepassing. ^[8]

2.2

Het middel is gericht tegen de oordelen (i) dat het aanvankelijke gebrek in de totstandkoming van de geneeskundige verklaring voldoende is hersteld, (ii) dat dit gebrek niet tot de niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie in zijn verzoek behoeft te leiden, en (iii) dat deze geneeskundige verklaring kan worden gebruikt als grondslag voor de hier verleende machtiging. De klacht houdt in dat, gelet op art. 225 Sr en art. 157 Rv, deze oordelen rechtens onjuist zijn, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk. Ter toelichting op deze klachten is aangevoerd dat een geneeskundige verklaring een “document met bewijsbestemming” is in de zin van art. 157 Rv. In dit geval zou valsheid in geschrift zijn gepleegd doordat psychiater [betrokkene 1] de geneeskundige verklaring heeft ondertekend en daarmee suggereerde dat hij betrokkene zelf heeft onderzocht voorafgaand aan de ondertekening, hoewel dat niet waar is. Het cassatiemiddel mondt uit in het standpunt dat een geneeskundige verklaring die op deze wijze tot stand is gekomen niet door de rechter mag worden gebruikt in een procedure die tot vrijheidsbeneming, althans tot vrijheidsbeperking, kan leiden.

2.3

Ik schets eerst kort het wettelijk kader. Onder de Wet Bopz kon de rechter een nieuwe voorwaardelijke machtiging verlenen indien de stoornis van de geestvermogens van de betrokkene naar zijn oordeel ook na het verloop van de geldigheidsduur van de lopende (voorwaardelijke) machtiging aanwezig zal zijn, deze stoornis de betrokkene ook dan gevaar zal doen veroorzaken en het afwenden van dit gevaar een nieuwe voorwaardelijke machtiging vereist (art. 14c, leden 2 en 3, Wet Bopz). Bij het verzoekschrift moet de officier van justitie een verklaring overleggen van een psychiater die de betrokkene met het oog daarop kort tevoren heeft onderzocht. Deze psychiater mag zelf niet betrokken zijn bij de behandeling van de patiënt. Uit de verklaring moet blijken dat het geval als bedoeld in het derde lid zich voordoet (zie art. 14c lid 5 Wet Bopz). De verklaring wordt met redenen omkleed en door de psychiater ondertekend. ^[9] Blijkens art. 1 lid 1, aanhef en onder j, Wet Bopz wordt in deze wet onder “psychiater” verstaan: een arts die bevoegd is de titel van ‘psychiater’ of ‘zenuwarts’ te voeren. Naar de uiterlijke vorm was aan dit vereiste voldaan: bij het inleidend verzoekschrift heeft de officier van justitie een met redenen omklede geneeskundige verklaring overgelegd, die was ondertekend door een ‘psychiater’ in de zin van deze wet.

2.4

Tegen de achtergrond van art. 5 lid 1, aanhef en onder e, EVRM en art. 15 Grondwet vormt het psychiatrisch onderzoek een essentiële waarborg voor het grondrecht op vrijheid, in die zin dat niemand van zijn vrijheid mag worden beroofd buiten de gevallen bij of krachtens de wet bepaald. Het EHRM heeft geoordeeld dat, behoudens in ‘
emergency cases’ :

“
the individual concerned must be reliably shown to be of unsound mind, that is to say, a true mental disorder must be established before a competent authority on the basis of objective medical expertise .” ^[10]

2.5

Aan de wetgever heeft in art. 5 lid 1 Wet Bopz ^[11] een onderzoek voor ogen gestaan waarbij de psychiater de betrokkene
in een direct contact spreekt en observeert . ^[12] Voor een onderzoek met direct contact is de medewerking van beide kanten nodig. Wat betreft de medewerking aan de zijde van de patiënt heeft de Hoge Raad overwogen dat
niet kan worden aanvaard dat geen voorlopige machtiging kan worden verleend indien het vereiste directe contact niet (of slechts in een beperkte mate) mogelijk is als gevolg van een weigering van de betrokkene om daaraan mee te werken. Wel zal de psychiater in een dergelijk geval in zijn verklaring moeten uiteenzetten waarom hij de betrokkene niet of slechts in beperkte mate heeft kunnen onderzoeken en op welke gronden hij niettemin tot de slotsom is gekomen dat de betrokkene in zijn geestvermogens gestoord is en dat een geval als bedoeld in art. 2 Wet Bopz zich voordoet. De rechtbank dient in zo’n geval na te gaan of de psychiater heeft gedaan wat redelijkerwijs van hem kan worden verwacht om het door de wet vereiste onderzoek te doen plaatsvinden.

2.6

Wat betreft de medewerking aan de zijde van de psychiater heeft de Hoge Raad beslist dat het voormelde vereiste van “
objective medical expertise ” zo moet worden verstaan dat het - behoudens noodsituaties ^[13] - een
persoonlijk voorafgaand onderzoek van de betrokkene door de specialist nodig is. In HR 21 februari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3450, NJ 2003/484 m.nt. J. de Boer, heeft de Hoge Raad in rov. 3.6 daarbij − ten overvloede – overwogen dat het de psychiater vrijstaat een arts-assistent in te schakelen bij zijn onderzoek, maar dat – juist dan − uit de door de psychiater te ondertekenen verklaring dient te blijken op grond waarvan kan worden gezegd dat betrokkene door de psychiater is ‘onderzocht’ in de zin van art. 5 lid 1 Wet Bopz. Dijkers maakt hieruit op dat – wat de psychiater in opleiding of andere niet-specialist ook doet – altijd de superviserend specialist de patiënt in een direct contact (eveneens) dient te spreken en te observeren. ^[14] De specialist die een geneeskundige verklaring opmaakt en in dat verband met anderen samenwerkt, moet zijn eigen conclusies trekken: hij mag niet blindvaren op het oordeel van derden. ^[15]

2.7

In dit geval staat in cassatie vast dat psychiater [betrokkene 1] betrokkene niet persoonlijk had onderzocht voordat hij op 4 juni 2019 de geneeskundige verklaring ondertekende. Eerst moet de vraag worden beantwoord of dit specifieke verzuim nog kon worden hersteld. Zo ja, dan komt de vraag aan de orde óf het verzuim is hersteld.

2.8

De Wet Bopz bevat geen voorschriften voor het herstel van eventuele gebreken in geneeskundige verklaringen. Niettemin is in een aantal uitspraken in Bopz-zaken aangenomen dat vormverzuimen in een geneeskundige verklaring kunnen worden hersteld. Indien de geneeskundige verklaring onvolledig is ingevuld of onduidelijk is, kan aan de opsteller daarvan nadere informatie worden gevraagd, al dan niet via de officier van justitie; zelfs het telefonisch door de rechter inwinnen van inlichtingen is geoorloofd, mits de fundamentele regel van hoor en wederhoor daarbij in acht wordt genomen. Zo kan bijvoorbeeld een ontbrekende handtekening later alsnog op de verklaring worden geplaatst. ^[16] De personalia van de patiënt in de geneeskundige verklaring kunnen zo nodig worden verbeterd, indien omtrent diens identiteit geen onzekerheid bestaat in het geding. ^[17] Zelfs het verzuim om de geneeskundige verklaring over te leggen op het moment waarop het verzoekschrift door de officier van justitie wordt ingediend kan nog worden hersteld. Onder de Krankzinnigenwet en in de beginperiode van de Wet Bopz heeft de Hoge Raad al aangenomen dat de omstandigheid dat de officier van justitie niet heeft voldaan aan het wettelijk voorschrift betreffende het overleggen van de (juiste) geneeskundige verklaring “niet tot gevolg heeft dat de Officier niet-ontvankelijk in zijn vordering dient te worden verklaard, doch dat op de vordering eerst kan worden beslist nadat die verklaring alsnog is overgelegd.” ^[18] Deze jurisprudentie is te verklaren door het feit dat een Bopz-machtiging bescherming beoogt te bieden. Daarbij past niet een formalistische opstelling ten aanzien van het
tijdstip waarop de informatie wordt aangeleverd (volgens de wet: het tijdstip van indienen van het verzoek door de officier van justitie), maar wel het strikt vasthouden aan de wettelijke vereisten voordat een rechterlijke machtiging wordt verleend. Zo wordt in de jurisprudentie wel vastgehouden aan de regel dat rechtens geen machtiging kan worden verleend indien de geneeskundige verklaring niet door de juiste autoriteit is afgegeven en ondertekend.

2.9

Aanvulling of verbetering van de geneeskundige verklaring is ook mogelijk bij een verklaring die formeel in orde, maar
inhoudelijk onvolledig of gebrekkig is. ^[19] Dit sluit aan bij de algemene regels voor de verzoekschriftprocedure bij de burgerlijke rechter. Zo geeft het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvorderingde rechter de bevoegdheid om, op verzoek van een partij of ambtshalve, aan de deskundige het geven van nadere mondelinge of schriftelijke toelichting of aanvulling te bevelen (art. 194 lid 5 Rv). Hetzelfde is mogelijk indien de deskundige niet door de rechter was aangewezen (zie art. 200 lid 4 Rv).

2.1

In het onderhavige geval gaat het om een geneeskundige verklaring die naar inhoud en wijze van tot stand komen gebrekkig was. De rechtbank heeft vastgesteld dat psychiater [betrokkene 1] , anders dan in de verklaring d.d. 4 juni 2019 is vermeld, betrokkene niet had onderzocht. Nergens in de ingezonden en ondertekende verklaring blijkt van de bemoeienis van de arts-assistent [betrokkene 2] met het onderzoek van betrokkene. De rechtbank verbindt hieraan de – in cassatie onbestreden – gevolgtrekking dat de verklaring van 4 juni 2019 niet voldeed aan de eisen die de Wet Bopz hieraan stelt.

2.11

Het cassatiemiddel houdt in dat bij een zó ernstig gebrek niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie in zijn verzoek aangewezen was, nu − in de bewoordingen van de rechtbank − “gebleken is dat de geneeskundige verklaring van 4 juni 2019 in dit geval niet naar waarheid is opgemaakt”.

2.12

Het was aan de rechtbank om aan het geconstateerde materiële gebrek die gevolgtrekkingen te verbinden welke zij geraden achtte. ^[20] Gelet op de hiervoor al aangehaalde jurisprudentie, is niet rechtens onjuist, noch onbegrijpelijk, dat de rechtbank aan dit gebrek niet de gevolgtrekking heeft verbonden dat de officier van justitie in zijn verzoek niet-ontvankelijk was. De eerste vraag (kon dit gebrek nog worden hersteld na de indiening van het verzoek, maar vóórdat de rechtbank de bestreden machtiging verleende?) heeft de rechtbank bevestigend mogen beantwoorden.

2.13

Daarmee is nog niet de vraag beantwoord
hoe in dit geval herstel kon plaatsvinden. De rechtbank had ervoor kunnen kiezen de geneeskundige verklaring van 4 juni 2019 geheel ter zijde te stellen en betrokkene opnieuw te laten onderzoeken door een andere psychiater. Daartoe is de rechter bevoegd. Dit volgt met zoveel woorden uit (de eerste volzin in) art. 8 lid 6 Wet Bopz, in verbinding met art. 14b lid 5 en art. 14c lid 7 Wet Bopz.

2.14

In dit geval (zie blz. 3 van de beschikking) heeft de rechtbank genoegen genomen met het feit dat psychiater [betrokkene 1] betrokkene op 5 juli 2019 alsnog zelf heeft onderzocht en de bevindingen uit de geneeskundige verklaring nog steeds onderschrijft. De rechtbank tekent hierbij aan dat deze bevindingen (de diagnose, het gevaar en de noodzaak tot het stellen en naleven van voorwaarden om dit gevaar af te wenden) worden gedeeld door de behandelend psychiater en deze ter zitting niet zijn betwist door de raadsvrouwe; zoals gezegd, was betrokkene zelf niet ter zitting verschenen.

2.15

Ook de rechtbank zelf gaat uitdrukkelijk uit van de juistheid van de bevindingen in de geneeskundige verklaring op deze punten. Ook is alsnog voldoende duidelijk geworden hoe het onderzoek heeft plaatsgevonden (waarmee de rechtbank kennelijk bedoelt dat in de laatste zitting duidelijk is geworden welke inbreng in het onderzoek van de patiënt is geleverd door de arts-assistent [betrokkene 2] en welke inbreng is geleverd door de psychiater [betrokkene 5] ). Gelet op deze omstandigheden, acht de rechtbank het aanvankelijke gebrek in de totstandkoming van de geneeskundige verklaring hiermee voldoende hersteld.

2.16

Voor zover het cassatiemiddel, dat naar art. 225 Sr (valsheid in geschrift) verwijst, op de gedachte berust dat de op 4 juni 2019 ondertekende geneeskundige verklaring opzettelijk valselijk is opgemaakt – als zou psychiater [betrokkene 1] het daaraan voorafgaande psychiatrisch onderzoek van betrokkene persoonlijk hebben verricht, met verzwijging van het aandeel van de arts-assistent [betrokkene 2] in het onderzoek – en daarom, ook na te zijn hersteld, om die reden niet door de rechtbank mocht worden gebruikt, leidt de klacht niet tot cassatie. Een zodanig verweer kan niet voor het eerst in cassatie aan de orde worden gesteld. Het middel vermeldt geen vindplaats in de gedingstukken in eerste aanleg waarin deze stelling zou zijn aangevoerd. Ook in de weergave in het proces-verbaal van de zitting van 27 augustus 2019 valt een dergelijk verweer niet te lezen. Het komt mij voor, dat de rechtbank niet gehouden was
ambtshalve de gevolgtrekking te maken dat de aldus aangevulde geneeskundige verklaring onbruikbaar was. Hier kan een vergelijking worden gemaakt met het leerstuk ‘onrechtmatig verkregen bewijs’ in civiele zaken. ^[21]

2.17

In dit geval is ook niet onbegrijpelijk dat de rechtbank (na opheldering wat betreft de wijze van totstandkoming en na herstel, wat betreft het vereiste directe persoonlijke contact van de verklarende psychiater met de patiënt) genoegen heeft genomen met de aldus aangevulde geneeskundige verklaring. Nu de bevindingen van het onderzoek inhoudelijk niet werden betwist en ook de rechtbank zelf van de juistheid daarvan was overtuigd – een oordeel van feitelijke aard, dat in een cassatieprocedure niet op zijn merites kan worden getoetst −, was er in dit stadium voor de rechtbank geen aanleiding meer om de verklaring ter zijde te leggen en alsnog een onderzoeksopdracht te geven aan een andere psychiater. De slotsom is dat het cassatiemiddel faalt.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

plv.

Voetnoten

1. Zie art. 14c, lid 2, Wet Bopz.

2. Nu in alle overgelegde stukken de naam

3. Proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 4 juli 2019, blz. 1 en 2. Het proces-verbaal is overgelegd als prod. 12 bij het verzoekschrift tot cassatie.

4. Proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 4 juli 2019, blz. 2.

5. De brief is overgelegd als prod. 13 bij het verzoekschrift tot cassatie.

6. De rechtbank overweegt op blz. 2 – in cassatie onbestreden − dat betrokkene per aangetekende en gewone post is opgeroepen voor de zitting, dat hij volgens zijn advocaat op de hoogte was van de zitting en dat, gelet hierop, ervan wordt uitgegaan dat betrokkene niet nader gehoord wil worden.

7. Proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 27 augustus 2019, blz. 1 en 2. Het proces-verbaal is overgelegd als prod. 14 bij het verzoekschrift tot cassatie.

8. Zie de Vierde Nota van wijzigingen, Kamerstukken II 2016/17, 32 399, nr. 39, blz. 37 – 38: “(…) zodat de Wbopz van toepassing blijft op alle lopende verzoeken die strekken tot een beslissing van voornoemde functionarissen of commissie. Op die manier kunnen de reeds aangevangen procedures worden afgehandeld onder eenzelfde wettelijk regime. Voorts is het eerste lid zodanig aangevuld dat de Wbopz ook van toepassing blijft op beslissingen die na de inwerkingtreding van de wet zijn genomen met toepassing van het eerste lid, onderdelen a en b.” Onder het begrip ‘voornoemde functionarissen’ is, blijkens het gestelde op blz. 37, ook de rechter te rekenen. Zie over het overgangsrecht in het kort: R.B.M. Keurentjes, De Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg. Handleiding voor de praktijk, Den Haag: SDU, 2019, blz. 151, en de informatie op de website

9. Zie art. 14c lid 7 in verbinding met art. 14a lid 4 Wet Bopz.

10. Zie onder meer: EHRM 24 oktober 1979, NJ 1980/114 m.nt. E.A. Alkema (

11. Art. 5 heeft betrekking op verzoeken om een voorlopige machtiging (art. 2 Wet Bopz) en stelt dezelfde eis als het in deze zaak toepasselijke artikel 14c lid 5, eerste volzin, Wet Bopz.

12. Vaste rechtspraak. Zie onder meer:

13. In noodsituaties kan, indien geen psychiater beschikbaar is, worden volstaan met een eerste beoordeling door een arts (niet zijnde psychiater) en een beoordeling door een psychiater “

14. W. Dijkers,

15. W. Dijkers, SDU-Commentaar, art. 5 Wet Bopz, aant. C.2.6, onder verwijzing naar alinea 2.6 van de conclusie voor HR 8 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7925, NJ 2013/157, JVggz 2013/19 m.nt. W. Dijkers en HR 20 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY9228, NJ 2007/259 m.nt. J. Legemaate.

16. HR 18 november 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1549, NJ 1995/262. Zie verder nog (alinea 2.9 – 2.11 van) de conclusie vóór HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA2017, NJ 2007/261, BJ 2007/16 en de annotatie bij die uitspraak. Voor een uitgebreider overzicht: W. Dijkers,

17. HR 30 juni 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1783, NJ 1996/232 m.nt. J. de Boer.

18. HR 1 juli 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1424, NJ 1994/722 m.nt. J. de Boer onder nr. 723.

19. Zie voor deze voorbeelden: HR 2 september 1988, ECLI:NL:HR:1988:AB8075, NJ 1988/1037.

20. Vgl. art. 21 Rv voor gevallen waarin een procespartij haar verplichting schendt om de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren.

21. Zie onder meer HR 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:942, NJ 2015/20 m.nt. M.M. Mendel en H.B. Krans (rov. 5.23), herhaald in HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1632, NJ 2014/535 (rov. 3.5). Ik breng een Bopz-casus in herinnering, waarin een hieraan verwante rechtsvraag aan de orde was: HR 3 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2906 (art. 81 RO), JVggz 2014/35 m.nt. W.J.A.M. Dijkers.