ECLI:NL:PHR:2020:568

Conclusie

Zaaknr: 19/04124 mr. R.H. de Bock

Zitting: 15 mei 2020 Conclusie inzake:

[Werknemer]

mr. N.C. van Steijn

tegen

GVB Exploitatie B.V.

mr. I.L.N. Timp en mr. S.F. Sagel

Deze procedure gaat over het ontslag van een metrobestuurder die wegrijdt terwijl er een instappende passagier met zijn arm tussen de deuren zit. In deze conclusie wordt alleen de vraag behandeld of het hof de metrobestuurder terecht ontvankelijk heeft verklaard in het hoger beroep.

1.Feiten

In deze zaak kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan rov. 2.1 tot en met 2.11 van de beschikking van 4 juni 2019 van het gerechtshof Amsterdam.^[1]Kort weergegeven gaat het om het volgende.

1.1

[Werknemer] (hierna: Werknemer), geboren op [geboortedatum] 1966, is op 1 februari in dienst getreden bij (een rechtsvoorganger van) GVB Exploitatie B.V. (hierna: GVB) en was laatstelijk werkzaam als metrobestuurder tegen een salaris van € 2.957,- bruto per maand en een vaste roostertoeslag van € 644,63 bruto per maand, exclusief verdere emolumenten waaronder vakantietoeslag en eindejaarsuitkering, op basis van een 36-urige werkweek.

1.2

Op 8 februari 2018 heeft zich bij de metrohalte Jan van Galenstraat te Amsterdam omstreeks 9.15 uur een incident (verder: het incident) voorgedaan.^[2]Uit de van de gebeurtenissen gemaakte camerabeelden blijkt het volgende. Werknemer kwam als bestuurder van de metro aangereden. Nadat passagiers waren uitgestapt en vervolgens passagiers waren ingestapt, kwam om 9.18 uur en 51 seconden (verder weergegeven als 9.18.51) een man aangerend. Om 9.18.52 stak de man zijn rechterarm tussen de zich sluitende deuren. Om 9.18.53 zat de man daarmee met zijn onderarm tussen die deuren, een andere passagier kwam aangerend. Om 9.18.55 zwaaide de man in de richting van de voorkant van de metro. Om 9.18.57 bewoog de metro naar voren. De man, die met zijn onderarm nog tussen de deuren zat, rende mee met de metro die naar voren reed. Om 9.19.01 kwam de man los van de deuren en zette enkele stappen naar achteren. De man heeft van het incident enkele minuten later melding gemaakt bij de verkeersleiding van GVB.

1.3

De verkeersleiding van GVB heeft Werknemer enige tijd (volgens Werknemer zelf minimaal een kwartier, volgens de leidinggevende minimaal een half uur) later opgeroepen en Werknemer medegedeeld dat zijn dienst voortijdig zou worden beëindigd. Werknemer heeft die dag omstreeks 12 uur een gesprek gehad met de teammanager. Werknemer heeft een rijverbod opgelegd gekregen.

1.4

Op 15 februari 2018 heeft een vervolggesprek plaatsgevonden tussen enerzijds Werknemer en anderzijds zijn leidinggevende en een senior business partner HR. Werknemer is in dit gesprek gebleven bij de door hem op 8 februari 2018 gegeven verklaring over de gebeurtenis die dag, ook nadat GVB hem confronteerde met de informatie die GVB zei van de betreffende man en een omstander te hebben ontvangen. Van dit gesprek op 15 februari 2018 heeft GVB aan Werknemer op 19 februari 2018 een verslag gestuurd. De toenmalige gemachtigde van Werknemer heeft op 28 februari 2018 gereageerd op het verslag.

1.5

Voor metrobestuurders gelden onder andere de volgende veiligheidsregels:

Artikel 8 lid 2 Dienstreglement Pro Lokaal Spoor:

De metro/trambestuurder mag de trein pas in beweging zetten nadat hij er zich van overtuigd heeft dat:

2.1

het uitrijsein vertrekken toestaat;

2.2

het in- en uitstappen van de passagiers is beëindigd;

2.3

de deuren gesloten en vergrendeld zijn;

2.4

er zich geen personen of obstakels tussen de trein en het gemarkeerde gedeelte van het perron bevinden.

Artikel 11 Voorschriften Pro voor de Treindienst

Vertrek van een trein van een station/halte

1. De bestuurder mag vertrekken als dit veilig kan en is hiervoor te allen tijde verantwoordelijk. Dit houdt in:

1.1

kijken of hij uitrijsein vertrekken toestaat;

1.2

via de monitor/spiegel het in- en uitstappen van de reizigers waarnemen en als dit veilig kan het deursluit-commando geven. Na het geven van het deursluit-commando klinkt een ding-dongsignaal dat aangeeft dat niet meer mag worden in- en uitgestapt. Anderhalve seconde later sluiten de deuren daadwerkelijk. (…)

1.3

tijdens het sluiten van de deuren met behulp van de monitor/spiegel (of bij een defect daarvan of in een onoverzichtelijke situatie door kijken uit het raam van de cabinedeur) controleren of er reizigers of voorwerpen tussen de deuren bekneld raken. In dat geval moeten de deuren worden geopend.

1.5

controleren of zich geen personen of obstakels tussen de trein en het gemarkeerde gedeelte van het perron bevinden;

1.6

rijcommando geven en tijdens de optrekfase afwisselend naar monitor/spiegel en uitrijsein kijken totdat de informatie hiervan wegvalt.

2. de machinist mag vertrekken als voldaan is aan de punten 1.1 en 1.5 en daarna rijcommando geven.

1.6

Op 22 maart 2018 heeft een reconstructie van het incident plaatsgevonden. Een onderzoeker van de afdeling Veiligheid van GVB is naar aanleiding hiervan tot de volgende conclusies gekomen:

"Bevindingen:


Er is geen aanleiding te twijfelen aan het normaal functioneren van de deuren en van de technische hulpmiddelen die de personenvervoerder zicht geven over het perron gedurende het vertrekproces (noot: de metrocombinatie is direct technisch onderzocht door de afdeling railmaterieel van GVB. Er zijn geen afwijkingen aangetroffen (zie bladzijde 5 van de rapportage).


Uit de reconstructie blijkt dat de bij het incident betrokken personenvervoerder de passagier bij de achterste deur voor en tijdens het vertrek van de metro heeft moeten kunnen zien.


De beschrijving van het incident door de personenvervoerder wijkt af van de cameraregistraties. Er stond al vijf seconden een persoon binnen het profiel van vrije ruimte (PVR) van de metro, voordat de metro zich in beweging zette. Daarnaast heeft de passagier niet op de klaptrede gestaan, maar zat vastgeklemd tussen de deuren.


(…)


Het ongeval is veroorzaakt door menselijk falen van de personenvervoerder van de 50-09. Hij heeft via de trein-TV-monitor onbelemmerd zicht kunnen hebben op de tussen de deuren ingeklemde reiziger. Hij is vertrokken terwijl een reiziger zich al vijf seconden binnen het profiel van de vrije ruimte bevond. Hij heeft gedurende vier seconden de metro laten rijden, terwijl de passagier tussen de deuren geklemd zat.


De personenvervoerder heeft door het niet correct toepassen van de vertrekprocedure een reiziger in gevaar gebracht.


Wanneer zich bij het vertrek van een metro vanaf een halte een incident voordoet waarbij de veiligheid van een persoon in gevaar is geweest, dan dient de personenvervoerder dit incident te melden bij de verkeersleiding.


De personenvervoerder heeft het incident niet zelf bij de verkeersleiding gemeld.”

1.7

Bij brief van 5 april 2018 heeft GVB Werknemer laten weten dat zij zijn gedrag zodanig ernstig verwijtbaar vindt dat zij een ontslagprocedure zou starten om de arbeidsovereenkomst op zo kort mogelijke termijn te beëindigen.

1.8

Bij brief van 1 mei 2018 heeft Werknemer GVB verzocht dit besluit te heroverwegen. De directeur van het GVB heeft vervolgens, conform het advies van de Heroverwegingscommissie, besloten het ontslagvoornemen te handhaven. Het advies van de heroverwegingscommissie luidde, voor zover relevant:

“Vastgesteld moet echter worden dat [Werknemer] zich op 8 februari 2018 niet heeft gehouden aan de vertrekprocedure. De verklaring van [Werknemer] is in de transcriptie tussen het gesprek van hem en de verkeersleider, kort na het incident, dat de reiziger op de klaptrede had gestaan en dat hij weer optrok tegenstrijdig met wat is onderzocht in de toedracht-analyse en de andere verklaringen van de reiziger. Het is weliswaar merkwaardig dat er een groene lus werd gegeven terwijl er een arm tussen de deur zat, maar dat betekent dus niet dat [Werknemer] er op mocht vertrouwen dat hij weg kon rijden. De geldende vertrekprocedure is immers dat de metro bestuurder op de monitor moet kijken of hij veilig weg kan rijden en er zich geen reiziger in de PVR bevindt. Als het al zo was dat [Werknemer] niet goed kon zien op de monitor of het veilig was, dan had hij er volgens de vertrekprocedure voor moeten zorgen dat hij dat wel kon zien, bijvoorbeeld door het raampje open te draaien en daar doorheen te kijken. De arm van de reiziger zat 5 seconden tussen de deur voordat [Werknemer] ging rijden. De commissie begrijpt niet hoe hij dat heeft kunnen missen. Daarnaast is het absoluut niet goed te praten dat [Werknemer] het incident niet heeft gemeld bij de verkeersleiding en hij later heeft geprobeerd om het onder de mat te schuiven. Ook in de situatie dat de reiziger op de traptrede was gaan staan (dat is wat [Werknemer] heeft verklaard) had [Werknemer] dat moeten melden. [Werknemer] laat verder op geen enkele manier blijken dat hij het betreurt en lering uit het gebeurde trekt."

2.Procesverloop

2.1

Bij inleidend verzoekschrift van 26 juni 2018 heeft GVB verzocht om de arbeidsovereenkomst met Werknemer te ontbinden wegens verwijtbaar handelen of nalaten van Werknemer als bedoeld in art. 7:669 lid 3 onder Pro e BW, nu hij zich op 8 februari 2018 niet heeft gehouden aan de veiligheidsvoorschriften en bovendien het incident niet heeft gemeld aan de verkeersleiding.

2.2

Werknemer heeft verweer gevoerd en tegenverzoeken ingesteld. Werknemer heeft primair verzocht om afwijzing van het ontbindingsverzoek en veroordeling van GVB om Werknemer weer te werk te stellen in zijn eigen functie, op straffe van een dwangsom. Subsidiair, voor zover de arbeidsovereenkomst zou worden ontbonden, heeft Werknemer verzocht om toepassing van de juiste opzegtermijn en heeft hij aanspraak gemaakt op de transitievergoeding.

2.3

Op 28 augustus 2018 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden.

2.4

Bij beschikking van 18 september 2018 heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen GVB en Werknemer ontbonden met ingang van 1 november 2018, onder toekenning van een transitievergoeding van € 45.268,- bruto en met de mogelijkheid voor GVB tot intrekking van het verzoek, en met compensatie van de proceskosten.^[3]

2.5

Werknemer heeft hoger beroep ingesteld.

2.6

GVB heeft verweer gevoerd en incidenteel hoger beroep ingesteld.

2.7

Werknemer heeft verweer gevoerd in het incidenteel hoger beroep.

2.8

Op 1 maart 2019 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden bij het hof Amsterdam, waarbij beide partijen pleitaantekeningen hebben overgelegd. Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

2.9

Bij beschikking van 4 juni 2019 heeft het Hof Amsterdam de beschikking van de kantonrechter van 18 september 2018 vernietigd voor zover daarbij aan Werknemer een transitievergoeding is toegekend van € 45.268,- bruto. GVB is veroordeeld tot betaling van een transitievergoeding aan Werknemer van € 54.141,32, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 november 2018. Der beschikking van de kantonrechter is voor het overige bekrachtigd.

2.1

Werknemer heeft tijdig cassatieberoep ingesteld en, na ontvangst van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het Hof Amsterdam, een aanvullend verzoekschrift ingediend. GVB heeft een verweerschrift ingediend en daarbij tevens incidenteel cassatieberoep ingesteld. Werknemer heeft een verweerschrift in het incidenteel cassatieberoep ingediend.

3.Bespreking van het incidenteel cassatiemiddel

3.1

Het incidenteel cassatieberoep van GVB behandel ik eerst, omdat het tot strekking heeft dat het hof Werknemer ten onrechte ontvankelijk heeft verklaard in zijn hoger beroep. Indien dat juist zou zijn, wordt niet toegekomen aan de behandeling van het principaal cassatieberoep.

3.2

Het incidenteel cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen.

3.3

Alle klachten richten zich tegen rov. 3.4 van de bestreden beschikking. Deze rechtsoverweging luidt als volgt:

“
3.4 GVB heeft in het principaal appel verweer gevoerd en heeft primair verzocht Werknemer in zijn beroep niet-ontvankelijk te verklaren en subsidiair verzocht de bestreden beslissing te bekrachtigen. GVB heeft haar primaire verweer onderbouwd door er op te wijzen dat voor de afloop van de beroepstermijn op 18 december 2018 om 24.00 uur per fax weliswaar een stuk was ingediend met als opschrift ‘Hoger beroepschrift’, doch dat van de 22 pagina’s tellende fax slechts vijf pagina’s waren bedrukt en de overige zeventien pagina’s blanco waren. Een 22 pagina’s tellend beroepschrift, vergezeld van producties, werd pas op 8 januari 2019 ingediend. De gemachtigde van Werknemer heeft ter zitting in hoger beroep verklaard het volledige, op dat moment gereed zijnde beroepschrift van 22 pagina’s op 18 december 2018 omstreeks 23.30 uur te hebben gefaxt, en heeft meegedeeld er geen verklaring voor te hebben waarom van het bericht dat is aangekomen slechts vijf pagina’s tekst bevatten. Haar faxmachine verstrekte haar direct na de verzending het bericht dat 22 pagina’s waren gefaxt. Het hof oordeelt op dit punt als volgt. Nog daargelaten dat reeds de vier wél tekst bevattende bladzijden van de fax op grond van de inhoud daarvan moeten worden aangemerkt als beroepschrift (zodat Werknemer in elk geval ontvankelijk is in zijn beroep), moet op grond van de ter zitting door [betrokkene 1] gegeven toelichting op de gang van zaken het ervoor worden gehouden dat het niet afgedrukt zijn van de overige bladzijden het gevolg is van een technische oorzaak die niet voor rekening van Werknemer behoort te komen. In elk geval kan zodanige mogelijkheid niet worden uitgesloten. Het hof zal daarom acht slaan op het volledige beroepschrift zoals het naderhand bij het hof is ingekomen.”

3.4

Bij de bespreking van de klachten is voorop te stellen dat ik rov. 3.4 zo begrijp, dat het hof twee zelfstandige argumenten ten grondslag legt aan zijn beslissing om ‘
acht [te] slaan op het volledige beroepschrift zoals dat naderhand bij het hof is ingekomen’. Namelijk (i) dat reeds de vier tekst bevattende bladzijden van de fax moeten worden aangemerkt als beroepschrift, en (ii) dat het niet afgedrukt zijn van de overige bladzijden het gevolg is van een technische oorzaak, die niet voor rekening van Werknemer behoort te komen, althans dat zodanige mogelijkheid niet kan worden uitgesloten. Dat betekent dat het incidenteel cassatieberoep alleen kan slagen wanneer beide door het hof gebezigde argumenten niet opgaan. Als ik het goed zie, gaan partijen ook uit van deze lezing.^[4]

Onderdeel 1: onvolledig beroepschrift

3.5

Volgens
onderdeel 1getuigt de beslissing van het hof dat de vier ‘
wél tekst bevattende bladzijden van de fax op grond van de inhoud daarvan moeten worden aangemerkt als beroepschrift (zodat Werknemer in elk geval ontvankelijk is in zijn beroep)’, van een onjuiste rechtsopvatting over het in art. 278 lid 1 jo Pro. art. 359 Rv Pro neergelegde vereiste dat een verzoekschrift/beroepschrift een duidelijke omschrijving van het verzoek en de gronden waarop het berust dient te bevatten. Het hof heeft dat miskend, althans is zijn oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk in het licht van de gedingstukken. Behoudens vier regels van grief 1, bevat het aan het hof gefaxte document namelijk geen grieven/gronden van het beroep.

3.6

Partijen zijn het erover eens dat de tekst van het beroepschrift die het hof per fax heeft bereikt, eindigt met de volgende tekst:^[5]

“
Grieven van het hoger beroep:

Grief 1

Bij r.o. 5 oordeelt de rechtbank ten onrechte dat GVB voldoende heeft bestuurder niet mag afgaan op de groene lus alleen al omdat niet alle metrostellen zijn uitgevoerd met inklemdetectie en meesleepbeveiliging. Hier had de rechtbank niet in moeten meegaan, nu [Werknemer] niet is afgegaan op enkel de groene lus. [Werknemer] heeft als goede werknemer en”

3.7

Daarmee staat tussen partijen vast dat de eerste vier pagina’s van het beroepschrift (het beroepschrift heeft geen paginanummering) het hof per fax hebben bereikt. Weliswaar spreekt het hof in rov. 3.4 ook over ‘
vijf pagina’s tekst’, maar nu tussen partijen vaststaat dat het einde van de tekst van het beroepschrift die het hof heeft bereikt luidt zoals hiervoor vermeld (wat betekent dat de eerste vier pagina’s van het beroepschrift zijn ontvangen), is een eventuele extra bladzijde waarschijnlijk een aanbiedingsbriefje of V1-indieningsformulier geweest.

3.8

De eerste vier pagina’s van het beroepschrift beginnen met de volgende tekst (na de kop en na de aanduiding van partijen, de beschikking waarvan beroep en de gedingstukken):^[6]

“
1. [Werknemer] kan zich niet verenigen met de uitspraak van de rechtbank d.d. 18 september 2018 (…)

2. De feiten die de rechtbank zijdens GVB ter beoordeling voorgelegd krijgt op basis van een reconstructie, is niet conform de werkelijkheid. (…)

3. De hierin gepresenteerde feiten heeft de rechtbank als waarheidsgetrouwe informatie moeten aannemen. Dit is ten onrechte. (…)

5. In deze rechtsoverweging [rov. 1.2, A-G] wordt gesteld dat [Werknemer] het optrekken zou zijn begonnen terwijl zich op dat moment nog een reiziger bevond op de PVR-zone. Goede bestudering van de vrijgegeven camerabeelden toont dat deze zone geheel onbemand is geweest waarna [Werknemer] pas is overgegaan tot sluiting van de deuren. Deze stelling van de rechtbank is dan ook niet terecht.

6. Verder blijkt, in tegenstelling tot hetgeen in deze r.o. is vermeldt, dat niet deonderarmvan deze persoon ‘beklemd’ is komen zitten tussen de deuren, maar dat hij op het laatste sluitingsmoment zijn hand tussen de deuren steekt. (…)

7. Zoals hierboven betwist, is [Werknemer] niet van mening dat deze persoon heeft ‘klemgezeten’ tussen de deuren. Sterker nog, [Werknemer] weet als jarenlange metrobestuurder (…) uit de praktijk dat laatkomers veelvuldig op deze wijze de deuren trachten te openen en in te stappen. Immers, in tegenstelling tot hetgeen verder in deze r.o. staat, wordt deze persoon niet ‘meegesleurd’ maar tracht hij zijn strafrechtelijke actie, al rennende verder voort te zetten door de deur verder te forceren. (…) Kortom, er is geen sprake van een situatie waarbij deze persoon wordt ‘meegesleept’.

8. Een ander punt dat bij de vaststaande feiten niet goed is belicht is het volgende. (…) Immers, een ander zeer essentieel punt wat niet correct wordt weergegeven is dat indien de camerabeelden beschikbaar waren gesteld, bij normale afspelen niet zou zijn opgevallen dat deze opnamen niet volledig zijn. (…) Hierop zal bij de grieven uitdrukkelijk en gedetailleerd worden ingegaan.

9. (…) De onvolledigheid van deze reconstructie (…). Deze objectieve observaties zijn enkel op de camerabeelden waarneembaar en komen niet tot uitdrukking in de schriftelijke uiteenzetting van dit beeldmateriaal in de ongevalsanalyse van productie 9 van het verzoekschrift.

10. Een ander opvattend punt is het feit dat de rechtbank – zelfs bij de vermelding van de eigen verklaring van [Werknemer] over het vasthouden aan zijn standpunt – uitgaat van de juistheid van de anonieme verklaringen. Dit is ten onrechte en wordt uitdrukkelijk door [Werknemer] betwist. Hoor en wederhoor is noodzakelijk in het belang van een goede procesorde.

11. Kortom, de gepresenteerde feiten die als vaststaand hebben te gelden dan wel als uitgangspunt dienen te gelden volgens de rechtbank, worden hierbij dan ook uitdrukkelijk betwist. Ondergetekende is van mening dat niet is voldaan aan de vereisten van artikel 6:669 lid 3 onder Pro e BW. (…) Hoewel de motivering waarom niet is voldaan aan de vereisten van voornoemde artikel in het navolgende uitvoering uiteen zal worden gezet, dient hier alvast te worden genoemd dat het bovenstaande dermate verwijtbaar gedrag zijdens GVB oplevert dat de ontbinding in eerste aanleg niet voldragen is.

Grieven van het hoger beroep:

Grief 1

3.9

Het hof gaat er in rov. 3.4 vanuit dat de eerste vier pagina’s moeten worden aangemerkt als een beroepschrift (‘
Nog daargelaten dat reeds de vier wél tekst bevattende bladzijden van de fax op grond van de inhoud daarvan moeten worden aangemerkt als beroepschrift (zodat Werknemer in elk geval ontvankelijk is in zijn beroep)’).De vraag is of dit oordeel juist is. In dat verband is het volgende van belang.

3.1

Hoger beroep wordt ingesteld door indiening van een beroepschrift. Het beroepschrift vermeldt onder meer hetgeen is voorgeschreven in art. 278 lid 1 Rv Pro (art. 359 Rv Pro). Volgens art. 278 lid 1 Rv Pro dient een verzoekschrift – onder meer – een duidelijke omschrijving van het verzoek en de gronden waarop het berust te bevatten.

3.11

Het vereiste dat een verzoekschrift een duidelijke omschrijving van het verzoek en de gronden waarop het berust dient te bevatten, houdt in dat uit het verzoekschrift duidelijk moet blijken wát verzoeker aan de rechter verzoekt en waaróp hij dat verzoek baseert
.^[7]

3.12

Voor het beroepschrift betekent dit dat het een duidelijke omschrijving moet bevatten van het verzoek dat aan de appelrechter wordt gedaan, zoals het verzoek om de bestreden beschikking te vernietigen en andere beslissingen die van de appelrechter worden verwacht.^[8]Dat het beroepschrift de gronden moet bevatten, wil zeggen dat vermeld moet zijn tegen welke beschikking hoger beroep wordt ingesteld en welke bezwaren daartegen bestaan.^[9]Dit betekent dat de gronden (of grieven) in het verzoekschrift moeten zijn vermeld.

3.13

Het ontbreken van gronden leidt in beginsel steeds tot niet-ontvankelijkverklaring van het hoger beroep.^[10]Hierop kan een uitzondering worden aangenomen wanneer de tekst van de bestreden beschikking niet dadelijk beschikbaar is en de appeltermijn verder uitstel niet toelaat.^[11]In dat geval kan hoger beroep worden ingesteld op nader aan te voeren gronden. De goede procesorde brengt dan mee dat dat de rechter de betrokken partij als nog een redelijke termijn gunt om gronden voor het hoger beroep te formuleren.^[12]De Hoge Raad heeft beslist dat als redelijke termijn een termijn geldt van veertien dagen — of een zoveel kortere termijn als overeenstemt met de beroepstermijn — na de dag van verstrekking of verzending van de bestreden beschikking (of, in voorkomende gevallen, het proces-verbaal van de zitting).^[13]Onder bijzondere omstandigheden kan nog een extra termijn nodig zijn om de betrokken partij in staat te stellen de aangevoerde grieven naar behoren toe te lichten en zo nodig aan te vullen.^[14]Voor het geven van een redelijke termijn is wel vereist dat tijdig hoger beroep is ingesteld.^[15]

3.14

De appelrechter dient de ontvankelijkheid van een partij in haar beroep ambtshalve te beoordelen en zo nodig daartoe een onderzoek instellen naar de feiten.^[16]Hij is daarbij dus niet afhankelijk van de door partijen ingenomen standpunten.^[17]

3.15

Voor de beoordeling van de klacht in onderdeel 1 betekent dit het volgende.

3.16

Uit de eerste vier pagina’s tekst die het hof hebben bereikt (zie onder 3.6 en 3.7) blijkt tegen welke beschikking het hoger beroep zich richt. Voorts blijkt daaruit dat Werknemer bezwaren aanvoert tegen de weergave van de feiten – in het bijzonder: tegen de weergave van de toedracht van het incident – in de bestreden beschikking. Bij die bezwaren ‘tegen de feiten’ is ook een inhoudelijk bezwaar opgenomen, namelijk dat ‘
niet is voldaan aan de vereisten van art. 6:669 lid 3 onder Pro e BW’^[18](bedoeld zal zijn art.
7:669). Verder bevat de tekst één halve grief (zie het citaat onder 3.8). In zoverre kan gezegd worden dat de tekst enkele gronden bevat. Het hof heeft zich bij zijn beoordeling echter niet beperkt tot de uit deze tekst te destilleren gronden.

3.17

Welk verzoek aan de appelrechter wordt gedaan, blijkt echter in het geheel niet uit de eerste vier pagina’s tekst. Er is geen vernietiging verzocht van de bestreden beschikking. Uit de tekst valt slechts af te leiden dat Werknemer van mening is dat ‘
niet is voldaan aan de vereisten van art. 6:669 lid 3 onder Pro e BW’’ en dat ‘
de ontbinding in eerste aanleg niet voldragen is’. Dat zegt nog niets over het verzoek dat Werknemer daarmee wenst te doen.

3.18

In dat verband is van belang dat in een appelprocedure als de onderhavige geen vernietiging van een door de kantonrechter uitgesproken ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan worden verzocht (art. 7:683 lid 3 BW Pro). Een werknemer die opkomt tegen een door de kantonrechter uitgesproken ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft twee mogelijkheden:

(i) herstel van de arbeidsovereenkomst (of veroordeling van de werkgever daartoe),^[19]

(ii) toekenning van een billijke vergoeding aan de werknemer.

Het is van wezenlijk belang dat de werknemer in zijn beroepschrift duidelijk maakt welk verzoek aan de appelrechter wordt gedaan.

3.19

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het oordeel van het hof dat ‘
de vier wél tekst bevattende bladzijden van de fax op grond van de inhoud daarvan moeten worden aangemerkt als beroepschrift (zodat Werknemer in elk geval ontvankelijk is in zijn beroep’, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat de per fax ontvangen vier pagina’s tekst niet een duidelijke omschrijving bevatten van het verzoek en slechts in zeer beperkte mate de gronden waarop het verzoek berust. Ook de motiveringsklacht slaagt. Niet valt in te zien waarom de door het hof per fax ontvangen tekst als een beroepschrift kwalificeert, nu het geen omschrijving bevat van het verzoek dat aan de appelrechter wordt gedaan.

Onderdeel 2: datum ontvangst volledige beroepschrift

3.2

Onderdeel 2van het incidenteel cassatieberoep bevat een motiveringsklacht en richt zich eveneens tegen een gedeelte van rov. 3.4, namelijk tegen de overweging van het hof dat ‘
een 22 pagina’s tellend beroepschrift, vergezeld van producties, (…) pas op 8 januari 2019 ingediend werd’. Aangevoerd wordt dat deze overweging onbegrijpelijk is in het licht van haar stelling dat het beroepschrift met de volledige gronden op 11 januari 2019 (volgens het poststempel van het hof) bij het hof is binnengekomen. GVB verwijst naar haar verweerschrift in hoger beroep, waarin is vermeld (onder 9 en 10): ‘
Na een reminder van [betrokkene 3][administratief medewerker Hof Amsterdam, A-G]^[20]aan de gemachtigde van Werknemer per e-mail van 28 december 2018 is het beroepschrift met de (volledige) gronden pas op 11 januari 2019 (volgens het poststempel) bij het Hof binnengekomen.’Ter onderbouwing wordt in het verweerschrift verwezen naar productie 26. Die productie bevat een e-mailwisseling tussen de advocaat van GVB en de griffie van het hof over het (onvolledige) beroepschrift van Werknemer, en een e-mail van de griffie aan de advocaat van Werknemer.

3.21

In het procesdossier heb ik geen beroepschrift met poststempel van het hof aangetroffen. Ik heb dan ook niet kunnen vaststellen of het door GVB gestelde juist is. Wel is te constateren dat Werknemer niet is ingegaan op het door GVB in hoger beroep gevoerde ontvankelijkheidsverweer. Werknemer heeft ook niet betwist dat het volledige beroepschrift op 11 januari 2019 (volgens het poststempel) bij het hof is binnengekomen. Ook uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep – waar het hof vragen heeft gesteld over de inzending van het beroepschrift – blijkt niet dat door Werknemer is gesteld dat het beroepschrift niet op 11 januari maar op 8 januari 2019 is binnengekomen bij het hof. Ten slotte blijkt ook niet dat het hof op basis van eigen onderzoek heeft vastgesteld dat het beroepschrift op 11 januari 2019 bij het hof is binnengekomen. Dat betekent dat niet duidelijk is waarop de overweging van het hof berust, dat ‘
een 22 pagina’s tellend beroepschrift, vergezeld van producties, (…) pas op 8 januari 2019 [werd] ingediend’.

3.22

Hiermee slaagt onderdeel 2.

Onderdeel 3: voortbouwklacht

3.23

Onderdeel 3 bevat een voortbouwklacht. Nu de klachten uit onderdeel 1 en 2 slagen, slaagt ook deze klacht.

Onderdeel 4: technische oorzaak ontvangst onvolledig beroepschrift

3.24

Onderdeel 4van het incidenteel cassatieberoep richt zich tegen de beslissing van het hof in rov. 3.4 dat het ‘
daarom acht [zal] slaan op het volledige beroepschrift zoals het naderhand bij het hof is ingekomen.’

3.25

Dit onderdeel bevat diverse rechts- en motiveringsklachten en valt uiteen in drie subonderdelen (a t/m c genummerd).

3.26

Subonderdeel 4ahoudt in dat de overweging van het hof dat het er ‘
op grond van de ter zitting door [betrokkene 1] gegeven toelichting op de gang van zaken (..) voor [moet] worden gehouden dat het niet afgedrukt zijn van de overige bladzijden het gevolg is van een technische oorzaak die niet voor rekening van Werknemer behoort te komen’, en dat ’
in elk geval (…) zodanige mogelijkheid niet [kan] worden uitgesloten’, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting over het bepaalde in art. 3:37 lid 3 BW Pro. Het hof mocht voor het aannemen van een uitzondering op de in die bepaling neergelegde hoofdregel dat een verklaring pas haar werking heeft indien deze de ander heeft bereikt, niet volstaan met de vaststelling dat het niet (tijdig) ontvangen van de verklaring het gevolg is van een omstandigheid die niet voor rekening van de afzender komt of behoort te komen, maar had moeten vaststellen dat het niet (tijdig) ontvangen van die verklaring het gevolg is van een omstandigheid waarvoor het hof als geadresseerde de verantwoordelijkheid draagt. Het subonderdeel vervolgt met de motiveringsklacht dat – zo het hof dit niet zou hebben miskend – het oordeel dat het niet afgedrukt zijn van de overige bladzijden het gevolg is van een technische oorzaak waarvoor het hof als geadresseerde de verantwoordelijkheid draagt, onbegrijpelijk is.

3.27

Subonderdeel 4bhoudt in dat het hof met zijn overweging dat ‘
in elk geval zodanige omstandigheid niet [kan] worden uitgesloten’, heeft miskend dat de stelplicht en bewijslast dat sprake is van een technische oorzaak waardoor blanco pagina’s bij het hof zijn binnengekomen, bij Werknemer liggen.

3.28

Deze klachten kunnen gezamenlijk worden besproken.

3.29

Op grond van art. 359 jo Pro. art. 339 lid 1 Rv Pro bedraagt de appeltermijn drie maanden, te rekenen van de dag van de bestreden beschikking. In het onderhavige geval was 18 december 2018 dus de laatste dag van de appeltermijn.

3.3

Zoals besproken is bij onderdeel 1, kunnen de vier pagina’s tekst die op 18 december 2018 bij het hof zijn binnengekomen niet als een beroepschrift worden aangemerkt, omdat deze pagina’s niet een duidelijke omschrijving van het verzoek en de (volledige) gronden waarop het berust bevatten.

3.31

Een beroepschrift dat wel beantwoordt aan de wettelijke eisen is hetzij op 8 januari hetzij op 11 januari 2020 (zie bij onderdeel 2) binnengekomen bij het hof. Dat is derhalve buiten de appeltermijn.

3.32

Volgens vaste rechtspraak moet aan beroepstermijnen strikt de hand worden gehouden, waarop slechts onder bijzondere omstandigheden een uitzondering kan worden gemaakt.^[21]

3.33

De veiligste manier van indiening van een beroepschrift is bezorging daarvan ter griffie van het hof tegen afgifte van een ontvangstbewijs, waarop de datum van indiening is vermeld.^[22]Indiening per post is ook mogelijk. Ook kan een beroepschrift per fax worden ingediend. In dat geval moet het beroepschrift terstond worden nagezonden per post of worden afgegeven aan de balie. Dat blijkt uit art. 1.1.1.4 van het hier toepasselijke procesreglement:^[23]

“
Indiening van stukken en ontvangstbevestiging

Een beroepschrift, een verzoekschrift in hoger beroep, een verweerschrift in hoger beroep en de overige stukken worden als volgt ingediend:

- door toezending per post aan de griffie van het hof, rekestenadministratie {hyperlink benaming griffie en postadres}, of

- door afgifte aan de balie van de griffie van het hof, ter attentie van de rekestenadministratie {hyperlink adres hof}.

De advocaat die deze stukken indient, doet dat onder bijvoeging van het daarvoor bestemde en behoorlijk ingevulde V-formulier.

Stukken kunnen ook per telefax aan de griffie van het hof worden toegezonden {hyperlink benaming griffie en telefaxnummers}, onder bijvoeging van het daartoe bestemde en behoorlijk ingevulde V-formulier. Na indiening per fax worden de stukken terstond nagezonden per post of afgegeven aan de balie.

Indien een hof meerdere locaties heeft, worden de stukken ingediend bij de griffie van de locatie waar de zaak in behandeling is of zal komen {hyperlink zaaksverdelingsreglementen}.

Indiening van stukken per e-mail is niet mogelijk.

De griffie is op werkdagen telefonisch bereikbaar van 8.30 tot 17.00 uur {hyperlink telefoonnummers}.

De ontvangst van processtukken wordt alleen bevestigd, indien de indiener de processtukken aan de balie van de griffie van het hof afgeeft of indien hij een ontvangstbevestiging met voldoende gefrankeerde antwoordenvelop bijvoegt.”

3.34

Art. 33 Rv Pro geeft een algemene regeling voor de elektronische indiening van stukken. Aanvankelijk zag de bepaling uitsluitend op het indienen van stukken per fax. Per 1 september 2008 is zij uitgebreid tot een algemene regeling voor elektronisch berichtenverkeer.^[24]Op grond van art. 33 lid 1 Rv Pro kunnen verzoeken en mededelingen ook elektronisch worden gedaan, indien van die mogelijkheid blijkt uit een voor dat gerecht vastgesteld procesreglement.^[25]Het derde lid van art. 33 Rv Pro bepaalt dat als tijdstip waarop een processtuk door een gerecht elektronisch is ontvangen, het tijdstip geldt waarop het een systeem voor gegevensverwerking heeft bereikt waarvoor het gerecht verantwoordelijkheid draagt. Daarbij gelden verzendingen die voor 24.00 uur van de laatste dag van een lopende termijn zijn ontvangen, als binnen de termijn ingediend.^[26]

3.35

Hiermee is echter niet bedoeld, zo blijkt uit de wetsgeschiedenis, dat het niet (of niet volledig) ontvangen van een faxbericht per definitie voor risico van het gerecht komt. Aan de hand van art. 3:37 lid 3 BW Pro zal moeten worden onderzocht of het bericht als ontvangen kan worden beschouwd (zie hierna onder 3.39 e.v.).^[27]Daarbij zal het erop aankomen of het niet-ontvangen van een bericht het gevolg is van een handeling of omstandigheid die in de risicosfeer ligt van het gerecht, of van een handeling of omstandigheid die ligt in de risicosfeer van de verzender.

3.36

Uit art. 33 lid 3 Rv Pro volgt, zo overwoog de Hoge Raad in een beschikking uit 2016,^[28]dat de ontvangst van een bericht op een faxapparaat van de griffie van het gerecht voldoende is om de fax van het bericht als door het gerecht ontvangen aan te merken, nu het gerecht de verantwoordelijkheid voor dat apparaat draagt als bedoeld in die bepaling; een storing of defect van dat apparaat waardoor het bericht niet wordt uitgedraaid, komt niet voor risico van degene die het desbetreffende stuk indient (rov. 3.3.1). Deze beslissing moet gelezen worden in het licht van de feiten en omstandigheden van die zaak: vaststond dat het faxbericht naar het juiste faxnummer was verzonden, dat in een verzendbericht was opgenomen dat de verzending succesvol is geweest, en dat het hof had volstaan met de overweging ‘
dat SpeakUp eFax een systeem voor gegevensverwerking betreft waarvoor het hof geen verantwoordelijkheid draagt’, zonder dat het hof enig onderzoek had ingesteld naar het functioneren van het faxapparaat van het hof op het tijdstip van verzending. Uit de beslissing kan dus níet worden afgeleid dat het niet ontvangen van een faxbericht steeds voor risico van de ontvanger komt; dat is slechts aan de orde indien het niet (of niet volledig) ontvangen van het faxbericht
het gevolg is van een storing of defect van het faxapparaat van het gerecht.

3.37

Als een beroepschrift niet tijdig is ingediend, is de appellerende partij niet-ontvankelijk in haar beroep, tenzij sprake is van een verschoonbare termijnoverschrijding. Dat laatste is het geval als appellant buiten zijn schuld in het geheel niet op de hoogte was of kon zijn van het tijdstip van aanvang en einde van de appeltermijn,^[29]bijvoorbeeld indien de rechter in eerste aanleg bij vervroeging uitspraak heeft gedaan en (toekomstig) appellant die beschikking als gevolg van een niet aan hem toe te rekenen fout of verzuim pas na het verstrijken van de appeltermijn heeft ontvangen.^[30]

3.38

Zoals gezegd moet de appelrechter de ontvankelijkheid van een partij in haar beroep ambtshalve beoordelen en daartoe zo nodig een onderzoek instellen naar de feiten, waarbij hij niet afhankelijk is van de door partijen ingenomen standpunten (zie onder 3.14).

3.39

Het onderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat art. 3:37 lid 3 BW Pro van toepassing is bij de beoordeling of tijdig hoger beroep is ingesteld.^[31]Dat blijkt ook uit de parlementaire geschiedenis van het hiervoor besproken art. 33 Rv Pro.^[32]

3.4

Art. 3:37 lid 3 BW Pro bevat een genuanceerde ontvangsttheorie. De hoofdregel is dat een tot iemand gerichte verklaring haar werking heeft vanaf het moment waarop het de geadresseerde heeft bereikt. Een verklaring die de geadresseerde niet bereikt, heeft in beginsel geen werking. Het risico dat een processtuk niet ter griffie wordt ontvangen, rust zodoende op de verzender daarvan.^[33]

3.41

Op deze hoofdregel bestaan drie uitzonderingsgevallen, die zijn opgenomen in de tweede volzin van art. 3:37 lid 3 BW Pro. Een verklaring heeft ondanks dat hij de geadresseerde niet of niet tijdig heeft bereikt, namelijk toch werking indien dit niet of niet tijdig bereiken het gevolg is van (i) een eigen handeling van de geadresseerde, van (ii) de handeling van personen voor wie de geadresseerde aansprakelijk is, of (iii) van andere omstandigheden die de persoon van geadresseerde betreffen en rechtvaardigen dat hij het nadeel draagt. De bewijslast dat een van deze uitzonderingssituaties zich voordoet, rust op degene die zich op de gevolgen van de verklaring beroept.^[34]

3.42

Het hof diende dus te beoordelen of een van de gevallen genoemd in art. 3:37 lid 3 BW Pro zich heeft voorgedaan. De stelplicht en bewijslast dat dit zo was, rustten op Werknemer. Aan de hand van de stellingen van Werknemer had het hof zo nodig een onderzoek moeten instellen naar de oorzaak van het niet ontvangen van de ontbrekende pagina’s tekst van het beroepschrift.^[35]

3.43

Uit de vaststelling in rov. 3.4, dat het ‘
ervoor moet worden gehouden dat het niet afgedrukt zijn van de overige bladzijden het gevolg is van een technische oorzaak die niet voor rekening van Werknemer behoort te komen’ blijkt niet dat het hof het hiervoor bedoelde onderzoek heeft verricht. Daarmee heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over het bepaalde in art. 3:37 lid 3 BW Pro. Datzelfde geldt voor de overweging dat ‘
In elk geval […] zodanige mogelijkheid niet [kan] worden uitgesloten.’

3.44

Zelfs al zou de bestreden overweging zo moet worden gelezen dat daarin besloten ligt dat het niet-ontvangen het gevolg is van omstandigheden die het hof betreffen en dat dát de reden is waarom het hof overweegt dat dit niet voor rekening van Werknemer behoort te komen,^[36]dan nog kan dat oordeel in cassatie geen stand houden. Het hof heeft namelijk niet (voldoende begrijpelijk) gemotiveerd waarom dat het geval is.

3.45

Het hof verwijst in de bestreden overweging immers slechts naar ‘
de ter zitting door [betrokkene 1] gegeven toelichting’. Die toelichting had geen betrekking op de vraag of het niet-ontvangen het gevolg is van omstandigheden die het hof betreffen, zo leid ik af uit het proces-verbaal van de zitting bij het hof. Daarin is het volgende te lezen:^[37]

“
Hierna geven advocaten — zakelijk weergegeven - antwoord op de door het hof gestelde vragen met betrekking tot de ontvankelijkheid van het beroepschrift.

[betrokkene 1] :

Het ontvankelijkheidsstandpunt dat het GVB inneemt is onjuist. Na het indienen van het complete beroepschrift van 22 pagina’s per fax op 18 december 2018 heb ik een faxbevestiging gehad en daarna is nooit naar mij gecommuniceerd dat deze niet goed was doorgekomen. Er zijn 22 pagina’s gefaxt en 22 bevestigd. Voor de blanco pagina’s heb ik geen verklaring. Op 19 december 2019 heb ik de papieren versie verzonden per gewone post en die is nooit aangekomen. Dat was het exemplaar met cd 1. Toen heb ik eind december een mail gekregen. Toen heb ik daarover gebeld met de griffie van jongens, daar zit een cd in, kunnen we niet even wachten of het nog aankomt, anders kom ik met een nieuw exemplaar. Na overleg bleek dat het er echt niet meer zou komen, toen heb ik alles opnieuw ingediend met mijn eigen cd. (…)

[betrokkene 2] :^[38]

Ik kan bevestigen dat [betrokkene 1] en ik tot laat in de nacht hebben doorgewerkt om het beroepschrift de volgende avond op tijd te kunnen verzenden.

mr. Bouman:

Ik heb reden om te twijfelen aan het betoog van [betrokkene 1] . Dit is [betrokkene 1] namelijk eerder overkomen in een zaak met het UWV waar mijn collega bij betrokken was. Toen had ze ook een emailadres en gebeurde er precies hetzelfde, de aanvullende gronden waren niet aanwezig op de pagina’s. (…)”

3.46

Uit deze verklaring komt niets naar voren over een eventuele storing aan de fax van het hof. Dat [betrokkene 1] geen verklaring heeft voor de blanco pagina’s, is onvoldoende om aan te nemen dat de ontvangst van blanco pagina’s een gevolg is van omstandigheden die het hof betreffen. Dat blijft nu juist in het midden.

3.47

Daarmee slagen zowel de rechtsklacht als de motiveringsklacht van subonderdeel 4a als de klacht van subonderdeel 4b.

3.48

Volgens
subonderdeel 4cis de beslissing van het hof in rov. 3.4 dat het hof ‘
daarom acht [zal] slaan op het volledige beroepschrift zoals het naderhand bij het hof is ingekomen’, onbegrijpelijk omdat het hof daarbij enkel heeft beoordeeld of sprake is van een technische oorzaak die voor rekening van Werknemer behoort te komen en heeft nagelaten andere, relevante omstandigheden waarvan het hof kennis heeft genomen, (kenbaar) bij zijn beoordeling te betrekken. GVB wijst daarbij op de volgende omstandigheden:

(i) de papieren versie die volgens Werknemer op 19 december 2018 per gewone post is verzonden, is nooit aangekomen;

(ii) Werknemer is bij e-mail van 28 december 2018 door een griffiemedewerker van het hof verzocht het beroepschrift “
per ommegaande” in vijfvoud aan het hof te doen toekomen, maar het beroepschrift is desondanks niet eerder dan op 8 januari 2019 – dat is: 11 dagen na de reminder en 21 dagen na het verstrijken van de appeltermijn – of op 11 januari 2019 – dat is: 14 dagen na de reminder en 24 dagen na het verstrijken van de appeltermijn - ingediend; en

(iii) het is [betrokkene 1] – naar mr. Bouwman ter zitting heeft gesteld – eerder overkomen dat de gronden niet aanwezig waren op de pagina’s die waren ingediend.

3.49

De door GVB genoemde omstandigheden kunnen niet bijdragen aan de beantwoording van de vraag of een van de risicocorrecties uit art. 3:37 lid 3 BW Pro toepassing dient te vinden, meer specifiek of sprake is geweest van een technische storing aan de fax van het hof. Daarmee faalt de klacht uit subonderdeel 4c.

Onderdeel 5: herstel verzuim?

3.5

Onderdeel 5houdt in dat voor zover in rov. 3.4 of elders in de beschikking van het hof besloten zou liggen dat Werknemer het gebrek aan het beroepschrift tijdig zou hebben hersteld door het indienen van een 22 pagina’s tellend beroepschrift, vergezeld van producties, op 8 januari 2019 (of op 11 januari 2019), dat oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, nu van een herstel binnen korte tijd geen sprake is. Daarbij wijst GVB erop dat Werknemer bij e-mail van 28 december 2018 door een griffiemedewerker van het hof is verzocht het beroepschrift ‘
per ommegaande’ in vijfvoud aan het hof te doen toekomen, waarna het beroepschrift op 8 januari 2019 (naar het hof in rov. 3.4 heeft overwogen) – dat is: 11 dagen na de reminder en 21 dagen na het verstrijken van de appeltermijn – of (naar GVB heeft aangevoerd, zie onderdeel 2) op 11 januari 2019 – dat is: 14 dagen na de reminder en 24 dagen na het verstrijken van de appeltermijn – is ingediend.

3.51

De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Uit de bestreden beschikking is niet af te leiden dat het hof heeft geoordeeld dat Werknemer het gebrek aan het beroepschrift tijdig heeft hersteld door het indienen van een volledig beroepschrift op 8 of 11 januari 2019.

3.52

Dat het hof op 28 december 2018 per e-mail heeft verzocht om ‘
per ommegaande’ het beroepschrift in vijfvoud en het dossier uit de eerste aanleg per post te doen toekomen,^[39]lijkt geen verband te hebben gehouden met de ontvangst van de blanco pagina’s.^[40]Ik ga er vanuit dat dit verzoek uitsluitend is gedaan met het oog op art. 1.1.1.4 van het procesreglement (zie hiervoor onder 3.33). In die zin is ook niet relevant of het beroepschrift op 8 danwel op 11 januari 2019 door het hof is ontvangen. Maar zelfs al zou dat anders dan zijn, dan heeft te gelden dat overschrijding van een appeltermijn niet kan worden hersteld door alsnog ‘per ommegaande’ een beroepschrift in te zenden (zie ook hierna onder 3.57 en 3.58).

3.53

Volledigheidshalve merk ik nog het volgende op.

3.54

De bestreden beschikking moet worden vernietigd en de zaak zal moeten worden terugverwezen naar het hof Amsterdam. Het hof moet dan alsnog beoordelen of zich een van de gevallen genoemd in art. 3:37 lid 3 BW Pro heeft voorgedaan, waardoor de ontvangst van blanco pagina’s een gevolg is van omstandigheden die het hof betreffen.

3.55

Nu Werknemer in hoger beroep geen gemotiveerde stellingname heeft betrokken dat zich een van de gevallen genoemd in art. 3:37 lid 3 BW Pro heeft voorgedaan, zou verdedigbaar zijn dat het hof tot geen andere conclusie had kunnen komen dan dat het beroepschrift het hof niet tijdig heeft bereikt, zodat Werknemer niet-ontvankelijk is in zijn hoger beroep. In dat geval zou de Hoge Raad de zaak zelf kunnen afdoen. Dit is wat mij betreft te rigoureus, omdat ik niet kan uitsluiten dat er (toch) een technische oorzaak is geweest voor het ontvangen van de blanco faxpagina’s en het hof daar zelf ook nog geen onderzoek naar heeft ingesteld. Daar komt nog bij dat het hof zelf niet direct aan de bel heeft getrokken bij de advocaat van Werknemer na ontvangst van de blanco faxpagina’s (waardoor deze advocaat gedwongen was geweest na te gaan wat hier aan de hand is geweest). Daarom vind ik dat de beschikking moet worden vernietigd en de zaak moet worden terugverwezen naar het hof, zodat dit onderzoek alsnog kan worden ingesteld.

3.56

Als komt vast te staan dat de ontvangst van blanco faxpagina’s een gevolg is van omstandigheden die het hof betreffen, moet ervan uit worden gegaan dat het beroepschrift tijdig is ontvangen door het hof.

3.57

Als niet komt vast te staan dat de ontvangst van blanco faxpagina’s een gevolg is van omstandigheden die het hof betreffen, is het beroepschrift buiten de appeltermijn ingediend. Dit is een gebrek dat zich niet laat herstellen, ook niet door Werknemer alsnog een termijn te gunnen. De in de rechtspraak aanvaarde mogelijkheid om een verzuim binnen een door de rechter te stellen termijn (van twee weken)^[41]in een beroepschrift te herstellen ziet immers niet op het verzuim om binnen de appeltermijn (of cassatietermijn) een beroepschrift (of de procesinleiding in cassatie) in te dienen. Die mogelijkheid bestaat slechts als bijvoorbeeld het beroepschrift niet is ingediend en ondertekend door een advocaat^[42]of als het beroepschrift een onjuiste aanduiding van de wederpartij bevat.^[43]

3.58

Herstel van een verzuim is echter niet aan de orde als het gaat om wijzigingen in de
inhoudvan het beroepschrift (of de procesinleiding of het verzoekschrift in cassatie). In het algemeen geldt immers dat een herstelexploot niet kan worden gebruikt om een vergissing in de inhoud van een dagvaarding te herstellen^[44]en dat een beroepschrift enkel kan worden hersteld door indiening van
hetzelfdeberoepschrift.^[45]De enige uitzondering hierop is, zoals hiervoor is besproken (zie onder 3.13), de mogelijkheid om het beroepschrift aan te vullen wanneer de tekst van de beschikking na de uitspraak niet dadelijk beschikbaar is en de appeltermijn verder uitstel van de indiening van het beroepschrift niet toelaat, en wanneer pas later een proces-verbaal van de zitting beschikbaar is. Dit doet zich in de onderhavige zaak echter niet voor.

Slotsom

3.59

De slotsom is dat de onderdelen 1, 2, 3, 4a en 4b van het incidentele cassatieberoep slagen. De beschikking moet worden vernietigd en de zaak moet worden terugverwezen naar het hof Amsterdam opdat het hof alsnog een onderzoek kan instellen naar de oorzaak van de ontvangst van blanco faxpagina’s.

3.6

Bij deze stand van zaken laat ik het principaal cassatieberoep onbesproken. Uiteraard kan ik een aanvullende conclusie nemen over het principaal cassatieberoep, mocht de Hoge Raad daartoe aanleiding zien.

4.Conclusie in het principale en incidentele cassatieberoep

De conclusie strekt tot vernietiging en terugwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Ontvankelijkheid hoger beroep bij onvolledig per fax ingediend beroepschrift in ontslagzaak metrobestuurder