ECLI:NL:PHR:2020:1178

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/05668 J

Zitting15 december 2020

CONCLUSIE

P.M. Frielink

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 2001,

hierna: de verdachte.

1.Het cassatieberoep

1.1.

Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 12 december 2019 de verdachte wegens ‘’wederspannigheid’’ veroordeeld tot een leerstraf van 20 uren.

1.2.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. R.I. Takens, advocaat te Amsterdam, heeft één middel van cassatie voorgesteld.

1.3.

Het gaat in deze zaak om de vraag of een opsporingsambtenaar bij het aanhouden van een verdachte in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening was. Op grond van de gedingstukken kan over de feitelijke gang van zaken het volgende worden gezegd. Op 31 juli 2018 is aangifte gedaan van een mishandeling. Aangever zou een dag eerder, dus op 30 juli 2018, zijn geschopt door een jongen die hij wel van gezicht maar niet van naam kent. Een dag na de aangifte, dus op 1 augustus 2018, wordt een tweetal opsporingsambtenaren afgestuurd op een melding in verband met een groepje jongeren. Op het moment dat de twee politiemensen ter plaatse komen, zien zij één jongen wegrennen. Eerdergenoemde aangever, die ook ter plaatse is, meldt de opgetrommelde politie dat hij de dag daarvoor aangifte had gedaan tegen de jongen die zij zojuist hadden zien wegrennen. De jongen zou hem [
PF: inmiddels dus twee dagen eerder] hebben geschopt. De betrokken opsporingsambtenaren besluiten achter de jongen aan te gaan en nadat zij via de portofoon assistentie hebben gevraagd en gekregen van een motoragent, kan hij bij een tunnel worden ingesloten en wordt hij vervolgens aangehouden. Bij die aanhouding wordt verzet gepleegd. De tenlastelegging is beperkt tot het verzet dat is gepleegd tegen de ter assistentie ingeschakelde opsporingsambtenaar (de motoragent).

2.Het middel

2.1.

Het
middelhoudt in dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, bewezen heeft verklaard dat de opsporingsambtenaar (motoragent [verbalisant 1]) werkzaam was in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening als bedoeld in art. 180 Sr.

2.2.

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

‘’hij op 1 augustus 2018 te Amsterdam, zich met geweld, heeft verzet tegen een ambtenaar, te weten [verbalisant 1], brigadier van politie Eenheid Amsterdam, werkzaam in de rechtmatige oefening van zijn bediening, te weten de aanhouding van hem, verdachte, door zich los proberen te rukken en te bewegen in een tegenovergestelde richting dan waarin voornoemde ambtenaar hem, verdachte, trachtte te bewegen.’’

2.3.

Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsvoering:

‘’1. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer PL1300-2018155077-5 van 2 augustus 2018, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1], doorgenummerde pagina 67.

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisant:

Op 1 augustus 2018 bevond ik mij op het Smaragdplein te Amsterdam. Ik bevond mij daar teneinde een tweetal collega’s te ondersteunen bij een aanhouding. Het lukte om de verdachte ( [verdachte] , geboren [geboortedatum] 2001 te [geboorteplaats]) in te sluiten en vervolgens werd door ons getracht de verdachte fysiek aan te houden. De verdachte verzette zich echter hevig tegen zijn aanhouding. Ik zag dat de verdachte op het moment dat er een transportboei was aangelegd zich in een andere beweging bewoog dan de richting waarin wij hem wilden doen bewegen. De verdachte trachtte zich los te rukken en was met zijn armen om zich heen aan het bewegen. Teneinde het verzet van de verdachte te doen breken dan wel te doen ophouden heb ik de verdachte ten val gebracht.

2. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer PL1300-2018155077-7 van 13 september 2019, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1], aanvullend opgemaakt en los bijgevoegd.

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisant:

Op 1 augustus 2018 omstreeks 18.45 uur kreeg ik verbalisant via de portofoon het verzoek van de collega’s [verbalisant 2] en [verbalisant 3] om ondersteuning te verlenen bij de aanhouding van een verdachte. De verdachte zou zich nabij het Smaragdplein bevinden en de collega’s wilden voorkomen dat de verdachte zich aan zijn aanhouding zou onttrekken via de voetgangerstunnel die de verbinding vormt tussen het Smaragdplein en de Carillonstraat. Mij werd verzocht deze tunnel fysiek te blokkeren.
3. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg van 5 juli 2019.

5. Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:

6. Ik was op 1 augustus 2018 op het Smaragdplein. Er werd geroepen dat ik was aangehouden. Ik heb mij een beetje verzet. Ik had pijn in mijn onderrug. Daarom verzette ik mij. Natuurlijk had ik anders kunnen reageren. Ik werd boos.’’

2.4.

Uit het proces-verbaal van de behandeling in hoger beroep blijkt dat daar het volgende is aangevoerd over de rechtmatigheid van het optreden van de opsporingsambtenaar (dan wel opsporingsambtenaren):

‘’De advocaat-generaal voert het woord als volgt:

De vraag die voorligt is of er sprake was van een situatie als bedoeld in artikel 54, derde lid [
AG PF: bedoeld zal zijn ‘vierde lid’]^[1]van het Wetboek van Strafvordering; was sprake van een situatie waarin een bevel van de (hulp) officier van justitie niet kon worden afgewacht? De aanvullende processen-verbaal bieden geen nieuw zicht op de zaak. Uit het proces-verbaal van de verbalisanten [verbalisant 3] en [verbalisant 2] van 1 augustus 2018 blijkt dat sprake was van een situatie waarin een bevel van de (hulp)officier van justitie niet kon worden afgewacht. Hierbij is van belang dat er een groep jongens op de verbalisanten af kwam lopen waardoor een geladen sfeer ontstond. Nadat de verdachte was aangehouden, hebben de verbalisanten hulpofficier [betrokkene 1] hiervan in kennis gesteld welke op zijn beurt officier van justitie [betrokkene 2] heeft geïnformeerd. Ik acht het ten laste gelegde feit wettig en overtuigend bewezen. Het betreft een strafbaar feit en een strafbare dader. Ik vorder dat het hof, conform de kinderrechter in eerste aanleg, aan de verdachte een leerstraf oplegt, te weten TACT voor de duur van twintig uren subsidiair tien dagen jeugddetentie.
De advocaat-generaal legt haar vordering aan het gerechtshof over.
De raadsman voert het woord tot verdediging en doet dit aan de hand van zijn pleitnotities. Deze

pleitnotities worden aan het hof overgelegd en in het dossier gevoegd.
Desgevraagd antwoordt de raadsman op vragen van de voorzitter:

In de processen-verbaal wordt door de verbalisanten zowel over staandehouding als over aanhouding gerelateerd. Uit een arrest van de Hoge Raad van 20 september 2009, gepubliceerd als ECLI:NL:HR:2009:BJ2795, blijkt dat een verbalisant die uitvoering geeft aan een opdracht die hem is verstrekt door een tot het geven van die opdracht bevoegde meerdere werkzaam is in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening. In dit geval is de opdracht echter niet verstrekt door een meerdere, maar door een directe collega. Daar mocht de verbalisant niet op af gaan. Het verzoek van zijn collega legitimeert het optreden van verbalisant [verbalisant 1] niet. Om de verdachte aan te houden hadden hij en zijn collega’s een bevel van de (hulp)officier van justitie nodig. Bij gebrek hieraan waren zij ten tijde van de aanhouding niet in de rechtmatige uitoefening van hun bediening.
De advocaat-generaal wordt in de gelegenheid gesteld het woord te voeren in repliek en merkt op:
De verbalisanten [verbalisant 3] en [verbalisant 2] hebben hun proces-verbaal op ambtsbelofte opgemaakt. Er is geen reden dit proces-verbaal in twijfel te trekken. Het enkele feit dat de verbalisanten hun portofoon niet hebben gebruikt om contact te leggen met een (hulp)officier van justitie maakt niet dat hun optreden in strijd was met artikel 54, derde lid [
AG PF: bedoeld zal zijn ‘vierde lid’], van het Wetboek van Strafvordering. Ik stel mij op het standpunt dat een ter assistentie opgeroepen verbalisant op de mededelingen van zijn collega mag afgaan.
De raadsman wordt in de gelegenheid gesteld het woord te voeren in dupliek en merkt op:
Ik constateer slechts dat er verschillen zijn in de opgestelde processen-verbaal. Ik verzoek het hof in geval van twijfel de verdachte vrij te spreken van het hem ten laste gelegde.’’

2.5.

Uit de aan het hof overgelegde pleitnotities blijkt dat de raadsman uitvoerig heeft betoogd dat geen sprake is geweest van 1) een heterdaadsituatie als bedoeld in art. 128 Sv, 2) een (voorafgaand) bevel tot aanhouding van een officier van justitie of hulpofficier van justitie in de zin van art. 54 lid 1 en 3 Sv, en 3) een situatie als bedoeld in art. 54 lid 4 Sv, waarin het bevel tot aanhouding van de officier van justitie of de hulpofficier van justitie niet kan worden afgewacht en de opsporingsambtenaar zelf bevoegd is de verdachte aan te houden teneinde hem ten spoedigste voor te geleiden aan de hulpofficier van justitie of de officier van justitie. Volgens de raadsman was er gelet op de feiten en omstandigheden voor de betrokken verbalisanten voldoende tijd en gelegenheid om vooraf aan de (hulp)officier van justitie toestemming te vragen voor aanhouding buiten heterdaad. Nu dat is nagelaten, voldeed het optreden van de verbalisanten niet aan art. 54 lid 4 Sv en waren alle opsporingsambtenaren dus niet in de rechtmatige uitoefening van hun bediening.

2.6.

Het oordeel van het hof luidt in dit verband als volgt:

‘Het hof overweegt als volgt. Als uitgangspunt heeft te gelden dat een verbalisant die uitvoering geeft aan het verzoek van een collega om te ondersteunen bij de aanhouding van een verdachte, werkzaam is in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening zoals bedoeld in artikel 180 van het Wetboek van Strafrecht. Van een verbalisant kan en mag niet worden verwacht dat hij op een dergelijk moment bij zijn collega navraagt of aan alle achterliggende formaliteiten voor de toepassing van het dwangmiddel van aanhouding is voldaan, bijzondere omstandigheden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden daargelaten. Dergelijke bijzondere omstandigheden zijn in deze zaak niet aangevoerd. Ook indien achteraf komt vast te staan dat er geen door de (hulp) officier van justitie gegeven bevel tot aanhouding is gegeven en er geen sprake was van een situatie zoals bedoeld in artikel 54, vierde lid van het Wetboek van Strafvordering en mitsdien de aanhouding van de verdachte mogelijk niet rechtmatig zou moeten worden geacht, brengt dit nog niet met zich mee dat de ambtenaar die aan een dergelijk verzoek tot assistentie gevolg heeft gegeven, op dat moment in beginsel niet heeft gehandeld in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening in de zin van artikel 180 van het Wetboek van Strafrecht.

Het hof verwerpt het verweer van de raadsman.”

2.7.

Ter toelichting op het middel wordt onder andere het volgende aangevoerd.

2.8.

Uit de wettelijke bevoegdheidsverdeling van art. 54 Sv volgt dat wanneer buiten heterdaad tot aanhouding wordt overgegaan, zo mogelijk een voorafgaande toetsing van een meerdere, te weten in de eerste plaats een officier van justitie of in de tweede plaats een hulpofficier van justitie, vereist is. Wanneer een opsporingsambtenaar op basis van zo’n vooraf gegeven bevel overgaat tot aanhouding buiten heterdaad en hij terzake te goeder trouw het gegeven bevel uitvoert, dan handelt hij in beginsel in de rechtmatige uitoefening zijner bediening.^[2]Ontbreekt echter een dergelijk bevel en deed zich geen spoedeisende situatie voor waarin een dergelijke bevel niet kon worden afgewacht als bedoeld in art. 54 lid 4^[3]Sv, dan handelt de opsporingsambtenaar in beginsel niet in de rechtmatige uitoefening zijner bediening.^[4]

2.9.

Volgens de steller van het middel laat het hof met zijn overwegingen het vereiste los van een voorafgaand bevel van hogerhand, terwijl er geen sprake was van een spoedeisende situatie. Daarmee wordt het systeem van voorafgaande ‘checks and balances’ doorbroken en getuigt het oordeel van het hof van een verkeerde rechtsopvatting. Indien het door het hof gestelde uitgangspunt in het algemeen zou worden aanvaard, dan zou in strijd met art. 54 Sv elke opsporingsambtenaar een collega opsporingsambtenaar over kunnen laten gaan tot aanhouding buiten heterdaad zonder dat de door de wetgever in het leven geroepen voorafgaande toetsing heeft plaatsgevonden en zou de opsporingsambtenaar die tot aanhouding buiten heterdaad overgaat bij het ontbreken van de vereiste machtiging zich altijd kunnen verschuilen achter het argument dat hij te goeder trouw handelde – ook, zo begrijp ik de steller van het middel, als er geen sprake was van een spoedeisende situatie. Dat levert een onaanvaardbare situatie en duidelijke strijd met de wil van de wetgever op.

2.10.

Het oordeel van het gerechtshof dat ‘’van een verbalisant niet kan en mag worden verwacht dat hij op een dergelijk moment bij zijn collega navraagt of aan alle achterliggende formaliteiten voor de toepassing van het dwangmiddel van aanhouding is voldaan, bijzondere omstandigheden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden daargelaten’’ acht de steller van het middel eveneens onjuist. Verbalisanten dienen juist te zijn doordrongen van de noodzaak van een voorafgaand en van hoger af komend bevel tot aanhouding in geval van aanhouding buiten heterdaad, zonder dat sprake is van een spoedeisende situatie. Ook is niet goed voorstelbaar wat de praktische bezwaren zouden zijn tegen het zich vergewissen van de opsporingsambtenaar of er wel of niet sprake is van een situatie van heterdaad en in dat laatste geval of er sprake is van een vooraf gegeven bevel tot aanhouding, dan wel of zich een spoedeisende situatie voordoet. Tot slot was er in het licht van alle (aangevoerde) omstandigheden, waarbij de verbalisanten continu met elkaar in verbinding stonden, ook voldoende gelegenheid voor de verbalisant om voorafgaande toestemming te vragen van een meerdere dan wel te verifiëren of tot aanhouding overgegaan zou mogen worden.

3.Juridisch kader

3.1.

Voor een bewezenverklaring van wederspannigheid is vereist dat de betrokken ambtenaar werkzaam is in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening. In dit geval gaat het om de bevoegdheid tot aanhouding. Die bevoegdheid is voor een heterdaadsituatie geregeld in art. 53 Sv (dan is iedereen bevoegd tot aanhouding) en voor een buiten heterdaadsituatie in art. 54 Sv. Buiten heterdaad is het uitgangspunt dat wordt aangehouden op bevel van de officier van justitie (art. 54 lid 1 Sv). Hij dient zich een oordeel te vormen over de mate van verdenking en over de vraag of een aanhouding is geboden. Indien het bevel van de officier van justitie niet kan worden afgewacht, mag de hulpofficier van justitie de aanhouding bevelen (art. 54 lid 3 Sv).^[5]Enkel indien (ook) het bevel van de hulpofficier van justitie niet kan worden afgewacht, is het de ‘gewone’ opsporingsambtenaar toegestaan tot aanhouding over te gaan (art. 54 lid 4 Sv).

3.2.

Wanneer door de rechter kan worden vastgesteld dat een opsporingsambtenaar uitvoeringshandelingen heeft verricht in het kader van een aanhouding, dan is het uitgangspunt dat die ambtenaar op dat moment werkzaam was in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening.^[6]Dat is niet anders als de desbetreffende ambtenaar ten tijde van het handelen zelf niet op de hoogte was van een specifieke wettelijke grondslag en ook niet als hij een andere grondslag voor zijn handelen op het oog had.^[7]Het wordt evenmin anders wanneer achteraf mocht blijken dat een door een (hulp)officier van justitie gegeven bevel tot aanhouding buiten heterdaad niet op goede gronden is gegeven; ook dan blijft het optreden van de opsporingsambtenaar die uitvoering gaf aan het bevel – bijzondere omstandigheden daargelaten – in beginsel rechtmatig.^[8]Ook een latere vrijspraak ter zake van het feit waarvoor de verdachte is aangehouden, brengt – althans niet zonder meer – met zich mee dat de verbalisanten die verdachte daarvoor destijds hebben aangehouden toen niet in de rechtmatige uitoefening van hun bediening waren.^[9]Hieruit blijkt dat het uitgangspunt dat een opsporingsambtenaar die uitvoering geeft aan een wettelijke bevoegdheid werkzaam is in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening, een krachtig uitgangspunt is, maar ook dat het niet in beton is gegoten. Dit uitgangspunt kan bijvoorbeeld vervallen wanneer de opsporingsambtenaar in de uitoefening van de taak de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit niet in acht heeft genomen.^[10]Het kan ook vervallen wanneer niet aan de in de wettelijke regeling gestelde voorwaarden voor de uitoefening van de bevoegdheid is voldaan. Zo kan een aanhouding buiten heterdaad onrechtmatig zijn als er geen bevel tot aanhouding van een (hulp)officier van justitie is en er evenmin sprake is van een spoedeisend belang zoals bedoeld in art. 54 lid 4 Sv.^[11]Het is aan de verdediging om hier expliciet verweer op te voeren; de Hoge Raad heeft bepaald dat de rechter niet ambtshalve behoeft te toetsen of aan alle specifieke wettelijke vereisten is voldaan.^[12]

4.Beoordeling

4.1.

In het onderhavige geval heeft het hof heeft vastgesteld dat verbalisant [verbalisant 1] op 1 augustus 2018 rond 18.45 uur via de portofoon het verzoek kreeg van zijn collega’s [verbalisant 2] en [verbalisant 3] om ondersteuning te verlenen bij de aanhouding van de verdachte. Vervolgens hebben de verbalisanten de verdachte ingesloten en heeft verdachte zich verzet tegen zijn aanhouding.

4.2.

Namens de verdachte is aangevoerd dat er geen grondslag was voor de aanhouding van de verdachte omdat er geen sprake was van een heterdaadsituatie als bedoeld in art. 128 Sv noch van de in art. 54 lid 4 Sv bedoelde situatie dat de voorafgaande toestemming van de (hulp)officier van justitie niet kon worden afgewacht. De advocaat-generaal heeft in hoger beroep aangevoerd dat volgens haar wel sprake was van een situatie waarin op basis van art. 54 lid 4 Sv de verbalisanten bevoegd waren tot aanhouding over te gaan.

4.3.

Het hof heeft geoordeeld dat wanneer een opsporingsambtenaar om assistentie wordt gevraagd, van die opsporingsambtenaar niet mag worden verwacht dat hij op een dergelijk moment bij zijn collega navraagt of aan alle achterliggende formaliteiten voor de toepassing van het dwangmiddel van aanhouding is voldaan, bijzondere omstandigheden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden daargelaten.^[13]Uitgangspunt, aldus het hof, is dat wanneer een opsporingsambtenaar om assistentie wordt gevraagd bij een aanhouding, hij in beginsel in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening is. Dat is niet anders indien achteraf geen sprake is geweest van een voorafgaand bevel of de spoedeisende situatie als bedoeld in art. 54 lid 4 Sv.

4.4.

In deze overwegingen van het hof ligt als zijn (kennelijk) oordeel besloten dat reeds het enkele verzoek om assistentie van de ene politiefunctionaris aan de andere, laatstbedoelde de bevoegdheid geeft tot aanhouden van de verdachte. Gelet op het hiervoor weergegeven juridisch kader ben ik met de steller van het middel van oordeel dat deze opvatting geen steun vindt in het recht. Het hof lijkt met zijn overwegingen te willen aansluiten bij de arresten van de Hoge Raad van 29 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ2808 en 7 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2919. Het arrest uit 2014 ziet echter op uitvoeringshandelingen in een situatie van heterdaad waarin de bevoegdheid tot aanhouding reeds was gegeven. Het arrest uit 2009 ziet (enkel) op de situatie dat een meerdere in de zin van art. 54 lid 1 en 3 Sv een bevel tot aanhouding buiten heterdaad heeft gegeven, welk bevel achteraf op onjuiste gronden blijkt te zijn gegeven. Dan is er een (in beginsel) geldige grondslag voor het optreden van de opsporingsambtenaar. Het hof heeft in de onderhavige zaak – ondanks een daartoe strekkend verweer – in het midden gelaten of een bevel van de (hulp)officier van justitie wel of niet kon worden afgewacht. Het lijkt er op dat het hof dat verweer in de context van de onderhavige zaak zelfs volstrekt irrelevant vindt. In elk geval heeft het hof onvoldoende gerespondeerd op het verweer van de verdachte zodat het oordeel van het hof dat sprake is van een rechtmatige uitoefening van de bediening niet zonder meer begrijpelijk is.^[14]

5.Conclusie

5.1.

Het middel slaagt.

5.2.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

5.3.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het hof en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

plv. AG