ECLI:NL:PHR:2020:1087

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/02033

Zitting8 september 2020 (bij vervroeging)

CONCLUSIE

B.F. Keulen

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1990,

hierna: de verdachte.

De verdachte is bij arrest van 16 april 2019 door het Gerechtshof Amsterdam wegens ‘poging tot diefstal, gevolgd van geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om bij betrapping op heter daad, aan zichzelf of andere deelnemers van het misdrijf de vlucht mogelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen en terwijl de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak’ veroordeeld tot 15 maanden gevangenisstraf, met aftrek van voorarrest als bedoeld in art. 27(a) Sr. Het hof heeft voorts de vordering van de benadeelde partij toegewezen en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.

Het
eerstemiddel klaagt dat de bewezenverklaring voor zover inhoudend dat de verdachte ‘het bij de poging tot gezamenlijke uitvoering van een diefstal met braak uit een woning gevolgde geweld heeft medegepleegd’, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en/of onbegrijpelijk is en/of onvoldoende is gemotiveerd.

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

‘hij op 23 januari 2016 te [plaats ] , gemeente [plaats ] , ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met anderen met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening in of uit een woning gelegen aan de [a-straat 1] weg te nemen geld en/of goederen, toebehorende aan [slachtoffer ] , zich en/of zijn mededaders de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft en/of dat geld en/of die goederen onder hun bereik heeft gebracht door middel van braak, en die voorgenomen diefstal heeft doen volgen van geweld tegen [slachtoffer ] , gepleegd met het oogmerk om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf en zijn mededaders de vlucht mogelijk te maken, een poortdeur en een deur van genoemde woning heeft opengebroken en/of geforceerd en die woning is binnengegaan en heeft doorzocht en heeft getracht een kluis te openen en [slachtoffer ] met kracht tegen een deur heeft geduwd en met een ijzeren staaf tegen diens voorhoofd heeft geslagen, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.’

5. Het hof heeft die bewezenverklaring op de volgende bewijsmiddelen doen steunen (met weglating van verwijzingen):

‘1. Een proces-verbaal van aangifte (…). Dit in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal houdt - zakelijk weergegeven - onder meer in als de op 23 januari 2016 door
aangever [slachtoffer ]ten overstaan van de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] afgelegde verklaring:

Op 23 januari 2016 om 12.30 uur heb ik mijn woning aan de [a-straat 1] te [plaats ] afgesloten en onbeschadigd achtergelaten. Op 23 januari 2016 omstreeks 22.10 uur kwam ik terug bij mijn woning. Mijn schuttingdeur stond op een kiertje open. Ik ben naar de tuindeur van mijn woning gelopen. Ik zag dat deze deur ook op een kiertje openstond. Ik hoorde geluiden van boven komen. Ik heb een stok gepakt. Ik hoorde dat er lades open en dicht gingen. Ik deed het licht aan in de hal en in mijn woonkamer. Ik hoorde verschillende stemmen roepen: “politie, politie”. Ik zag drie personen de trap afkomen. Ik hoorde één roepen: “ga weg”. Ze renden naar mij toe. Ik werd tegen de wc-deur aangeduwd door de voorste man die de trap afkwam. Deze persoon had een ijzeren staaf in zijn rechterhand. De derde die de trap afkwam had een koevoet in zijn rechterhand. Nummer 1 en nummer 2 (die van de trap afkwamen) duwden de deur van de hal naar de woonkamer dicht. Toen de deur open was, heb ik persoon 2 een roei verkocht met de stok. Ik raakte zijn achterhoofd. Hij had een capuchon op. Ik kreeg toen een klap met de ijzeren staaf van nummer 1. Ik kreeg de klap op mijn voorhoofd. Ik zag dat nummer 1 en 2 door mijn woonkamer de achtertuin in renden, waar man 3 ook stond. Ze renden alle drie door de opening van de schuttingdeur weg.

Boven zag ik dat alle ruimten doorzocht waren. Op de tweede etage had ik een kluis staan; deze is beschadigd door de verdachten. Ik heb een behoorlijke bult op mijn hoofd. Ik zag dat er bloed uit de bult kwam. Ik voelde een bonkende pijn.

Ik kan de verdachten als volgt omschrijven:

- man 1: 1.75 meter lang, normaal postuur, rond hoofd, donkergekleurde jas, lengte net tot onder de bil, capuchon (niet op
het hoofd), sluik haar langs zijn oren, jonge-jongens baardje, spijkerbroek, - man 2: 1.75 meter lang, capuchon over zijn hoofd, donkergekleurde jas,

- man 3: kort donker haar ongeveer 5 centimeter lang, dat wild omhoog stond, rond gezicht en groene of bruine jas, lengte tot net boven de knie.

Ik heb schade aan mijn schuttingdeur en kozijn en aan het slot en het kozijn van mijn openslaande tuindeuren.

2. Een proces-verbaal van aanvullende aangifte (…). Dit in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal houdt - zakelijk weergegeven - onder meer in als de op 24 januari 2016 door
aangever [slachtoffer ]ten overstaan van de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2] afgelegde verklaring:

Door de klap heb ik een behoorlijke bult op mijn voorhoofd. Er zijn geen goederen uit mijn woning weggenomen. Er is geprobeerd een kluis mee te nemen. Ik zag dat deze kluis beschadigd was. Ik heb (het hof begrijpt:) man 1 het beste gezien. Volgens mij had hij een blanke huidskleur. Hij was eerder blank dan bruin. Verder had hij donker haar en een ringbaardje. De tweede man droeg een capuchon met een vrij lichte bontkraag over zijn hoofd. Hij droeg een donkerkleurige jas. Ik heb met de stok op zijn achterhoofd geslagen. De derde droeg een jas tot net boven zijn knieën. Ik heb geen accent gehoord. Het klonk mij als goed Hollands.

3. Een proces-verbaal van bevindingen (…). Dit in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal houdt - zakelijk weergegeven - onder meer in als
relaas van bevindingenvan de bevoegde opsporingsambtenaren verbalisanten [verbalisant 3] en [verbalisant 4] dan wel één hunner:

Op 23 januari 2016 omstreeks 22.15 uur kregen wij het verzoek te gaan naar de [b-straat 1] te [plaats ] , waar een woninginbraak gaande zou zijn. Tijdens het aanrijden hoorden wij dat een collega een personenauto, een witte Toyota Aygo, met het kenteken [kenteken] midden op de [c-straat] had zien stoppen. Hij zag twee personen het voertuig ingaan. Hij zag het voertuig met hoge snelheid wegrijden. Op dat moment kregen wij te horen dat er een inbraak plaatsvond op het [a-straat ] . Wij zijn via de [c-straat] in de richting van de [a-straat ] gereden. Wij hoorden dat een getuige drie personen had zien wegrennen. Wij hebben een zoekslag gemaakt in het verlengde van de looprichting van de mogelijke verdachten. Omstreeks 22.29 uur reden wij op de [d-straat] . Wij zagen op het trottoir een man ons tegemoet lopen. Wij zagen dat deze man ongeveer 1.60 meter lang was, een donkere jas tot over de heupen droeg. De jas had een lichte bontkraag. Wij zagen dat deze man op het moment dat wij langsreden direct zijn gezicht wegdraaide. Wij zagen dat deze man zijn rits van zijn winterjas grotendeels had opengeritst. Wij vonden dit opvallend aangezien de buitentemperatuur ongeveer 7 graden bedroeg. Omdat het signalement van de man grotendeels overeenkwam (
het hof begrijpt: met de door aangever [slachtoffer ] opgegeven signalement van één van de daders), hebben wij de man staande gehouden. Wij vroegen aan de man waar hij naar onderweg was. We hoorden de man zeggen: “wat?”. Hierop hebben wij de vraag herhaald. Wij hoorden de man zeggen: “Me vriendin woont hier en ik ben onderweg naar haar”. Wij vroegen hem vervolgens waar zijn vriendin woonde. Wij hoorden de man zeggen: “wat?”. Na de vraag herhaald te hebben gaf de man aan niet precies te weten waar zij woonde. Op alle vragen die wij vervolgens stelden hoorden wij de man constant antwoorden met ‘wat’. Wij hadden het vermoeden dat de man hiermee extra tijd wilde creëren om een antwoord te kunnen bedenken. De man gaf op te zijn:

[verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1990 te [geboorteplaats] .

Wij zagen dat [verdachte] een snelle ademhaling had en redelijk buiten adem was en een redelijk bezweet voorhoofd had. Wij vermoedden dat hij had gerend.

Ik, verbalisant [verbalisant 3] , vroeg hoe lang hij al een relatie had met zijn vriendin. Wij hoorden verdachte zeggen dat hij inmiddels een jaar een relatie met haar had. Ik vroeg wat haar achternaam was. Wij hoorden verdachte zeggen dat hij dat niet wist.

Als aanvulling op het eerder gegeven signalement kregen wij te horen dat 1 van de verdachten een donkere jas droeg met een bontkraag en een lengte had van ongeveer 1.50 à 1.70 meter.

De verdachte [verdachte] is aangehouden, omdat hij voldeed aan het signalement; een onsamenhangende verklaring had voor de reden dat hij in deze wijk was en omdat hij uit de richting kwam waar de getuige de personen had weg zien rennen.

Bij de insluiting van de verdachte zagen wij dat zijn schoenen waren bevuild met vochtige aarde. Toen hij zijn jas had uitgedaan zagen wij dat zijn rug nat was. Wij roken een penetrante lucht die wij herkenden als zweet. Wij zagen dat de verdachte zijn broekspijpen begon af te kloppen en zagen dat er aarde van zijn broek viel.

Waarneming verwonding bij de verdachte door verbalisant [verbalisant 4] :

Ik heb het hoofd van de verdachte bekeken. Ik zag bovenop het hoofd een rode plek. Deze rode plek herkende ik als een lichte bloeduitstorting. Rondom deze plek zag ik rode wondjes. Ik zag dat de rode kleur in de wondjes veroorzaakt werd door zijn bloed. Ik zag dat het bloed nog niet gestold was. Hieruit maakte ik op dat de wondjes vers waren. Ik voelde op de rode plek op zijn hoofd een lichte bobbel of zwelling.

Waarneming verwondingen op het hoofd door verbalisant [verbalisant 3] :

Bovenop het hoofd van [verdachte] zag ik een rode plek. Deze rode plek herkende ik als een lichte bloeduitstorting. Rondom deze rode plek zag ik kleine rode wondjes. Ik zag dat het bloed nog niet was opgedroogd. Mijn conclusie is dat de wondjes niet oud waren. Vervolgens voelde ik een onnatuurlijke bobbel dan wel een zwelling op de plek op zijn hoofd waar ook de rode plek zat.

De verdachte wordt als volgt beschreven:

man, ongeveer 1.60 meter lang, blank uiterlijk, haardracht: opvallend lange haren van links naar rechts plat liggend, dun, zwarte winterjas, opvallend geel koord met een haak aan het einde, bontkraag op de capuchon van de winterjas, groen-bruin overhemd, blauwe spijkerbroek en donkere sportschoenen.

4. Een proces-verbaal van bevindingen (…). Dit in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal houdt - zakelijk weergegeven - onder meer in als
relaas van bevindingenvan de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 5] :

Op 23 januari 2015 (het hof begrijpt: 2016) omstreeks 22.10 uur reed ik over de Provincialeweg N 201 in [plaats ] , toen de centralist van de Meldkamer meedeelde dat er op dat moment een woninginbraak gaande was aan het [b-straat ] te [plaats ] . Rijdend over de [c-straat] in de richting van de kruising met het [a-straat ] zag ik voor mij een personenauto stilstaan midden op de rijbaan ter hoogte van de bushalte […] . Toen ik deze auto, een witte Toyota Aygo voorzien van het kenteken [kenteken] , naderde, zag ik vanuit de richting van het [a-straat ] twee mannen aan komen rennen en achterin deze auto stappen. De auto reed direct weg en sloeg rechtsaf het [e-straat] in. Ik heb het kenteken genoteerd en nam vluchtig een signalement op van de rennende mannen. Beide personen waren lichtgetint, beiden waren donker gekleed, één had een donkerblauwe drie kwart jas aan met vermoedelijk een bontkraag. De tweede man had eveneens een drie kwart jas aan, vermoedelijk kleur zwart. Beiden waren tussen de 20 en 25 jaar oud. Achter het stuur zat een derde persoon, eveneens licht getint, donker gekleed. Hij had een op een ringbaardje gelijkende gezichtsbeharing. Op het moment dat ik arriveerde aan het [b-straat ] , werd door de Meldkamer meegedeeld dat er een inbraak gaande was aan het [a-straat ] en dat de daders waren weggerend in de richting van de halte […] . Gezien het tijdstip vermoed ik dat de mannen die ik had zien rennen de daders moeten zijn geweest van laatstgenoemde inbraak. Later bleek dat de aangever van de inbraak aan het [a-straat ] een overeenkomstig signalement opgaf dan die ik had waargenomen.

5. Een proces-verbaal van bevindingen (…). Dit in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal houdt - zakelijk weergegeven - onder meer in als
relaas van bevindingenvan de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 6] :

Op 23 januari 2016 werd gezien dat twee mannen uit de richting [a-straat ] kwamen rennen en in een witte Toyota Aygo met het kenteken [kenteken] stapten. Uit de gegevens van het Rijksdienst van het Wegverkeer (RDW) werd bekend dat de Toyota op naam staat van het bedrijf genaamd [A] . Uit het ontvangen huurcontract en factuur bleek dat de Toyota verhuurd was vanaf 10 januari 2016 11.43 uur tot en met 24 januari 2016 te 12.32 uur. De huurder bleek te zijn: [medeverdachte] , geboren op [geboortedatum] 1995 te [geboorteplaats] , wonende te [plaats ] , [f-straat 1] .

Uit de als bijlage (…) bij dit proces-verbaal gevoegde huurovereenkomst, waarin 17 januari 2016 als retourdatum is vermeld, maakt het hof op dat 24 januari 2016 niet als einddatum is overeengekomen bij het aangaan van de huurovereenkomst.

6. Een proces-verbaal van bevindingen (…). Dit in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal houdt - zakelijk weergegeven - onder meer in als
relaas van bevindingenvan de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2] :

Op 25 januari 2016 trof ik in de fouillering van verdachte [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1990, een visitekaartje van [A] te [plaats ] aan.

7. Een proces-verbaal van verhoor getuige (…). Dit in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal houdt - zakelijk weergegeven - onder meer in als
verklaring van de getuige [betrokkene 1]:

Ik ben werkzaam bij [A] waar de Toyota met kenteken [kenteken] is verhuurd aan [medeverdachte] van 10 tot en met 24 januari 2016. Ik hoorde van een collega dat de huurder van de Toyota bij het inleveren had gezegd dat als de politie belt wij geen gegevens moesten geven.

8. Een proces-verbaal van bevindingen (…). Dit in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal houdt - zakelijk weergegeven - onder meer in als
relaas van bevindingenvan de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 6] :

De Track en Trace gegevens over de periode 10 januari 2016 tot en met 24 januari 2016 van de Toyota met kenteken [kenteken] , zijn gevorderd bij het [A] en onderzocht. Uit het onderzoek rijst het vermoeden dat de bestuurder van de Toyota twee van de drie weggevluchte daders bij de poging woninginbraak [a-straat 1] te [plaats ] heeft opgepikt op de [c-straat] te [plaats ] en dat [verdachte] de derde gevluchte dader is. Dit is gebaseerd op de volgende gegevens:

• Op zaterdag 23 januari 2016 is de Toyota in de directe omgeving of in de omgeving geweest, zowel waar [medeverdachte] als waar de verdachte [verdachte] wonen.

• Op het moment dat de poging woninginbraak [a-straat 1] werd ontdekt, was de Toyota in de directe omgeving en reed rond dat tijdstip voor de woning [a-straat ] te [plaats ] weg.

• Daarnaast werd gezien dat er twee mannen die uit de richting van de poging woninginbraak aan het [a-straat ] kwamen rennen in de Toyota stapten.

• De route van de Toyota gereden op 23 januari 2016 in [plaats ] is ogenschijnlijk een onlogische route.

• De Toyota werd een dag na de poging woninginbraak direct teruggebracht naar het bedrijf [A] .

• Verdachte [verdachte] was in het bezit van een visitekaartje van het bedrijf [A] .

Analyse van de Track en Trace gegevens van 23 januari 2016

Na 20.22 uur bevond de Toyota zich onder meer in [plaats ] . Vanuit [plaats ] reed de Toyota om 21.17 uur [plaats ] binnen. Uit de Track en Trace gegevens van de Toyota bleek dat deze op zaterdag 23 januari 2016 om 21.42 uur vanaf de [c-straat] naar de [a-straat 2] reed waar om 21.45 uur de Toyota 2 minuten en 37 seconden stil stond. Hierop reed de Toyota vanaf de locatie [a-straat 2] naar de locatie [g-straat 1] en weer terug naar de locatie [a-straat 2] .

Uit het onderzoek werd bekend dat aangever [slachtoffer ] op 23 januari 2016 omstreeks 22.10 uur de poging woninginbraak [a-straat 1] ontdekte. Hij zag dat drie daders uit zijn woning wegvluchtten. Uit het onderzoek werd bekend dat de Toyota omstreeks 22.10 uur werd gezien op de [c-straat] ter hoogte van de bushalte […] . Gezien werd dat er twee mannen komende uit de richting waar de poging inbraak [a-straat 1] had plaatsgevonden in de Toyota stapten. In de Toyota zat een derde man, de bestuurder. De Toyota reed vervolgens weg en sloeg rechtsaf de [e-straat] in. Uit de Track en Trace gegevens van de Toyota bleek dat deze vanaf 21.53 uur ruim 20 minuten had stilgestaan op de locatie [a-straat 2] , vóór het perceel [a-straat 1] waar de poging plaatsvond. Om 22.14 uur werd de Toyota gestart en om 22.15 uur reed de Toyota via de [c-straat] (hof: op welke laan als snelheid 0 is geregistreerd om 22.15 en 22.16) naar de [h-straat] (het hof begrijpt: via de [e-straat] ), hetgeen overeenkomt met vorenstaande observatie.

9. Een proces-verbaal van het
verhoor van medeverdachte [medeverdachte]van 10 mei 2016 (…). Dit in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal houdt — zakelijk weergegeven — onder meer in als de op 10 mei 2016 door deze verdachte ten overstaan van de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 7] en [verbalisant 8] afgelegde verklaring:

Ik heb de Toyota Aygo met kenteken [kenteken] in de periode 10 januari 2016 tot en met 24 januari 2016 gereden en gehuurd. U laat mij zien dat alleen de huurder in die auto mag rijden. Dat deed ik ook.’

6. Het hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring voorts het volgende overwogen (met weglating van verwijzingen):

‘
Bewijsoverweging en bespreking van een bewijsverweer

De raadsvrouw heeft betoogd dat de verdachte moet worden vrijgesproken. Zij heeft daartoe, kort samengevat, aangevoerd dat (a) de verdachte onvoldoende past in het door de aangever opgegeven signalement van de daders, (b) direct bewijs voor de aanwezigheid van de verdachte in de woning van de aangever ontbreekt en dat (c) verzuimd is DNA-onderzoek te doen aan de stok waarmee de aangever een van de daders op het hoofd zegt te hebben geslagen. Daarnaast heeft zij gewezen op de verklaring die de verdachte heeft afgelegd over zijn aanwezigheid in [plaats ] en over de wondjes op zijn hoofd.

Die verklaring luidt, kort gezegd, dat de verdachte na een bezoek aan de McDonalds in [plaats ] en na een busrit binnen [plaats ] op zoek was naar de woning van zijn vriendin met wie hij heimelijk een relatie had, terwijl de wondjes op zijn hoofd verband houden met een haartransplantatie die de verdachte in Istanbul heeft ondergaan. Bij gebreke van een letselverklaring die antwoord kon geven op de vraag of het hoofdletsel past bij een slag met een stok dan wel bij geïrriteerde haarimplantaten, en zonder nader onderzoek naar de bedoelde vriendin, kan deze verklaring niet als onaannemelijk terzijde worden geschoven en is de alternatieve lezing van de verdachte heel wel mogelijk, aldus de raadsvrouw.

Het hof stelt op grond van de gebezigde bewijsmiddelen vast dat de verdachte de pleger van de poging tot woninginbraak is geweest die door de aangever op zijn hoofd is geslagen. Dit leidt het hof met name af uit de plaats waar en de omstandigheden waaronder de verdachte is aangehouden en uit de geconstateerde verwonding en zwelling op zijn hoofd. Dat de verdachte in de avond van 23 januari 2016 samen met onder anderen [medeverdachte] op pad is geweest, leidt het hof af uit de track en trace gegevens van de door laatstgenoemde bestuurde Toyota. Het in de fouillering van de verdachte aangetroffen visitekaartje van het autoverhuurbedrijf waar de medeverdachte [medeverdachte] de door hem die avond bestuurde Toyota heeft gehuurd, vormt een extra aanwijzing voor de nauwe banden tussen de verdachte en [medeverdachte] . Voor de vaststelling dat [medeverdachte] is opgetreden als chauffeur naar en van de plaats van het misdrijf acht het hof in het bijzonder redengevend de grote mate waarin de plaats, het tijdstip en de signalementen van daders van de poging tot woninginbraak aansluiten op de track en trace-gegevens van de door [medeverdachte] bestuurde auto en de waarnemingen betreffende de personen die bij hem in de auto zijn gestapt zeer kort na de inbraakpoging.

Anders dan de raadsvrouw acht het hof de door de verdachte gegeven alternatieve lezing niet ‘heel wel mogelijk’, laat staan aannemelijk. Wat betreft de verklaring over een bezoek aan een vriendin, is de verklaring van de verdachte reeds volstrekt ongeloofwaardig waar hij heeft verklaard een jaar een relatie met haar te onderhouden, zonder haar achternaam te kunnen noemen. Ook op de vraag naar haar precieze adres moest hij het antwoord schuldig blijven. Daar komt bij dat de omstandigheden waaronder de verdachte is aangetroffen - met bevuilde schoenen en broek, bezweet en met een penetrante zweetlucht (in wording) - heel goed passen bij kort daaraan voorafgaand vluchten en zich in het gemeentelijk groen schuilhouden voor de politie, en veel minder goed passen bij een voorgenomen bezoek aan een heimelijke liefde. Ook de verklaring over hoofdwondjes als gevolg van een in Istanbul ondergane haartransplantatie ontbeert elke geloofwaardigheid. De verdachte heeft geen enkel gegeven aangeleverd aan de hand waarvan deze verklaring (waaronder het hebben ondergaan van de gestelde behandeling) geverifieerd zou kunnen worden. Daar komt bij dat de verdachte kort na zijn aanhouding heeft verklaard dat hij de haartransplantatie twee jaar geleden heeft ondergaan (…) en later in zijn verhoor door de politie op de vraag hoe lang het geleden was heeft geantwoord “Zwijgrecht. Het was een jaar geleden. Nee zes maanden terug. Nee twee maanden terug. Zwijgrecht op alles.” (…).

De alternatieve lezing verwijst het hof daarom naar het rijk der fabelen; een Ietselverklaring over de hoofdwondjes heeft het hof daarbij niet nodig. Verder geldt dat het signalement van de verdachte in voldoende mate overeenkomt met het signalement dat de aangever van de dader(s) heeft gegeven. DNA-onderzoek aan de stok van de aangever acht het hof niet nodig, nog los van de vraag of dat nuttig zou kunnen zijn nu de geslagene een capuchon droeg.

Voorts overweegt het hof dat het tegen de aangever toegepaste geweld ook aan de verdachte moet worden toegerekend. In het door de verdachte tezamen met zijn mededaders uitgevoerde plan om in de avonduren rond tien uur met behulp van een koevoet en een ijzeren staaf in te breken in een woning waarin op dat moment niemand thuis is, ligt - behoudens aanwijzingen voor het tegendeel, die in dit geval ontbreken - besloten dat in het geenszins onwaarschijnlijke geval dat een bewoner tijdens de inbraak thuiskomt, tegen hem of haar enig geweld gebruikt zal worden om te ontkomen, zoals een duw en/of een enkele klap, al dan niet met behulp van die voornoemde inbrekerswerktuigen. De verdachte heeft de aanmerkelijke kans hierop bewust aanvaard door zijn betrokkenheid als medepleger bij de uitvoering van dit plan. Het hof heeft hierbij in zijn overwegingen betrokken dat het een feit van algemene bekendheid is dat het geconfronteerd worden met een inbraak in de eigen woning hevige emoties kan oproepen, waarvan boosheid er één is. Mede tegen die achtergrond is het volstrekt onrealistisch om te denken dat de bewoner de door hem overlopen inbrekers zonder meer (of anders gezegd: zonder slag of stoot) zal laten vertrekken, zodat - tenzij hierover vooraf door de medeplegende inbrekers andersluidende afspraken zijn gemaakt, waarvan hier niet is gebleken - het tegen een dergelijke bewoner gepleegd beperkt geweld om de vlucht mogelijk te maken, als onderdeel van het plan moet worden gezien.’

7. Voor zover van belang luidt art. 312 Sr:

‘1. Met gevangenisstraf van ten hoogste negen jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft diefstal, voorafgegaan, vergezeld of gevolgd van geweld of bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden of gemakkelijk te maken, of om, bij betrapping op heter daad, aan zichzelf of andere deelnemers aan het misdrijf hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren.

2. Gevangenisstraf van ten hoogste twaalf jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt opgelegd:

(…)

2° indien het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen;

3° indien de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak of inklimming, van valse sleutels, van een valse order of een vals kostuum;’

8. Voor de kwalificatie medeplegen is vereist dat sprake is van een nauwe en bewuste samenwerking. Die kwalificatie is slechts gerechtvaardigd als de bewezenverklaarde bijdrage van de verdachte aan het delict van voldoende gewicht is. Dat geldt volgens Uw Raad in vergelijkbare zin ‘indien het medeplegen - bijvoorbeeld in de vorm van “in vereniging” - een bestanddeel vormt van de delictsomschrijving’.^[1]Het bestanddeel ‘door twee of meer verenigde personen’ als bedoeld in art. 312, tweede lid onder 2°, Sr is zo’n bestanddeel. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de wetgever de ‘medepleger’ van diefstal met geweld aansprakelijk wilde doen zijn ‘voor alle objectieve verzwarende omstandigheden van het misdrijf (braak, inklimming, geweld enz.), al heeft hij daarin geen aandeel gehad en al was zijn wil daarop juist niet bepaald gerigt’.^[2]In de literatuur wordt verschillend gedacht over de eisen die aan de aansprakelijkheid als medepleger van diefstal met geweld dienen te worden gesteld.^[3]Uw Raad eist dat de medepleger opzet heeft op het bewezenverklaarde geweld.^[4]Daarbij gaat het in deze context om geweld, gepleegd met het oogmerk om, bij betrapping op heter daad, aan zichzelf of andere deelnemers aan het misdrijf de vlucht mogelijk te maken.

9. Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg is aanwezig indien de verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat dat gevolg zal intreden. De beantwoording van de vraag of een gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Daarbij komt betekenis toe aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Er is geen grond de inhoud van het begrip 'aanmerkelijke kans' afhankelijk te stellen van de aard van het gevolg. Het moet gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten. Onder 'de naar algemene ervaringsregels aanmerkelijke kans' dient te worden verstaan de in de gegeven omstandigheden reële, niet onwaarschijnlijke mogelijkheid.^[5]Tegen deze achtergrond kan worden aangenomen dat de verdachte het voor een veroordeling wegens art. 312, tweede lid, onder 2o, Sr vereiste opzet heeft op geweldshandelingen van de medepleger als hij bewust de reële, niet onwaarschijnlijke mogelijkheid heeft aanvaard dat deze geweldshandelingen zouden plaatsvinden. Daarbij speelt in deze context de kans op betrapping op heter daad een rol alsmede de kans dat, bij betrapping, geweld zal (moeten) worden toegepast om de vlucht mogelijk te maken.

10. De vraag of dit opzet toereikend uit de bewijsconstructie volgde is in verschillende arresten aan de orde geweest. In HR 20 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY0267,
NJ2012/677, waarop ook de steller van het middel wijst, had het hof vastgesteld dat de verdachte en de medeverdachte zich aan het eind van de ochtend met een breekijzer de toegang hadden verschaft tot een woning waarvan zij wisten dat de bewoners niet thuis waren. De verdachte was via een vlizotrap naar de bovenverdieping gegaan, de medeverdachte bevond zich beneden. Op enig moment kwamen de bewoners thuis. De medeverdachte pakte de aangever beet, waarna een korte worsteling plaatsvond. De verdachte kwam van de vlizotrap afgelopen en viel van de trap omdat de aangever hem aan zijn been trok, en vluchtte direct weg. De aangever wilde hem achterna gaan, maar werd door de medeverdachte op zijn achterhoofd en arm geslagen met een breekijzer. De medeverdachte is vervolgens naar buiten gelopen naar de verdachte en zij zijn samen weggevlucht. Op het moment dat de medeverdachte over een hek wilde klimmen, stopte hij, maakte een slaande beweging naar achter en raakte de aangever op zijn kaak. Het verweer dat de verdachte (kort gezegd) geen opzet had op het door de medeverdachte gepleegde geweld, wordt door het hof verworpen. Het hof acht niet geloofwaardig dat de verdachte niets gehoord of gezien heeft van het gepleegde geweld. Het stelt vast dat verdachte bij de eerste confrontatie met aangever wist dat de medeverdachte geweld had gebruikt en dat deze kennelijk geweldpleging niet schuwde, dat hij niet heeft getracht ‘op een of andere wijze zijn mededader van verdere geweldpleging af te houden’ en dat hij zich niet van de geweldpleging heeft gedistantieerd. Uw Raad casseerde omdat uit de gebezigde bewijsvoering niet zonder meer kon volgen dat het opzet van de verdachte ook gericht was op het bewezenverklaarde, door de medeverdachte gepleegde geweld.

11. De steller van het middel wijst ook op HR 18 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO6365. In die zaak had de verdachte samen met anderen een zogenaamde ‘rip-deal’ gepleegd. Daarin waren de daders, die een hennepkwekerij wilden ‘leeghalen’, door de teler en een andere persoon betrapt. Eén van de dieven opende het vuur op beide personen, de teler is ten gevolge daarvan overleden. De verdachte was door het hof veroordeeld wegens (kort gezegd) poging tot diefstal met geweld, gepleegd door twee of meer verenigde personen, terwijl het feit de dood ten gevolge heeft. Uw Raad oordeelde de bewijsvoering ten aanzien van het opzet van de verdachte op het gebruik van geweld ontoereikend: ‘Dat het een feit van algemene bekendheid is dat hennepkwekerijen aanzienlijke financiële belangen vertegenwoordigen en dat het leeghalen (“rippen”) van een hennepkwekerij steeds vaker gepaard gaat met het gebruik van geweld, vormt onvoldoende grond voor het oordeel dat bij de verdachte sprake is geweest van (voorwaardelijk) opzet. Ook de overweging van het Hof dat de verdachte “er zich in de gegeven omstandigheden ten minste rekenschap van moet hebben gegeven dat bij betrapping de kans op het gebruik van zwaar geweld reëel was”, biedt onvoldoende grondslag voor het oordeel dat hij het gebruik van geweld op de koop toe heeft genomen.’ A-G Machielse had er in zijn conclusie op gewezen dat er geen aanwijzingen waren dat verdachte wist dat één van de anderen een wapen bij zich droeg en dat hij was gevlucht voordat het tot schieten kwam.^[6]

12. Een veroordeling wegens medeplegen van diefstal met geweld en bedreiging met geweld werd voorts gecasseerd in HR 4 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR2220,
NJ2011/470. Uit de bewijsmiddelen blijkt dat de bewoner van de woning ten tijde van de inbraak (die op 27 mei rond 17.00 uur ’s middags plaatsvond) sinds 25 mei met vakantie was en dat buren op de inbrekers af zijn gegaan. Toen de inbrekers vluchtten had één van de buren een inbreker vastgegrepen; deze had hem daarop bij zijn keel vastgepakt en naar achteren geduwd. Eén van de inbrekers heeft aan één van de andere buren een mes getoond. Ook heeft één van de inbrekers nog een bedreiging geuit. De derde inbreker was toen al over een schutting geklommen. Het hof had overwogen dat de verdachte en de medeverdachten samen een woninginbraak aan het plegen waren toen zij werden overlopen, dat zij geen ander oogmerk hadden dan te vluchten en dat één van de verdachten toen hij werd vastgepakt geweld gebruikte om weer los te komen. Verdachte had volgens het hof ‘samen met zijn medeverdachten de gevolgen van de gezamenlijk geplande en gepleegde inbraak en de mogelijke daaruit voortvloeiende (niet zeer uitzonderlijke) risico's op de koop toe genomen. Verdachte is samen met de medeverdachten opgetrokken en hij heeft zich op geen enkel moment gedistantieerd. Dat betekent dat verdachte, zelfs als hij degene was die over de schutting is geklommen, strafrechtelijk ook verantwoordelijk is voor het tijdens de vlucht gepleegde geweld en voor de bedreiging met geweld.’ A-G Hofstee concludeerde tot verwerping van het beroep; Uw Raad meende dat de door het hof blijkens zijn overweging in aanmerking genomen omstandigheden onvoldoende waren om te ‘kunnen aannemen dat de verdachte zich bewust is geweest van de aanmerkelijke kans dat door een ander geweld zou worden gepleegd of daarmee zou worden gedreigd’ en casseerde.

13. Uw Raad casseerde niet in HR 14 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:951,
NJ2015/241, waarin een slachtoffer door medeverdachten met een vuurwapen was beschoten en bespoten met pepperspray. Uit de bewijsvoering bleek dat het hof had vastgesteld dat de verdachte van het begin af aan betrokken was geweest bij het plan om de kopers van een grote doch niet aanwezige partij koper door zijn mededaders te laten beroven van de koopsom van € 100.000, dat hij de kopers daartoe in een voor de gelegenheid ingericht kantoor zou ontvangen en na telling van het geldbedrag het kantoor zou verlaten om zijn mededaders hun gang te kunnen laten gaan, in het besef dat er klappen zouden kunnen vallen. Daarbij had het hof in aanmerking genomen dat het niet anders kon zijn dan dat de verdachte zich ervan bewust was geweest dat ingeval van verzet het geweld zou kunnen escaleren. Uw Raad oordeelde dat in dat oordeel besloten lag dat de verdachte het aan zijn mededaders heeft overgelaten met welke vorm van geweld zij hun doel zouden trachten te bereiken en dat het hof uit een en ander had kunnen afleiden dat de verdachte (voorwaardelijk) opzet had op het gezamenlijk en in vereniging plegen van diefstal met geweld zoals was bewezenverklaard.^[7]

14. Terug naar de onderhavige zaak. Uit de toelichting op het middel blijkt dat wordt geklaagd over de begrijpelijkheid van de overweging van het hof dat het de verdachte het door de twee anderen gebruikte geweld aanrekent met ‘een redenering die er op neerkomt dat het niet anders kan (‘volstrekt onrealistisch’) dan dat dit geweld onderdeel uitmaakte bij het maken van de plannen om te gaan inbreken.’ Uit de bewijsmiddelen zou niet kunnen blijken dat er een plan of voornemen was dat tegen iemand geweld zou worden gebruikt en/of dat de verdachte dat wist. Uit de aanwezigheid van de ijzeren staaf en koevoet zou niet kunnen worden afgeleid dat deze ook tegen personen zouden worden gebruikt en/of dat verdachte dat moest weten. Tot slot wordt geklaagd over de overweging van het hof dat in het plan om rond tien uur ’s avonds in te breken in een woning waarin niemand thuis is besloten ligt dat in het geenszins onwaarschijnlijke geval dat een bewoner tijdens de inbraak thuiskomt, de medeverdachten tegen hem of haar geweld zullen gebruiken om te ontkomen. Niet zou kunnen blijken dat de kans op thuiskomst van de bewoner aanmerkelijk was of dat de kans dat in reactie daarop geweld zou worden gebruikt door de inbrekers aanmerkelijk was en dat de verdachte die kans willens en wetens zou hebben aanvaard.

15. Kern van ’s hofs overwegingen is dat in het plan om in de avonduren rond tien uur met behulp van een koevoet en een ijzeren staaf in te breken in een woning waarin op dat moment niemand thuis is, besloten ligt dat in het geenszins onwaarschijnlijke geval dat een bewoner tijdens de inbraak thuiskomt tegen hem of haar enig geweld gebruikt zal worden om te ontkomen, zoals een duw of een klap, al dan niet met behulp van die inbrekerswerktuigen. Daarmee wijkt ’s hofs bewijsoverweging af van die welke het hof in het door de steller van het middel genoemde HR 20 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY0267,
NJ2012/677 had geformuleerd. Het opzet op het gepleegde geweld wordt niet afgeleid uit de omstandigheid dat de verdachte wist dat de mededader vlak daarvoor, tijdens de inbraak, geweld had gepleegd tegen de aangever, maar uit het plan. Dat vaststellingen inzake het plan dat aan het misdrijf ten grondslag ligt bij de bewijsvoering van het opzet van belang kunnen zijn, blijkt onder meer uit de overwegingen van Uw Raad in HR 18 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:281,
NJ2020/174 m.nt. Vellinga.^[8]

16. Uit ’s hofs bewijsvoering volgt voorts dat het heeft vastgesteld dat onderdeel van het plan was dat met behulp van een koevoet en een ijzeren staaf werd ingebroken. Daarin ligt besloten dat de verdachte zich ervan bewust was dat deze voorwerpen bij de medeverdachten voorhanden waren. De aangever geeft aan dat de eerste en derde persoon die de trap afkwamen een ijzeren staaf respectievelijk een koevoet in handen hadden (verdachte was de tweede persoon). De aangever spreekt ook over schade aan zijn schuttingdeur en kozijn en aan slot en kozijn van zijn openslaande tuindeuren (bewijsmiddel 1). Het hof heeft uit een en ander kunnen afleiden dat het gebruik van deze voorwerpen (die zich ook niet in een binnenzak laten verbergen) onderdeel van het plan was. Daarin wijkt de bewijsvoering in deze zaak af van die in HR 18 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO6365: daarin waren er geen aanwijzingen dat de verdachte van de aanwezigheid van het vuurwapen afwist.^[9]

17. Het hof heeft vastgesteld dat het geval dat een bewoner tijdens de inbraak zou thuiskomen geenszins onwaarschijnlijk was. Het hof wijst daarbij op het tijdstip: rond tien uur ’s avonds. In ’s hofs bewijsvoering ligt ook besloten dat de inbraak plaatsvond op 23 januari 2016, derhalve niet in een vakantieperiode, en in een woning. Uit de track and trace-gegevens volgt dat de verdachte en de medeverdachten vlak voor de inbraak uit [plaats ] naar de woning waarin is ingebroken zijn komen rijden; dat duidt niet op een wijze van voorbereiding waarin risico’s op een confrontatie in kaart zijn gebracht en beperkt. Uit ’s hofs vaststellingen en oordeel volgt voorts dat het in het plan besloten lag dat bij thuiskomst van de bewoner(s) enig geweld diende te worden gebruikt om te ontkomen. Blijkens het proces-verbaal van aangifte waren de verdachten boven toen de aangever binnen kwam en hoorde hij hen de trap afkomen.^[10]Daaruit kan worden afgeleid dat geen van deze drie verdachten op de uitkijk is gaan staan. Kennelijk is de optie van een alternatieve vluchtroute niet verkend of is van een beschikbare alternatieve vluchtroute geen gebruik gemaakt. Ter vergelijking: in HR 4 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR2220,
NJ2011/470 werd op 27 mei aan het eind van de middag ingebroken, nadat de bewoner op 25 mei op vakantie was gegaan, is niets duidelijk geworden over de voorbereiding van de inbraak, was alleen muntgeld weggenomen uit een bakje in een houten wandkast in de woonkamer, en zijn de inbrekers binnengekomen en weggevlucht via de achterdeur en vervolgens de schutting en de poort. Daarmee wijken de vaststellingen in die zaak op verschillende punten af van de feiten en omstandigheden in de onderhavige zaak. Mij komt het voor dat het hof in de onderhavige zaak uit (het plan en) de wijze van inbreken heeft kunnen afleiden dat de verdachte en de medeverdachten een confrontatie met thuiskomende bewoners bewust op de koop toe hebben genomen. Dat het hof de te verwachten emoties bij confrontatie met een inbraak in eigen woning als feit van algemene bekendheid heeft aangemerkt en mede tegen die achtergrond de gedachte dat de bewoner de inbrekers zonder slag of stoot zou laten vertrekken in dit verband als onrealistisch heeft aangemerkt, is niet onbegrijpelijk.

18. Al met al meen ik dat het hof het vereiste opzet op het bewezenverklaarde geweld uit de bewijsmiddelen heeft kunnen afleiden. ’s Hofs overwegingen getuigen niet van een onjuiste rechtsopvatting en de bewezenverklaring is in dit opzicht niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

19. Het eerste middel faalt

20. Het
tweedemiddel signaleert dat in het bestreden arrest vervangende hechtenis is opgelegd bij de schadevergoedingsmaatregel en verzoekt Uw Raad deze te vervangen door gijzeling.

21. Het middel is, gelet op HR 26 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:914, terecht voorgesteld. De Hoge Raad kan bepalen dat in plaats van vervangende hechtenis gijzeling van gelijke duur zal worden toegepast.

22. Het tweede middel slaagt.

23. Het
derdemiddel klaagt over schending van de inzendingstermijn na het instellen van beroep in cassatie.

24. De verdachte is op 16 april 2019 door het hof veroordeeld. Namens de verdachte is op 23 april 2019 beroep in cassatie ingesteld. Op 14 januari 2020 zijn de stukken van het geding ter griffie van de Hoge Raad ontvangen. Dat brengt mee dat de inzendtermijn van acht maanden met 22 dagen is overschreden. Nu van een voortvarende behandeling, waarin de zaak in cassatie binnen zestien maanden wordt afgedaan, geen sprake meer kan zijn, dient het voorgaande tot strafkorting te leiden.^[11]

25. Het derde middel slaagt.

26. Het eerste middel faalt. Het tweede en derde middel slagen. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

27. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend voor zover bij de schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van het slachtoffer vervangende hechtenis is toegepast, tot bepaling dat met toepassing van art. 6:4:20 Sv gijzeling van gelijke duur kan worden toegepast, tot vermindering van de opgelegde gevangenisstraf in de mate die Uw Raad gepast voorkomt en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden