Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer19/00634
Zitting26 juni 2019
AfdelingB
CONCLUSIE
R.L.H. IJzerman
Inzake:
[X]
tegen
Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Den Haag
1.Inleiding
1.1
Heden neem ik conclusie in de zaak met nummer 19/00634 naar aanleiding van het beroep in cassatie van [X] , belanghebbende, tegen de uitspraak van het gerechtshof Den Haag (hierna: het Hof) van 11 januari 2019. [1]
1.2
De heffingsambtenaar van de gemeente Den Haag (hierna: de heffingsambtenaar) heeft aan belanghebbende een naheffingsaanslag in de parkeerbelasting opgelegd, verzonden op 17 januari 2017. Dat betekent dat de bezwaartermijn van zes weken eindigde op 28 februari 2017.
1.3
Het gaat hier om de vraag of (de gemachtigde van) belanghebbende tijdig zijn (pro forma) bezwaarschrift verzonden heeft. Belanghebbende heeft gesteld het bezwaarschrift op 4 februari 2017 te hebben verzonden, terwijl de heffingsambtenaar ontkent het bezwaarschrift binnen de bezwaartermijn te hebben ontvangen.
1.4
Belanghebbende heeft voor de verzending van zijn bezwaarschrift gebruik gemaakt van een door het bedrijf Koninklijke PostNL B.V. aangeboden dienst, inhoudende dat dit bedrijf door een klant per e-mail aangeleverde stukken print, in een envelop doet, frankeert en laat verzenden. Deze moderne aanpak, waarvan naar mijn mening verondersteld kan worden dat die meer gaat voorkomen, en de in dat kader opgekomen discussie over het al dan niet, althans niet tijdig, zijn verzonden van het bezwaarschrift, vormen de aanleiding voor deze conclusie.
1.5
Wegens het uitblijven van een uitspraak op bezwaar heeft belanghebbende op 30 december 2017, als ontvangen op 3 januari 2018, de heffingsambtenaar in gebreke gesteld en verzocht om een uitspraak op bezwaar binnen veertien dagen; met verzoek om vaststelling van een dwangsom bij voortdurend in gebreke blijven. De heffingsambtenaar heeft daarentegen gesteld geen bezwaarschrift te hebben ontvangen en heeft belanghebbende verzocht, als bewijsmiddel, een kopie van het bezwaarschrift en een ontvangstbevestiging over te leggen.
1.6
De gemachtigde van belanghebbende heeft vervolgens aan de heffingsambtenaar ten eerste een kopie van het bezwaarschrift en de machtiging tot vertegenwoordiging overgelegd. Ten tweede is ten behoeve van bewijs van daadwerkelijke en tijdige verzending van het bezwaarschrift overgelegd een bevestiging van aanbieding per e-mail aan de digitale dienst Print en Verzend van PostNL van een document van twee pagina’s op 4 februari 2017 met omschrijving Bezwaarschrift [0001] en met als geadresseerde de heffingsambtenaar van de gemeente Den Haag, Postbus 12651, 2500 DP Den Haag (hierna: de verzendbewijzen). [2]
1.7
Na het namens belanghebbende instellen van beroep bij de Rechtbank op 17 februari 2018 wegens het uitblijven van een beslissing op bezwaar, heeft de inspecteur het bezwaar niet-ontvankelijk verklaard wegens termijnoverschrijding. Het beroep wordt geacht mede tegen deze uitspraak op bezwaar te zijn gericht.
1.8
Vervolgens heeft de heffingsambtenaar om proceseconomische redenen de naheffingsaanslag vernietigd. Thans is alleen nog in geschil of de heffingsambtenaar een dwangsom heeft verbeurd wegens het niet tijdig doen van uitspraak op bezwaar.
1.9
De Rechtbank heeft belanghebbende niet geslaagd geacht in het op hem rustende bewijs van tijdige verzending van het bezwaarschrift. Volgens de Rechtbank kan uit de door belanghebbende tot bewijs van verzending overgelegde stukken niet worden afgeleid hoe de aanbieding ter verzending en de fysieke overdracht plaatsvindt, of die overdracht wordt geregistreerd en of de zending wordt voorzien van een poststempel met datum. Daarom is het bezwaar niet-ontvankelijk en is geen dwangsom verbeurd wegens overschrijding van de termijn voor het doen van uitspraak op bezwaar.
1.1
In hoger beroep bij het Hof heeft belanghebbende, in aanvulling op de verzendbewijzen, nadere bewijsstukken ingebracht. Het betreft een mail- en chatwisseling met medewerkers van PostNL (hierna: het nadere contact met PostNL). [3] Daaruit kan volgens belanghebbende worden afgeleid dat het bezwaarschrift in de nacht van 4 februari 2017 is verwerkt en is verzonden vanuit het sorteercentrum.
1.11
Volgens het Hof heeft belanghebbende met de verzendbewijzen niet aannemelijk gemaakt dat tijdig bezwaar is gemaakt tegen de naheffingsaanslag, meer in het bijzonder dat op 4 of 5 februari 2017 daadwerkelijk een bezwaarschrift met machtiging naar belanghebbende is verzonden. De bewijsstukken zijn volgens het Hof niet toereikend, al was het maar omdat daaruit redelijkerwijs niet is af te leiden hoe de verwerking van een digitaal aangeboden brief en de daadwerkelijke verzending van de opgemaakte brief geschieden en of de verwerking en de verzending worden geregistreerd. Ook het nadere contact met PostNL heeft het Hof geen aanleiding gegeven om tot een andere conclusie te komen. Het Hof heeft het opmerkelijk geacht dat belanghebbende, terwijl deze in bewijsnood verkeerde, het gelaten heeft bij een vrij algemene mail- en chatwisseling met PostNL. [4] Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd.
1.12
In een overweging ten overvloede heeft het Hof overwogen dat de gang van zaken het beeld heeft opgeroepen van een gemachtigde die van aanvang af heeft aangestuurd op een succesvolle ingebrekestelling.
1.13
In cassatie bestrijdt belanghebbende ’s Hofs oordeel dat de door hem overgelegde stukken onvoldoende bewijs opleveren voor tijdige verzending van het bezwaarschrift.
1.14
De opbouw van deze conclusie is verder als volgt. In onderdeel 2 volgen de feiten en het geding in feitelijke instantie. Onderdeel 3 bevat een uiteenzetting van het geding in cassatie. Onderdeel 4 omvat een overzicht van de relevante wetgeving, parlementaire geschiedenis, literatuur en jurisprudentie. [5] In onderdeel 5 worden de middelen van belanghebbende beoordeeld; gevolgd door de conclusie in onderdeel 6.
2.De feiten en het geding in feitelijke instanties
Procesverloop
2.1
Het Hof heeft het procesverloop als volgt vastgesteld:
1.1
Aan belanghebbende is een op 17 januari 2017 verzonden naheffingsaanslag in de parkeerbelastingen van de gemeente Den Haag met nummer [0001] opgelegd.
1.2
Belanghebbende heeft bezwaar tegen de naheffingsaanslag gemaakt en de heffingsambtenaar in gebreke gesteld tijdig op het bezwaar te beslissen.
1.3
Wegens het uitblijven van een beslissing op het bezwaar heeft belanghebbende beroep bij de Rechtbank ingesteld. Een griffierecht van € 46 is geheven.
1.4
Bij daarna gedane uitspraak op bezwaar heeft de heffingsambtenaar te kennen gegeven dat het bezwaar wegens termijnoverschrijding niet-ontvankelijk is, dat geen aanleiding bestaat de naheffingsaanslag ambtshalve te verminderen, dat het verzoek om vergoeding van kosten wordt afgewezen en dat wegens voortijdige indiening van de ingebrekestelling geen dwangsom is verschuldigd.
1.5
Nadien heeft de heffingsambtenaar (om proceseconomische redenen) de naheffingsaanslag ambtshalve vernietigd.
1.6
De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard en het verzoek om vaststelling van een dwangsom afgewezen.
1.7
Belanghebbende is van de uitspraak van de Rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. Een griffierecht van € 126 is geheven.
1.8
De heffingsambtenaar heeft een verweerschrift ingediend. Bij faxbericht van 21 september 2018 heeft belanghebbende "Bij wijze van conclusie van repliek" op het verweerschrift in hoger beroep gereageerd.
1.9
De voor 7 december 2018 geplande mondelinge behandeling van het hoger beroep is niet doorgegaan: de gemachtigde van belanghebbende heeft bij faxbericht van 16 november 2018 meegedeeld dat van de zijde van belanghebbende geen vertegenwoordiging aanwezig zal zijn, zonder om een zitting op een latere datum te verzoeken, en de heffingsambtenaar heeft in reactie op het faxbericht bij brief van 6 december 2018 te kennen gegeven dat ook van zijn kant geen behoefte is de zaak mondeling toe te lichten en dat dan ook zijnerzijds niemand bij de mondelinge behandeling zal verschijnen.
De feiten
2.2
Het Hof heeft de feiten als volgt vastgesteld:
2.1
De gemachtigde van belanghebbende, [D] , brengt bij brief van 30 december 2017 betreffende “bezwaarschrift tegen naheffingsaanslag met nr. [0001] ” de heffingsambtenaar onder de aandacht:
“(…) Ik zond u op 4 februari 2017 ter zake een bezwaarschrift. De beslistermijn is thans verstreken zonder dat u de gevraagde beslissing op dat bezwaarschrift heeft genomen. Gelet daarop verzoek ik u binnen uiterlijk twee weken na heden en als in artikel 4:17 van de Awb de gevraagde beslissing te nemen. Van het recht om te worden gehoord wordt niet afgezien. Tot slot wijs ik u op mijn nieuwe, in briefhoofd vermelde postadres."
2.2
Bij brief van 12 januari 2018 betreffende “Voornemen afwijzen dwangsom” deelt de heffingsambtenaar de gemachtigde van belanghebbende mee:
"In uw brief van 30 december 2017, ontvangen op 3 januari 2018, stelt u dat u reeds op 4 februari 2017 een bezwaarschrift heeft ingediend tegen de naheffingsaanslag parkeerbelastingen met nummer [0001] . U heeft mij in gebreke gesteld omdat ik niet tijdig op uw bezwaar heb beslist. Ik ben voornemens de dwangsom af te wijzen omdat ik in genoemde naheffingsaanslag geen bezwaarschrift van u heb ontvangen. Ik stel u, onder verwijzing naar artikel 4:7 van de Algemene wet bestuursrecht, in de gelegenheid om mij binnen twee weken na dagtekening van deze brief een kopie van het bezwaarschrift alsmede de ontvangstbevestiging daarvan op te sturen. U kunt gebruik maken van bijgevoegde antwoordenvelop."
2.3
Bij aan de heffingsambtenaar gerichte brief van 26 januari 2018 voegt de gemachtigde van belanghebbende “Het bezwaarschrift [met machtiging] alsmede de verzendbewijzen daarvan” bij.
"Het bezwaarschrift [met machtiging]" is een kopie van een brief van 4 februari 2017 betreffende "bezwaarschrift tegen naheffingsaanslag met nr. [0001] " met de tekst:
"(...) Ik treed op namens [X] te [Z] , cliënt, en maak hierbij op nog nader aan te geven gronden bezwaar tegen opgemelde naheffingsaanslag. Cliënt verzoekt in ieder geval om een vergoeding op grond van artikel 7:15 Awb wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Daarnaast verzoek ik u om telefonisch te worden gehoord ter zake van dit bezwaarschrift. Tot slot verzoek ik u mij namens cliënt om, mede in het licht van het beginsel van hoor en wederhoor, alle zaakstukken in dit dossier te doen toekomen zodat deze bestudeerd kunnen worden voordat de hoorzitting plaats heeft."
"De verzendbewijzen" zijn kopieën van stukken, waaronder een factuur met nummer [0002] afkomstig van Koninklijke PostNL B.V. (PostNL) in het bijzonder met betrekking tot een op 4 februari 2017 aan de gemachtigde van belanghebbende verleende dienst, bestaande in het opmaken van een door de gemachtigde van belanghebbende digitaal aangeboden en twee pagina’s beslaande brief met de omschrijving “Bezwaarschrift [0001] ” en het verzenden van die brief naar de heffingsambtenaar.
2.4.
In het verweerschrift in eerste aanleg onder "3. Misbruik van procesrecht" zet de heffingsambtenaar uiteen:
"Het procesgedrag van de gemachtigde in deze zaak geeft blijk van het nalaten van handelingen waarvan gemachtigde geweten moeten hebben dat die een tijdige besluitvorming onnodig konden bemoeilijken. Bovendien is van belang dat het procesgedrag van gemachtigde niet in het belang, te weten een onderzoek naar de rechtmatigheid van de naheffingsaanslag, van [belanghebbende] is. De onderhavige procedure heeft feitelijk niet meer van doen met de naheffingsaanslag parkeerbelastingen. Het kan niet de bedoeling van de wetgever zijn geweest dat het niet te rechtvaardigen procesgedrag van gemachtigde wordt beloond met het innen van een dwangsom uit de publieke kas. Gelet op het procesgedrag van gemachtigde dringt zich de vraag op of gemachtigde (door)procedeert vanwege eigen belang, namelijk het ontvangen van dwangsommen, of vanwege het belang van [belanghebbende]. Het valt mij op dat de gemachtigde van [belanghebbende] met zijn bezwaarschrift van 4 februari 2017 op nader aan te geven gronden bezwaar maakt tegen de naheffingsaanslag parkeerbelastingen. De gemachtigde is vervolgens niet overgegaan tot deze nadere motivering, maar heeft als eerstvolgende actie bij brief van 30 december 2017 een schriftelijke ingebrekestelling uitgebracht.
(…)"
2.5.
Bij brief van 8 augustus 2018, waarin de gronden van het hoger beroep, brengt de gemachtigde van belanghebbende naar voren:
“(…)
Appellant betoogt dat hij de verzending van het bezwaarschrift op 4 februari 2017 in afdoende mate aannemelijk heeft gemaakt en dat de rechtbank dit ten onrechte niet heeft onderkend. Appellant heeft voor de verzending van het bezwaarschrift gebruik gemaakt van Print & Verzend, een digitaal loket van Postnl waarbij poststukken digitaal aan Postnl worden aangeleverd via de portal 'Mijnpostnl.nl' van Postnl, en deze poststukken vervolgens door Postnl worden afgedrukt, verwerkt en verzonden.
(...)
Het ter verzending aanbieden van het bezwaarschrift heeft appellant gedaan op 4 februari 2017 te 10:19 uur via de zakelijke online portal 'Mijnpostnl.nl' van Postnl. Daarmee is door appellant voldaan aan de tijdige terpostbezorging zoals voornoemd.
(...)
Om tot slot geen enkel misverstand te laten bestaan over de tijdige terpostbezorging en verzending van het bezwaarschrift van appellant op 4 februari 2017 heeft de gemachtigde van appellant hierover contact gezocht met de klantenservice van Postnl Zakelijk. Zowel via de adviesdesk Business Service (email) alsook via de online klantenservice (chat) wordt bevestigd dat het bezwaarschrift van 4 februari 2017 de nacht erna in het sorteercentrum verwerkt en verzonden is.
(...)"
2.6.
Met betrekking tot de in de brief van 8 augustus 2018 genoemde contacten met PostNL voegt de gemachtigde van belanghebbende stukken/afbeeldingen betreffende een mail- en een chatwisseling bij.
Uit de mailwisseling:
" [A] (30 juli 2018 om 16.36 uur): 'Hierbij kan ik u mededelen dat wij inderdaad dit ordernummer hebben verwerkt in ons sorteercentrum.'
[D] (30 juli 2018 om 17.34 uur): 'Dank voor je email. Voor de duidelijkheid, en om er geen misverstand over te laten bestaan: het gaat over mijn brief van 4 februari 2017, bestaande uit twee pagina’s met als omschrijving: ‘Bezwaarschrift [0001] ’ en het ordernr. van Postnl: [0003] ? Ik begrijp[] uit jouw email dat die brief door Postnl daadwerkelijk verzonden is? Klopt die conclusie?'
[A] (31 juli 2018 om 14.09 uur): 'Wij hebben dat die nacht verwerkt op het sorteercentrum dat is zeker.'"
Uit de chatwisseling:
" [...] @ [...] .nl
U wordt geholpen door [B] :
Welkom bij PostNL Business Service. Waarmee kan ik u helpen?
[C] BV:
Hallo ik heb een vraag over een zakelijke factuur uit 2017.
[C] BV:
Het gaat om de factuur met nummer [0002] .
[B] :
Goedemorgen, wat is uw klantnummer?
[C] BV :
Op de factuur staat klantbetaalnr. [0004] .
[C] BV:
Factuurdatum 6 febr. 2017.
(...)
[B] :
Daar bent u weer;)
[C] BV:
Sorry [B] , er ging iets mis met mijn internetverbinding!
[C] BV:
Ik had je als laatste nog de factuurdatum toegezonden.
[B] :
Yes ik ben aan het zoeken
[B] :
Gevonden
[B] :
Wat is je vraag:)
[C] BV :
Daarbij horen orderdetails met een totaalbedrag van EUR 16,35 (excl. BTW). Onder andere wordt de order met volgnr. [0005] en ordernr. [0003] in rekening gebracht door Postnl. Het gaat om een partijenpost brief. Kan ik er dan ook vanuit gaan dat die brief door Postnl is verzonden?
[B] :
Euh, ja dat klopt:)! Uw partij wordt pas in rekening gebracht wanneer deze is afgegeven op het postnl kantoor
[C] BV:
Okay. Het betrof een dienst waarbij Postnl de brieven ook printte en in enveloppen deed en dan zelf verzendt. Ik kan er dus vanuit gaan dat die verzonden is?
[C] BV:
Het was geen afgifte van partijen op kantoor maar uploaden van digitale brieven.
[B] :
Ja daar kunt u dan wel van uit gaan ja?:)
[B] :
Denkt u dat ze niet verzonden zijn?
[C] BV :
Er is een discussie over een brief waarbij gezegd wordt dat Postnl die na uploaden wel print en in een envelop doet, maar daarna niet zeker is dat ze ook door Postnl in het sorteercentrum verwerkt zijn. Voor zover ik weet gebeurt dat allemaal automatisch en is de kant op fouten zo goed als uitgesloten.
[C] BV:
Dat is wat ik er van begreep.
[C] BV:
Klopt dat?
[B] :
Ik weet niet zo goed wat u bedoelt. Maar deze worden zeker door ons verwerkt en verzonden in het sorteercentrum."
De procedure bij de Rechtbank
2.3
De Rechtbank heeft overwogen:
1. Aan [belanghebbende] is een naheffingsaanslag parkeerbelasting opgelegd. [Belanghebbende] stelt hiertegen (proforma) bezwaar te hebben gemaakt bij schrijven van 4 februari 2017. Op 30 december 2017 heeft [belanghebbende] [de heffingsambtenaar] in gebreke gesteld en verzocht om binnen veertien dagen uitspraak op het bezwaar te doen.
2. Op 12 januari 2018 heeft [de heffingsambtenaar] een voornemen tot afwijzen dwangsom verzonden. [De heffingsambtenaar] stelt geen bezwaarschrift te hebben ontvangen en heeft [belanghebbende] gevraagd om een kopie van het bezwaarschrift en de ontvangstbevestiging over te leggen. Bij brief van 26 januari 2018 heeft [belanghebbende] een kopie van het bezwaarschrift overgelegd alsmede een bevestiging van aanbieding per mail aan de printservice van post.nl van een stuk met omschrijving Bezwaarschrift [0001] met als geadresseerde [de heffingsambtenaar].
3. Bij brief van 17 februari 2018 heeft [belanghebbende] beroep ingesteld tegen de fictieve weigering om op het bezwaar te beslissen en verzocht om een dwangsom en wettelijke rente.
4. Bij uitspraak op bezwaar van 23 februari 2018 heeft [de heffingsambtenaar] het bezwaar niet-ontvankelijk verklaard wegens termijnoverschrijding. [De heffingsambtenaar] stelt voorts dat de ingebrekestelling prematuur is omdat er op het moment van ingebrekestelling geen bezwaarschrift was ontvangen. Het beroep wordt geacht mede tegen deze uitspraak op bezwaar te zijn gericht. [De heffingsambtenaar] heeft inmiddels om proceseconomische redenen de naheffingsaanslag parkeerbelasting vernietigd. Tussen partijen is nog slechts in geschil of [de heffingsambtenaar] een dwangsom heeft verbeurd.
5. Nu [belanghebbende] het bezwaarschrift niet aangetekend heeft verzonden en [de heffingsambtenaar] de ontvangst van het bezwaarschrift binnen de termijn van zes weken na het opleggen van de naheffingsaanslag ontkent, dient [belanghebbende] aannemelijk te maken dat hij het bezwaarschrift tijdig ter verzending heeft aangeboden. Met de door [belanghebbende] (in kopie) overgelegde stukken heeft [belanghebbende] naar het oordeel van de rechtbank niet aannemelijk gemaakt dat hij de stukken ter verzending heeft aangeboden aan post.nl. [Belanghebbende] maakt kennelijk gebruik van een door het bedrijf Koninklijke PostNL B.V. aangeboden dienst, waarbij dit bedrijf per email aangeboden stukken print, in een envelop doet, frankeert en laat verzenden. Nog daargelaten dat [belanghebbende] in zijn fax aan de rechtbank van 25 april 2018 stelt dat hij bewijs heeft geleverd van de aanbieding van twee (samen te verzenden) documenten op 4 februari 2017 (het bezwaarschrift en de machtiging), terwijl de overgelegde stukken de aanbieding van één document (pagina) lijkt te bevestigen, volgt uit de door [belanghebbende] overgelegde stukken niet dat de documenten daadwerkelijk ter verzending zijn aangeboden. Uit de door [belanghebbende] overgelegde stukken volgt niet dat het onderdeel van Koninklijke PostNL B.V. dat tegen betaling per email aangeleverde stukken print, in een envelop doet, frankeert en ter verzending aanbiedt zozeer één is met het onderdeel van Koninklijke PostNL B.V. dat de daadwerkelijke verzending en bestelling verzorgt, dat aanbieding bij het eerstgenoemde onderdeel moet worden gelijkgesteld met aanbieding aan het tweede onderdeel. Uit de door [belanghebbende] overgelegde stukken kan niet worden afgeleid hoe de aanbieding ter verzending en de fysieke overdracht plaatsvindt, of die overdracht wordt geregistreerd en of de zending wordt voorzien van een poststempel met een datum.
6. [Belanghebbende] heeft niet aannemelijk gemaakt dat hij tijdig bezwaar heeft gemaakt. [De heffingsambtenaar] heeft dan ook geen dwangsom wegens niet tijdig beslissen verbeurd en heeft het bezwaar terecht niet-ontvankelijk verklaard wegens overschrijding van de bezwaartermijn. Het beroep is ongegrond. (…)
Het Hof
2.4
De geschilomschrijving bij het Hof luidt:
4.1
In hoger beroep spitst het geschil zich toe, in feite net als voor de Rechtbank, op de vraag of het bezwaar ontvankelijk is, meer in het bijzonder of belanghebbende tijdig bezwaar heeft gemaakt.
2.5
Het Hof heeft geoordeeld:
5.1.
Het Hof komt niet tot een andere afweging dan de Rechtbank. Met al wat belanghebbende heeft aangevoerd en aan stukken heeft ingebracht heeft hij naar 's Hofs oordeel onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld dan wel, tegenover de betwisting door de heffingsambtenaar, aannemelijk gemaakt die de conclusie rechtvaardigen dat tijdig bezwaar tegen de naheffingsaanslag is gemaakt, meer in het bijzonder dat op 4 of 5 februari 2017 daadwerkelijk een bezwaarschrift met machtiging naar de heffingsambtenaar is verzonden.
5.2.
Het Hof neemt in aanmerking, de overweging in de slotzin van punt 5 van de uitspraak van de Rechtbank volgend, dat de in eerste aanleg in het geding gebrachte, in 2.3 vermelde, bewijsstukken niet toereikend zijn, al was het maar omdat daaruit redelijkerwijs niet is af te leiden hoe de verwerking van een digitaal aangeboden brief en de daadwerkelijke verzending van de opgemaakte brief geschieden en of de verwerking en de verzending worden geregistreerd. De in hoger beroep in het geding gebrachte, in 2.6 vermelde, bewijsstukken nopen niet tot een andere conclusie. Wat dat betreft is het opmerkelijk dat belanghebbende, althans diens gemachtigde, beseffend dat hij, zeker met de uitspraak van de Rechtbank, in ernstige bewijsnood verkeert, het heeft gelaten bij een vrij algemene mail- en chatwisseling met een tweetal medewerksters van PostNL, en niet PostNL rechtstreeks heeft benaderd, eventueel digitaal, met de vraag, daarbij schetsend met welk concreet bewijsprobleem hij kampt, of dat bedrijf nog behulpzaam kan zijn, bijvoorbeeld door een bestand of bestanden in het systeem, bij het aantonen dat op 4 of 5 februari 2017 daadwerkelijk een brief naar de heffingsambtenaar is verzonden en (vooral) ook dat het gaat om het bezwaarschrift en de machtiging zoals de gemachtigde van belanghebbende die in kopie in het geding heeft gebracht.
5.3.
Ook is opmerkelijk - wellicht als overweging ten overvloede - dat de gemachtigde van belanghebbende, een professioneel gemachtigde, die stelt op 4 of 5 februari 2017 een bezwaarschrift te hebben verzonden, in de periode tussen die verzending en 30 december 2017, de datum dat hij de heffingsambtenaar in gebreke heeft gesteld, nimmer aanleiding heeft gezien te reageren, al was het maar op het feit dat hij geen ontvangstbevestiging van de heffingsambtenaar heeft gekregen. Dat, gevoegd bij de in 2.4 aangehaalde opmerkingen van de heffingsambtenaar, roept het beeld op van een gemachtigde die van aanvang af heeft aangestuurd op een succesvolle ingebrekestelling: de gemachtigde van belanghebbende heeft het in de bezwaarfase gelaten bij twee brieven, een standaardbezwaarschrift en -ingebrekestelling; in beide brieven staat niets inhoudelijks over het bezwaar; in de fase tot aan de ingebrekestelling heeft de gemachtigde van belanghebbende niet de heffingsambtenaar erop gewezen het bezwaar nog te willen motiveren en/of nog te willen worden gehoord. Dat alles vestigt de indruk dat de gemachtigde van belanghebbende de bijzondere dienstverlening door PostNL alleen heeft aangewend dan wel in beeld gebracht om zo te kunnen voorwenden, met enig - in rechte dus ondeugdelijk bevonden - bewijsmateriaal, dat daadwerkelijk een bezwaarschrift met machtiging, en wel identiek aan wat in kopie in het geding is gebracht, naar de heffingsambtenaar is verzonden.
5.4.
Het hoger beroep is ongegrond.
3.Het geding in cassatie
3.1
Belanghebbende heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Den Haag (hierna: het College) heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende en het College hebben elkaar daarna van re- en dupliek gediend.
Beroepschrift in cassatie
3.2
Belanghebbende stelt op 4 februari 2017 een bezwaarschrift te hebben verzonden aan de heffingsambtenaar via de onlinedienst van PostNL, Print & Verzend, waarmee zakelijke klanten een brief kunnen versturen. De brief wordt digitaal aan PostNL aangeboden en door PostNL op papier afgedrukt, in een envelop gedaan, in het sorteercentrum verwerkt, verzonden en bezorgd aan de geadresseerde. De heffingsambtenaar stelt zich op het standpunt geen brief te hebben ontvangen.
3.3
De middelen van belanghebbende zijn gericht tegen de maatstaf op grond waarvan het Hof heeft beoordeeld of tijdige terpostbezorging heeft plaatsgevonden en een bewijs van verzending naar het juiste adres is overgelegd. Belanghebbende klaagt over het op deze onjuiste maatstaf gebaseerde oordeel van het Hof.
3.4
Het Hof heeft in r.o. 5.1 overwogen dat belanghebbende onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld, tegenover de betwisting door de heffingsambtenaar, die de conclusie rechtvaardigen dat tijdig bezwaar tegen de naheffingsaanslag is gemaakt, meer in het bijzonder dat op 4 of 5 februari 2017 daadwerkelijk een bezwaarschrift met machtiging naar de heffingsambtenaar is verzonden.
3.5
Daarbij heeft het Hof in r.o. 5.2 in aanmerking genomen de overweging in de slotzin van punt 5 van de uitspraak van de Rechtbank:
Uit de door [belanghebbende] overgelegde stukken kan niet worden afgeleid hoe de aanbieding ter verzending en de fysieke overdracht plaatsvindt, of die overdracht wordt geregistreerd en of de zending wordt voorzien van een poststempel met een datum.
Het Hof heeft hieraan toegevoegd dat sprake is van ontoereikend bewijs nu uit de door belanghebbende overgelegde stukken:
(…) redelijkerwijs niet is af te leiden hoe de verwerking van een digitaal aangeboden brief en de daadwerkelijke verzending van de opgemaakte brief geschieden en of de verwerking en de verzending worden geregistreerd. De in hoger beroep in het geding gebrachte in 2.6 vermelde bewijsstukken nopen niet tot een andere conclusie.
3.6
Belanghebbende klaagt over de overwegingen van het Hof. Volgens belanghebbende is voor de vraag of aannemelijk is gemaakt dat terpostbezorging van het bezwaarschrift tijdig heeft plaatsgevonden slechts relevant of uit de feiten blijkt dat belanghebbende het desbetreffende bezwaarschrift aan PostNL heeft aangeboden.
3.7
Terpostbezorging vindt plaats op het moment waarop een poststuk in de brievenbus wordt gedeponeerd, dan wel op het moment waarop het op een postvestiging wordt aangeboden (vgl. Hoge Raad 29 mei 1996, ECLI:NL:HR:1996:AA1892). De daadwerkelijke invulling van de verwerking en bezorging door het postbedrijf van een poststuk na terpostbezorging kan niet zonder meer aan een belanghebbende worden tegengeworpen (vgl. Hoge Raad 14 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC6556).
3.8
De bewijsrechtelijke uitgangspunten die door de Hoge Raad zijn geformuleerd bij de verzending van stukken (Hoge Raad 15 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ4416) zijn eveneens helder. In beginsel is het aan de verzender om aannemelijk te maken dat een poststuk op het adres van de ontvangen is ontvangen of aangeboden, hetgeen kan geschieden met een bewijs van tijdige verzending naar het juiste adres, dat wil zeggen een bewijs van tijdige terpostbezorging door belanghebbende.
3.9
Het Hof heeft bij zijn onderzoek of het bewijs is geleverd dat het bezwaarschrift aan de heffingsambtenaar is verzonden voornamelijk van belang geacht dat belanghebbende geen afdoende inzage zou hebben gegeven in de door PostNL aangeboden dienstverlening en hoe de aan PostNL (digitaal) aangeboden brief door PostNL intern wordt verwerkt, geregistreerd en verzonden. Het Hof acht dit kennelijk doorslaggevend voor de vraag of sprake is van voldoende bewijs van tijdige terpostbezorging. Daarmee heeft het Hof volgens belanghebbende als maatstaf voor de vraag of tijdige terpostbezorging heeft plaatsgevonden en een bewijs van verzending naar het juiste adres is overgelegd, onjuiste uitgangspunten gehanteerd. De maatstaf is immers dat kan worden volstaan met bewijs van het aanbieden van het poststuk aan PostNL.
3.1
Op belanghebbende rust evenwel geen verplichting om diepgravend onderzoek te doen naar de interne werkprocessen van PostNL om die vervolgens voor het Hof te (re)produceren en inzichtelijk te maken. Het Hof heeft daarmee eigen, nieuwe bewijsregels in de plaats gesteld van de door de Hoge Raad geformuleerde uitgangspunten. Of de zending wordt voorzien van een poststempel met een datum is evenmin beslissend voor de vraag of van terpostbezorging is gebleken, de datum van verzending kan immers ook (zoals in het voorliggende geval) uit andere stukken blijken.
3.11
Het oordeel van het Hof geeft volgens belanghebbende vanwege de onjuiste maatstaf blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
3.12
Hierop volgend klaagt belanghebbende over het op deze onjuiste maatstaf gebaseerde oordeel van het Hof.
3.13
Volgens belanghebbende is de wijze waarop het bewijs van verzending kan worden aangeleverd vormvrij.
3.14
Belanghebbende benadrukt dat de door hem bij het Hof overgelegde stukken aan duidelijkheid niets te wensen overlaten. In het dossier bevindt zich de factuur van PostNL, alsmede een afdruk uit het verzendsysteem van PostNL, dat op 4 februari 2017 een “bezwaarschrift [0001] ” (het nummer van de aanslag) is aangeboden aan PostNL. PostNL heeft de verzending van de brief gefactureerd. Onder de gespecificeerde order details bij de factuur is eveneens te zien dat de brief op 4 februari 2017 is aangeboden. Het ordernummer [0003] komt daarmee overeen. [6]
3.15
Ook uit de later ingebrachte mail- en chatwisseling met PostNL blijkt dat de brief in het sorteercentrum is verwerkt en verzonden. Volgens belanghebbende was al voldoende bewijs geleverd dat het poststuk aan PostNL daadwerkelijk is aangeboden voor verzending, wanneer dat is geschied en dat de verzending van de brief vervolgens is gefactureerd. Belanghebbende stelt met het nadere contact met PostNL zelfs meer dan aannemelijk te hebben gemaakt dat het bezwaarschrift is verzonden.
3.16
De heffingsambtenaar heeft enkel gesteld dat het poststuk niet zou zijn ontvangen, een ontvangstregistratie of enig ander stuk ter onderbouwing is niet overgelegd. Tegenover het door belanghebbende met stukken onderbouwde standpunt dat het bezwaarschrift ter post is bezorgd en aan PostNL is overhandigd staat niets.
3.17
Het Hof heeft belanghebbende desalniettemin bewust niet willen volgen en van hem ten onrechte meer verlangd dan het enkele bewijs dat terpostbezorging aan PostNL heeft plaatsgevonden.
3.18
Belanghebbende acht het oordeel van het Hof onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd.
3.19
Tot slot merkt belanghebbende tegen overweging 5.3 van het Hof, wellicht als overweging ten overvloede gegeven, op dat het daarin liggende oordeel en/of verdachtmaking aan het adres van de gemachtigde van belanghebbende, niet ter zake doet voor de vraag of gebleken is dat het bezwaarschrift daadwerkelijk ter post is bezorgd.
Verweerschrift in cassatie
3.2
Het College brengt het volgende naar voren in haar verweerschrift:
1. Reactie op het standpunt van belanghebbende
Zowel de rechtbank als het hof hebben overwogen dat uit de door belanghebbende overlegde stukken niet blijkt dat daadwerkelijk op 4 of 5 februari een brief naar de heffingsambtenaar is verzonden en vooral ook niet blijkt dat het gaat om het bezwaarschrift en de machtiging zoals de gemachtigde van belanghebbende die in kopie in het geding heeft gebracht.
Belanghebbende voert in cassatie aan dat niet meer van hem gevraagd kan worden dan hetgeen hij aan bewijsstukken heeft ingebracht.
Zoals hierboven is aangegeven blijkt uit deze stukken echter niet of het werkelijk gaat om de in het geding zijnde bezwaarschrift en machtiging. Ook suggereert belanghebbende dat uit de conversatie met PostNL zou blijken dat het poststuk is verwerkt en verzonden, maar de betreffende medewerker geeft slechts een heel algemeen betoog dat stukken verwerkt en verzonden worden in het sorteercentrum.
Het hof heeft naar onze mening in alle redelijk zich kunnen afvragen waarom belanghebbende in dit geval niet de vervolgvraag heeft gesteld of PostNL na kon gaan of er op 4 of 5 februari daadwerkelijk een brief naar de heffingsambtenaar is verzonden en welk stuk dat precies betrof. Dat belanghebbende dit, ondanks het feit dat het hem na het ontvangen van de rechtbankuitspraak duidelijk was dat hij met een bewijsprobleem kampte, heeft nagelaten, dient voor zijn rekening en risico te blijven.
De waardering van de bewijsmiddelen is voorbehouden aan de feitenrechter en gelet op hetgeen in deze procedure is ingebracht heeft het hof in alle redelijkheid tot zijn conclusie kunnen komen dat de daadwerkelijke verzending van de in het geding zijnde bezwaarschrift en de machtiging niet aannemelijk is gemaakt.
Belanghebbende doet hetgeen het hof onder rechtsoverweging 5.3 heeft overwogen als niet relevant af. Het blijft echter opmerkelijk dat gemachtigde van belanghebbende (een professionele gemachtigde die veel vaker contact heeft gehad met de betreffende afdeling van de gemeente) zich nimmer heeft afgevraagd waarom hij in een periode van bijna elf maanden (terwijl dit wel gebruikelijk is) nooit een ontvangstbevestiging van de gemeente heeft gekregen, nooit in de gelegenheid is gesteld het bezwaarschrift te motiveren en ook nooit is uitgenodigd voor een hoorzitting. Belanghebbende suggereert dat er geen aanwijzingen zijn dat de gemeente het in het geding zijnde bezwaarschrift en de machtiging niet ontvangen heeft. Uit het voorgaande had hij echter wel degelijk kunnen opmaken dat deze stukken nimmer bij de gemeente zijn ontvangen.
2. Conclusie
Op grond van het vorenstaande zijn wij van mening dat de uitspraak van het gerechtshof geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, zodat deze uitspraak in stand dient te blijven. Derhalve concluderen wij tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie van belanghebbende.”
Conclusies van re- en dupliek
3.21
Belanghebbende en het College hebben gebruik gemaakt van de gelegenheid tot indiening van een conclusie van re- en dupliek.
4.Wetteksten, wetsgeschiedenis, jurisprudentie en literatuur
4.1
Artikel 6:9 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) luidt als volgt:
1. Een bezwaar- of beroepschrift is tijdig ingediend indien het voor het einde van de termijn is ontvangen.
2. Bij verzending per post is een bezwaar- of beroepschrift tijdig ingediend indien het voor het einde van de termijn ter post is bezorgd, mits het niet later dan een week na afloop van de termijn is ontvangen.
4.2
De Hoge Raad heeft op 29 mei 1996 als volgt geoordeeld: [7]
3. (…) Een poststuk is immers reeds ter post bezorgd op het moment dat het in de brievenbus is gedeponeerd dan wel op het moment dat het op het postkantoor is aangeboden. (…)
4.3
De Hoge Raad heeft op 15 december 2006, over de bewijsrechtelijke uitganspunten bij de verzending van stukken, als volgt geoordeeld: [8]
3.2.2
In beginsel is het aan de inspecteur om aannemelijk te maken dat de aanmaning op het adres van de belastingplichtige is ontvangen of aangeboden, dan wel dat de aanmaning de belastingplichtige anderszins heeft bereikt. De omstandigheid dat per post verzonden stukken in de regel op het daarop vermelde adres van de geadresseerde worden bezorgd of aangeboden, rechtvaardigt evenwel het vermoeden van ontvangst of aanbieding van de aanmaning op dat adres. Dit brengt mee dat de inspecteur in eerste instantie kan volstaan met het bewijs van verzending naar het juiste adres. Het ligt vervolgens op de weg van de belastingplichtige voormeld vermoeden te ontzenuwen. Hiertoe is niet vereist dat de belastingplichtige aannemelijk maakt dat de aanmaning niet op zijn adres is ontvangen of aangeboden; voldoende is dat op grond van hetgeen de belastingplichtige aanvoert ontvangst of aanbieding redelijkerwijs moet worden betwijfeld (vgl. HR 25 oktober 2002, nr. 36898, BNB 2003/14, onderdeel 3.2.4). Het staat de feitenrechter vrij om zodanige twijfel gerechtvaardigd te achten op grond van naar zijn oordeel geloofwaardige ontkenning door de belastingplichtige dat de aanmaning op zijn adres is ontvangen of aangeboden. Slaagt de belastingplichtige erin eerdergenoemd vermoeden te ontzenuwen, dan zal de ontvangst of aanbieding van de aanmaning slechts aannemelijk geoordeeld kunnen worden indien de inspecteur daarvan nader bewijs levert.
4.4
De Hoge Raad heeft op 14 maart 2008, in een zaak waarin een beroepschrift ruim voor het einde van de termijn in de brievenbus was gedeponeerd, als volgt geoordeeld: [9]
3.4 (…)
Bij een zodanige terpostbezorging kan het feit dat het beroepschrift later dan een week na afloop van die termijn door de griffie van de Rechtbank is ontvangen, zijn te wijten aan een in de sfeer van A gelegen omstandigheid van zodanig abnormale aard dat deze niet aan belanghebbende kan worden toegerekend (vgl. HR 16 oktober 1991, nr. 26787, BNB 1991/343). (…)
4.5
De Hoge Raad heeft op 28 februari 2014 het volgende vooropgesteld: [10]
4.3.1 (…)
Indien, zoals in het onderhavige geval, een bestuursorgaan stelt een niet aangetekend verzonden stuk niet te hebben ontvangen, is het in beginsel aan de belanghebbende om aannemelijk te maken dat het stuk op het adres van de geadresseerde is ontvangen. De omstandigheid dat per post verzonden stukken in de regel op het daarop vermelde adres van de geadresseerde worden bezorgd, rechtvaardigt evenwel het vermoeden van ontvangst van het stuk op dat adres. Dit brengt mee dat de belanghebbende in eerste instantie kan volstaan met het bewijs van verzending naar het juiste adres. Het ligt vervolgens op de weg van het bestuursorgaan voormeld vermoeden te ontzenuwen. Daartoe is het voldoende is dat op grond van hetgeen de Ontvanger aanvoert ontvangst van het stuk op het bedoelde adres redelijkerwijs moet worden betwijfeld. Slaagt het bestuursorgaan daarin, dan zal de ontvangst van het stuk slechts aannemelijk geoordeeld kunnen worden indien de belanghebbende daarvan nader bewijs levert. Indien niet aannemelijk wordt dat het stuk op het adres van het bestuursorgaan is ontvangen, ligt het op de weg van de belanghebbende - in voorkomend geval - aannemelijk te maken dat zulks het gevolg is van aan het bestuursorgaan toe te rekenen omstandigheden (vgl. HR 15 december 2006, nr. 41882, ECLI:NL:HR:2006:AZ4416, BNB 2007/112). (…)
4.6
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) heeft op 2 oktober 2013 geoordeeld dat: [11]
4.1.
De enkele stelling dat een beroepschrift ter post is bezorgd, in een geval waarin de rechtbank het geschrift stelt niet te hebben ontvangen, is onvoldoende om aan te nemen dat het beroepschrift is verzonden. Het is in dat geval aan belanghebbende om aannemelijk te maken dat hij het geschrift ter post heeft bezorgd, bijvoorbeeld aan de hand van verklaringen van getuigen.
4.7
De Afdeling heeft op 3 september 2014 geoordeeld in het geval van een niet leesbare poststempel, dat het aan appellant is om, aan de hand van objectieve gegevens, aannemelijk te maken dat hij het beroepschrift tijdig ter post heeft bezorgd: [12]
3. Ambtshalve overweegt de Afdeling dat de beroepstermijn eindigde op 1 augustus 2012 en dat het beroepschrift, gedateerd op 27 juli 2012, door de rechtbank is ontvangen op 7 augustus 2012. Nu het beroepschrift niet later dan een week na afloop van de termijn is ontvangen, als bedoeld in artikel 6:9, tweede lid, van de Awb, dient te worden beoordeeld of het beroepschrift voor het einde van de termijn ter post is bezorgd.
Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 30 april 2014 in zaak nr. 201306186/1/A3) hanteert de Afdeling als uitgangspunt dat een via PostNL verzonden poststuk in ieder geval geacht wordt tijdig ter post te zijn bezorgd als het de eerste of tweede werkdag na de laatste dag van de bezwaar- of beroepstermijn is ontvangen, tenzij op grond van de vaststaande feiten aannemelijk is dat het later dan de laatste dag van de termijn ter post is bezorgd.
De Afdeling heeft in diezelfde uitspraak overwogen dat terpostbezorging plaatsvindt op het moment waarop een poststuk in een brievenbus van PostNL wordt gedeponeerd dan wel op het moment waarop het op een postvestiging van PostNL wordt aangeboden. Het poststempel van PostNL is veelal het enige vaststaande gegeven met betrekking tot het tijdstip van ter postbezorging. In verband daarmee moet in gevallen waarin op de enveloppe een leesbaar poststempel is geplaatst, als bewijsrechtelijk uitgangspunt worden genomen dat terpostbezorging heeft plaatsgevonden op de dag waarop het desbetreffende poststuk door PostNL is afgestempeld.
In dit geval is het poststempel niet leesbaar, in die zin dat dit een leesbare datum inhoudt. Het is derhalve aan [appellant] om aannemelijk te maken dat hij het beroepschrift tijdig ter post heeft bezorgd. Dit is door de rechtbank niet onderkend en niet beoordeeld. Dit leidt, gelet op het volgende, evenwel niet tot vernietiging van de aangevallen uitspraak. [appellant] heeft gesteld dat hij het beroepschrift op 27 juli 2012 ter post heeft bezorgd, waarna hij naar Londen is vertrokken om de Olympische Spelen bij te wonen. [appellant] heeft ter zitting medegedeeld dat ook zijn moeder, die met hem is mee geweest naar Londen, desgewenst zou kunnen verklaren dat hij het beroepschrift op 27 juli 2012, op weg naar de boot naar Londen, ter post heeft bezorgd. Zijn eigen verklaring en ook een eventuele gelijkluidende verklaring van zijn moeder zijn echter niet voldoende, reeds omdat deze verklaringen niet door objectieve gegevens worden ondersteund (vergelijk de uitspraken van de Afdeling van 24 juli 2013 in zaak nr. 201208782/1/A1 en van 21 maart 2012 in zaak nr. 201106835/1/A3). Verder heeft [appellant] gesteld dat op de enveloppe een rolstempel is gezet in plaats van een hamerstempel. Ook hiermee heeft [appellant] niet aannemelijk gemaakt dat hij het beroepschrift tijdig ter post heeft bezorgd. Niet gebleken is van omstandigheden, op grond waarvan redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat [appellant] in verzuim is geweest.
4.8
In de Cursus Belastingrecht Formeel Belastingrecht, onderdeel 6.1.2.D.f is het volgende opgenomen inzake het begrip ‘terpostbezorging’: [13]
Een bezwaarschrift is ter post bezorgd op het moment dat het geheel van handelingen is verricht dat noodzakelijk is om een poststuk door middel van het postvervoerbedrijf de geadresseerde te doen bereiken. (…). Terpostbezorging vindt plaats op het moment waarop een poststuk in de brievenbus van het postvervoerbedrijf wordt gedeponeerd dan wel op het moment waarop het op een postvestiging wordt aangeboden. Zie CRvB 11 september 2015, nr. 14-5806 WIA, ECLI:NL:CRVB:2015:3098 en vgl. HR 29 mei 1996, nr. 30 950, BNB 1996/282 (noot J.W. Ilsink).
Blijkens de ontstaansgeschiedenis van art. 6:9 lid 2 Awb is de strekking van voornoemde bepaling om bij de beoordeling of een bezwaar- of beroepschrift tijdig is ingediend, rekening te houden met de vertraging die bij verzending per post kan optreden. Daarbij heeft de wetgever bij het ‘postvervoerbedrijf’ alleen gedacht aan de dienstverlening door (destijds) de PTT. Ter motivering van de toepassing van de verzendtheorie in plaats van de ontvangsttheorie bij verzending per post is in de MvT bij art. 6:9 lid 2 Awb (MvT, Kamerstukken II1988/89, 21 221, nr. 3, p. 127-128) het volgende opgemerkt:
‘Met betrekking tot verzending per post kan indiening volgens deze zogenoemde ontvangsttheorie evenwel tot onduidelijkheden leiden. (…) In de verzendtheorie is de afstempeling door de PTT in het algemeen bepalend voor de vraag of een bezwaar- of beroepschrift tijdig ter post is bezorgd. Vertragingen in de postbezorging komen daardoor niet voor rekening van de afzender. (…) Nu men echter in de meeste gevallen welhaast gedwongen is van de postdienst gebruik te maken, zouden fouten van die dienst, of die nu de postverzending of -bezorging betreffen, niet tot verlies van het beroepsrecht moeten leiden. De voorgestelde bepaling sluit daarom aan bij de verzendtheorie (…).’
De naam PTT is nadien achtereenvolgens veranderd in PTT Post, met ingang van 1 mei 2002 in TPG Post, met ingang van 16 oktober 2006 in TNT Post en met ingang van 31 mei 2011 in PostNL.
Op grond van de strekking van art. 6:9 lid 2 Awb kan verzending per fax niet als een verzending per post worden aangemerkt, zie HR 3 januari 2001, nr. 35 763, BNB 2001/90. Blijkens HR 10 augustus 2001, nr. 36 016,BNB 2001/358 kan ook verzending per koerierdienst, gelet op de ontstaansgeschiedenis van art. 6:9 lid 2 Awb, niet met verzending per post worden gelijkgesteld nu men immers nooit gedwongen kan zijn van een koeriersdienst gebruik te maken. De privatisering van PTT-Post en de liberalisering van de postmarkt vormden in 2004 geen reden ‘thans anders te oordelen’ (HR 8 oktober 2004, nr. 39 417, BNB 2004/434). (…).
Verzendtheorie ziet enkel op de conventionele wijze van postverzending door PostNL
In februari 2008 hebben de Raad van Ministers en het Europees Parlement Richtlijn 2008/6/EG aangenomen. In deze Richtlijn is vastgelegd dat uiterlijk per 31 december 2010 alle lidstaten van de EU hun nationale postmarkt vrij moeten geven. Bij de op 1 april 2009 in werking getreden Postwet 2009 (Wet van 25 maart 2009, Stb. 30 maart 2009) is de Nederlandse markt voor geadresseerde post geheel geliberaliseerd. Het alleenrecht van het toenmalige TNT-Post (zoals PostNL van 2006 tot 2011 heette) om brieven tot en met 50 gram te bezorgen, is daarmee komen te vervallen.
Een bedrijf mag zich een postvervoerbedrijf in de zin van de Postwet 2009 noemen als het een of meer handelingen aanbiedt die gericht zijn op het bedrijfsmatig afleveren van geadresseerde stukken. Postvervoerbedrijven moeten zich registreren bij de OPTA. Bij het bezorgen van zakelijke post zijn, naast PostNL, Sandd en Falk Post (Falk Courier) bekende landelijke spelers. Het bezorgen van consumentenpost valt, anders dan het bezorgen van zakelijke post, onder de universele postdienst. In de Postwet 2009 is in art. 15 en 84 voorgeschreven dat de Minister van Economische Zaken een postvervoerbedrijf aanwijst dat belast is met de universele postdienst of een gedeelte hiervan. De verlener van de universele postdienst dient te voldoen aan een aantal verplichtingen zoals vermeld in art. 16 Postwet 2009. Die verplichtingen betreffen onder meer dat op vijf dagen (tot 1 januari 2014 zes dagen) per week de brievenbussen worden geleegd en post wordt bezorgd. Postvervoerbedrijven die niet zijn aangewezen als verlener van de universele postdienst, hebben deze verplichtingen niet. De tarieven voor de universele postdienst zijn gereguleerd, die voor het zakelijke segment zijn dat niet. PostNL (officieel PostNL NV) is, als opvolger van TNT Post (officieel TNT Post BV), in Nederland aangewezen als bedrijf dat is belast met het uitvoeren van de universele postdienst.
Naar aanleiding van het advies van de Raad van State is in de memorie van toelichting een passage opgenomen die ingaat op de consequenties van de liberalisering van de Nederlandse postmarkt voor de toepassing van art. 6:9 Awb. Uit die passage blijkt dat volgens de regering de verzendtheorie enkel ziet op de conventionele wijze van postverzending door PostNL en haar rechtsvoorgangers. In dezelfde zin CRvB 16 november 2012, nr. 10/2102 CSV, ECLI:NL:CRVB:2012:BY5325. Zie ook Van Ettekoven die aangeeft dat de verzendtheorie niet geldt bij gebruik van Sandd en andere postvervoerbedrijven dan PostNL.
4.9
Niessen-Cobben heeft over de terpostbezorging en de ontvangst van een poststuk het volgende geschreven: [14]
Indien duidelijk is dat een poststuk ter post is bezorgd, is vervolgens de vraag of het poststuk ook door de geadresseerde is ontvangen. Volgens statistische gegevens van het Ministerie van Financiën wordt 99,8% van alle aangeboden post ook daadwerkelijk bezorgd. In de jurisprudentie wordt aanvaard dat van correct geadresseerde poststukken aannemelijk is dat deze ook feitelijk zijn ontvangen. Wordt desondanks betwist dat het document is ontvangen, zal de geadresseerde daarvoor het bewijs dienen te leveren. (…)
5.Beoordeling
5.1
In een vijftal conclusies van 29 mei 2019 met gemeenschappelijke bijlage ben ik ingegaan op misbruik van procesrecht door belanghebbenden en hun gemachtigden. [15] Het gaat daarbij om gemachtigden die zich in bezwaar en/of beroep mogelijk schuldig hebben gemaakt aan misbruik of kennelijk onredelijk gebruik van processuele bevoegdheden. Als dat inderdaad zo is, zal het rechtsgevolg daarvan in principe zijn niet-ontvankelijk verklaring van het desbetreffende bezwaar of beroep. De achtergrond is veelal dat in feitelijke instanties de indruk is ontstaan dat bepaalde gemachtigden proceshandelingen hebben verricht niet zozeer om de zaak inhoudelijk te winnen, maar vooral met het oogmerk proceskostenvergoedingen en/of dwangsommen te verkrijgen. Indien door een gemachtigde voor zijn honorering met de belanghebbende ‘no cure no pay’ afspraken en dergelijke zijn gemaakt, kan dat betekenen dat de baten daarvan (deels) blijven in de kas van de gemachtigde, zodat deze een eigen economisch belang heeft bij het vragen van processuele schadevergoedingen en het entameren van procedures.
5.2
In casu heeft het Hof blijkbaar gedacht aan een dergelijk misbruik van procesrecht waar in de slotoverweging is vermeld:
5.3.
Ook is opmerkelijk - wellicht als overweging ten overvloede - dat de gemachtigde van belanghebbende, een professioneel gemachtigde, die stelt op 4 of 5 februari 2017 een bezwaarschrift te hebben verzonden, in de periode tussen die verzending en 30 december 2017, de datum dat hij de heffingsambtenaar in gebreke heeft gesteld, nimmer aanleiding heeft gezien te reageren, al was het maar op het feit dat hij geen ontvangstbevestiging van de heffingsambtenaar heeft gekregen. Dat, gevoegd bij de in 2.4 aangehaalde opmerkingen van de heffingsambtenaar, roept het beeld op van een gemachtigde die van aanvang af heeft aangestuurd op een succesvolle ingebrekestelling: de gemachtigde van belanghebbende heeft het in de bezwaarfase gelaten bij twee brieven, een standaardbezwaarschrift en -ingebrekestelling; in beide brieven staat niets inhoudelijks over het bezwaar; in de fase tot aan de ingebrekestelling heeft de gemachtigde van belanghebbende niet de heffingsambtenaar erop gewezen het bezwaar nog te willen motiveren en/of nog te willen worden gehoord. Dat alles vestigt de indruk dat de gemachtigde van belanghebbende de bijzondere dienstverlening door PostNL alleen heeft aangewend dan wel in beeld gebracht om zo te kunnen voorwenden, met enig - in rechte dus ondeugdelijk bevonden - bewijsmateriaal, dat daadwerkelijk een bezwaarschrift met machtiging, en wel identiek aan wat in kopie in het geding is gebracht, naar de heffingsambtenaar is verzonden.
5.3
Dienaangaande moet gelden dat deze overweging inderdaad ten overvloede is, omdat het Hof een eventueel misbruik van procesrecht niet ten grondslag heeft gelegd aan zijn uitspraak. Niettemin wil ik aandacht vragen voor ’s Hofs veronderstelling: ‘dat de gemachtigde van belanghebbende de bijzondere dienstverlening door PostNL alleen heeft aangewend dan wel in beeld gebracht om zo te kunnen voorwenden, met enig - in rechte dus ondeugdelijk bevonden - bewijsmateriaal, dat daadwerkelijk een bezwaarschrift met machtiging, en wel identiek aan wat in kopie in het geding is gebracht, naar de heffingsambtenaar is verzonden’. Deze overweging acht ik in strijd met het feitelijk vaststaande gegeven dat de gemachtigde gebruik heeft gemaakt van de dienstverlening van PostNL. Een intentie van voorwending als genoemd, vindt naar mijn mening geen steun in de feiten.
5.4
Het enige dragende oordeel van het Hof is, in r.o. 5.1, dat belanghebbende met al wat hij heeft aangevoerd en aan stukken heeft ingebracht onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld en aannemelijk gemaakt die de conclusie rechtvaardigen dat tijdig bezwaar tegen de naheffingsaanslag is gemaakt, meer in het bijzonder dat op 4 of 5 februari 2017 daadwerkelijk een bezwaarschrift met machtiging naar de heffingsambtenaar is verzonden.
5.5
Het bijzondere in deze procedure is dat de gemachtigde van belanghebbende gebruik heeft gemaakt van verzending via een onlinedienst van PostNL, Print en Verzend, waarmee zakelijke klanten een brief kunnen versturen. De brief wordt digitaal aangeboden, op papier afgedrukt, in een envelop gedaan, in het sorteercentrum verwerkt en - als alles goed gaat zoals bedoeld - verzonden en bezorgd door PostNL aan de geadresseerde.
5.6
Belanghebbende klaagt over de overweging van het Hof in r.o. 5.2:
(…) al was het maar omdat daaruit [de verzendbewijzen; A-G] redelijkerwijs niet is af te leiden hoe de verwerking van een digitaal aangeboden brief en de daadwerkelijke verzending van de opgemaakte brief geschieden en of de verwerking en de verzending worden geregistreerd.
5.7
Het Hof heeft hierbij aangesloten bij de overweging in de slotzin van punt 5 van de Rechtbank, waarin de overgelegde stukken als bewijs niet toereikend werden geacht:
Uit de door [belanghebbende] overgelegde stukken kan niet worden afgeleid hoe de aanbieding ter verzending en de fysieke overdracht plaatsvindt, of die overdracht wordt geregistreerd en of de zending wordt voorzien van een poststempel met een datum.
5.8
Dat die e-mail verzonden is blijkt volgens mij genoegzaam uit het door belanghebbende aangeleverde bewijsmateriaal. Uit de in de bezwaarprocedure overgelegde verzendbewijzen blijkt dat op 04.02.2017, tegen betaling van een tarief van € 1,56 voor de verzending (exclusief de printkosten die afzonderlijk met btw in rekening zijn gebracht), ‘1 st. x 26,0 g’ als: ‘Brief, losse post’, met omschrijving: ‘Bezwaarschrift [0001] ’. [16] Dit nummer sluit aan bij dat van de naheffingsaanslag, [0001] . Het lijkt me, anders dan de Rechtbank in r.o. 5, goed mogelijk een bezwaarschrift dat bestaat uit twee bladzijden aan te merken als een brief. Deze verzending per e-mail wordt bevestigd in de e-mail wisseling als weergegeven in r.o. 2.6 van de Hofuitspraak.
5.9
De Hoge Raad heeft op 29 mei 1996 geoordeeld dat terpostbezorging plaatsvindt op het moment waarop een poststuk in de brievenbus wordt gedeponeerd, dan wel op het moment waarop het op een postvestiging wordt aangeboden. [17]
5.1
Thans is na te gaan of aannemelijk is geworden dat Print en Verzend aan PostNL het bezwaarschrift heeft gegeven om dat te verzenden aan de heffingsambtenaar. Ik dat kader geldt de gebruikelijke bewijsintensiteit van ‘aannemelijk maken’, in de zin dat de aanbieding ter post in redelijkheid voor geschied mag worden gehouden.
5.11
Dienaangaande wil ik beginnen met de basale opmerking dat de onderhavige dienstverlening van Print en Verzend alleen maar (economisch) bestaansrecht kan hebben als de verwerking van mail tot verzonden brief vrijwel altijd goed gaat; een statistisch uitgangspunt.
5.12
In casu rijst uit de voornoemde mailwisseling het beeld dat dit hier inderdaad goed is gegaan waar in het nadere contact met PostNL een medewerkster heeft verklaard: ‘Wij hebben dat die nacht verwerkt op het sorteercentrum dat is zeker.’ Met betrekking tot de door de gemachtigde ontvangen factuur heeft een medewerker verklaard: ‘Uw partij wordt pas in rekening gebracht wanneer deze is afgegeven op het postnl kantoor.’ [18]
5.13
Dat is verzonden aan het juiste adres van de heffingsambtenaar lijkt te volgen uit de in de bezwaarprocedure overgelegde verzendbewijzen, met als omschrijving Bezwaarschrift, met vermelding van het aanslagnummer en: ‘2 Enkelzijdig’ met als geadresseerde de heffingsambtenaar.
5.14
Het lijkt me dat belanghebbende aldus aannemelijk heeft gemaakt dat het bezwaarschrift op 4 of 5 februari 2017 als een poststuk van twee pagina’s met de omschrijving ‘Bezwaarschrift [0001] ’, ordernummer [0003] door PostNL is verzonden met als geadresseerde de heffingsambtenaar van de gemeente Den Haag, Postbus 12651, 2500 DP Den Haag.
5.15
Het andersluidende oordeel van het Hof acht ik onbegrijpelijk. In zoverre slagen de klachten van belanghebbende.
5.16
Correcte verzending biedt nog niet de garantie van ontvangst door de geadresseerde. Er ontstaat een nieuwe bewijslastverdeling.
5.17
Niessen-Cobben heeft over de terpostbezorging en de ontvangst van een poststuk het volgende geschreven: [19]
Indien duidelijk is dat een poststuk ter post is bezorgd, is vervolgens de vraag of het poststuk ook door de geadresseerde is ontvangen. Volgens statistische gegevens van het Ministerie van Financiën wordt 99,8% van alle aangeboden post ook daadwerkelijk bezorgd. In de jurisprudentie wordt aanvaard dat van correct geadresseerde poststukken aannemelijk is dat deze ook feitelijk zijn ontvangen. Wordt desondanks betwist dat het document is ontvangen, zal de geadresseerde daarvoor het bewijs dienen te leveren. (…)
5.18
De Hoge Raad heeft op 28 februari 2014 het volgende vooropgesteld: [20]
Indien, zoals in het onderhavige geval, een bestuursorgaan stelt een niet aangetekend verzonden stuk niet te hebben ontvangen, is het in beginsel aan de belanghebbende om aannemelijk te maken dat het stuk op het adres van de geadresseerde is ontvangen. De omstandigheid dat per post verzonden stukken in de regel op het daarop vermelde adres van de geadresseerde worden bezorgd, rechtvaardigt evenwel het vermoeden van ontvangst van het stuk op dat adres. Dit brengt mee dat de belanghebbende in eerste instantie kan volstaan met het bewijs van verzending naar het juiste adres. Het ligt vervolgens op de weg van het bestuursorgaan voormeld vermoeden te ontzenuwen. Daartoe is het voldoende is dat op grond van hetgeen de Ontvanger aanvoert ontvangst van het stuk op het bedoelde adres redelijkerwijs moet worden betwijfeld. Slaagt het bestuursorgaan daarin, dan zal de ontvangst van het stuk slechts aannemelijk geoordeeld kunnen worden indien de belanghebbende daarvan nader bewijs levert. Indien niet aannemelijk wordt dat het stuk op het adres van het bestuursorgaan is ontvangen, ligt het op de weg van de belanghebbende - in voorkomend geval - aannemelijk te maken dat zulks het gevolg is van aan het bestuursorgaan toe te rekenen omstandigheden (vgl. HR 15 december 2006, nr. 41882, ECLI:NL:HR:2006:AZ4416, BNB 2007/112).
5.19
Het lijkt mij dat verwijzing zal moeten volgen om de heffingsambtenaar de gelegenheid te bieden dergelijk tegenbewijs te leveren.
6.Conclusie
De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende gegrond dient te worden verklaard.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
Advocaat-Generaal