ECLI:NL:PHR:2019:1117

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer17/02627

Zitting9 juli 2019

CONCLUSIE

B.F. Keulen

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1968,

hierna: de verdachte.

De verdachte is bij arrest van 9 mei 2017 door het Gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens ’feitelijke aanranding van de eerbaarheid’ veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van 3 maanden, met een proeftijd van 2 jaren, en een taakstraf van 180 uren, subsidiair 90 dagen hechtenis.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.

De eerste twee middelen klagen over de bewezenverklaring en bewijsmotivering. Alvorens deze te bespreken geef ik de bewezenverklaring, de bewijsmiddelen en ’s hofs bewijsoverweging weer.

Het hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

‘hij op 10 februari 2013 te [plaats] , gemeente Alphen-Chaam, door feitelijkheden [slachtoffer] heeft gedwongen tot het dulden van ontuchtige handelingen, bestaande uit het betasten van de benen, borsten, vagina en billen/kont van die [slachtoffer] , en bestaande die feitelijkheden uit het midden in de nacht binnengaan van de slaapkamer van die [slachtoffer] en het vervolgens onverhoeds betasten van het lichaam van die [slachtoffer] en het zichzelf aftrekken in het bijzijn van die [slachtoffer] .’

5. De bewezenverklaring rust op de volgende bewijsmiddelen (met weglating van verwijzingen):

‘1. Aangeefster [betrokkene 1] heeft in de aangifte die zij op 27 februari 2013 (mede) namens haar dochter [slachtoffer] heeft gedaan - zakelijk weergegeven - verklaard (…):

(…)

Vraag: vraag verbalisanten

A: antwoord aangeefster

O: opmerking verbalisanten

A: Ik ben getrouwd met [betrokkene 2] . Onze kinderen heten [betrokkene 3] en [slachtoffer] .

V: Wat kunt u vertellen over [slachtoffer] ?

A: [slachtoffer] is nu 17 jaar.

A: [slachtoffer] is een leerling met een rugzakje, zoals je dat nu noemt.

(…)

V: U komt praten over het oppassen. Hoe is dit gegaan?

A: [slachtoffer] past regelmatig op, op de kinderen van [verdachte] , onze buurman.

V: Waarvan komt u aangifte doen?

A: Mijn dochter blijft nooit slapen bij de buren na het oppassen. Aan haar werd gevraagd door [verdachte] of ze die avond wel wilde blijven slapen omdat hij en zijn vrouw dan de volgende ochtend konden uitslapen en [slachtoffer] op de kinderen kon passen. Zij is door [verdachte] aangerand.

V: Vertel eens over het gezin van [verdachte] .

A: [verdachte] is voor de tweede keer getrouwd en heeft uit zijn eerste huwelijk 2 dochters: [betrokkene 4] en [betrokkene 5] , die ongeveer 18 en 15 jaar zijn. Uit zijn tweede huwelijk heeft hij twee zoontjes: [betrokkene 6] van bijna 4 jaar en [betrokkene 7] van 1 jaar. [verdachte] is op dit moment getrouwd met [betrokkene 8] .

A: Wij wonen op de [a-straat 1] te [plaats] en wij wonen daar 13 jaar.

V: Waar woont de familie [...] ?

A: Op de [a-straat 2] te [plaats] . Zij wonen hier nu ongeveer 10 jaar. We hadden een leuk contact.

A: [slachtoffer] paste er regelmatig op.

A: Zij past dan op [betrokkene 7] en [betrokkene 6] . Dit is ongeveer 2x per maand.

(…)

V: Over welke avond komt u hier praten?

A: Over de avond van 9 op 10 februari 2013. Van zaterdag op zondag.

A: [slachtoffer] ging oppassen bij de familie [...] . Zij zou daar blijven slapen omdat [verdachte] en zijn vrouw wilden uitslapen. De familie [...] ging in [plaats] carnaval vieren.

A: [slachtoffer] zou voor de jongste kinderen zorgen. [betrokkene 5] van 15 jaar was die avond ook thuis.

(…)

V: Waar sliep ze?

A: In een kamer met een stapelbed. Boven sliep [betrokkene 6] , onder sliep [betrokkene 5] en naast [betrokkene 5] sliep [slachtoffer] op een logeerbed.

V: Wanneer zag u haar toen weer?

A: ’s Nachts toen ze thuis kwam, ik vermoed dat het toen rond 4 uur in de nacht was.

A: Ik lag met mijn man in bed en sliep.

V: Wat gebeurde er toen?

A: Ik werd wakker en hoorde de voordeur dichtknallen. Ik hoorde dat [slachtoffer] helemaal overstuur was. Ik hoorde [slachtoffer] schreeuwen en ik kon haar maar amper verstaan. Ik hoorde haar ‘mama’ roepen. Ik hoorde gelijk aan de stem van [slachtoffer] dat het mis was en dat er iets aan de hand was. Ik ging uit bed en trof haar aan op de overloop. Ik hoorde het [slachtoffer] uitgillen, ze was overstuur en ik hoorde haar zeggen: “Hij heeft aan mijn lijf gezeten”.

V: Over wie heeft [slachtoffer] het dan?

A: Ik ging ervan uit dat ze het had over [verdachte] .

A: Omdat in het huis waar zij aan het oppassen was maar 1 volwassen man woonachtig is. Op mij kwam het over dat [verdachte] aan haar had gezeten.

V: Wat droeg [slachtoffer] ?

A: Hetzelfde als wat ze droeg toen ze die avond wegging. Haar joggingbroek met rode shirt en roze jack.

(…)

V: Wat heeft u verder nog meer gehoord van [slachtoffer] toen u met haar op de overloop stond?

A: Ze was in paniek.

V: Wat heeft u toen gezegd of gedaan?

A : We zijn naar beneden gegaan.

A: Ik vroeg: “Nou, vertel nou maar eens wat er gebeurd is”.

V: Wat vertelde [slachtoffer] toen?

A: Dat ze thuis gekomen zijn en dat hij op haar slaapkamer was. Dat ze wakker werd van dat hij aan haar lichaam zat.

V: Hoe zei ze dat in haar eigen woorden?

A: Dat hij aan haar lichaam gezeten heeft, dat zij daar wakker van werd en dat zij het verschrikkelijk vindt dat zij niet weet wat er gebeurde voordat zij wakker werd. Dat zij heel bang was en dat ze lag te rillen in bed en dat ze gedraaid was, zodat hij er niet bij kon, maar dat hij wel overal aangezeten had en dat hij zichzelf aan het aftrekken was. Dat ze duidelijk heeft gezien dat het [verdachte] was. Ze vertelde me dat ze duidelijk heeft gezien en gehoord dat [verdachte] zich had afgetrokken.

V: Wat vertelde [slachtoffer] nog meer?

A: Dat ze vrienden van [betrokkene 3]
(hof: haar broer)en vriendinnen berichten had gestuurd met daarin de tekst: “Help ik moet hier weg!”. Ze kon kennelijk niet weg.

(…)

A: [slachtoffer] toetste in haar GSM in wat er gebeurd was. [betrokkene 5] heeft dit toen gelezen en heeft [slachtoffer] getroost en liet haar buiten. [slachtoffer] kon toen naar huis.

2. [slachtoffer] heeft als getuige tijdens haar studioverhoor op 26 maart 2013 - zakelijk weergegeven - verklaard (…):

(…)

Vraag: vraag verhoorder

A: antwoord [slachtoffer]

O: opmerking verbalisant

V: Waarover kom je praten [slachtoffer] ?

A: Over mijn buurman, waar ik toen zij met carnaval een avondje weg waren, oppaste op zijn twee zoontjes samen met zijn dochter. Die nacht heeft hij aan mij gezeten.

A: Ik voelde wat aan mijn benen. Ik lag te slapen. Ik werd wakker. Toen keek ik en toen zag ik zijn gezicht voor mijn gezicht. Hij sprong naar de andere kant dat ik hem niet zou zien, maar ik zag hem wel. Ik wist niet wat ik moest doen. Bang geworden, deed niets, alleen net of ik in slaap gevallen was. Ik was hartstikke bang. Ik trilde ook helemaal. Hij ging steeds verder, naar mijn borsten, vagina, kont, overal. Als hij dan bij mijn borsten was, probeerde ik net te doen of ik draaide dat hij er niet bij kon, zo deed ik dat heel de tijd, hij ging naar een andere plek. Hij heeft ook zichzelf afgetrokken, heb ik gezien. Toen hij weg was, proberen mobiel aan te zetten. Mensen smsen wat moet ik doen.

(…)

Ik wist dat ik echt weg moest, maar ik wist niet hoe. Zijn dochter wakker maken. Zij werd wakker (door)dat ik begon te huilen. Toen heb ik getypt op mijn telefoon. Ze heeft me uitgelaten. Ik vertelde wat er gebeurde. Dat haar vader aan mij had gezeten en dat ik naar huis wilde.

V: Wanneer was dat?

A: De tweede dag van carnaval, van zaterdag op zondag.

V: Hoe heet jouw buurman?

A: [verdachte] .

V: Waar zat hij precies aan?

A: Aan mijn borsten, helemaal aangeraakt, alle gedeeltes.

A: Knijpen, voelen.

(…)

V: Welke borsten?

A: Allebei.

V: Waar zat hij nog meer aan?

A: Aan mijn kont, aan mijn vagina, aan mijn benen.

V: Met welke hand aan je vagina?

A: Met zijn linkerhand.

V: Wat deed hij toen?

A: Hetzelfde (als) bij mijn borsten.

V: Hoe zat het met jouw kleren?

A: Hij kon niet in mijn broek, want ik was zo slim om me om te draaien. Net vingeren, maar over kleding.

V: Hoe draai je?

A: Dan beetje op mijn buik liggen.

V: Wat doet hij dan?

A: Op mijn kont.

A: Hij heeft niet in mijn broek gezeten.

A: Benen gestreeld. Wrijven op een seksuele manier.

A: Langzaam.

V: Je zegt: hij heeft zich afgetrokken. Op welk moment was dat?

A: Hij zat op zijn knieën toen hij naast mij zat.

(…)

V: Waar begint hij mee?

A: Hij begon eerst met mijn benen, toen nog niet aftrekken. Toen ik wakker werd, zat hij aan mijn benen. Ik werd wakker, toen sprong hij weg. Toen weer terug, toen begon met strelen borsten, vagina, kont, terug borsten.

V: Op welk moment aftrekken?

A: Bij de borsten.

A: Hoorde ik, gekreun. Geluiden van genieten.

V: Wat heb je gezien?

A: Dat hij zich aan het aftrekken was.

V: Hoe zat het met de dekens, onder wat voor deken sliep je?

A: Gewoon een deken, een dekbed.

A: Dekbed over mij heen.

A: Onder het dekbed aangeraakt.

(…)

V: Je vertelde dat je ging appen. Met wie?

A: Ik wilde mijn broer smsen, ik had zijn nummer niet meer. Omdat hij bij vrienden was, heb ik die geappt. [betrokkene 9] , goed contact mee, geappt.

V: Wat geappt?

A: Dat ik was lastiggevallen, dat ik weg moet. [betrokkene 9] reageerde ook niet. Nog een jongen iets gestuurd en een vriendin, maar niemand reageerde. Bellen had ik niet gedacht, ook geen optie, best gehorig in huis.

V: Naar huis en dan?

A: Huisdeur opengemaakt. Toen mama geroepen en huilend.

V: Wat ging je gillen?

A: Die vent heeft aan mij gezeten.

V: Je hebt het erover dat je een joggingbroek aan had. Wat had je daarboven aan?

A: Shirt met lange mouwen.

V: Daaronder?

A: Een BH.

3. Getuige [betrokkene 5] ( [betrokkene 5] ) heeft op 16 november 2013 - zakelijk weergegeven - verklaard (…):

(…)

Vraag: vraag verbalisanten

A: antwoord getuige

O: opmerking verbalisanten

V: De moeder van [slachtoffer] heeft namens [slachtoffer] aangifte gedaan van aanranding. Daarbij werd aangegeven dat jouw vader, [verdachte] , dit gedaan zou hebben.

(…)

V: Wat kun je vertellen over de zaterdagavond van de carnaval? Dat was zaterdag 9 februari 2013.

A: Ik was bij papa, toen kwam [slachtoffer] ook. Papa en [betrokkene 8] kwamen thuis.

Wij
(het hof begrijpt: [betrokkene 5] en [slachtoffer] )zijn gaan slapen.

Ik weet niet precies hoe laat, ik denk rond 4 uur, maakte [slachtoffer] mij wakker. Toen was ik eigenlijk weer in slaap gevallen. Ze maakte mij toen huilend wakker. Toen vroeg ik wat er was en toen vertelde ze dat papa aan haar had gezeten. Ze wilde heel graag naar huis toe. Toen ben ik met haar naar beneden gegaan. Toen heb ik de sleutel gepakt van de deur en toen is ze naar huis gegaan.

4. Verbalisant [verbalisant] heeft - zakelijk weergegeven - bevonden (…):

Op 27 februari 2013 werd de GSM van [slachtoffer] in beslag genomen en werd de data vanuit het toestel veilig gesteld door de digitale recherche.

De data werd op een DVD geplaatst, waarna ik met de verbalisant van de digitale recherche de data bekeken heb en de relevante informatie in een samenvatting verwerkt is.

In deze data was een groot aantal SMS en WhatsApp-berichten aanwezig. Ik zag onder meer de volgende conversaties:

WhatsApp-bericht verzonden aan contact [betrokkene 9] :

2:52:55 uur ‘Ik word lastig gevallen ik moet weg’

SMS-jes verzonden aan contact [betrokkene 10] :

2:53:14 uur ‘Ik word lastig gevallen ik moet weg help’

2:53:34 uur ‘zeg [betrokkene 3]
(het hof begrijpt: haar broer [betrokkene 3] )wil weg’

2:55:48 uur ‘bn bang’

WhatsApp-berichten verzonden aan contact [betrokkene 11] :

3:21:16 uur ‘bn lastig gevallen moet na huis’

3:21:28 uur ‘worden ze wakker van deugen’

3:21:31 uur ‘deuren’

3:21:53 uur ‘Niemand helpt dus reageer alsjeblieft’

3:21:56 uur ‘word gek’

3:22:11 uur ‘helpme’

3:22:17 uur ‘Word wakker’

WhatsApp-berichten verzonden aan contact [betrokkene 12] :

3:36:52 uur ‘Ik word lastig gevallen ik moet weg’

3:37:03 uur ‘Niemand helpt dus reageer alsjeblieft’

3:38:57 uur ‘Word help’

3:39:01 uur ‘gek’

SMS-berichten verzonden aan contact [betrokkene 10] :

4:12:45 uur ‘Het is al goed ik ben thuis en laat grote nog maar even niks weten anders word hij gek me ouders weten het x [slachtoffer] ’

4:14:02 uur ‘Grote is [betrokkene 3] ’.

6. Het hof heeft voorts gevoerde bewijsverweren als volgt samengevat en verworpen:

‘
Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs

De verdachte heeft bij de politie verklaard dat hij destijds zoveel had gedronken dat hij niet meer weet wat er is gebeurd. Dat gebeurde hem wel vaker (…). Ter terechtzitting in hoger beroep heeft verdachte opnieuw verklaard dat hij zich van het tenlastegelegde handelen niets kan herinneren. Hij heeft daaraan toegevoegd dat een en ander achteraf bezien (in tijd) ook niet kan zijn gebeurd en dat hij zichzelf niet in staat acht te doen wat hem wordt verweten. Vervolgens heeft hij ontkend zich schuldig te hebben gemaakt aan het tenlastegelegde feit.

De raadsman van verdachte heeft primair vrijspraak bepleit wegens gebrek aan voldoende wettig bewijs, omdat niet is voldaan aan het wettelijk bewijsminimum, aangezien het bewijs in deze zaak slechts is gestoeld op de verklaring van [slachtoffer] en geen sprake is van steunbewijs.

Anders dan de raadsman, is het hof van oordeel dat met de (inhoud van de) gebezigde bewijsmiddelen is voldaan aan het wettelijk bewijsminimum en dat ook overtuigend is bewezen dat verdachte de bewezen verklaarde aanranding heeft gepleegd. Het hof ziet in hetgeen door de verdediging is aangevoerd geen reden om te twijfelen aan de juistheid dan wel betrouwbaarheid van de door [slachtoffer] afgelegde verklaringen ten overstaan van haar moeder, [betrokkene 5] en de politie, alsmede de door haar verzonden berichten, voor zover voor het bewijs gebruikt. De ontkenning van verdachte vindt naar ’s hofs oordeel derhalve zijn weerlegging in de gebezigde bewijsmiddelen.

Het hof verwerpt het verweer.

Subsidiair heeft de raadsman verzocht om bevestiging van het vonnis, omdat de verdediging zich kan vinden in de overwegingen die de rechtbank aan de gegeven vrijspraak ten grondslag heeft gelegd. Die vrijspraak is - kort gezegd - gebaseerd op het oordeel van de rechtbank dat uit de bewijsmiddelen niet is gebleken van de vereiste dwang tot het dulden van de ontuchtige handelingen.

Het hof overweegt als volgt.

Uit de voor het bewijs gebruikte verklaring van [slachtoffer] blijkt dat zij als minderjarige oppas aanwezig was in de woning van verdachte. Verdachte heeft haar ’s nachts onverhoeds betast terwijl zij (onder een dekbed) lag te slapen op een matras in één van de slaapkamers. Hij is haar blijven betasten nadat zij van zijn aanrakingen wakker was geworden (en zich slapende heeft gehouden) en verdachte heeft zichzelf afgetrokken in haar bijzijn. Verdachte is een man die vele jaren ouder is dan [slachtoffer] . [slachtoffer] heeft verklaard dat zij hartstikke bang was en trilde.

Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat hieruit genoegzaam blijkt dat sprake is geweest van feitelijkheden waardoor verdachte het slachtoffer heeft gedwongen tot het dulden van de ontuchtige handelingen, aangezien:

- de vereiste dwang in eerste instantie (reeds) kan worden afgeleid uit het heimelijke, onverhoedse karakter van verdachtes handelen en het daarin gelegen ontnemen van de keuze zijn handelingen niet te dulden (het slachtoffer sliep immers) en

- de dwang voorts - nadat het slachtoffer wakker was geworden - kan worden afgeleid uit zichzelf aftrekken in het bijzijn van het slachtoffer en het (fysieke/psychische) overwicht van verdachte op het minderjarige slachtoffer: in een seksueel intimiderende situatie zoals de onderhavige kon niet van het slachtoffer worden gevergd dat zij weerstand bood aan de ontuchtige handelingen en kon zij niet anders dan deze ondergaan/dulden.

Het hof verwerpt mitsdien ook dit verweer.’

7. Het
eerstemiddel klaagt dat het hof de bewezenverklaring uitsluitend heeft doen steunen op de verklaringen van [slachtoffer] , althans dat ’s hofs oordeel dat is voldaan aan het wettelijke bewijsminimum in een nadere bewijsoverweging onbegrijpelijk en/of onvoldoende is gemotiveerd. Het argument dat het hof geen reden ziet om te twijfelen aan de juistheid en/of betrouwbaarheid van de door [slachtoffer] afgelegde verklaringen en de door haar verzonden berichten zou niet (zonder meer) betekenen dat de bewezenverklaring niet uitsluitend is gebaseerd op de verklaring van [slachtoffer] . En de gebruikte bewijsmiddelen zouden onderstrepen dat aan de bewezenverklaring uitsluitend de door [slachtoffer] benoemde feiten en omstandigheden ten grondslag liggen.

8. Volgens het tweede lid van art. 342 Sv - dat de tenlastelegging in haar geheel betreft en niet een onderdeel daarvan - kan het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan, door de rechter niet uitsluitend worden aangenomen op de verklaring van één getuige. Deze bepaling strekt ter waarborging van de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing, in die zin dat zij de rechter verbiedt tot een bewezenverklaring te komen ingeval de door één getuige gereleveerde feiten en omstandigheden op zichzelf staan en onvoldoende steun vinden in ander bewijsmateriaal. De vraag of aan het bewijsminimum van art. 342, tweede lid, Sv is voldaan, laat zich niet in algemene zin beantwoorden, maar vergt een beoordeling van het concrete geval. De Hoge Raad kan daarom geen algemene regels geven over de toepassing van art. 342, tweede lid, Sv, maar daaromtrent slechts tot op zekere hoogte duidelijkheid verschaffen door het beslissen van concrete gevallen. Opmerking verdient nog dat het bij de in cassatie aan te leggen toets of aan het bewijsminimum van art. 342, tweede lid, Sv is voldaan, van belang kan zijn of de feitenrechter zijn oordeel dat dat het geval is, nader heeft gemotiveerd.^[1]

9. De steller van het middel bekritiseert dat het hof naar aanleiding van het verweer dat niet voldaan is aan het wettelijk bewijsminimum, in zijn overweging centraal stelt dat het geen reden ziet om te twijfelen aan de juistheid dan wel betrouwbaarheid van de door aangeefster afgelegde verklaringen. Die kritiek is in zoverre terecht, dat de overweging inzake de betrouwbaarheid niet onderbouwt waarom het bewijsminimum zou zijn gehaald.^[2]Waar het bij het bewijsminimum om gaat is of de door aangeefster gereleveerde feiten en omstandigheden op zichzelf staan en onvoldoende steun vinden in ander bewijsmateriaal. Uit de bewijsmiddelen vloeit naar het mij voorkomt voort dat die steun door het andere bewijsmateriaal geboden wordt. De verklaring die de moeder van aangeefster heeft afgelegd bevestigt de context waarin het feit heeft plaatsgevonden (verdachte heeft aangeefster gevraagd te blijven slapen; aangeefster paste daar regelmatig op; aangeefster sliep naast [betrokkene 5] op een logeerbed). Verder volgt uit haar verklaring dat aangeefster rond 4 uur in de nacht thuis kwam, toen helemaal overstuur en in paniek was, en dat zij meteen vertelde dat verdachte aan haar lijf had gezeten.^[3]De verklaring van [betrokkene 5] , dochter van de verdachte, houdt in dat aangeefster haar rond 4 uur (in het huis van verdachte) huilend wakker maakte en vertelde dat de verdachte aan haar had gezeten. En dat zij toen de sleutel van de deur heeft gepakt en aangeefster naar buiten heeft gelaten. De WhatsApp- en sms-berichten ten slotte zijn berichten die door aangeefster verstuurd zijn en in die zin niet ‘op zichzelf staan’.^[4]Deze berichten zijn echter ook een aparte bron van informatie die van vlak na de gebeurtenissen waarover aangeefster verklaart dateert en die steun biedt aan die verklaring.^[5]

10. Ik wijs er nog op dat Uw Raad overweegt dat het van belang kan zijn of de feitenrechter zijn oordeel dat aan het bewijsminimum voldaan is nader motiveert, maar een dergelijke motivering niet als strikte eis stelt. Uw Raad karakteriseert de bepaling van art. 342, tweede lid, Sv voorts als een waarborg van de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing. Dat het hof zijn oordeel dat het bewijsminimum gehaald is niet nader onderbouwt, doet er niet aan af dat het hof heeft kunnen oordelen dat aan de waarborgen die de
unus testis-regel biedt is voldaan.

11. Het eerste middel faalt.

12. Het
tweedemiddel klaagt dat het hof ten onrechte bewezen heeft verklaard dat de verdachte door feitelijkheden aangeefster heeft gedwongen tot het dulden van ontuchtige handelingen, althans dat ’s hofs nadere bewijsoverweging dat sprake is geweest van feitelijkheden waardoor de verdachte het slachtoffer heeft gedwongen tot het dulden van ontuchtige handelingen onjuist en/of onbegrijpelijk is. Van ‘door een feitelijkheid dwingen tot het dulden van ontuchtige handelingen’ is volgens de steller slechts sprake indien de verdachte door de feitelijkheid opzettelijk heeft veroorzaakt dat het slachtoffer die handelingen tegen haar wil heeft ondergaan. Nu aangeefster in eerste instantie sliep zou, zo begrijp ik, van het door feitelijkheden dwingen tot het ondergaan van ontuchtige handelingen geen sprake zijn. Voorts zou het zichzelf aftrekken in het bijzijn van aangeefster niet een feitelijkheid zijn geweest waardoor de verdachte aangeefster heeft gedwongen tot het dulden van ontuchtige handelingen. Daarbij wijst de steller van het middel erop dat aangeefster zich slapende heeft gehouden en dus van enige voor de verdachte kenbare vorm van verzet geen sprake is geweest.

13. In HR 2 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH5725,
NJ2009/307 heeft Uw Raad overwogen:

‘2.5. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat van door een feitelijkheid dwingen tot het dulden van ontuchtige handelingen als bedoeld in art. 246 Sr slechts sprake kan zijn indien de verdachte door die feitelijkheid opzettelijk heeft veroorzaakt dat het slachtoffer die handelingen tegen zijn of haar wil heeft geduld’.^[6]

14. Van dulden tegen zijn of haar wil kan geen sprake zijn als het slachtoffer zich niet van de betreffende handelingen bewust is.^[7]Van een dergelijke bewustheid is geen sprake als het slachtoffer slaapt.^[8]Van opzettelijk veroorzaken dat het slachtoffer de handelingen tegen zijn of haar wil heeft geduld kan slechts sprake zijn als de verdachte ten minste welbewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat het slachtoffer die handelingen tegen zijn of haar wil heeft geduld.^[9]Daarin ligt besloten dat de verdachte in de onderhavige zaak minstens welbewust de aanmerkelijke kans moet hebben aanvaard dat aangeefster wakker was.

15. Uit de bewijsmiddelen volgt dat aangeefster aanvankelijk sliep. Volgens haar moeder vertelde zij dat zij ‘wakker werd van dat hij aan haar lichaam zat’. Aangeefster verklaart: ‘Toen ik wakker werd, zat hij aan mijn benen. Ik werd wakker, toen sprong hij weg. Toen weer terug, toen begon met strelen borsten, vagina, kont, terug borsten.’ De door aangeefster geschetste gang van zaken duidt erop dat de verdachte zich er bewust van is geweest dat aangeefster door zijn aanrakingen van haar benen mogelijk wakker was geworden.

16. Uit de bewijsmiddelen volgt voorts dat aangeefster daarna rilde van angst en zich heeft omgedraaid om te voorkomen dat verdachte in haar broek kon. Volgens de moeder van aangeefster heeft zij verklaard dat zij ‘heel bang was en dat ze lag te trillen in bed en dat ze gedraaid was, zodat hij er niet bij kon, maar dat hij wel overal aangezeten had en dat hij zichzelf aan het aftrekken was’. Aangeefster zelf verklaart dat verdachte aan ‘mijn kont, aan mijn vagina, aan mijn benen’ zat. Op de vraag hoe het met haar kleren zat, zegt aangeefster: ‘Hij kon niet in mijn broek, want ik was zo slim om me om te draaien. Net vingeren, maar over kleding.’ Aangeefster is op haar buik gaan liggen. Dat was kennelijk niet haar eerdere (slaap)houding. Dat kan voor de verdachte ook een aanwijzing zijn geweest dat aangeefster niet (weer) in slaap was. Vervolgens heeft hij onder meer aangeefster haar ‘(b)enen gestreeld. Wrijven op een seksuele manier’. Daaruit zou kunnen worden afgeleid dat het niet ging om voorzichtig aanraken, waarbij de intentie was een slapende aangeefster niet wakker te maken. Uit de verklaring van aangeefster volgt verder dat de verdachte daarna aan haar borsten heeft gezeten, zich toen heeft afgetrokken, en daarbij niet stil is geweest.

17. In de bewijsmiddelen liggen evenwel ook feiten en omstandigheden besloten die erop duiden dat de verdachte mogelijk wel verder is gegaan met zijn ontuchtige handelingen omdat hij ervan uitging dat aangeefster (weer) in slaap was. Uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat aangeefster niet aan verdachte duidelijk heeft gemaakt dat zij wakker was. Uit de verklaring van de moeder van aangeefster volgt verder dat aangeefster sliep in een kamer met een stapelbed, waarin twee kinderen van verdachte lagen (boven [betrokkene 6] , onder [betrokkene 5] ). Aangeefster sliep naast [betrokkene 5] op een logeerbed. Verdachte zal niet hebben gewild dat zijn kinderen wakker werden. En voor de verdachte was onzeker hoe aangeefster, als zij wakker werd, op de ontuchtige gedragingen van hem zou reageren.

18. Bij deze stand van zaken komt grote betekenis toe aan ’s hofs bewijsoverwegingen. Het hof overweegt dat de verdachte aangeefster is ‘blijven betasten nadat zij van zijn aanrakingen wakker was geworden (en zich slapende heeft gehouden)’. Het hof stelt niet vast dat verdachte zich er van bewust is geweest dat aangeefster wakker is geworden. Het hof leidt vervolgens bij het eerste gedachtestreepje de dwang af uit ‘het heimelijke, onverhoedse karakter van verdachtes handelen en het daarin gelegen ontnemen van de keuze zijn handelingen niet te dulden (het slachtoffer sliep immers)’. Daarmee maakt het hof duidelijk dat het dwang mogelijk acht in de situatie waarin aangeefster sliep. In zoverre gaat het hof uit van een verkeerde rechtsopvatting. Het hof leidt de dwang bij het tweede gedachtestreepje, dat de tijd betreft waarin aangeefster wakker was, vervolgens af uit het zichzelf aftrekken in het bijzijn van aangeefster en het overwicht van verdachte op aangeefster. Het hof stelt ook in deze passage niet vast dat (en zo ja op welke basis) het ervan uitgaat dat de verdachte zich er bewust van was dat aangeefster wakker was of dat de verdachte de kans dat aangeefster wakker was welbewust heeft aanvaard. Zeker nu het hof in de passage achter het eerste gedachtestreepje blijk geeft van een verkeerde rechtsopvatting inzake het begrip ‘dwingen’, kan er niet van uit worden gegaan dat het hof hier van een juiste interpretatie uit is gegaan (en impliciet heeft vastgesteld dat de verdachte ten minste welbewust de kans heeft aanvaard dat aangeefster wakker was). Los daarvan is mij, met de steller van het middel, zonder nadere motivering die ontbreekt niet duidelijk hoe de dwang kan worden afgeleid uit het zichzelf aftrekken. Het zichzelf aftrekken in het bijzijn van een ander kan een ontuchtige handeling zijn.^[10]En die ander kan worden gedwongen het aftrekken te dulden, bijvoorbeeld doordat het de ander fysiek onmogelijk is gemaakt de ruimte te verlaten. Dan zit daarin evenwel de feitelijkheid, niet in het aftrekken zelf.^[11]

19. Het tweede middel slaagt.

20. Het
derdemiddel klaagt dat de behandeling na het instellen van het cassatieberoep niet binnen een redelijke termijn heeft plaatsgevonden.

21. Het beroep in cassatie is op 19 mei 2017 ingesteld. De stukken van het geding zijn op 23 februari 2018 op de griffie van de Hoge Raad ontvangen. Daaruit volgt dat de inzendtermijn van acht maanden met iets meer dan een maand is overschreden. Ambtshalve wijs ik erop dat Uw Raad uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaren na het instellen van het cassatieberoep zijn verstreken. Een en ander brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. In het geval Uw Raad met mij van oordeel is dat het tweede middel slaagt, kan het derde middel onbesproken blijven omdat het tijdsverloop na terugwijzing van de zaak bij het hof aan de orde kan worden gesteld.

22. Het derde middel slaagt.

23. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Het tweede en derde middel slagen. Ambtshalve heb ik, afgezien van de overschrijding van de redelijke termijn in cassatie in het geval geen terugwijzing zou plaatsvinden, geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

24. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden