ECLI:NL:PHR:2018:470

Conclusie

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

mr. P.J. Wattel

Advocaat-Generaal

Conclusievan 24 april 2018 inzake:

Nr. Hoge Raad: 17/04317

[X]

Nr. Rechtbank: AWB 14/6140

Nr. Gerechtshof: 15/01366

Derde Kamer A

tegen

Verhuurderheffing 2013

Staatssecretaris van Financiën

1.Overzicht

1.1

In HR
BNB2017/170^[1](Hofjeswoningen) is beslist dat voor het begrip “verhuur” in de Wet Verhuurderheffing (Wvh) moet worden aangesloten bij art. 7:201 BW Pro. Een huurwoning is volgens art. 2(a) Wet verhuurderheffing 2013 (Wvh; sinds 2014 art. 1.2 Wet maatregelen woningmarkt 2014 II) een “voor verhuur bestemde woning”. Dat het om “voor de verhuur bestemde woningen” ging, was in HR
BNB2017/170 niet in geschil. In casu gaat het om zonder huurbescherming tijdelijk verhuurde leegstandswetwoningen en tijdelijk antikraak-bewoonde woningen van [X] die voor de sloop bestemd zijn. In geschil is of zij desondanks ‘voor de verhuur bestemd’ zijn in de zin van de Wvh.

1.2

De gemeente stelde op peildatum 1 januari 2013 op basis van een gebruiks-overeenkomst 62 woningen tegen geringe vergoeding voor bewoning ter beschikking aan antikraakwachten (de antikraakwoningen). Dertig andere woningen gaf zij tegen (aanzienlijk hogere) ‘kale’ vergoeding maar met zeer beperkte huurbescherming voor bewoning in gebruik op basis van een tijdelijke huurovereenkomst ex art. 15 Leegstandwet Pro (de leegstandwetwoningen). Voor nagenoeg alle antikraakwoningen bedroeg de gebruiks-vergoeding € 113,45 per maand. Voor de leegstandwetwoningen varieerden de huurprijzen tussen € 417,22 en € 648,66 per maand. Niet in geschil is dat al deze woningen (uiteindelijk) voor afbraak waren bestemd, noch dat voor de leegstandwetwoningen de huurbescherming uiterst beperkt is.

1.3

De belanghebbende heeft op aangifte verhuurderheffing 2013 voldaan en tegen die voldoening bezwaar gemaakt voor zover die voldoening de antikraak- en leegstandwet-woningen betrof. Zij meent dat het in gebruik geven van de antikraakwoningen geen (ver)huur is wegens het ontbreken van een huurprijs en dat noch de antikraakwoningen, noch de leegstandwetwoningen voor de verhuur zijn bestemd. De Rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft de gebruiksovereenkomsten ter zake van beide typen woningen echter als huurovereenkomsten ex art. 7:201 BW Pro aangemerkt en alle woningen voor de verhuur bestemd geacht, nu het in elk geval voor de korte termijn de bedoeling was om ze te verhuren.

1.4

In hoger beroep voor het Hof ’s-Hertogenbosch betoogde de belanghebbende daarenboven dat verhuurheffing ter zake van de antikraak- en leegstandwetwoningen strijdt met doel en strekking van de Wvh. Het Hof was echter met de Rechtbank eens dat bij alle woningen sprake was van verhuur conform art. 7:201 BW Pro en dat zij alle voor de verhuur bestemd waren omdat zij feitelijk op de peildatum alle werden verhuurd. Het beroep op doel en strekking van de Wvh heeft het Hof verworpen omdat de wetgever voor een grove regeling mocht kiezen met het risico dat bepaalde verhuurders zouden worden getroffen voor wie de niet-budgettaire rechtvaardigingen voor de heffing niet gelden.

1.5

De belanghebbende klaagt in cassatie dat (i) ’s Hofs oordeel dat zij de antikraak- en leegstandwetwoningen verhuurt in de zin van het BW een onjuiste rechtsopvatting verraadt of onvoldoende is gemotiveerd, (ii) hetzelfde geldt voor ‘s Hof voorbijgaan aan de term ‘bestemd voor’ in art. 2(a) Wvh en zijn oordeel dat geen doorslaggevende betekenis toekomt aan het doel waartoe de belanghebbende de woningen in eigendom houdt en (iii) het Hof zijn oordeel dat zich geen strijd met doel en strekking van de Wvh voordoet, onvoldoende heeft gemotiveerd.

1.6

Klacht (ii) stelt de vraag aan de orde wanneer woningen ‘voor de verhuur bestemd’ zijn in de zin van de Wvh. Wettekst noch parlementaire geschiedenis geven uitsluitsel over de ratio van de bestemmingseis. Beoogd is wel om in de grondslag van de verhuurderheffing ook te betrekken woningen die op peildatum feitelijk niet verhuurd worden maar wel te huur worden aangeboden tegen een huurprijs beneden de huurliberalisatiegrens. Niet aan de orde is geweest de vraag of, andersom, feitelijk verhuurde woningen die al onttrokken zijn aan de woningvoorraad en die slechts tijdelijk en zonder huurbescherming, of antikraak, ter beschikking worden gesteld om uiteindelijk gesloopt te worden, zoals de litigieuze antikraak- en leegstandwetwoningen, desondanks nog voor verhuur in plaats van voor afbraak (of voor beide) bestemd te zijn.

1.7

De feitenrechters hebben uit de parlementaire geschiedenis afgeleid dat de wetgever een zo objectief mogelijk begrippenapparaat in de Wvh wenste, hetgeen volgens hen meebrengt dat een woning die op de peildatum feitelijk wordt verhuurd steeds ‘bestemd voor verhuur’ is, ongeacht - zoals in casu - de afbraakbestemming. Ik meen dat de wettekst eerder op het tegendeel wijst en dat de parlementaire geschiedenis geen steun biedt aan deze opvatting, nu zij het voor de wetgever doorslaggevende criterium (‘voor verhuur bestemd’) zinledig maakt zodra een woning op een peildatum feitelijk (nog) verhuurd blijkt, ook al is zij reeds aan de woningvoorraad onttrokken, is de huurbescherming uitgeschakeld, staat sloop voor de deur en zou zij daarom al leeggestaan hebben als de Leegstandwetgever niet anders had gewenst. Het ging de verhuurderheffingwetgever om het belasten van de gereguleerde huursector. De leegstandwetwoningen vallen daar niet in, nu daarvoor de huurbescherming is uitgeschakeld. Voor de antikraakwoningen hangt huurbescherming ervan af waartoe de bescheiden gebruiksvergoeding strekt. Ik leid uit de feiten af dat beide typen woning reeds waren onttrokken aan de woningvoorraad.

1.8

Nu u bij het huurrecht heeft aangesloten voor de uitleg van andere cruciale maar niet-omschreven termen in de Wvh, met name bij de termen “verhuur” in art. 2(a) Wvh (in het Hofjeswoningenarrest: conform art. 7:201 BW Pro) en “huurprijs” in eveneens art. 2(a) Wvh (in HR
NJB2018/554;^[2]conform art. 7:247 BW Pro), meen ik dat ook voor de term ‘voor verhuur bestemd’ aan te sluiten ware bij het huurrecht, meer bepaald bij art. 7:232(4) BW en art. 15(1) Leegstandwet, aangenomen dat zulks doelmatig is en past bij doel en strekking van de Wvh.

1.9

Met art. 7:232(4) BW werd de huurbescherming ter zake van woonruimte in voor afbraak bestemde gebouwen van gemeenten vergaand beperkt. Hetzelfde bewerkstelligt thans art. 15(1) Leegstandwet, maar dan ongeacht wie eigenaar is en niet alleen bij afbraakbestemming, maar onder omstandigheden ook als een woning voor vernieuwbouw of verkoop is bestemd. De wetgever wilde voorkomen dat de eigenaar van een leegstaande woning die al onttrokken is aan de woningvoorraad in anticipatie op voorgenomen sloop of vernieuwbouw niet tijdelijk verhuurt maar leeg laat staan uit vrees voor frustratie van die plannen door de huurbescherming.

1.1

Bij de toepassing van art. 7:232(4) BW en art. 15(1) Leegstandwet moet naar objectieve maatstaven worden beoordeeld of de bestemming van de woning afbraak is. De afbraakplannen moeten voldoende concreet zijn. Ik meen dat als beoordeeld naar die objectieve maatstaven de reeds aan de woningvoorraad onttrokken woning bestemd is voor afbraak, zij voor de toepassing van de verhuurderheffing niet meer bestemd is voor de verhuur, hoezeer zij feitelijk ook nog enige tijd verhuurd, althans bewoond wordt. De afbraakbestemming kan volgen uit, bijvoorbeeld, geconcretiseerde herontwikkelingsplannen, een sloopovereenkomst, een bestemmingsplan, een omgevings-vergunning, huurovereenkomsten met bedingen in kennelijke anticipatie op ontruiming binnen afzienbare tijd met het oog op sloop, herplaatsing door de eigenaar van huurders met huurbescherming, en de toestand van het pand, zo nodig in onderlinge samenhang bezien. Ik merk op dat de fiscus voor de omzetbelasting, waarvan het objectieve karakter evenzeer wordt benadrukt, zelfs als beleid voert dat antikraakbewoning van een nieuwe onroerende zaak geen eerste ingebruikneming volgens de objectieve bestemming is.

1.11

Aansluiting bij het huurrecht ook voor de term ‘voor verhuur bestemd’ strookt mijns inziens voorts met doel en strekking van de Wvh: belasting van professionele verhuurders in de gereguleerde huursector die extra huurinkomsten (hebben) kunnen genereren door de inkomensafhankelijke huurverhoging voor scheefwoners en (hebben) kunnen profiteren van een stabiel marktsegment van betaalbare huurwoningen met gewaarborgde inkomsten als gevolg van rijksbeleid.

1.12

Niet in geschil is dat de litigieuze panden objectief voor afbraak bestemd zijn en dat in elk geval voor de huurders van de leegstandwetwoningen de huurbescherming is uitgeschakeld. Ik meen daarom dat belanghebbendes tweede klacht doel treft.

1.13

Voor het geval u over de betekenis van de term ‘bestemd voor verhuur’ anders denkt, ga ik nog in op belanghebbendes andere twee klachten, die ik beide ongegrond acht.

1.14

Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep gegrond te verklaren en de zaak zelf af te doen.

2.De feiten en het geding in feitelijke instanties

Feiten

2.1

[X] (de belanghebbende) heeft - na bezwaar - voor 2013 € 3.817 aan verhuurderheffing voldaan ter zake van 116 woningen waarvan zij het genot had krachtens eigendom, bezit of beperkt recht.

2.2

Ter zake van 62 van die woningen (de antikraakwoningen) heeft de gemeente ‘overeenkomsten tot tijdelijk gebruik van gemeentepand’ gesloten met natuurlijke personen, waarmee zij beoogde leegstand, kraken en verloedering te voorkomen. Het dossier bevat een volgens het Hof representatieve voorbeeldovereenkomst die het volgende inhoudt:

“(…) de gemeente geeft in tijdelijk gebruik aan de gebruiker die in tijdelijk gebruik aanvaardt, het pand (..), onder de navolgende voorwaarden en bepalingen:

1. Het gebruik gaat in op […] en geldt voor 6 maanden, met mogelijkheid tot verlenging van maand tot maand tot het moment dat er een besluit over de definitieve bestemming is genomen, maar uiterlijk (…).

2. De vergoeding voor het gebruik bedraagt € 113,45 per maand, in totaal, bij vooruitbetaling te voldoen in maandelijks termijnen.

(…).

5. De kosten van het dagelijks onderhoud als bedoeld in artikel 7:217 B.W. komen voor rekening van de gebruiker. (…). Het is de gebruiker bekend dat de gemeente het grootonderhoud tot het strikt noodzakelijke zal beperken. De gebruiker dient waar nodig zelf de voor het gebruik noodzakelijke voorzieningen of onderhoudsmaatregelen te treffen.

6. De kosten die veroorzaakt worden door het gebruik van het pand, zoals gas, water, elektriciteit en (indien aanwezig) telefoon en Cai evenals het gebruikersdeel ozb, komen voor rekening van de gebruiker.

7. Het pand mag uitsluitend worden gebruikt als tijdelijke woonruimte voor de gebruiker.

(…).

12. Gedurende de looptijd van de overeenkomst is de door de gemeente aangestelde beheerder gemeente-eigendommen te allen tijde bevoegd het pand geheel te inspecteren. De gebruikers zullen deze ambtenaar steeds toegang verlenen voor de uitoefening van zijn taak. Het niet verlenen van toegang is een reden om tot onmiddellijke beëindiging van deze overeenkomst over te gaan.”

2.3

De belanghebbende heeft bij de Rechtbank een overzicht overgelegd^[3]waaruit volgt dat de gebruiksvergoeding in vier gevallen € 150 bedroeg, in één geval € 250 en in één geval € 362,59. In de overige 56 gevallen bedroeg de gebruiksvergoeding de in de voorbeeld-overeenkomst genoemde € 113,45. Dat bedrag is niet gespecificeerd, maar het dekt volgens de belanghebbende niet alle vaste kosten ter zake van de panden.^[4]

2.4

De belanghebbende heeft bij de Rechtbank gesteld dat zij de antikraakwoningen heeft aangekocht om herontwikkeling in de (binnen)stad van [X] te faciliteren; niet om structureel te verhuren. De duur van de terbeschikkingstelling hangt af van factoren zoals het definitief vaststellen van het bestemmingsplan, het vinden van een projectontwikkelaar, politieke ontwikkelingen en marktomstandigheden. De Inspecteur heeft ter zitting bij de Rechtbank verklaard niet te bestrijden dat de uiteindelijke bestemming van alle litigieuze woningen sloop is.^[5]

2.5

Uit het overgelegde overzicht blijkt voorts dat de gemeente sommige antikraakwoningen al voor de eeuwwisseling in eigendom heeft verkregen. Onduidelijk is of steeds meteen na aankoop kraakwachten in de woningen zijn gezet en of het steeds vanaf aankoop de bedoeling was de woningen binnen afzienbare termijn te slopen.

2.6

Ter zake van 30 andere woningen (de leegstandwetwoningen) heeft de gemeente ‘tijdelijke huurovereenkomsten op grond van art. 15 Leegstandswet Pro’ gesloten met natuurlijke personen, die volgens de in het dossier opgenomen representatieve voorbeeldovereenkomst bepaalt:

“(…)

nader ook te noemen: “verhuurder”;

(…)

nader ook te noemen: “huurder”;

OVERWEGINGEN:

(…)

de woning is bestemd voor herontwikkeling;

1.1

Verhuurder verhuurt tijdelijk aan huurder, die in tijdelijke huur aanneemt, de woning (…).

Het gehuurde is uitsluitend bestemd om te worden gebruikt als woonruimte ten behoeve van de huurder.

2.1

Deze huurovereenkomst wordt aangegaan voor bepaalde tijd en wel tot het einde van het tijdvak waarvoor voormelde vergunning van burgemeester en wethouders is verleend. De huurovereenkomst zal evenwel ten minste 24 (…) maanden duren.

(…).

3.1.1

De door de huurder aan verhuurder verschuldigde huurprijs bedraagt

kale huur : € 601,77

voorschot servicekosten (art. 3.2)
: € 171,04

Totaal € 772,81

(…).

6.1

Gelet op het karakter van de onderhavige tijdelijke huurovereenkomst is verhuurder jegens huurder niet gehouden onderhoud te verrichten. Huurder realiseert zich dat sprake is van een tijdelijke huurovereenkomst met betrekking tot een voor herontwikkeling bestemd pand en accepteert mogelijke onvolkomenheden aan het pand.

7.1

Huurder zal verhuurder desgevraagd in de gelegenheid stellen het gehuurde te bezoeken, al dan niet in het kader van de voorgenomen herontwikkeling.

(…).

9.1

Huurder accepteert uitdrukkelijk dat sprake is van een tijdelijke huurovereenkomst. Huurder realiseert zich dat dit met zich meebrengt dat deze huurovereenkomst op afzienbare termijn komt te eindigen, zonder dat verhuurder andere woonruimte aan huurder ter beschikking dient te stellen en zonder dat verhuurder in verband met die beëindiging schadevergoeding of enige andere vergoeding aan huurder dient te voldoen. Huurder dient bij het eindigen van deze huurovereenkomst een voorbeeldovereenkomst die representatief zou zijn voor alle gesloten overeenkomsten voor het gebruik van leegstandwetwoningen zelf zorg te dragen voor andere woonruimte, hetgeen huurder zich realiseert en ook accepteert.”

2.7

Uit een overzicht dat de belanghebbende bij de Rechtbank heeft overlegd, volgt dat de kale aan de leegstandwetwoningenbewoners in rekening gebrachte huur varieerde tussen € 417,22 en € 648,86.^[6]

2.8

Een brief van 8 januari 2014 van de belanghebbende aan de inspecteur vermeldt dat de leegstandwetappartementen onderdeel zijn van het [A] -complex dat volgens een in 2008 vastgesteld bestemmingsplan moet wijken voor de herontwikkeling van een gebied dat ter plaatse bekend staat als de [A-zone] . Tussen 2009 en 2012 heeft de belanghebbende de appartementen één voor één van de eigenaren/bewoners gekocht. In een aantal gevallen heeft zij de appartementen ‘terug’verhuurd aan de verkopers. In geval van (dreigende) leegstand zijn, aldus deze brief, nieuwe bewoners gezocht met wie overeenkomsten onder het Leegstandswetregime zijn gesloten na een daarvoor afgegeven vergunning van het college van B&W. Nog steeds volgens die brief had het complex in 2015 gesloopt moeten worden.^[7]Evenals ter zake van de antikraakwoningen heeft de Inspecteur ter zake van de leegstandwet-woningen verklaard niet te bestrijden dat zij uiteindelijk voor de sloop zijn bestemd.^[8]

De Rechtbank Zeeland-West-Brabant^[9]

2.9

Voor de Rechtbank Zeeland-West-Brabant was in geschil of de belanghebbende verhuurderheffing is verschuldigd voor de antikraakwoningen en leegstandwetwoningen. De belanghebbende meent van niet omdat de woningen niet voor de verhuur, maar voor de sloop zijn bestemd, zodat zij niet vallen onder de omschrijving van huurwoningen in art. 2(a) Wvh en dus niet tot de heffingsgrondslag behoren. De op aangifte voldane belasting moet daarom worden verminderd tot € 550. Ter zitting heeft de belanghebbende onder meer verklaard dat de gebruiksvergoeding voor de antikraakwoningen is bedoeld ter compensatie van haar kosten, zoals financieringskosten, brandverzekering en schoonmaak.^[10]De Inspecteur meent dat de antikraak- en leegstandwetwoningen wel degelijk in de heffingsgrondslag van de verhuurderheffing vallen en dat voor vermindering van de voldoening geen aanleiding bestaat.

2.1

De Rechtbank heeft ‘verhuur’ overeenkomstig art. 7:201(1) BW uitgelegd. De overeenkomsten ter zake van zowel de leegstandwet- als de antikraakwoningen, zijn volgens haar huurovereenkomsten. Dit oordeel steunt voor de leegstandwetwoningen op de volgende overweging:

“4.5. De rechtbank overweegt dat (…) aangezien bij de Leegstandwetwoningen sprake is van verhuur in de zin van artikel 7:201, eerste lid, van het BW, sprake is van verhuur in de zin van artikel 2, aanhef en onderdeel a, van de Wet verhuurderheffing. Vervolgens constateert de rechtbank dat woningen die met toepassing van de Leegstandwet worden verhuurd, niet expliciet in de Wet verhuurderheffing zijn uitgezonderd. Verder zijn in de bij deze wet behorende wetsgeschiedenis onvoldoende aanknopingspunten te vinden waaruit kan worden afgeleid, dat – zoals belanghebbende aanvoert – de wetgever alleen woningen in de heffing heeft willen betrekken die in het gereguleerde huursegment worden verhuurd en waarbij de verhuurder gebruik heeft kunnen maken van bijvoorbeeld de mogelijkheid om de huur te verhogen om scheefwonen tegen te gaan. Gelet op het voorgaande is bij verhuur van de Leegstandswoningen sprake van verhuur in de zin van de Wet verhuurderheffing. De omstandigheid dat de vergoeding die belanghebbende ontvangt voor het in gebruik verstrekken van de Leegstandwetwoningen lager is dan de door haar voor deze woningen gemaakte kosten, kan gelet op het voorgaande niet tot een ander oordeel leiden.”

Ter zake van de antikraakwoningen heeft de Rechtbank als volgt overwogen:

“4.9. (…) Het standpunt van de inspecteur dat bij anti-kraakwoningen steeds sprake is van verhuur in civielrechtelijke zin, is onjuist. Het hangt van de voorwaarden waaronder een woning in gebruik is gegeven, af of – voor zover hier van belang – een gebruiksovereenkomst met betrekking tot een woning kwalificeert als huur dan wel als bruikleen (vergelijk: Hof Amsterdam 30 augustus 2011, nr. 200.011.588/01, ECLI:NL:GHAMS:2011:BU6889). Huur onderscheidt zich in die zin van bruikleen dat bij huur de gebruiker zich verbindt tot een tegenprestatie en in het geval van bruikleen niet. Het enkele feit dat een gebruiksvergoeding is overeengekomen, maakt nog niet dat van bruikleen geen sprake is, omdat een vergoeding voor (gebruikers)kosten onder omstandigheden niet uitsluit dat sprake is van bruikleen.

4.10. (…)

Uit de bedoelde overeenkomst blijkt dat de gebruiker zich verplicht tot betaling van een vergoeding voor het gebruik van € 113,45 per maand. Uit de artikelen 5 en 6 van die overeenkomst blijkt dat de kosten van dagelijks onderhoud en de genoemde gebruikskosten voor rekening van de gebruiker komen. De gebruiksvergoeding van € 113,45 dient derhalve niet ter dekking van die kosten. Belanghebbende heeft ter zitting verklaard dat de gebruiksvergoeding is bedoeld ter compensatie van kosten van de gemeente, zoals die ter zake van de hypotheek (financieringskosten), brandverzekering en schoonmaak. Dit zijn merendeels kosten die samenhangen met de eigendom van de woningen en die onvoldoende te maken hebben met het gebruik van de woning. Nu voorts het bedrag van € 113,45 niet als symbolisch kan worden aangemerkt, is de rechtbank van oordeel dat de verplichting om de gebruiksvergoeding te betalen dient te worden aangemerkt als een verbinding tot een tegenprestatie als bedoeld in artikel 7:201, eerste lid, van het BW. Nu de overeenkomst ook overigens de kenmerken heeft van huur, is bij de anti-kraakwoningen sprake van huur in civielrechtelijke zin.

2.11

De woningen zijn volgens de Rechtbank wel degelijk voor de verhuur bestemd omdat het op de korte termijn de bedoeling was om ze tijdelijk te verhuren.

Het Hof ‘s-Hertogenbosch^[11]

2.12

In hoger beroep bij het Hof Den Bosch betoogde de belanghebbende opnieuw dat de antikraak- en leegstandwetwoningen niet voor de verhuur bestemd zijn en voorts dat verhuurheffing ter zake van deze woningen strijdt met doel en strekking van de Wvh. De Inspecteur heeft die stellingen bestreden.

2.13

De belanghebbende betoogde onder meer dat bij de antikraakwoningen van verhuur geen sprake is omdat de gebruiksvergoeding slechts strekt tot vergoeding van kosten die zij maakt als eigenaar en tot vergoeding van kosten van gebruik: “om het ‘schoon, heel en veilig houden’”.^[12]Bij pleitnota stelde zij dat het in elk geval geen vergoeding voor het verschaffen van woongenot is. Ter zitting heeft de belanghebbende verklaard dat de te vergoeden kosten calamiteitenonderhoud (regulier beheer in verband met de veiligheid van de bewoners en schoonmaak, bijvoorbeeld wegens dumpen van afval door bewoners), uren van medewerkers en “verzekeringen en dat soort elementen” betreffen.^[13]De antikraakwoningen zijn volgens haar daarom ‘per definitie’ niet bestemd voor verhuur. Wat betreft de leegstandwetwoningen bestreed de belanghebbende niet dat het gaat om verhuur in de zin van art. 7:201 BW Pro, maar wel dat de woningen daarvoor ‘bestemd’ zouden zijn in de zin van de Wvh. Zij achtte voorts zowel heffing ter zake van de antikraakwoningen als heffing ter zake van de leegstandwetwoningen in strijd met doel en strekking van de Wvh.

2.14

Ook het Hof heeft de gebruiksovereenkomsten voor zowel de antikraak- als de leegstandwetwoningen als huurovereenkomsten in de zin van art. 7:201 BW Pro aangemerkt. Over de antikraakwoningen overwoog hij:

“4.6. Huur onderscheidt zich in die zin van bruikleen dat bij huur de gebruiker zich verbindt tot een tegenprestatie en in het geval van bruikleen niet. Het enkele feit dat een vergoeding van kosten is overeengekomen, maakt nog niet dat van bruikleen geen sprake is. Dit laatste kan het geval zijn als de vergoeding een symbolisch karakter heeft.

4.7.

Belanghebbende heeft in dit verband gesteld dat ten aanzien van vrijwel alle anti-kraakobjecten de vergoeding voor het gebruik € 113,45 per maand bedraagt en dat uit deze maandelijkse vergoeding niet alle kosten bestreden kunnen worden die gemoeid zijn met het gebruik van de desbetreffende anti-kraakobjecten.

4.8.

Het Hof is van oordeel dat de in punt 2.3 opgenomen overeenkomst geen andere conclusie toelaat dan dat er een rechtstreeks verband bestaat tussen de betalingsverplichting zoals opgenomen in artikel 2 van Pro die overeenkomst en het ter beschikking stellen van het desbetreffende anti-kraakobject als (tijdelijke) woning als ook dat deze betalingsverplichting geen symbolisch karakter heeft, dat wil in dit geval zeggen niet van elke reële betekenis ontbloot is. Gesteld noch gebleken is voorts dat de anti-kraakobjecten niet als woning kunnen worden aangemerkt. Nu genoemde overeenkomst op naam van de gebruiker is gesteld leidt het Hof hieruit af dat de gebruiker zich jegens belanghebbende heeft verbonden de betreffende woning zelfstandig en als hoofdverblijf te gebruiken.

4.9.

Gelet op het in punt 4.8 overwogene is het Hof van oordeel dat ten aanzien van de anti-kraakobjecten is voldaan aan de in artikel 7:201 BW Pro gestelde eis van een voldoende bepaalbare tegenprestatie ter zake van het in gebruik krijgen van de desbetreffende woningen en dat de in 2.3 opgenomen overeenkomst aangemerkt moet worden als een overeenkomst van huur en verhuur. De omstandigheid dat bedoelde betalingsverplichting lager is dan de kosten die belanghebbende voor de instandhouding en de exploitatie van de desbetreffende woning maakt, doet aan dit oordeel niet af, evenmin als de omstandigheid dat belanghebbende geen gebruik maakt van haar wettelijke mogelijkheden tot periodieke verhoging van de maandelijkse betalingsverplichting (vgl. Hoge Raad 23 juni 2017, nr. 16/00967, ECLI:NL:HR:2017:1131). (…)”

Ter zake van de leegstandwetwoningen heeft het Hof als volgt overwogen:

“4.10. Ter beantwoording van de vraag of de leegstandwetobjecten ‘huurwoningen’ in de zin van artikel 2, letter a, van de Wet verhuurderheffing vormen, geldt met betrekking tot de in 2.4 opgenomen overeenkomst mutatis mutandis hetzelfde als het Hof heeft overwogen in de punten 4.5 tot en met 4.9.

4.11.

Daarenboven wordt in deze overeenkomst met betrekking tot het gebruik van de leegstandwetobjecten gesproken over ‘huurder’, ‘verhuurder’, ‘huur(prijs)’, ‘verhuur’ en ‘huurovereenkomst’, hetgeen er naar het oordeel van het Hof op duidt dat betrokkenen ook een overeenkomst van huur en verhuur hebben willen sluiten.

4.12.

Tenslotte blijkt uit artikel 15, eerste lid, van de Leegstandwet dat een aantal specifiek benoemde artikelen uit het Burgerlijk Wetboek betreffende huurovereenkomsten niet van toepassing is op de in dat artikel genoemde overeenkomsten van huur en verhuur van woonruimte, hetgeen naar het oordeel van het Hof betekent dat artikel 201, Boek 7, van het Burgerlijk Wetboek, welk artikel niet wordt genoemd in artikel 15, eerste lid, van de Leegstandwet, terdege van toepassing is op de in dat artikel genoemde overeenkomsten.”

2.15

Het Hof achtte het in de verhuurderheffing betrekken van antikraak- en leegstandwet-woningen niet in strijd met doel en strekking van de Wvh, nu de verhuurderheffing volgens de parlementaire geschiedenis primair het genereren van belastinginkomsten dient en moet worden bezien tegen de achtergrond van het geheel aan maatregelen voor het beter laten functioneren van de woningmarkt. Dat brengt mee dat het begrip “huurwoning” ruim wordt uitgelegd. Uit ’s Hofs overwegingen volgt dat hij een woning per definitie als ‘bestemd voor verhuur’ beschouwt als zij op de peildatum wordt verhuurd:

“4.16. Uit bedoelde wettekst en wetsgeschiedenis blijkt naar ’s Hofs oordeel (…) dat objectieve criteria bepalend zijn voor de vraag of er al dan niet sprake is van een 'voor verhuur bestemde woning' (…). Het Hof is van oordeel dat er sowieso sprake is van een 'voor verhuur bestemde woning', als het betreffende anti-kraak- of leegstandwetobject op de peildatum (…) feitelijk wordt verhuurd in de zin van artikel 201, boek 7, van het Burgerlijk Wetboek. Dit is het geval ten aanzien van beide objecten (…). Het doel dat de eigenaar van de desbetreffende woningen heeft met het eigendom en de verhuur van de woningen doet alsdan niet ter zake en het gegeven dat er sprake is van tijdelijke verhuur doet aan dit oordeel evenmin af. Steun voor dit oordeel vindt het Hof in (…) artikel 2, onderdeel a, van de Wet verhuurderheffing en de koppeling daarin met de Wet waardering onroerende zaken.”

2.16

De wetgever heeft bewust voor een enigszins grofmazige regeling gekozen en daarbij expliciet het risico voor lief genomen dat - kort gezegd - bepaalde verhuurders onevenredig kunnen worden getroffen.

2.17

Van Haperen merkt in
NTFR2017/2408 bij ‘s Hofs uitspraak op dat hij zich kan vinden in het oordeel dat van verhuur sprake is, maar dat hem niet duidelijk is op basis waarvan het Hof oordeelde dat de woningen ook voor verhuur
zijn bestemd:

“(…) Bij de beantwoording gaat het hof voor zowel de leegstandswetwoningen als de antikraakwoningen systematisch in op de vraag of er sprake is van verhuur. Mijns inziens concludeert zij bij beide categorieën terecht dat er sprake is van verhuur. (…) Inmiddels heeft ook de Hoge Raad gesteld dat voor de verhuurderheffing aansluiting moet worden gezocht bij het begrip huur zoals gedefinieerd in art. 7:201 BW Pro (HR 23 juni 2017, nr. 16/00967 (…)). Daarmee trekt het hof de conclusie dat er zowel bij de antikraakwoningen als bij de leegstandswetwoningen sprake is van een huurwoning in de zin van de Wet verhuurderheffing. In de Wet verhuurderheffing worden huurwoningen echter niet omschreven als woningen die verhuurd worden, maar voor verhuur bestemde woningen die onder de aftoppingsgrens van € 710 worden verhuurd.

(…).

In geval de woning wordt verhuurd conform art 7:201 BW Pro, dan is er volgens het hof sowieso sprake van een ‘voor verhuur bestemde woning’. Ook nadat ik de uitspraak meermaals heb herlezen, blijft het mij onduidelijk waarom het hof tot de conclusie komt dat er geen waarde moet worden toegekend aan de toevoeging (voor verhuur) bestemd. Immers, de wetgever heeft dit toch ook expliciet opgenomen in de wettekst. Wat mij betreft schreeuwt dit wetsartikel om uitleg door ons hoogste rechtscollege. (…).”

2.18

Ook De Ruiter (
NLF2017/2213) onderschrijft het oordeel dat het om verhuur gaat. Ter zake van het criterium ‘bestemd voor’ bespreekt hij welke gevolgen het oordeel van het Hof kan hebben in combinatie met de heffingsvermindering verhuurderheffing die sinds 2014 in art. 1.10 Wet maatregelen woningmarkt 2014 II is opgenomen (ik laat voetnoten weg):

“
Bestemd voor

De vervolgvraag is of ten aanzien van de woningen ook aan het bestemmingscriterium wordt voldaan. Deze vraag is lastiger te beantwoorden, want het is niet duidelijk of het bestemmingscriterium vanuit de eigenaar (subjectief) of vanuit de woning (objectief) dient te worden bekeken. Het Hof besliste dat als op de peildatum 1 januari feitelijk sprake is van verhuur, de betreffende woningen voor de verhuur zijn bestemd. Of dit tijdelijke verhuur is met het oog op toekomstige sloop/verkoop is volgens het Hof dus niet van belang. Deze uitleg lijkt goed te passen bij het objectieve karakter van de verhuurderheffing. Anderzijds geeft de wettekst meer houvast voor een toekomstgericht criterium. (…).

(…).

Samenhang met heffingsvermindering

Tot slot een opmerking over de samenhang met de heffingsvermindering voor sloop. In bepaalde gebieden geldt een heffingsvermindering van inmiddels € 25.000 per gesloopte huurwoning die uiteindelijk in mindering is te brengen op de verschuldigde verhuurderheffing. Ook hier geldt het generieke wettelijke begrip huurwoning, zodat het bestemmingscriterium eveneens voor deze heffingsvermindering relevant is. Dat roept de vraag op wat rechtens is als de gesloopte woning na de verhuur en dus voor de sloop enige tijd leeg heeft gestaan. Doel en strekking van de heffingsvermindering brengen mijns inziens zonder meer mee dat deze periode van leegstand niet relevant is voor het antwoord op de vraag of er in het kader van de heffingsvermindering sprake is van een gesloopte huurwoning. Met de heffingsvermindering moet blijkens de parlementaire toelichting de vermindering van het aantal (in de krimpgebieden) of het aantal slechte (in Rotterdam-Zuid) sociale huurwoningen worden gestimuleerd. Leegstand voorafgaand aan de sloop doet daaraan niets af. Dat dit een passende uitleg is, blijkt ook uit het feit dat met deze interpretatie voorkomen wordt dat met tijdelijke verhuur de heffingsvermindering in de wacht wordt gesleept. Ingeval een (voormalige) niet-sociale huurwoning in afwachting van sloop tijdelijk antikraak wordt verhuurd tegen een lage doch reële huur, is blijkens de uitspraak van het Hof sprake van belastingplicht voor de verhuurderheffing. Als de woning vervolgens na ontruiming direct wordt gesloopt, zou de heffingsvermindering kunnen worden toegepast, ook al is de woning feitelijk nooit als reguliere sociale huurwoning verhuurd. Een wat mij betreft bizarre uitkomst.”

3.Het geding in cassatie

3.1

De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De staatssecretaris van Financiën heeft zich schriftelijk verweerd. De belanghebbende heeft gerepliceerd; de Staatssecretaris heeft niet gedupliceerd.

3.2

De belanghebbende formuleert drie klachten, die ik als volgt samenvat:

(i) De gebruiksovereenkomsten zijn geen overeenkomsten van huur en verhuur in de zin van art. 7:201 BW Pro (maar bruikleenovereenkomsten in de zin van art. 7A:1777 BW). Het Hof heeft niet gemotiveerd waarom de gebruiksvergoeding voor de antikraakwoningen niet-symbolisch zou zijn, althans meer zou zijn dan een bijdrage in de gebruiks-, beheers- en bemiddelings-kosten. Dat de overeenkomsten aan (ver)huur refererende termen bevat, is niet relevant: het gaat om de materiële inhoud. Het Hof had de
Haviltex-maatstaf moeten toepassen en de bedoelingen van de partijen de doorslag moeten laten geven, i.e. gebruik met als doel het tegengaan van vandalisme en verloedering. Dat art. 7:201 BW Pro in art. 15(1) Leegstandwet niet buiten toepassing wordt verklaard, impliceert niet dat iedere vorm van gebruik op grond van die laatste wet op een huurovereenkomst duidt.

(ii) Onjuist of onvoldoende gemotiveerd is ’s Hofs oordeel dat aan de bedoeling waarmee de belanghebbende de antikraak- en leegstandwetwoningen in eigendom houdt geen doorslaggevende betekenis toekomt. Het Hof gaat ten onrechte voorbij aan de term ‘bestemd’ in de definitie van ‘huurwoning’ in art. 2(a) Wvh.

(iii) met de overweging dat de wetgever expliciet heeft gekozen voor een doelmatige en daardoor grofmazige regeling die in bepaalde situaties nadelige financiële effecten meebrengt, gaat het Hof er ten onrechte aan voorbij dat uit de parlementaire geschiedenis ook blijkt dat bedoeld is om te heffen van ‘meer professionele verhuurders’. De belanghebbende is voor de antikraak- en leegstandwetwoningen geen verhuurder en al helemaal geen professionele of bedrijfsmatige verhuurder: zij dient met de tijdelijke bewoning van die woningen slechts het algemene belang.

3.3

De Staatssecretaris betoogt bij
verweerdat het Hof terecht uit de met bewoners gesloten overeenkomsten heeft afgeleid dat de gebruiksvergoedingen niet symbolisch zijn en in rechtstreeks verband staan met hun gebruik van de woningen. Ook hij acht de gebruiksvergoedingen voor de bewoners niet van elke reële betekenis ontbloot, ook niet die van € 113,45 per maand voor de antikraakwoningen, nu het volgens hem vaak gaat om bewoners zonder de draagkracht om elders te kunnen huren, terwijl zij naast de gebruiksvergoeding ook alle gebruikslasten dragen, inclusief dagelijks onderhoud en het gebruikersdeel van de OZB^[14]. Van een buitenkansje kan daarom zijns inziens niet worden gesproken. Anders zou het de gemeente ook minder moeite kosten kraakwachten te vinden. Het Hof heeft de eigenaarslasten volgens de Staatssecretaris terecht niet relevant geacht voor de vraag of de gebruiksvergoeding al dan niet symbolisch is.

3.4

De Staatssecretaris acht voldoende gemotiveerd ‘s Hofs oordeel over de bestemming van de antikraak- en leegstandwetwoningen en het doel en de strekking van de wet. Zijns inziens kan niet met succes worden betoogd dat een woning die wordt verhuurd desondanks naar de bedoeling van de verhuurder op dat moment niet voor verhuur bestemd zou zijn. De tijdelijkheid van de verhuur is alleen relevant bij recreatief gebruikte woningen, waarvoor een uitzondering geldt, maar niet bij woningen die als hoofdverblijf dienen.

3.5

Bij
repliekpersisteert de belanghebbende.

4.De wet

4.1

De verhuurderheffing werd vanaf 2013 op basis de Wet verhuurderheffing 2013 (Wvh) geheven over de WOZ-waarde van huurwoningen met een huurprijs tot maximaal de huurliberalisatiegrens. Art. 2(a) Wvh bepaalde:

“In deze wet wordt verstaan onder

a. Huurwoning: een in Nederland gelegen voor verhuur bestemde woning die ingevolge artikel 16 van Pro de Wet waardering onroerende zaken als één onroerende zaak wordt aangemerkt, mits de huurprijs van die woning niet hoger is dan het bedrag, bedoeld in artikel 13, eerste lid, onderdeel a, van de Wet op de huurtoeslag, met uitzondering van woningen die worden verhuurd in het kader van het hotel-, pension-, kamp- en vakantiebestedingsbedrijf aan personen die daar slechts voor een korte periode verblijf houden;”

4.2

Voor het begrip “verhuur” in de zin art. 2(a) Wvh moet volgens HR
BNB2017/170^[15](Hofjeswoningenarrest) worden aangesloten bij het begrip “huur” in art. 7:201 BW Pro. Art. 7:201 BW Pro luidt als volgt:

“1. Huur is de overeenkomst waarbij de ene partij, de verhuurder, zich verbindt aan de andere partij, de huurder, een zaak of een gedeelte daarvan in gebruik te verstrekken en de huurder zich verbindt tot een tegenprestatie.

2. Huur kan ook op vermogensrechten betrekking hebben. In dat geval zijn de bepalingen van deze afdeling en de afdelingen 2-4 van toepassing, voor zover de strekking van die bepalingen of de aard van het recht zich daartegen niet verzet.

3. De pachtovereenkomst wordt niet als huur aangemerkt.”

4.3

Tot zijn afschaffing per 1 juli 2016 beperkte art. 7:232(4) BW de huurbescherming ter zake van - kort gezegd - gemeentelijke sloopwoningen:^[16]

“De artikelen 206 lid 3, 269 lid 1 en 2, 270, 271 tot en met 277, 278 leden 1 en 2 en 281 zijn niet van toepassing op de huur van woonruimte in gebouwen, welke aan een gemeente toebehoren en ten tijde van het aangaan van de overeenkomst voor afbraak zijn bestemd.”

4.4

Ook art. 15 Leegstandwet Pro beperkt de huurbescherming. Het luidde in 2013, voor zover hier van belang, als volgt:

“1 Burgemeester en wethouders kunnen de eigenaar vergunning verlenen tot het aangaan van overeenkomsten van huur en verhuur van woonruimte op welke overeenkomsten de artikelen 206 lid 3, 232, 242, 269 lid 1 en 2, 270, 271 leden 4 tot en met 8, 272 tot en met 277, 278 leden 1 en 2 en 281 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek niet van toepassing zijn, indien het gaat om:

(…);

c. woonruimte in een voor de verhuur bestemde woning welke ten tijde van het aanvragen van de vergunning bestemd is voor afbraak of voor vernieuwbouw.

(…)

3 De vergunning wordt slechts verleend indien:

a. het gebouw of de woning, voor de verhuring waarvan de vergunning wordt gevraagd, leeg staat;

(…)

d. de eigenaar, indien het gaat om woonruimte als bedoeld in het eerste lid, onder c, aantoont dat de vernieuwbouw van ingrijpende aard zal zijn en voorts dat de afbraak of de vernieuwbouw binnen een redelijke termijn zal plaatsvinden;

(…).

5 De vergunning, in de andere gevallen dan dat, bedoeld in lid 4a wordt verleend voor ten hoogste twee jaren. Op verzoek van de eigenaar kunnen burgemeester en wethouders deze duur telkens met ten hoogste een jaar verlengen, met dien verstande dat de gehele duur van de vergunning ten aanzien van woonruimte als bedoeld in het eerste lid, onderdelen a en c, ten hoogste tien jaren onderscheidenlijk zeven jaren kan bedragen. Indien sprake is van een aanvraag van een vergunning voor dezelfde woonruimte wordt die vergunning slechts verleend indien voor die woonruimte voor de duur van ten minste vijf jaren onmiddellijk voorafgaand aan het tijdstip waarop die vergunning wordt verleend geen vergunning voor het aangaan van overeenkomsten van huur en verhuur op grond van deze wet was verleend.

(…).”

4.5

Art. 16(1) Leegstandwet luidde in 2013, voor zover van belang, als volgt:

“Ten aanzien van de huur en verhuur van woonruimte met betrekking tot de verhuring waarvan een vergunning als bedoeld in artikel 15, eerste lid, onderdelen a en c, is verleend, blijven de artikelen 232 en 247 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek buiten toepassing.

(…).”

4.6

Bruikleen wordt in art. 7A:1777 BW als volgt omschreven:

“Bruikleening is eene overeenkomst, waarbij de eene partij aan de andere eene zaak om niet ten gebruike geeft, onder voorwaarde dat degene die deze zaak ontvangt, dezelve, na daarvan gebruik te hebben gemaakt, of na eenen bepaalden tijd, zal terug geven.”

4.7

Per 1 januari 2014 is de verhuurderheffing opgenomen in de Wet maatregelen woningmarkt 2014 II,
Stb.2013, 583, en is de Wvh vervallen.^[17].

4.8

Een uitgebreid overzicht van de wet- en regelgeving over de verhuurderheffing en over verhuur is opgenomen in onderdeel 4 van de conclusie voor het Hofjeswoningenarrest HR
BNB2017/170.^[18]

5.Verhuur

5.1

In het Hofjeswoningenarrest HR
BNB2017/170^[19]overwoog u over de term ‘huurwoningen’ in art. 2(a) Wvh:

“2.5.2. Het Hof heeft bij zijn beoordeling van de vraag of in het onderhavige geval sprake is van huurwoningen in de zin van artikel 2, aanhef en letter a, Wvh, terecht aansluiting gezocht bij het huurbegrip van artikel 7:201 BW Pro. De totstandkomingsgeschiedenis van de Wvh biedt hiervoor een toereikend aanknopingspunt (zie onderdeel 7.1 van de conclusie van de Advocaat-Generaal) en aanwijzingen dat van een ander huurbegrip moet worden uitgegaan, ontbreken.”

5.2

Verder heeft u geoordeeld dat een betalingsverplichting die rechtstreeks verband houdt met het recht op gebruik van een zaak en die niet van elke reële betekenis is ontbloot, voldoet aan het in art. 7:201 BW Pro gestelde vereiste van een tegenprestatie van de huurder:

“2.5.4. (…) het Hof [heeft] tot uitdrukking gebracht dat de op de bewoonsters rustende betalingsverplichting niet van elke reële betekenis is ontbloot terwijl de hoogte van de maandelijks te betalen bedragen verband houdt met het woongenot dat de bewoonsters geacht kunnen worden aan de hen in gebruik gegeven woningen te ontlenen. Blijkens deze overwegingen heeft het Hof daarnaast betekenis toegekend aan de omstandigheid dat de bewoonster zich, naast de maandelijkse betaling van het door belanghebbende vastgestelde bedrag, jegens haar heeft verplicht de in gebruik gegeven woning zelfstandig en als hoofdverblijf te blijven bewonen.

2.5.5.

Het op deze overwegingen berustende oordeel van het Hof dat is voldaan aan de in artikel 7:201 BW Pro gestelde eis van een voldoende bepaalbare tegenprestatie ter zake van het in gebruik krijgen van de desbetreffende woningen, wordt door het middel tevergeefs bestreden. De omstandigheid dat de aan de bewoonsters opgelegde betalingsverplichting veel lager is dan de kosten die belanghebbende voor de instandhouding en de exploitatie van de desbetreffende woning maakt, behoefde het Hof niet van dat oordeel te weerhouden. Dat geldt ook voor de omstandigheid dat belanghebbende bij het vaststellen van die betalingsverplichting rekening heeft gehouden met de inkomens- en vermogenspositie van degenen die zij als bewoonsters wilde accepteren; het rechtstreekse verband tussen de betalingsverplichting en het ter beschikking stellen van de woning wordt daardoor immers niet doorbroken. Ook de omstandigheid dat belanghebbende geen gebruik maakt van haar wettelijke mogelijkheden tot periodieke verhoging van de maandelijkse bijdragen brengt niet mee dat die bijdragen het karakter van tegenprestatie (zijn gaan) ontberen.

Een in art. 7:201 BW Pro bedoelde tegenprestatie kan dus zelfs aanwezig zijn als de huur niet kostendekkend is, afhankelijk is van de inkomens- en vermogenspositie van de huurders en niet periodiek wordt verhoogd. Bij enkele van de hofjeswoningen waarvan u het niet onbegrijpelijk vond dat het Hof verhuur had aangenomen, bedroeg de huur € 19 exclusief kosten voor energie en water, welk bedrag door de verhuurder volledig werd gebruikt voor het groenonderhoud terwijl ook alle gemeentelijke lasten voor rekening van de verhuurder kwamen.

5.3

In de conclusie voor het boven genoemde Hofjeswoningenarrest heb ik betoogd dat de betalingsverplichting voor de bewoonsters van de hofjeswoningen geen tegenprestatie voor het gebruik daarvan was, onder meer omdat de verhuurder de gemeentelijke lasten voor de huurder betaalde en de ‘huur’ volledig op ging aan het groenonderhoud en het Hofjesbeheer. Die opvatting was gebaseerd op feitenrechtspraak en literatuur over de afbakening van huur van bruikleen, juist bij antikraak- en leegstandwoningen. Mijn conclusie luidde (zie voor de uitgebreidere bespreking de onderdelen 7.17 - 7.28 van die conclusie):

“7.29 Het voorgaande overziend komt het er bij het onderscheid huur-bruikleen op aan na te gaan waar het door de bewoner betaalde bedrag (werkelijk) tegenover staat en welke de bedoeling van de partijen was. Een financiële vergoeding moet ontleed worden in de componenten waaruit zij volgens de (werkelijke) bedoeling van de partijen is opgebouwd. Een vergoeding die strekt tot dekking van kosten van energie, bemiddeling en/of beheer en die kosten feitelijk niet betekenend overtreft, leidt niet tot huur. Strekt de vergoeding (mede) tot compensatie voor het gebruik van de woning en overtreft zij de genoemde gebruikers- of derdenkosten merkbaar, dan is in beginsel sprake van huur. Dat de eigenaarslasten hoger zijn dan de vergoeding, doet in beginsel niet ter zake. Betaalt de bewoner niet aan de eigenaar, ook niet met een omweg langs een leegstandbeheerder of andere derde, en is evenmin compensatie overeengekomen voor het gebruik van de woonruimte in natura (bijvoorbeeld in diensten), dan is geen sprake van huur.”

Bij de beoordeling van het cassatiemiddel in de Hofjeswoningenzaak was mijn afweging de volgende:

“8.8 (…) [ik] acht (…) ’s Hofs oordeel dat bij alle bewoonsters sprake is van huur niet begrijpelijk en vermoedelijk ook rechtskundig onjuist, nu het Hof, gezien zijn boven weergegeven drie redengevingen, niet lijkt te zijn uitgegaan van de juiste maatstaf. Bij drie van de vier criteria voor een ‘tegenprestatie’ in de zin van art. 7:201 BW Pro (afdwingbaarheid, uitsluitend prestatieverband, enigszins in verhouding), doen de vast staande feiten ernstige twijfel rijzen, met name bij de woningen ter zake waarvan een vergoeding ad € 19 per maand wordt betaald waaruit mede de gemeentelijke bewonerslasten bestreden moeten worden en het bewonersreglement onder meer verplicht tot aan- en afmeldingen bij een conciërge waarvoor de belanghebbende kennelijk beheerskosten maakt. Uit het in 7.6 geciteerde arrest HR
NJ2012/73 blijkt dat niet beslissend is of het reglement elementen bevat op grond waarvan op zichzelf aan de wettelijke omschrijving van huur kan zijn voldaan, maar of in de gegeven omstandigheden, gelet op hetgeen partijen ten tijde van het ondertekenen van het reglement voor ogen stond, de inhoud en strekking van hun rechtsverhouding van dien aard zijn dat zij als huurovereenkomst kan worden aangemerkt. Het Hof lijkt daaraan voorbijgegaan te zijn.”

5.4

Uw arrest in de Hofjeswoningenzaak suggereert, gegeven de feiten van die zaak, dat u aan de rechtspraak en literatuur over antikraak- en leegstandswetwoningen en aan de criteria voor een ‘tegenprestatie’ in de zin van art. 7:201 BW Pro voorbij zou gaan en zou menen dat ook een vergoeding voor alleen kosten van energie, bemiddeling, beheer of service een tegenprestatie voor het gebruik van de woning zou zijn. Ik denk dat die suggestie onjuist is en dat u er - impliciet - vanuit ging dat de feitenrechters niet-onbegrijpelijk feitelijk hadden vastgesteld dat de door de hofjesbewoonsters betaalde bedragen, hoe verwaarloosbaar ook (€ 19 per maand) niet stonden tegenover de beheerskosten, onderhoudskosten of gemeentelijke gebruikerslasten die de stichting voor de bewoners betaalde, maar (geheel) stonden tegenover het gebruik van de woningen (het woongenot). In een annotatie bij een kantonrechteruitspraak die een gebruiksvergoeding ad € 201,50 per maand aan de (winst makende) leegstandbeheerder niet eens als ‘huur’ aanmerkte,^[20]gaat ook Winter-Bossink er van uit dat u ervan uitging dat de zeer lage vergoeding niet tegenover kosten en lasten, maar tegenover gebruik stond:

“We hebben de laatste tijd vaker gezien dat door rechters wordt geoordeeld dat geen sprake is van huur, ook al staat vast dat er meer wordt betaald dan een vergoeding voor gemaakte kosten (zie bijvoorbeeld mijn noten onder
WR2016/80 en
WR2017/56). De bedoeling van partijen, zoals die uit de bewoordingen van de overeenkomst blijkt, speelt bij de kwalificatievraag bruikleen-huur geregeld een belangrijker rol dan de definitie van huur in art. 7:201 BW Pro. A-G Wattel gaf steun aan deze ontwikkeling door op 20 september 2016 (ECLI:NL:PHR:2016:970) onder verwijzing naar het Timeshare-arrest (
WR2011/58) te concluderen dat bij de vraag of het om huur gaat, kort gezegd, beoordeeld moet worden of het de bedoeling van partijen was dat de bewoner een reële vergoeding zou betalen die uitsluitend verband houdt met het gebruik van de woning. Het hof had deze toets niet toegepast en was daarom volgens de A-G ten onrechte tot de conclusie gekomen dat het gebruik van een hofjeswoning tegen betaling van € 57 per maand een huurovereenkomst oplevert. De Hoge Raad volgt de A-G echter niet (HR 23 juni 2017,
WR2017/117) en oordeelt dat het hof terecht een huurovereenkomst heeft aangenomen nu vaststaat dat de maandelijkse betalingsverplichting

“niet van elke reële betekenis ontbloot is terwijl de hoogte van de maandelijks te betalen bedragen verband houden met het woongenot (…). De omstandigheid dat de aan de bewoonsters opgelegde betalingsverplichting veel lager is dan de kosten die belanghebbende voor de instandhouding en de exploitatie van de desbetreffende woning maakt, behoefde het hof niet van het oordeel te weerhouden. (…) Het rechtstreekse verband tussen de betalingsverplichting en het ter beschikking stellen van de woning wordt daardoor immers niet doorbroken.”

Het is dus niet relevant of partijen de bedoeling hadden om een reële vergoeding voor het gebruik van de woning af te spreken, relevant is of wordt voldaan aan de definitie van art. 7:201 BW Pro, namelijk: of er een rechtstreeks verband bestaat tussen de betalingsverplichting en het gebruik van de woning.

Indien er meer wordt betaald dan een vergoeding voor werkelijk gemaakte kosten, dan wordt mijns inziens betaald voor het gebruik van de woning.

(…).”

5.5

Ook Boer suggereert in
BNB2017/170 dat de verhuurkwalificatie slechts voortvloeide uit de (feitelijke) uitleg van de afspraken in de specifieke casus en dat als de hofjesstichting de bijdrage van de bewoonsters expliciet als kostenvergoeding voor beheer en onderhoud van het hofje had gevraagd, mogelijk toch sprake was geweest van bruikleen en niet van verhuur:

“20. Zou belanghebbende iets hebben kunnen doen om buiten de verhuurderheffing te blijven? Had het soelaas geboden de woonruime in bruikleen te geven aan de bewoonsters en de maandelijkse betaling voortaan te verlangen als bijdrage in het onderhoud van het hofje als geheel? Hierbij zou de stichting eveneens rekening kunnen houden met de draagkracht van de bewoonsters. Het is een gedachte die overigens nadere overdenking vraagt in verband met zaken als huurbescherming van de bewoonsters. (…)”

5.6

Zie over de verhuurkwalificatie in het Hofjeswoningenarrest ook Maas in
FED2017/117:

“4. Het betoog van de hofjesstichting dat zij niet aan de criteria van art. 7:201 BW Pro voldoet omdat de bijdragen die de bewoonsters betalen niet als tegenprestatie in de zin van dat artikel kwalificeren wordt door de Hoge Raad in al zijn onderdelen verworpen (r.o. 2.5.5). De argumenten die de Hoge Raad daar geeft acht ik overtuigend. De betaalde bedragen zijn weliswaar bij lange na niet marktconform of kostendekkend, maar zij houden rechtstreeks verband met het ter beschikking stellen van de woningen. Het criterium dat de huur reëel moet zijn in verhouding tot het gebruik van de woonruimte (door A-G Wattel afgeleid uit de literatuur en de feitenrechtspraak) speelt in het bovenstaande arrest geen rol. Wel lijkt de Hoge Raad betekenis toe te kennen aan het feit dat de betalingsverplichting ‘niet van elke reële betekenis is ontbloot’ (r.o. 2.5.4), hetgeen min of meer aansluit bij het eerder door de civiele kamer geformuleerde vereiste dat de tegenprestatie niet ‘een te verwaarlozen element’ van de overeenkomst mag betreffen. Ook hier vraag ik me af hoeveel ruimte de Hoge Raad zag voor manoeuvre. Voor de hofjesstichting zou het natuurlijk met het oog op de verhuurderheffing prettig zijn om haar rechtsverhoudingen met de bewoonsters niet als huurovereenkomsten te duiden, maar dat zou voor de bewoonsters onder meer meebrengen dat zij niet de reguliere huurbescherming zouden genieten. Ik kan me voorstellen dat de Hoge Raad dergelijke consequenties niet wil aanvaarden, hoe sympathiek de zaak van de hofjesstichting ook moge zijn. Het is vanuit deze optiek overigens niet ondenkbaar dat de belangrijkste gevolgen van het onderhavige arrest niet zozeer in de sfeer van de verhuurderheffing, maar eerder in die van het huurrecht liggen.”

5.7

Ook de redactie van
V-N2017/32.18 gaat ervan uit dat u ervan uitging dat de door de bewoonsters betaalde zeer geringe bedragen niet strekten tot dekking van de gemeentelijke lasten, het hofjesbeheer of het groenonderhoud, maar tot tegenprestatie voor woongenot:

“(…) is wellicht met name relevant r.o. 2.5.3 waar de beslissing valt. De Hoge Raad zegt daar, als wij het goed zien, dat er in cassatie vanuit mag worden gegaan dat de betaalde vergoeding staat tegenover het ter beschikking stellen van een hofjeswoning.”

5.8

De Rechtbank Noord-Holland^[21]heeft begin 2018, dus ná uw Hofjeswoningenarrest, geoordeeld dat het op grond van een gebruiksovereenkomst ter beschikking stellen van een woning tegen betaling van alleen de servicekosten, geen huur is:

“21. Uit jurisprudentie van de burgerlijke rechter volgt dat voor de kwalificatie van een overeenkomst als “huur” de werkelijke inhoud en strekking van de overeenkomst en hetgeen partijen bij het aangaan voor ogen stond, prevaleert boven de vorm en de naamgeving van de overeenkomst. Hieruit volgt voorts dat ook de hoogte van de tegenprestatie van belang kan zijn om te bepalen of sprake is van een huurovereenkomst, waarbij bij een “uiterst lage huurprijs” geen huurovereenkomst kan worden aangenomen (vgl. het arrest van de Hoge Raad van 31 mei 1991,
NJ1991/678). Ten slotte dient de tegenprestatie verband te houden met het woongenot dat de bewoner geacht kan worden aan de in gebruik gegeven woning te ontlenen (zie overweging 13).

22. De rechtbank leidt uit de tekst van de ‘Gebruiksovereenkomst woning’ (zie overweging 5) en de daarop door eiseres gegeven toelichting af dat de per saldo overeengekomen vergoeding enkel ziet op de servicekosten. De rechtbank begrijpt voormelde overeenkomst zo, dat enige vergoeding voor het woongenot expliciet niet is overeengekomen, nu op de overeengekomen huurprijs een korting is verleend tot hetzelfde bedrag zodat per saldo ter zake niets verschuldigd is. Dat de servicekosten verband houden met het gebruik van de woning, is in het licht daarvan onvoldoende om het bestaan van een huurovereenkomst aan te nemen.”

5.9

Ook ik ga ervan uit dat u in het Hofjeswoningenarrest niet het gangbare huurrecht heeft willen omgooien. U heeft kennelijk, anders dan ik, wél begrijpelijk gemotiveerd geacht het oordeel van de feitenrechter dat de bewoonstersvergoeding in die zaak een “rechtstreekse tegenprestatie voor het in gebruik verstrekken van een woning” was.

6.‘Voor verhuur bestemd’ c.q. ‘voor afbraak bestemd’

6.1

Volgens de wettekst (art. 2(a) Wvh; zie 4.1 hierboven) is voor de vraag of een woning in de grondslag valt niet bepalend of zij is verhuurd, maar uitsluitend of zij ‘voor verhuur bestemd’ is. De parlementaire geschiedenis geeft weinig inzicht in de bedoeling van de wetgever met het gebruik van de term ‘voor verhuur bestemd’, maar gezien zijn wens om ook (nog) leegstaande, te huur aangeboden woningen in de verhuurderheffing te betrekken, is aannemelijk dat het ging om het ondervangen van peildatumbeleid van (potentieel) heffingsplichtigen. Volgens de medewetgever hebben ook leegstaande woningen die voor een bepaalde prijs te huur worden aangeboden een huurprijs en moeten ook zij in de grondslag van de verhuurderheffing kunnen worden betrokken.^[22]De parlementaire geschiedenis geeft geen antwoord op de vraag of, andersom,
niet-leegstaande woningen ook een andere bestemming dan ‘voor verhuur’ kunnen hebben. Met name is tijdens de parlementaire behandeling niets gezegd over antikraak- en leegstandwetsituaties zoals in casu aan de orde.

6.2

Het algemene doel van de verhuurderheffing volgt wel uit de parlementaire geschiedenis.^[23]Het budgettaire doel stond voorop.^[24]De regering voerde voorts drie argumenten aan voor het belasten van (alleen) (alle) verhuurders in het niet-geliberaliseerde huursegment: (i) die verhuurders kunnen extra huurinkomsten genereren door de nieuwe wetgeving die inkomensafhankelijke huurverhoging voor scheefwoners mogelijk maakte;^[25](ii) het rijksbeleid, waaronder objectsubsidies voor sociale woningbouw en de huurtoeslag voor huurders, heeft een stabiel marksegment van betaalbare huurwoningen gecreëerd met gewaarborgde inkomsten, waarvan niet alleen woningcorporaties profiteren, maar ook particuliere verhuurders, die daarom niet van de heffing zijn uitgezonderd;^[26]en (iii) belastingen op onroerend goed zijn economisch minder verstorend dan inkomens- en consumptiebelastingen.^[27]De Raad van State heeft uit een en ander opgemaakt dat de secundaire doelstelling van de verhuurderheffing is afroming van extra huuropbrengsten in het niet-geliberaliseerde huursegment.^[28]

6.3

De wetgever heeft bij de vormgeving van de verhuurderheffing een ruime mate van ruwheid geaccepteerd, met name door er aan voorbij te gaan dat niet alle verhuurders in de gereglementeerde huursector in vergelijkbare mate of überhaupt van het bedoelde overheidsbeleid (hebben) kunnen profiteren.^[29]De feitenrechtspraak lijkt uit deze weinig verfijnde opzet van de verhuurderheffing af te leiden dat de wetgever bedoelde de term “huurwoning” zo objectief mogelijk te doen opvatten en daarom ervan uit te gaan dat een woning die op de peildatum in feite wordt verhuurd steeds een “huurwoning” is, ongeacht de omstandigheden van het geval. Niet alleen de uitspraken van de feitenrechters in onze zaak geven blijk van deze opvatting, maar ook twee uitspraken van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant uit 2017^[30]en een uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland van 29 januari 2018.^[31]

6.4

Het standpunt van de fiscus in die zaken gaat nog verder en komt er op neer dat voor de Wvh een huurwoning is elke woning die op de peildatum in de gereglementeerde sector wordt verhuurd én elke woning die op die datum leegstaat en waarvan niet volstrekt uitgesloten is dat zij nog ooit in die sector zal worden verhuurd. Dit standpunt is voor zover mij bekend niet door de rechter gevolgd. Leegstaande en voor de sloop of voor de verkoop bestemde woningen zijn juist - anders dan leegstaande voor renovatie bestemde woningen - niet als huurwoning aangemerkt. De Rechtbank Zeeland-West-Brabant overwoog in 2017 over leegstaande voor sloop of verkoop bestemde woningen:^[32]

“4.10. Met betrekking tot een woning die op 1 januari 2015 leeg stond in verband met voorgenomen verkoop overweegt de rechtbank het volgende. Een dergelijke woning kwalificeert niet als ‘sociale-huurwoning’ (vgl. ook rechtbank Gelderland 14 februari 2017, ECLI:NL:RBGEL:2017:712). Nu een dergelijke woning op 1 januari 2015 leeg stond is er in zoverre geen aanknopingspunt om te kunnen oordelen dat sprake is van een woning die ‘voor verhuur bestemd’ is. Nu bovendien zo een woning ook niet bestemd is om na de leegstand te worden verhuurd – de bestemming is immers verkoop – kan ook in dat opzicht niet worden gezegd dat sprake is van ‘voor verhuur bestemd’. Op dit punt is er een relevant onderscheid met de in 4.7, slot, genoemde situatie van een woning die leeg staat als gevolg van frictieleegstand; daarbij is de bestemming na leegstand immers wél verhuur.

Bij het voorgaande verdient opmerking dat de rechtbank onderkent dat het mogelijk de eenvoud in de uitvoering ten goede zou komen indien het begrip ‘voor verhuur bestemd’ zo zou worden uitgelegd dat een woning die werd verhuurd tegen een sociale-huurprijs vóórdat zij (met het oog op verkoop) leeg stond, blijft kwalificeren als sociale huurwoning zolang de nieuwe bestemming (hier: verkoop) nog niet is gerealiseerd (hier: de woning is verkocht). Een dergelijke uitleg verhoudt zich echter niet goed tot de tekst en voor deze uitleg is bovendien onvoldoende steun te vinden in de parlementaire geschiedenis. Opmerking verdient verder dat indien sprake is van een leegstaande woning waarvan op peildatum het voornemen bestaat om deze te verkopen, maar op peildatum ook het voornemen is om in afwachting van de verkoop de woning tijdelijk te verhuren tegen een sociale-huurprijs, deze woning wel kwalificeert als sociale-huurwoning (vgl. rechtbank Zeeland-West-Brabant 29 oktober 2015, ECLI:NL:RBZWB:2015:7034, rov. 4.6).”

In de uitspraak van de Rechtbank Gelderland waarnaar de Rechtbank Zeeland-West-Brabant verwijst, overwoog eerstgenoemde rechtbank:^[33]

“Leegstaande te huur aangeboden woningen en huurwoningen die worden gerenoveerd en daardoor op de peildatum niet zijn verhuurd, zijn (…) steeds voor verhuur bestemd.”

6.5

Van Haperen en De Ruiter hebben de uitleg van de term ‘voor verhuur bestemd’ door de feitenrechters bekritiseerd. Zij achten de bestemming van een woning niet identiek aan het gebruik van die woning. De in 2.17 en 2.18 hierboven geciteerde passages zijn representatief voor hun kritiek.^[34]

6.6

Ik meen dat uit de parlementaire geschiedenis weinig specifieke wetgeverlijke bedoelingen ter zake van de term “voor verhuur bestemd” kunnen worden afgeleid. Uit de parlementaire behandeling van de Wfh volgt niet dat aan de door de wetgever kennelijk beslissend geachte bestemming geen betekenis toekomt als een woning feitelijk op de peildatum (nog) tijdelijk wordt verhuurd hoewel zij op die datum objectief een andere bestemming zoals sloop heeft. De tekst van de wet biedt slechts de vage norm “bestemd voor” en de parlementaire geschiedenis, voor zover aanwezig ter zake van die term, is te algemeen en onbepaald voor de conclusie dat daaruit iets zou blijken over de bedoelingen van de wetgever ter zake van tijdelijk nog verhuurde maar objectief voor de sloop bestemde antikraak- en leegstandswetwoningen zoals de litigieuze.

6.7

Het lijkt mij in deze omstandigheden en gegeven het voorwerp van de verhuurderheffing aangewezen en consistent om net als voor de termen “verhuur” en “huurprijs” ook voor de term ‘voor verhuur bestemd’ terug te vallen op het gemene recht, i.e. het huurrecht. U heeft in het Hofjeswoningenarrest de term “verhuur” conform art. 7:201 BW Pro uitgelegd en in HR
NJB2018/554^[35]het begrip “huurprijs” conform art. 7:247 BW Pro. Ter zake van de bestemming van woningen kan aangesloten worden bij art. 7:232(4) BW en art. 15(1) Leegstandwet. In beide bepalingen is de bestemming van woningen beslissend. Art. 7:232(4) BW is weliswaar in 2016 vervallen, bij welke gelegenheid art. 15(1) Leegstandwet is uitgebreid,^[36]maar dat doet er niet aan af dat voor de toepassing van beide bepalingen de bestemming van woningen bepalend is. Art. 7:232(4) BW beperkte de huurbescherming ingrijpend voor woonruimte in voor afbraak bestemde gebouwen van gemeenten. Hetzelfde doet art. 15(1) Leegstandwet, maar met een ruimer toepassingsgebied: ongeacht wie eigenaar is en onder omstandigheden ook als de woning niet voor afbraak, maar voor vernieuwbouw of verkoop is bestemd.^[37]Anders dan voor een beroep op art. 7:232(4) BW, is voor toepassing van art. 15(1) Leegstandwet wel een vergunning van het desbetreffende college van B&W vereist.

6.8

Art. 7:232(4) BW is in 1978 als tweede volzin van art. 1623a(1) (oud) BW ingevoerd.^[38]Uit de memorie van toelichting uit 1973 volgt dat de bedoeling was om aan de kritiek tegemoet te komen dat gemeentelijke voor sloop bestemde woningen soms langdurig leeg stonden omdat de gemeente nog bezig was om overblijvende bewoners te herplaatsen en niet het risico wilde lopen daarna weer met hetzelfde probleem te zitten ter zake van tijdelijke huurders. Er moest een mechanisme bedacht worden om zulke leegstaande woningen in een nog niet helemaal leeg complex toch tijdelijk voor bewoning beschikbaar te houden zonder de risico’s van huurbescherming en herplaatsingsproblemen. Het betrof dus veelal panden die al aan de huurwoningvoorraad waren onttrokken, voor zover zij daar al toe hadden behoord. De medewetgever lichtte een en ander als volgt toe:^[39]

“Bij de uitvoering van stadssaneringen wordt de eigendom van woonhuizen die voor nieuwbouw moeten plaats maken, door minnelijke aankoop of door onteigening verkregen. Geschiedt de eigendomsverklaring in der minne en is het pand verhuurd, dan moet de gemeente vervolgens trachten het pand ontruimd te krijgen. Bij onteigening eindigt de huur door de overschrijving van het onteigeningsvonnis in de openbare registers. In beide gevallen moet voor de bewoners een nieuw onderdak worden gevonden. Daarmede kan soms een geruime tijd gemoeid zijn. Het gevolg kan zijn dat bij een complex sommige woningen, nadat de bewoning geëindigd is, geruime tijd leeg staan, terwijl andere woningen in datzelfde complex nog bewoond zijn. De omstandigheid dat woningen die nog tijdelijk bewoond zouden kunnen worden leeg blijven staan, heeft herhaaldelijk kritiek uitgelokt. Voor deze leegstand zijn op zich zelf wel redenen aan te voeren. Het is te begrijpen dat de gemeentebesturen, die meestal met veel moeite de bewoners een andere woning verschaft hebben, ertegen opzien deze woningen nog tijdelijk te verhuren. Immers, tijdelijke verhuur kan tot gevolg hebben dat nieuwe moeilijkheden ontstaan wanneer deze verhuur beëindigd moet worden, wanneer op dat moment aan de tijdelijke huurders geen andere woonruimte kan worden aangeboden. Voorts bestaat de beduchtheid dat de tijdelijke huurders een beroep op huurbescherming krachtens de Huurwet zouden kunnen doen. Hierdoor zou dan een procedure nodig kunnen worden om de ontruiming te bewerkstelligen. Het lid van de Tweede Kamer der Staten-Generaal de heer Wiebenga heeft bij de behandeling van de Justitiebegroting op 26 oktober 1971 (Handelingen, blz. 563) de suggestie gedaan een soort vergunningen en registratiestelsel te creëren met het oog op mensen voor wie enige beweeglijkheid in de huisvesting geen bezwaar is. Ook de ondergetekenden achten de mogelijkheid aanwezig dat tijdelijke verhuur van voor afbraak bestemde panden belemmerd wordt door de vrees dat de woning dan bij het einde van de huur niet goedschiks ontruimd zal worden. Het lijkt hun daarom van belang de mogelijkheid te scheppen dat voor afbraak bestemde panden tijdelijk verhuurd kunnen worden, zonder dat bij het einde van de huur een beroep op de rechter mogelijk is om huurbescherming of verlenging van huurovereenkomst te verkrijgen. Het wetsontwerp bevat daartoe strekkende wijzigingen van het Burgerlijk Wetboek en van de Huurwet.

De gemeentebesturen zullen moeten beoordelen welke mogelijkheden zij zien om van de tijdelijke verhuur gebruik te maken. Met name zullen zij nader moeten bezien welke categorieën huurders hiervoor het meest in aanmerking komen. De wet kan hierover geen nadere aanduidingen geven. Het ontwerp is beperkt tot panden die reeds eigendom van de gemeente zijn. Bij deze panden doet zich naar de indruk van de ondergetekenden de moeilijkheid hoofdzakelijk voor. Staat vast, dat deze voor afbraak zijn bestemd, dan zal van de bij het ontwerp vastgestelde uitzondering gebruik worden gemaakt.”

Ik benadruk de laatste volzin: het gaat om gevallen waarin ‘vast staat’ dat de woningen voor afbraak bestemd zijn.

6.9

Omdat art. 7:232(4) BW zonder veel omhaal de huurbescherming uitschakelde, was van groot belang hoe bepaald wordt of een pand voor afbraak is bestemd. In reactie op vragen van Kamerleden daarover antwoordde de regering als volgt:^[40]

“Talrijke (…) leden vragen op welke wijze moet blijken, dat gebouwen 'voor afbraak bestemd' zijn. Uit het bestemmingsplan kan dit volgens vele andere leden niet altijd worden afgeleid (vlekkenplan) en bovendien geeft een bestemmingsplan niet noodzakelijkerwijze uitsluitsel over het vermoedelijke tijdstip van verwezenlijking. De hier aan het woord zijnde leden vragen of indicatie op een structuurplan voldoende is. Naar aanleiding van deze vragen merken wij op dat inderdaad niet altijd uit een bestemmingsplan kan worden afgeleid of bepaalde gebouwen voor afbraak bestemd zijn, noch op welk tijdstip het plan zal worden verwezenlijkt. Of de gebouwen, die de gemeente voor tijdelijke verhuur wil bezigen, voor afbraak bestemd zijn zal uit de dan voorhanden gegevens, zoals bijvoorbeeld gemeentelijke nota's of saneringsplannen, moeten blijken. Ook dit is een motief om de regeling te beperken tot gebouwen in eigendom bij gemeenten.”

6.1

Uit de beperkte jurisprudentie over art. 7:232(4) BW volgt dan ook dat de afbraakbestemming naar objectieve maatstaven moet worden vastgesteld. Het hof Arnhem^[41]nam een afbraakbestemming aan op basis van (i) vermelding van voorgenomen sloop in de huurovereenkomst, (ii) consistent beleid van de gemeente om uitsluitend woningen te verwerven die nodig zijn voor de realisering van haar stedenbouwkundige plannen en (iii) de uit een “Struktuurplan” en een “Beeldplan” volgende sloopplannen. Het hof ’s-Hertogenbosch^[42]formuleerde een beoordelingsmaatstaf die mede inhoudt dat een afbraakbestemming objectief moet blijken, zodat de mogelijkheid van afbraak als één van de voorgenomen beleidsalternatieven niet volstaan:

“4.8.1. Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een huurovereenkomst als bedoeld in artikel 7A:1623a lid 1 BW is niet uitsluitend beslissend hetgeen partijen daaromtrent zijn overeengekomen, noch het door de Gemeente gevoerde beleid. In de beoordeling dient (…) te worden betrokken het antwoord op de vraag of de feitelijke situatie, zoals die zich voordeed ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst, naar objectieve maatstaven, het aangaan van een dergelijke overeenkomst rechtvaardigt. (…) Bij de beantwoording van de vraag stelt het hof voorop dat voor het toekennen van de hier bedoelde bestemming (gemeentelijke sloopwoning) pas plaats kan zijn indien en zodra er voldoende concrete gemeentelijke plannen bestaan, die bovendien in een (onomkeerbaar) uitvoeringstadium zijn gekomen, om binnen afzienbare termijn de afbraak te realiseren. Het bestaan van een fase waarin plannen worden voorbereid en uitgewerkt, waarbij mede de mogelijkheid van afbraak wordt betrokken, is ontoereikend om afwijking van de dwingendrechtelijke de huurders beschermende bepalingen, te rechtvaardigen.”

6.11

Tussen art. 7:232(4) BW en art. 15 Leegstandwet Pro bestaat een duidelijk verband. Het wetsvoorstel uit 1973 dat de tweede volzin van art. 1623a(1) OBW invoerde, was bij indiening gekoppeld aan een wetsvoorstel tot het strafbaar stellen van kraken van woningen. Dit tweede wetsvoorstel is later ingetrokken en vervangen door de Leegstandwet, zonder strafrechtelijk kraakverbod.^[43]Het huidige art. 15 van Pro die wet is tijdens de parlementaire behandeling van het voorstel tot de Leegstandwet aan het wetsvoorstel toegevoegd en nog meer malen aangepast.^[44]De derde nota van wijziging bevatte de volgende toelichting en verwees naar de tweede volzin van art. 1623a(1) (oud) BW:^[45]

“Het eerste lid kent aan burgemeester en wethouders de bevoegdheid toe om aan een eigenaar in de zin van het ontwerp vergunning te verlenen tot het verhuren van leegstaande woonruimte in gebouwen of woningen, waarbij een aantal dwingendrechtelijke huurbeschermingsbepalingen buiten toepassing blijft. Gekozen is voor een toetsing vooraf. (…) Wij zijn van oordeel dat de beoordeling van met name de vraag of van een eigenaar al dan niet kan worden verlangd dat hij leegstaande woonruimte op andere wijze dan door tijdelijke verhuur aan de volkshuisvesting dienstbaar maakt, beter kan worden verricht door het plaatselijke bestuur dan door een rechterlijke instantie. (…).

De voorgestelde regeling heeft in de eerste plaats betrekking op woonruimte in woningen die voor de verkoop zijn bestemd. Deze categorie omvat dus in elk geval de thans bestaande voorraad van nieuwe woningen, welke als gevolg van een stagnerende markt onverkocht blijven. (…). Naar onze mening biedt het criterium «voor de verkoop bestemd» voldoende houvast. Vaststelling van de bestemming zal kunnen plaatsvinden aan de hand van gegevens als de toepasselijke subsidieregeling, de hoedanigheid van de eigenaar of de vroegere bestemming. (…). De regeling is (…) niet bedoeld om tijdelijke verhuur van leegstaande huurwoningen mogelijk te maken. Leegstand van huurwoningen kan het gevolg zijn van bij voorbeeld een hoge huurprijs of van strenge woonvergunningeisen. In onze opvatting dient dergelijke leegstand niet te worden bestreden door het buiten werking stellen van de huurbescherming, aangezien daarin niet de oorzaak van de leegstand is gelegen. Een uitzondering doet zich voor ingeval een huurwoning leegstaat in afwachting van vernieuwbouw of vervangende nieuwbouw. In dat geval dient naar onze mening een voor de verhuur bestemde woning wel tijdelijk te kunnen worden verhuurd. (…) Ook kan het zijn dat het gebouw bestemd is om te worden afgebroken, maar dat van de vergelijkbare voorziening van artikel 1623a, eerste lid, tweede zin, BW geen gebruik kan worden gemaakt, omdat niet de gemeente eigenaar is. Met betrekking tot de bepalingen welke bij tijdelijke verhuur buiten toepassing blijven, is aansluiting gezocht bij de zojuist genoemde voorziening in artikel 1623a BW inzake woonruimte in gebouwen welke aan de gemeente toebehoren en ten tijde van het aangaan van de overeenkomst voor afbraak bestemd zijn. (…)”

6.12

In HR
NJ2006, 21 (
Van Haaren/Het Oosten) vatte uw eerste kamer de bedoeling van art. 15 Leegstandwet Pro als volgt samen:^[46]

“3.4.6 (…) de regeling inzake tijdelijke verhuur in de Leegstandwet beoogt te voorkomen dat de eigenaar van een leegstaande woning in afwachting van voorgenomen sloop of vernieuwbouw niet tot tijdelijke verhuur van de woning overgaat omdat hij vreest dat dan een beroep op de wettelijke huurbescherming het realiseren van zijn plannen onmogelijk maakt.”^[47]

6.13

Ook tijdens de parlementaire behandeling van art. 15 Leegstandwet Pro zijn vragen gesteld over de vaststelling van de bestemming van een pand. De regering antwoordde:^[48]

“Dat de eigenaar het pand voor afbraak of voor vernieuwbouw bestemd heeft, kan op verschillende wijzen blijken. Een aanwijzing kan zijn gelegen in de toestand van het pand. Verder kan in een bestemmingsplan een andere bestemming aan het gebied zijn gegeven, waardoor afbraak van het tijdelijk te verhuren pand aannemelijk is. De eigenaar kan voor de vervangende nieuwbouw of voor de vernieuwbouw een bouwvergunning hebben aangevraagd of een verzoek om subsidie hebben ingediend. Steeds geldt dat de burgemeester en wethouders in het concrete geval moeten bezien of het voornemen van de eigenaar om tot afbraak of tot vernieuwbouw over te gaan voldoende reëel is. Daarvoor zijn geen algemene wettelijke normen te stellen. Deze moeilijkheid vormde voor ons een argument om in het ontwerp niet met objectieve criteria te volstaan, maar een toetsende instantie tussen te schakelen en vervolgens met de behandeling van verzoeken om tijdelijk te mogen verhuren niet een rechterlijke instantie, maar het plaatselijke bestuur te belasten. Aan een zodanige toetsende instantie kan de wet instrumenten bieden om haar in staat te stellen erop toe te zien dat de mogelijkheid van tijdelijke verhuur zoveel mogelijk overeenkomstig de bedoeling ervan wordt gebruikt.”

6.14

Het doel van art. 7:232(4) BW en art. 15 Leegstandwet Pro is dus bewerkstelliging van beschikbaarheid voor tijdelijk bewoning van woonruimten in (aanvankelijk alleen gemeentelijke) panden die (gedeeltelijk reeds) leegstaan in anticipatie op afbraak, vernieuwbouw of (later ook) verkoop en die in beginsel niet (meer) tot de beschikbare huurwoningvoorraad behoren. Welke de bestemming is, moet bepaald worden op basis van objectief waarneembare factoren; in het geval van afbraak: op waarneembare feiten en omstandigheden waaruit voldoende concreet volgt dat daadwerkelijk afgebroken zal worden. Een door de verhuurder uitgesproken intentie of een in een overheidsplan opgenomen beleidsalternatief volstaat niet.

6.15

Vervolgens moet onderzocht worden of aansluiting bij het beschreven huurrecht voor de uitleg van “voor verhuur bestemde woning” in art. 2(a) Wvh (i) niet in de weg staat aan doelmatige verhuurderheffing en (ii) past in het doel en de strekking van de Wvh.

6.16

De bestemming voor afbraak moet naar objectieve maatstaven worden vastgesteld, zodat niet valt in te zien dat een doelmatige heffing in gevaar zou komen: over intenties en voornemens - zoals bijvoorbeeld bij HIR-dotaties - hoeft niet gediscussieerd te worden, want die intenties of voornemens moeten objectief blijken uit, bijvoorbeeld, definitieve herontwikkelingsplannen die sloop inhouden, overeenkomsten met slopers, een gedetailleerd bestemmingsplan, een omgevingsvergunning voor sloop, huurovereenkomsten met bedingen die anticiperen op sloop, herplaatsing van (huurbeschermde) huurders met het oog op sloop en de bouwkundige toestand van het pand of complex. Nu het bij art. 15 Leegstandwet Pro om een vergunningenstelsel gaat, is bovendien in beginsel steeds een beoordeling door en een vergunning van het college van B&W voorhanden. Afgezien van de situatie waarin B&W de eigen gemeente vergunt, kan de Inspecteur in het geval van een afgegeven leegstandwetvergunning met het oog op afbraak de afbraakbestemming betrekkelijk marginaal toetsen.

6.17

Zijn er onvoldoende objectieve gegevens die wijzen op afbraakbestemming, dan kan verondersteld worden dat een verhuurde woning ook voor verhuur is bestemd.

6.18

Aansluiting bij het huurrecht past mijns inziens voorts bij het doel en de strekking van de Wvh, althans als de tijdelijk verhuurde woningen bestemd zijn voor afbraak. Met de boven (6.2) beschreven rechtsgronden voor de verhuurderheffing lijkt mij goed verenigbaar dat de verhuurderheffing wordt toegepast op woningen die niet in wezen reeds onttrokken zijn aan de woningvoorraad in het niet-geliberaliseerde segment om daarin niet terug te keren.

6.19

Voordeel van aansluiting bij het huurrecht ook voor de invulling van de term ‘bestemd voor’, net zoals u reeds deed voor de termen ‘verhuur’ en ‘huurprijs’, is uiteraard dat geen nieuwe, niet steeds met het reeds voorhanden huurrecht strokende jurisprudentie ontwikkeld hoeft te worden, met de - mijns inziens zinloze - rechtsonzekerheid van dien.

6.2

Dat de bestemming en het feitelijke gebruik van een onroerende zaak tijdelijk niet overeenstemmen, doet zich binnen de Wvh ook in omgekeerde richting intrinsiek voor (ook leegstaande woningen vallen immers juist in de grondslag als zij voor verhuur bestemd zijn), en komt ook overigens in het belastingrecht vaker voor, met name in de omzetbelasting, een heffing waarvan eveneens het objectieve karakter wordt benadrukt. Voor de heffing van omzetbelasting bij de levering van onroerende zaken is van belang de eerste ingebruikneming. De staatssecretaris voert het beleid dat de eerste ingebruikneming is het feitelijk voor het eerst en voorgenomen duurzaam gebruikmaken van een onroerende zaak conform diens objectieve bestemming.^[49]Antikraakbewoning leidt volgens dat beleid in beginsel niet tot constatering van eerste ingebruikneming. Antikraakbewoning is kennelijk volgens de staatssecretaris, denkelijk vanwege het voorbijgaande karakter ervan, voor de omzetbelasting niet de objectieve bestemming van een onroerende zaak.

6.21

Bij woningen die niet zijn bestemd voor sloop, maar voor verkoop of vernieuwbouw - wat ook renovatie kan zijn^[50]- om daarna (weer) te worden verhuurd in de gereguleerde sector, ligt aansluiting bij het huurrecht minder voor de hand, nu die woningen weliswaar onttrokken zijn aan de woningvoorraad in het niet-geliberaliseerde segment, maar zulks slechts tijdelijk, nu zij daarin terugkeren. Ik zou daarom menen dat dergelijke woningen ondanks vergunning en tijdelijke uitschakeling van de huurbescherming in beginsel in de grondslag van de verhuurderheffing blijven vallen. Daarover hoeft u u in deze zaak overigens niet uit te laten, nu in casu onbestreden vast staat dat alle in geding zijnde panden voor afbraak bestemd zijn.

7.Beoordeling van de klachten

7.1

Nu niet in geschil is dat alle litigieuze antikraakwoningen en leegstandwetwoningen voor afbraak zijn bestemd (zie 2.4 hierboven), leidt aansluiting bij het huurrecht tot de conclusie dat de woningen niet voor verhuur maar voor afbraak zijn bestemd in de zin van art. 2(a) Wvh, terwijl zij bovendien aan de woningvoorraad zijn onttrokken en - in elk geval de leegstandwetwoningen - niet in de gereguleerde sector vallen waarop de verhuurderheffing is gericht, nu de huurbescherming in elk geval voor de leegstandwetwoningen is uitgeschakeld. Ik meen daarom dat belanghebbendes tweede klacht doel treft.

7.2

Ook als de wetgever voor de toepassing van de Wvh zo objectief mogelijke criteria wenste, zoals de Staatssecretaris betoogt, impliceert dat niet dat hij het door hem gekozen cruciale criterium “voor verhuur bestemd” als zinledig beschouwde zodra een woning op een peildatum feitelijk verhuurd blijkt in de zin van de huurwetgeving, ongeacht of de sloopkogel al in de lucht hangt. De tekst van de wet (‘bestemd’) suggereert eerder het tegendeel en de parlementaire behandeling biedt voor zover ik heb kunnen nagaan geen zichtbare steun aan die opvatting. Bij gebrek aan andere aanwijzingen, lijkt mij dan aansluiting bij het huurrecht het meest aangewezen, net zoals u deed voor de termen ‘verhuur’ en ‘huurprijs’ ter zake waarvan evenmin andere aanwijzingen voorhanden waren.

7.3

Ik zie, gegeven het in onderdeel 6 gestelde, geen aanleiding om onderscheid te maken tussen voor afbraak bestemde antikraakwoningen en voor afbraak bestemde leegstandwetwoningen, maar als u daartoe wel aanleiding ziet, meen ik dat het ontbreken van een verhuurbestemming voor de antikraakwoningen in sterkere mate geldt dan voor de leegstandwetwoningen, nu mij niet aannemelijk lijkt dat terbeschikkingstelling aan antikraak-wachten voor de gemeente een doel is; aannemelijker is dat het een middel is om vandalisme, kraken en verloedering tegen te gaan. Aannemelijk lijkt mij dat als die dreiging er niet was, de woningen niet meer zouden worden bewoond; daarvan ging de Leegstandwetgever immers juist expliciet uit. Daar staat tegenover dat juist voor de leegstandwetwoningen geldt dat zij niet in het debiet van de verhuurderheffing - de huurbeschermde sector - vallen, nu voor die woningen de huurbescherming immers is uitgeschakeld, terwijl dat bij antikraakwoningen niet het geval hoeft te zijn en zulks in casu kennelijk ook niet het geval is, nu de feitenrechters de antikraak-gebruiksovereenkomsten als ‘verhuur’ hebben gekwalificeerd en voor de antikraakwoningen geen leegstandwetvergunning afgegeven lijkt, waardoor de kwalificatie ‘verhuur’ automatisch tot huurbescherming leidt (waar de gemeente wellicht niet blij mee zal zijn).

7.4

Het slagen van belanghebbendes tweede klacht brengt mee dat de door haar voldane verhuurderheffing 2013 moet worden verminderd van € 3.817 tot € 550 (zie 2.9), i.e. met € 3.267.

7.5

Voor het geval u anders oordeelt, ga ik nog in op belanghebbende andere klachten.

7.6

Ad klacht (i): het Hof heeft conform uw Hofjeswoningenarrest onderzocht of een rechtstreeks verband bestond tussen de betalingsverplichting van de bewoners en de terbeschikkingstelling van de woonruimte. Op basis van die rechtskundig correcte maatstaf heeft hij feitelijk geoordeeld dat de gebruiksovereenkomsten ter zake van zowel de antikraak- als de leegstandwetwoningen geen symbolische vergoedingen inhouden en daarom ‘verhuur’ opleveren. In dat oordeel ligt besloten dat de gebruiksvergoeding voor de partijen minstens mede strekt tot tegenprestatie voor de terbeschikkingstelling van woonruimte en woongenot. Dat feitelijke oordeel is aan het Hof voorbehouden en behoefde in het licht van de door het Hof vastgestelde feiten geen verdere toelichting; het is, gezien die feiten, niet onbegrijpelijk.

7.7

Het Hof is weliswaar inderdaad niet expliciet ingegaan op belanghebbendes stelling dat de gebruiksvergoeding voor de antikraakwoningen slechts strekte tot (gedeeltelijke) dekking van gebruiks-, beheers- en bemiddelingskosten, maar het Hof heeft die stelling impliciet verworpen door van een andere - en meer voor de hand liggende - lezing van de overeenkomsten uit te gaan en de belanghebbende heeft niet gesteld, althans niet aannemelijk gemaakt dat de overeenkomsten de bedoelingen van de partijen niet of verkeerd weergeven. Zoals ook uit het Hofjeswoningenarrest volgt, impliceert een negatieve exploitatie niet dat hetgeen de bewoners betalen (geheel) gealloceerd moet worden aan andere bestemmingen dan terbeschikkingstelling van woonruimte, zoals dekking van beheers- en bemiddelingskosten. Dat is ook niet wat de overeenkomsten zeggen (“vergoeding voor gebruik” c.q. “huurprijs”, “kale huur” en “voorschot servicekosten”), zodat het Hof er van uit kon gaan dat hetgeen de bewoners betalen niet in de eerste plaats strekt tot dekking van beheers- of bemiddelingskosten, maar tot tegenprestatie voor woongenot, en dat de belanghebbende de beheers- en bemiddelingskosten uit andere bron betaalt.

7.8

Ad klacht (iii): de wetgever heeft het criterium ‘meer professionele verhuurders’ ingevuld als verhuur van minimaal tien (vanaf 2017: 50) gereguleerde huurwoningen. Daaraan voldoet de belanghebbende, zodat haar derde klacht ofwel de formele wet buiten toepassing wil doen laten zonder aan te wijzen met welk hoger recht hij onverenigbaar zou zijn, ofwel een motiveringsklacht is tegen een rechtsoordeel dat geen motivering behoeft. Het Hofjeswoningenarrest houdt bovendien in dat u aanvaardt dat de verhuurderheffing ook geheven wordt in situaties die door geen enkele van de door de wetgever gestelde rechtsgronden voor de heffing bestreken worden, behalve de budgettaire die voor elke belasting geldt. De verre van verfijnde heffing is domweg verschuldigd vanaf tien voor verhuur bestemde woningen met een huurprijs beneden de liberalisatiegrens, ongeacht of de getroffene ooit, op enigerlei wijze, van enig overheidsbeleid ter zake van dat niet-geliberaliseerde huursegment heeft geprofiteerd of zal profiteren.

8.Conclusie

Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de belanghebbende gegrond te verklaren en de zaak zelf af te doen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Hoge Raad over verhuurderheffing bij anti-kraak- en leegstandwetwoningen bestemd voor sloop

Conclusie

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

1.Overzicht

2.De feiten en het geding in feitelijke instanties

Feiten

3.Het geding in cassatie

4.De wet

5.Verhuur

6.‘Voor verhuur bestemd’ c.q. ‘voor afbraak bestemd’

7.Beoordeling van de klachten

8.Conclusie

Voetnoten