ECLI:NL:PHR:2018:408

• Datum uitspraak: 13 april 2018
• Publicatiedatum: 30 april 2018
• Zaaknummer: 17/02975
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Overig
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 20 uitgaand · 3 inkomend

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Dubbele verkoop bedrijfspand en onrechtmatig profiteren van wanprestatie

In deze civiele zaak draait het om de dubbele verkoop van een horecapand, waarbij eiseres wist dat verkopers wanprestatie pleegden jegens verweersters. De rechtbank en het hof veroordeelden eiseres tot schadevergoeding wegens onrechtmatig handelen en bevestigden de geldigheid van de koopovereenkomst zonder zwartgeldbeding.

Eiseres voerde in cassatie aan dat het hof ten onrechte het bewijs van een zwartgeldbeding niet aannam en dat het onjuist was het beroep op voordeelstoerekening (art. 6:100 BW) af te wijzen. De Hoge Raad oordeelt dat het hof zijn bewijswaardering onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt, met name ten aanzien van een geluidsopname die relevant kan zijn voor het bewijs van het zwartgeldbeding.

Daarnaast oordeelt de Hoge Raad dat het hof een onjuiste rechtsopvatting hanteerde bij de afwijzing van het beroep op voordeelstoerekening en dat de zaak moet worden terugverwezen voor een nieuwe beoordeling aan de hand van de juiste maatstaven. Het cassatieberoep wordt gegrond verklaard, het arrest van het hof vernietigd en de zaak terugverwezen.

Uitkomst: Het arrest van het hof wordt vernietigd en de zaak wordt terugverwezen voor hernieuwde beoordeling.

Conclusie

Zaaknr: 17/02975

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 13 april 2018 (bij vervroeging)

Conclusie inzake:

[eiseres]

tegen

1. [verweerster 1]

2. [verweerster 2]

In deze zaak is eiseres tot cassatie (hierna: [eiseres] ) door de rechtbank en het hof veroordeeld tot vergoeding van de schade van verweersters in cassatie (hierna gezamenlijk: [verweersters] ), op grond van – kort gezegd – onrechtmatig profiteren van wanprestatie. Horecapand ‘ [A] ’ was reeds aan [verweersters] verkocht, toen [eiseres] de verkopers heeft weten te bewegen om een koopovereenkomst met haar aan te gaan, wetende dat de verkopers daarmee wanprestatie zouden plegen jegens [verweersters] . In cassatie wordt geklaagd over het oordeel van het hof dat [eiseres] niet is geslaagd in haar bewijsopdracht dat de overeenkomst tussen de verkopers en [verweersters] een ‘zwart geld-beding’ bevat en derhalve nietig is. Voorts worden klachten gericht tegen de afwijzing door het hof van het beroep op voordeelstoerekening in de zin van art. 6:100 BW in verband met de contractuele boete die de verkopers jegens [verweersters] hebben verbeurd.

1. Feiten ^[1] en procesverloop ^[2]

1.1 In juli 2009 hebben [verweersters] met [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ), G.O. Management B.V. (hierna: G.O. Management), DLM Management B.V. (hierna: DLM Management) en G.O. Participaties B.V. (hierna: G.O. Participaties), hierna gezamenlijk aangeduid als [betrokkene 1] c.s., overeenstemming bereikt over de verkoop van het bedrijfsobject met parkeerplaats, erf, ondergrond, tuin en verdere aanhorigheden met bestemming horeca, staande en gelegen te [plaats] , [a-straat 1] , kadastraal bekend gemeente Roermond, sectie [A 001] , groot 15 are en 40 centiare (verder aangeduid als [A] ) aan [verweersters] voor de koopprijs van € 360.000,-, kosten koper ^[3] .

1.2 Voormelde overeenstemming is neergelegd in een schriftelijk stuk, genaamd koopakte: [plaats] [a-straat 1] , welke akte op 21 juli 2009 door [verweerster 2] en op 22 juli 2009 door de overige contractanten is ondertekend. Deze overeenkomst bepaalt onder meer en voor zover van belang voor het onderhavige geschil:

artikel 3 Eigendomsoverdracht

3.1. De akte van levering zal gepasseerd worden uiterlijk 31 december 2009 of zoveel eerder of later als partijen overeenkomen ten overstaan van notaris (of diens plaatsvervanger) verbonden aan kantoor (hierna verder te noemen notaris): Van Hecke, Houben notarissen, Willem II Singel 4, 6041 HS Roermond.

artikel 6 Feitelijke levering, overdracht aanspraken

6.1. De feitelijke levering en aanvaarding vindt plaats op datum juridische overdracht (...)

artikel 10 Ingebrekestelling, ontbinding

10.1. Indien één van de partijen, na in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen nalatig is of blijft in de nakoming van één of meer van haar uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen, kan de wederpartij van de nalatige deze overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst ontbinden door middel van een schriftelijke verklaring aan de nalatige.

10.2 Ontbinding op grond van tekortkoming is slechts mogelijk na voorafgaande ingebrekestelling. Bij ontbinding van de overeenkomst op grond van toerekenbare tekortkoming zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst terstond opeisbare boete van 25% van de koopprijs verbeuren, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal.

artikel 14 Registratie koopakte

Partijen geven de notaris hiermee opdracht deze overeenkomst zo spoedig mogelijk in de openbare registers in te laten schrijven, doch niet eerder dan 15 augustus 2009 (...).

1.3 Op 31 juli 2009 hebben DLM Management en G.O. Participaties [A] verkocht voor de prijs van € 395.000,00 en op 3 augustus 2009 om 16.45 uur geleverd aan [eiseres] . Deze (ver)koop is neergelegd in een schriftelijk stuk, koopcontract genaamd, van 31 juli 2009. De leveringsakte is op 4 augustus 2009 om 09.00 uur ingeschreven bij de Dienst voor het kadaster en de openbare registers.

1.4 Voormeld koopcontract houdt onder meer in:

Koper ( [eiseres] , toevoeging rechtbank) is ermee bekend dat verkoper (DLM Management en G.O. Participaties, toevoeging rechtbank) het verkochte verkocht heeft aan [verweerster 1] , gevestigd te [vestigingsplaats] en [verweerster 2] , gevestigd te [vestigingsplaats] , bij zonder datum en plaats van ondertekening vermelde onderhandse akte, waarvan een kopie aan deze akte (koopcontract, toevoeging rechtbank) zal worden gehecht.

Verkoper draagt hierbij over aan koper, gelijk koper overneemt van verkoper alle verplichtingen uit voormelde koopovereenkomst (de overeenkomst tussen [verweersters] en DLM Management en G. O. Participaties, toevoeging rechtbank) en vrijwaart verkoper voor iedere aanspraak te dier zake.

(...)

Verkoper verleent een onherroepelijke volmacht aan koper om in zijn naam alle acties en verweren te voeren en alles te doen jegens [verweerster 1] , gevestigd te [vestigingsplaats] en [verweerster 2] , gevestigd te [vestigingsplaats] , hetgeen namens koper hierbij wordt aanvaard.

1.5 [verweersters] hebben op 3 augustus 2009 ten laste van [betrokkene 1] c.s. conservatoir beslag tot levering laten leggen op [A] . Dit beslag is op 4 augustus 2009 om 09.29 uur ingeschreven bij de Dienst voor het kadaster en de openbare registers.

1.6 [verweersters] hebben op 7 augustus 2009 ten laste van [betrokkene 1] c.s. conservatoir verhaalsbeslag laten leggen op onroerende zaken en registergoederen, in eigendom toebehorende aan [betrokkene 1] c.s.

1.7 [verweersters] hebben op 10 augustus 2009 ten laste van [eiseres] conservatoir beslag tot levering laten leggen op [A] , toebehorende aan [eiseres] .

1.8 De (opstallen van de) [A] is (zijn) gesloopt.

1.9 [verweersters] hebben bij inleidende dagvaarding van 29 september 2009 [betrokkene 1] c.s. en [eiseres] gedagvaard voor de rechtbank Limburg. Na intrekking van hun vorderingen tegen [betrokkene 1] en G.O. Management en na vermeerdering van eis hebben [verweersters] in conventie gevorderd, samengevat weergegeven:

1. [eiseres] te veroordelen om binnen veertien dagen na het wijzen van het vonnis [A] aan [verweersters] in eigendom te leveren, onder gehoudenheid van [verweersters] om de in de koopovereenkomst genoemde koopsom van € 360.000,- te voldoen;

2. [eiseres] te veroordelen om aan [verweersters] een schadevergoeding van € 497.393,66 te betalen wegens onrechtmatige sloop van [A] en met machtiging aan [verweersters] om het bedrag van de schadevergoeding tot een gedeelte van € 360.000,- van de totale schade te verrekenen met de koopsom op het moment van levering en [eiseres] te veroordelen aan [verweersters] te voldoen het bedrag van hun resterende schade, groot € 179,393,66, te vermeerderen met wettelijke rente;

3. [eiseres] te veroordelen om te verschijnen op plaats, dag en uur op het door [verweersters] aangewezen notariskantoor Van Hecke Houben te Roermond en alle noodzakelijke medewerking te verlenen aan het passeren van de voor levering vereiste notariële akte en de inschrijving daarvan in de openbare registers, met bepaling dat indien [eiseres] geen gevolg aan deze veroordeling geeft, dit vonnis dezelfde kracht zal hebben als een in de wettige vorm opgemaakte akte, waarbij dit vonnis in de plaats treedt van een notariële leveringsakte;

4. de koopovereenkomst die [verweersters] hebben gesloten met DLM Management en G.O. Participaties van juli 2009 te ontbinden of ontbonden te verklaren en DLM Management en G.O. Participaties hoofdelijk te veroordelen aan [verweersters] de overeengekomen boete van 25% van de koopsom (€ 90.000,-) te voldoen, te vermeerderen met wettelijke rente;

5. DLM Management, G.O. Participaties en [eiseres] hoofdelijk te veroordelen in (hun aandeel) in de proceskosten ^[4] .

1.10 [verweersters] hebben het volgende aan hun vorderingen ten grondslag gelegd ^[5] . Zij hebben op grond van de (hiervoor onder 1.2 genoemde) koopakte recht op levering van [A] . DLM Management en G.O. Participaties zijn jegens hen toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van die verbintenis. [eiseres] heeft tegenover [verweersters] onrechtmatig gehandeld. [verweersters] hebben schade geleden doordat zij [A] niet in eigendom hebben gekregen en deze niet kunnen exploiteren. Ten behoeve van de gevorderde herbouwkosten van het voor de sloop op het perceel aanwezige gebouw en de kosten van herinrichting en tuinaanleg van in totaal € 497.393,66 hebben [verweersters] een begroting in het geding gebracht, die is opgesteld door een bouwkundig adviesbureau ^[6] .

1.11 DLM Management, G.O. Participaties en [eiseres] hebben verweer gevoerd.

1.12 [eiseres] heeft daarnaast in reconventie gevorderd dat [verweersters] hoofdelijk worden veroordeeld om op straffe van een te verbeuren dwangsom binnen twee dagen na het te wijzen vonnis de op 3 augustus 2009 en 10 augustus 2009 gelegde conservatoire beslagen tot afgifte van [A] op te heffen. Daartegen hebben [verweersters] verweer gevoerd.

1.13 [betrokkene 1] c.s. hebben vóór alle weren een incidentele vordering ingesteld tot oproeping van [eiseres] in vrijwaring. De rechtbank heeft deze incidentele vordering bij vonnis van 3 maart 2010 toegewezen. In de vrijwaringszaak hebben [betrokkene 1] c.s. gevorderd dat [eiseres] wordt veroordeeld om aan hen te betalen al hetgeen waartoe zij in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, inclusief de proceskosten, met veroordeling van [eiseres] in de kosten van de vrijwaring.

[eiseres] heeft daartegen verweer gevoerd.

1.14 Bij tussenvonnis van 17 augustus 2011 heeft de rechtbank, zeer verkort weergegeven, het volgende overwogen:

hoofdzaak in conventie

(i) DLM Management en G.O. Participaties zijn tekort geschoten in de nakoming van hun verbintenis tot levering uit de overeenkomst met [verweersters] en deze tekortkoming is van voldoende betekenis om de ontbinding van de overeenkomst te rechtvaardigen, zodat de vordering tot ontbinding van die overeenkomst voor toewijzing vatbaar is ^[7] . Dit geldt ook voor de vordering tot verbeurte van de overeengekomen boete van € 90.000,- ^[8] . DLM Management en G.O. Participaties dienen als de in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten veroordeeld te worden ^[9] .

(ii) [eiseres] , die [A] kocht en aan zich liet leveren, wist dat zij van de wanprestatie van DLM Management en G.O. Participaties gebruik maakte. Op grond daarvan en bijkomende omstandigheden heeft [eiseres] tegenover [verweersters] onrechtmatig gehandeld en dient zij de daardoor veroorzaakte schade te vergoeden ^[10] . Toewijzing van de gevorderde levering van [A] door [eiseres] aan [verweersters] is een passende vorm van schadevergoeding ^[11] . De vordering om medewerking te verlenen aan de levering is eveneens toewijsbaar, met dien verstande dat wanneer [eiseres] die medewerking niet verleent, het vonnis slechts in de plaats treedt van een deel van de notariële akte (de wilsverklaring van [eiseres] ) ^[12] . [eiseres] dient, vanwege de sloop van de opstallen, de herbouwkosten te vergoeden, die moeten worden begroot door een door de rechtbank benoemde deskundige ^[13] .

hoofdzaak in reconventie

(iii) Gelet op hetgeen in conventie is overwogen, dienen de vorderingen van [eiseres] in reconventie te worden afgewezen ^[14] .

vrijwaringszaak

(iv) [betrokkene 1] en G.O. Management zullen niet-ontvankelijk worden verklaard omdat in de hoofdzaak de vorderingen tegen hen zijn ingetrokken ^[15] .

(v) DLM Management en G.O. Participaties hebben volgens het met [eiseres] gesloten koopcontract een regresrecht op laatstgenoemde onder meer ter zake van de aan [verweersters] verschuldigde contractuele boete ^[16] .

In het dictum van het tussenvonnis heeft de rechtbank in de hoofdzaak in conventie de zaak naar de rol verwezen voor uitlating van partijen over de persoon van de deskundige, en in conventie en in reconventie alsmede in de vrijwaringszaak iedere verdere beslissing aangehouden.

1.15 De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 18 januari 2012 de heer ing. H.J.M. Hermens als deskundige benoemd en de deskundige opgedragen om, kort gezegd, de schade, bestaande uit de herbouwkosten van de (opstallen van de) [A] , te begroten.

1.16 De deskundige heeft op 17 mei 2012 en op 17 augustus 2012 schriftelijk gerapporteerd over de hoogte van de herstelkosten, waarna [verweersters] alsmede [eiseres] een conclusie na deskundigenbericht hebben genomen.

1.17 [verweersters] hebben voorts hun vordering onder 2 gewijzigd, in die zin dat daarin wordt gevorderd [eiseres] te veroordelen om aan [verweersters] te betalen een schadevergoeding van € 420.023,-, vermeerderd met de bedragen voor bestrating en tuinaanleg van € 29.550,- resp. € 5.000,-, alle bedragen te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 29 september 2009, althans vanaf 22 december 2010, met machtiging aan [verweersters] om het bedrag van die schadevergoeding tot een gedeelte groot € 360.000,- van de totale schade te verrekenen met de koopsom op het moment van levering en [eiseres] te veroordelen aan [verweersters] te voldoen het bedrag van hun resterende schade, groot € 137.393,66, te vermeerderen met wettelijke rente ^[17] .

1.18 Bij vonnis van 17 april 2013 heeft de rechtbank samengevat in de hoofdzaak in conventie, conform haar tussenvonnis van 17 augustus 2011, de vorderingen onder 1, 3 en 4 toegewezen en voorts [eiseres] veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van € 420.023,-, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 29 september 2009, met machtiging aan [verweersters] om dat bedrag tot een gedeelte van € 360.000,- te verrekenen op het moment van de levering, met (hoofdelijke) veroordeling van DLM Management, G.O. Participaties en [eiseres] in de proces- en beslagkosten. De rechtbank heeft de reconventionele vorderingen van [eiseres] in de hoofdzaak afgewezen. In de vrijwaringszaak zijn [betrokkene 1] en G.O. Management niet-ontvankelijk verklaard en is [eiseres] veroordeeld tot betaling aan DLM Management en G.O. Participaties van een bedrag van € 90.000,- (de contractuele boete), te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 29 september 2009, alsmede de beslag- en proceskosten in de hoofdzaak. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

De rechtbank heeft op 24 april 2013 en op 8 mei 2013 een herstelvonnis gewezen met betrekking tot een aantal verschrijvingen.

1.19 [eiseres] is, onder aanvoering van dertien grieven, in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 17 augustus 2011 en 17 april 2013 (hersteld bij vonnis van 24 april 2013 en bij vonnis van 8 mei 2013) bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. Uitsluitend [verweersters] zijn in hoger beroep gedagvaard. Het hoger beroep heeft enkel betrekking op de hoofdzaak en niet op de vrijwaringszaak ^[18] . Kort samengevat heeft [eiseres] geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [verweersters] , terugbetaling van hetgeen [eiseres] uit hoofde van de vonnissen heeft betaald en teruglevering van [A] . Daartoe heeft [eiseres] onder meer (in grief II) aangevoerd dat de overeenkomst tussen [verweersters] en [betrokkene 1] c.s. nietig is wegens strijd met de wet, goede zeden en openbare orde, aangezien [verweersters] € 63.000,- zwart hebben betaald en zodoende juiste belastingheffing hebben verijdeld ^[19] .

1.20 [verweersters] hebben de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen en tot afwijzing van de vorderingen van [eiseres] . Tevens hebben [verweersters] opheffing gevorderd van het conservatoire beslag op [A] .

1.21 Het hof heeft in zijn tussenarrest van 18 augustus 2015 onder meer geoordeeld dat de gehele overeenkomst tussen [verweersters] en [betrokkene 1] c.s. nietig is indien het zwart-geld beding komt vast te staan ^[20] . Voorts heeft het hof overwogen dat indien de overeenkomst niet nietig zal blijken te zijn, het hof tot het oordeel zal komen dat [eiseres] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verweersters] ^[21] . Het hof heeft [eiseres] toegelaten te bewijzen dat, kort gezegd, ter zake van [A] , [betrokkene 1] c.s. met [verweersters] op 22 juli 2009 een koopprijs zijn overeengekomen van € 360.000,- ten aanzien waarvan wel aangifte tot heffing van overdrachtsbelasting zou worden gedaan en van € 63.000,- ten aanzien waarvan geen aangifte tot heffing van overdrachtsbelasting zou worden gedaan.

1.22 De getuigenverhoren hebben plaatsgevonden op 22 december 2015 en 23 mei 2016 (in enquête) en 3 oktober 2016 (in contra-enquête). Daarna hebben beide partijen een memorie na enquête genomen.

1.23 In zijn eindarrest van 21 maart 2017 heeft het hof geoordeeld dat [eiseres] niet in haar bewijsopdracht is geslaagd. Het hof heeft het vonnis van 17 april 2013 vernietigd voor zover het betreft de beslissing in de hoofdzaak in conventie onder 3.2 en heeft, in zoverre opnieuw rechtdoende, [eiseres] veroordeeld tot betaling van € 420.023,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2010 tot de dag van volledige betaling, met machtiging aan [verweersters] om dat bedrag tot een gedeelte van € 360.000,-, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 januari 2010, op het moment van levering te verrekenen. Voor het overige heeft het hof de vonnissen waarvan beroep bekrachtigd, [eiseres] veroordeeld in de kosten van het hoger beroep en het ten laste van [verweersters] gelegde conservatoire beslag op [A] opgeheven.

1.24 [eiseres] heeft tegen dit eindarrest tijdig ^[22] cassatieberoep ingesteld en dit beroep schriftelijk toegelicht.

Tegen [verweersters] is verstek verleend.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen.

2.2

Onderdeel I , dat twee subonderdelen bevat, is gericht tegen het bewijsoordeel van het hof in rov. 9.6. Voor een goed begrip van het oordeel in rov. 9.6 citeer ik eveneens de daaraan voorafgaande rechtsoverwegingen 9.1-9.5.3:

“9.1. Bij genoemd tussenarrest (tussenarrest van 18 augustus 2015, toev. A-G) is [eiseres] toegelaten te bewijzen dat ter zake van de onroerende zaak aan de [a-straat 1] te [plaats] , [betrokkene 1] c.s. met [verweersters] op 22 juli 2009 een koopprijs zijn overeengekomen van € 360.000,- ten aanzien waarvan wel aangifte tot heffing van overdrachtsbelasting zou worden gedaan en van € 63.000,- ten aanzien waarvan geen aangifte tot heffing van overdrachtsbelasting zou worden gedaan.

9.2.

Het hof stelt voorop dat, met uitzondering van de getuige [betrokkene 2] , door geen enkele getuige het probandum wordt bevestigd.

9.3.1.

Ten aanzien van de verklaring van de getuige [betrokkene 2] , stelt het hof vast dat hij bestuurder is van [eiseres] , de partij die belast is met het leveren van bewijs en derhalve partijgetuige. De door hem als getuige afgelegde verklaring kan daarom alleen bewijs in zijn voordeel opleveren, indien aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat het zijn verklaring voldoende geloofwaardig maakt. Zulk aanvullend bewijs heeft het hof niet aangetroffen, zoals uit hetgeen hierna wordt overwogen zal blijken.

9.3.2.

Bovendien is het hof voorzichtig bij de weging van de verklaring van [betrokkene 2] omdat zijn verklaring slechts betreft hetgeen hij, [betrokkene 2] , van [betrokkene 1] heeft gehoord omtrent de koopovereenkomst tussen [betrokkene 1] enerzijds en [verweersters] anderzijds.

9.3.3.

Voorts wordt bij de beoordeling van de verklaring van [betrokkene 2] meegenomen dat hij wist dat [betrokkene 1] c.s. al met [verweersters] een koopovereenkomst hadden gesloten, dat [betrokkene 2] niettemin aan [betrokkene 1] een koopprijs van € 500.000,- heeft geboden, dat [betrokkene 2] heeft voorgesteld een back-up plan te maken voor het geval er schades en boetes gevorderd zouden worden. [betrokkene 2] heeft derhalve [betrokkene 1] c.s. weten te bewegen een koopovereenkomst met [eiseres] aan te gaan wetende dat [betrokkene 1] c.s. daarmee wanprestatie zou plegen jegens [verweersters] (zie arrest 18 augustus 2015, nr. 6.13.6. tot en met 6.13.9.).

9.4.

De getuige [betrokkene 1] heeft op de vraag of een bedrag van € 63.000,- zwart is betaald, geantwoord dat hij zich op zijn verschoningsrecht beroept omdat hij bij beantwoording van de vraag wellicht strafrechtelijk zou kunnen worden vervolgd.

Anders dan [eiseres] aanvoert, kan niet vanwege het beroep van de getuige op voormeld verschoningsrecht worden geconcludeerd dat de getuige de vraag of € 63.000,- zwart is betaald bevestigend beantwoordt.

9.5.

Voormelde verklaringen van [betrokkene 2] en van [betrokkene 1] in onderling verband bezien leggen, mede gezien hetgeen omtrent die verklaringen hiervoor is overwogen, na afweging tegen de verklaringen van de hierna genoemde getuigen, onvoldoende gewicht in de schaal. De juistheid van de koopakte, waarin slechts een koopsom van € 360.000,- staat vermeld, wordt namelijk bevestigd door de verklaringen van [betrokkene 3] , bestuurder van [verweerster 1] , door [betrokkene 4] , bestuurder van [verweerster 2] en [betrokkene 5] , makelaar.

9.5.1.

[betrokkene 3] heeft verklaard dat bij zijn weten geen € 63.000,- door hen onder tafel of zwart is betaald en dat [betrokkene 4] en hij, [betrokkene 3] , inzake [A] alles van elkaar weten.

9.5.2.

In zijn getuigenverklaring heeft [betrokkene 4] aangegeven dat voor zover hij weet er nooit € 63.000,- zwart is betaald.

9.5.3.

[betrokkene 5] heeft als getuige naar voren gebracht dat zijn kantoor de koopakte heeft opgemaakt voor een bedrag van € 360.000,-, dat hij op 20 juli 2009 een telefoontje van [betrokkene 3] heeft gekregen inhoudende dat hij, [betrokkene 5] een eindvoorstel van € 360.000,- kon doen, dat hij dit zo aan [betrokkene 1] telefonisch heeft overgebracht, dat [betrokkene 1] vervolgens aan hem, [betrokkene 5] , telefonisch heeft bericht dat hij akkoord was met het eindvoorstel, dat vervolgens de koopakte is opgemaakt door een assistente van zijn kantoor, dat die koopakte is verstuurd aan partijen en dat er nooit sprake is geweest van een bedrag van € 63.000,- dat zwart zou worden betaald naast het bedrag van € 360.000,-.

9.6.

[eiseres] is, gezien hetgeen hiervoor is overwogen en nu de overige gehoorde getuigen aangaande het probandum niets ter zake dienend hebben verklaard, er niet in geslaagd aan haar bewijsopdracht te voldoen. Dit leidt tot verwerping van grief II. (…)”

2.3

Ik stel voorop dat ingevolge art. 152 lid 2 Rv de waardering van bewijs is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. In cassatie kan een bewijsoordeel derhalve niet op juistheid, maar slechts op begrijpelijkheid worden getoetst ^[23] . De feitenrechter heeft daarbij een grote mate van vrijheid en in beginsel een beperkte motiveringsplicht ^[24] . Wat betreft die plicht is vaste rechtspraak dat het oordeel over de vraag of het bewijs is geleverd tenminste zodanig dient te worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang, om de beslissing zowel voor partijen als voor derden – de hogere rechter daaronder begrepen – controleerbaar en aanvaardbaar te maken ^[25] . De feitenrechter is evenwel niet gehouden te motiveren waarom hij aan de verklaring van een getuige geen geloof hecht of daaraan minder gewicht toekent dan aan die van andere getuigen of waarom hij de ene verklaring wel gebruikt en de andere niet ^[26] . Evenmin is vereist dat de rechter de inhoud van elke in het geding afgelegde getuigenverklaring vermeldt en daarover een oordeel uitspreekt ^[27] .

Hoewel na een getuigenverhoor de getuigenverklaringen van groot belang zullen zijn voor het oordeel of het bewijs is geleverd, moet de rechter bij dit oordeel echter ook de overige in het geding gebrachte bewijsmiddelen betrekken ^[28] .

Tegen deze achtergrond bespreek ik de subonderdelen.

2.4

Subonderdeel Ia klaagt, zakelijk en verkort weergegeven, dat het oordeel van het hof in rov. 9.6, dat de overige gehoorde getuigen aangaande het probandum niets terzake dienend hebben verklaard, zonder nadere motivering onbegrijpelijk is, gelet op de verklaring van getuige [betrokkene 6] dat er een bieding was van meer dan € 400.000,-. Het subonderdeel betoogt dat deze verklaring wel degelijk relevant is voor het probandum, omdat – kort samengevat – [betrokkene 1] c.s. geen genoegen zouden nemen met het schriftelijk vastgelegde bedrag van € 360.000,- wanneer er al een bieding lag van meer dan € 400.000,- en dit bedrag overeenkomt met de totale koopsom na betaling van het gestelde bedrag aan zwart geld (€ 423.000,-). Zonder nadere motivering is volgens het subonderdeel niet begrijpelijk waarom het hof aan de verklaring van [betrokkene 6] , in tegenstelling tot de verklaring van getuige [betrokkene 5] , geen betekenis heeft toegekend.

2.5

Zoals blijkt uit het door mij vooropgestelde juridische kader, maakt de enkele omstandigheid dat het hof de desbetreffende verklaring van [betrokkene 6] niet in zijn arrest heeft genoemd en heeft gemotiveerd waarom deze – in tegenstelling tot de verklaring van [betrokkene 5] – niet ter zake dienend is voor het probandum, het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk.

2.6

Evenmin is onbegrijpelijk dat het hof de genoemde verklaring van [betrokkene 6] kennelijk als niet ter zake dienend heeft aangemerkt. Voor zover in cassatie van belang, heeft [betrokkene 6] blijkens het proces-verbaal het volgende verklaard:

“Over de bewijsopdracht die u mij voorhoudt kan ik niets zeggen, want ik was niet betrokken bij die transactie. Met betrekking tot [A] waren wij verkoopmakelaar voor [betrokkene 1] . (…) We hebben als koopprijs aan [betrokkene 1] geadviseerd een bedrag van € 500.000,-. (…) We hebben het pand maar een kleine maand in de markt gehad. (…) De opdracht hebben wij met [betrokkene 1] beëindigd omdat [betrokkene 1] met twee partijen tegelijk wilde onderhandelen en dat is in strijd met onze erecode. Ik weet nog wel dat er biedingen zijn gedaan maar die kwamen niet in de buurt van de € 500.000,-. Het is inmiddels lang geleden dus ik moet het van een reconstructie hebben als ik zeg dat de biedingen zich aanvankelijk rond de € 350.000,- bewogen. Dat waren de eerste aftastende biedingen. Toen wij afscheid namen van [betrokkene 1] was er een bieding van net boven de € 400.000,-. Ik heb niets gehoord over zwarte betalingen. De koopovereenkomst hebben wij ook niet opgemaakt. Bij de levering waren wij niet betrokken. (…)” ^[29]

2.7

Uit deze verklaring volgt dat [betrokkene 6] niet meer optrad als verkoopmakelaar van [betrokkene 1] en derhalve niet betrokken is geweest bij de totstandkoming van de koopovereenkomst tussen [betrokkene 1] c.s. en [verweersters] , zodat hij daarover niet heeft kunnen verklaren. Daarentegen is makelaar [betrokkene 5] , volgens zijn in rov. 9.5.8 weergegeven verklaring, wél betrokken geweest bij de onderhandelingen en totstandkoming van de koopovereenkomst. Daarover heeft [betrokkene 5] verklaard dat er dat er nooit sprake is geweest van een bedrag van € 63.000,- dat zwart zou worden betaald naast het bedrag van € 360.000,-.

Voorts dwingt de verklaring van [betrokkene 6] dat er, toen afscheid werd genomen van [betrokkene 1] , een bieding was van net boven de € 400.000,-, niet tot de conclusie dat die bieding van [verweersters] afkomstig was, laat staan tot de conclusie dat [betrokkene 1] c.s. en [verweersters] een koopprijs van € 423.000,- overeen zijn gekomen, waarvan € 63.000,- zwart zou worden betaald.

Subonderdeel Ia faalt derhalve.

2.8

Subonderdeel Ib klaagt dat het bewijsoordeel van het hof, zonder nadere motivering, onbegrijpelijk is, dan wel onvoldoende gemotiveerd, omdat het hof in het kader van de bewijswaardering geen betekenis heeft toegekend aan de eerder in het geding gebrachte geluidsopname van het gesprek tussen [betrokkene 2] en de [betrokkene 1] , althans de transcriptie daarvan. In dit kader wordt verwezen naar nr. 60 van de transcriptie van de geluidsopname, waarin het volgende is vermeld:

“ [betrokkene 1] : Kijk het is zo, hij heeft me 423 betaald, een deel aanbetaald en een lager bedrag op papier, dat heeft hij gedaan. Vervolgens uh uh uhm.. mijn risico is dat ik het verschil kwijt ben bij.. in een rechtszaak, maar wat ik hun wil voorstellen is nog iets anders.. want ik wil hun helemaal niet passeren uiteraard. Dat zou ik vervelend vinden.”

Volgens subonderdeel Ib had het hof deze (op de geluidsbestand te horen en in de transcriptie genoemde) uitlating van [betrokkene 1] , die door het hof in rov. 6.10.3.1 van zijn tussenarrest van 18 augustus 2015 ten grondslag is gelegd aan het tot bewijslevering toelaten van [eiseres] , bij de bewijswaardering na bewijslevering moeten betrekken en deze moeten afwegen tegen de overige aanwezige bewijsmiddelen. In de schriftelijke toelichting wordt (onder nr. 8) opgemerkt dat het hof deze opgenomen uitlating had moeten meewegen bij de beoordeling van de getuigenverklaring van [betrokkene 1] .

2.9

In bedoelde rechtsoverweging heeft het hof het volgende geoordeeld:

“6.10.3.1. Het hof stelt vast dat [eiseres] haar stelling (dat [verweersters] € 63.000,- zwart hebben betaald, toev. A-G) onderbouwt met de in de (…) transcriptie onder nr. 60 opgenomen zinsnede, dat [betrokkene 1] zegt dat hij (kennelijk is hiermee [betrokkene 3] bedoeld) aan hem, [betrokkene 1] , 423 heeft betaald, dat een deel is aanbetaald en een lager bedrag op papier”. Met het getal 423 kan zijn bedoeld € 423.000,-. Gelet hierop heeft [eiseres] haar stelling voldoende onderbouwd. [verweersters] hebben die stelling voldoende betwist, zodat zij niet vaststaat. Aangezien [eiseres] stelt dat er sprake is van een overeenkomst met een andere inhoud dan uit voormelde akte blijkt, namelijk met een koopsom van € 423.000,- waarvan € 63.000,- buiten de overdrachtsheffing zou blijven, zal zij in de gelegenheid worden gesteld om overeenkomstig haar aanbod daarvan bewijs te leveren.(…)”

2.1

Met deze rechtsoverweging uit het tussenarrest heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk slechts bedoeld dat [eiseres] met haar beroep op de zinsnede in nr. 60 van de transcriptie van de geluidsopname haar stelling voldoende heeft gesubstantieerd. Het hof heeft daarmee geen oordeel gegeven over de vraag of en zo ja, in hoeverre, het beroep op dit bewijsmiddel bijdraagt aan het door [eiseres] te leveren bewijs.

2.11

Tijdens de getuigenverhoren is de transcriptie evenwel verschillende keren aan de orde geweest ^[30] . Uit de processen-verbaal van de getuigenverhoren op 22 december 2015 blijkt dat aan de getuigen [betrokkene 2] , [betrokkene 4] en [betrokkene 1] , hetzij door de raadsheer-commissaris hetzij door mr. Peters, de advocaat van [eiseres] , de uitlating van [betrokkene 1] in nr. 60 van de transcriptie is voorgehouden ^[31] . [betrokkene 2] heeft onder meer verklaard dat hij door [betrokkene 1] op de hoogte is gebracht van de transactie tussen hem en [verweersters] , dat in het dossier een transcriptie zit van een gesprek en dat hij het gesprek tussen hem en [betrokkene 1] heeft opgenomen op een terras in Roermond ^[32] . [betrokkene 1] heeft zich op de vraag van mr. Peters of nr. 60 van de transcriptie juist is, wederom op zijn verschoningsrecht beroepen ^[33] .

2.12

Mogelijkerwijs heeft het hof ook met betrekking tot de transcriptie geoordeeld dat deze geen aanvullend bewijs is zoals bedoeld in rov. 9.3.1 en heeft het hof tevens de in rov. 9.3.2 bedoelde voorzichtigheid in acht genomen omdat bedoelde zinsnede uit het gesprek op het terras in Roermond de koopovereenkomst tussen [betrokkene 1] enerzijds en [verweersters] anderzijds betreft waarover [betrokkene 2] slechts van [betrokkene 1] heeft gehoord. In het oordeel van het hof ligt dan besloten dat de uitlating in nr. 60 van het transcript slechts bewijs levert van de stelling dat [betrokkene 1] tegen [betrokkene 2] heeft
gezegd dat [verweersters] een koopprijs van € 423.000, waarvan een deel zwart, hebben betaald. Bij die lezing heeft het hof zijn oordeel voldoende begrijpelijk gemotiveerd.

2.13

Aan de andere kant is mij niet geheel duidelijk waarom aan de transcriptie, die wel als grondslag voor de toelating tot bewijslevering is gebruikt en tijdens de getuigenverhoren uitdrukkelijk aan de orde is gesteld, in het eindarrest geen enkele aandacht is besteed, bijvoorbeeld in het kader van het aan- of afwezig zijn van aanvullend bewijs.

Het voorgaande afwegend meen ik dan ook dat het hof zijn bewijswaardering op dit punt onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt. Subonderdeel Ib slaagt derhalve. Ik wijs er overigens wel op dat de hiervoor onder 2.2 geciteerde rechtsoverwegingen 9.1-9.5.3 op zichzelf niet zijn bestreden.

2.14

Onderdeel II keert zich met twee subonderdelen tegen rov. 9.9.3, waarin het hof als volgt heeft overwogen en beslist (voor de volledigheid citeer ik tevens rov. 9.9.1-9.9.2):

“
Grief VII.

9.9.1.

[eiseres] is van mening dat de boete van € 90.000,- dient te worden verrekend met de schade.

9.9.2.

[verweersters] zijn die mening niet toegedaan.

Voordeelstoerekening.

9.9.3.

Voor de door [eiseres] gewenste verrekening is geen rechtsgrond. Immers de schade betreft de door het onrechtmatig handelen van [eiseres] veroorzaakte schade van [verweersters] . [eiseres] is jegens [verweersters] geen boete verschuldigd. [eiseres] is enkel in de vrijwaringszaak veroordeeld om aan DLM Management en GO Participaties - en dus niet aan [verweersters] - € 90.000,- te betalen. Van voordeel voor [verweersters] in de zin van artikel 6:100 BW is dan ook, anders dan [eiseres] stelt, geen sprake.

Het beroep op verrekening wordt dus afgewezen en daarmee deze grief.

2.15

Ik bespreek eerst
subonderdeel IIb , dat uitgaat van de meest verstrekkende lezingen van de bestreden rechtsoverweging.

Het subonderdeel klaagt dat het oordeel in rov. 9.9.3 is gebaseerd op een onbegrijpelijke uitleg van de gedingstukken en derhalve onbegrijpelijk is, althans onvoldoende is gemotiveerd. Volgens het subonderdeel heeft [eiseres] in de eerste plaats niet haar betaling van het boetebedrag aan DLM Management en G.O. Participaties ten grondslag gelegd aan haar beroep op voordeelstoerekening, maar de betaling van DLM Management en G.O. Participaties aan [verweersters] . In de tweede plaats wordt betoogd dat het hof het beroep van [eiseres] op voordeelstoerekening heeft opgevat als een beroep op verrekening als bedoeld in art. 6:127 BW (zie ook de schriftelijke toelichting onder nr. 14).

2.16

Laatstgenoemde klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft niet miskend dat [eiseres] een beroep heeft gedaan op voordeelstoerekening in de zin van art. 6:100 BW en niet op verrekening als bedoeld in art. 6:127 BW. In het tussenkopje boven rov. 9.9.3 is immers “Voordeelstoerekening” vermeld en in rov. 9.9.3. zelf heeft het hof verwezen naar art. 6:100 BW. Dat het hof spreekt van “het beroep op verrekening” is niet onbegrijpelijk, omdat in de literatuur over art. 6:100 BW naast het begrip ‘voordeelstoerekening’ ook wel de aanduiding ‘verrekening van voordeel’ wordt gehanteerd ^[34] .

2.17

De veronderstelling van de eerste klacht dat het hof ervan uit is gegaan dat [eiseres] aan haar beroep op voordeelstoerekening ten grondslag heeft gelegd dat zij de boete van € 90.000,- heeft betaald aan DLM Management en G.O. Participaties en deze betaling moet worden verrekend met de schade, is m.i. wel juist. Het hof heeft immers de afwijzing van het beroep op voordeelstoerekening gebaseerd op de omstandigheid dat [eiseres] geen boete is verschuldigd jegens [verweersters] , maar enkel in de vrijwaringszaak is veroordeeld aan DLM Management en G.O. Participaties – en dus niet aan [verweersters] – € 90.000,- te betalen.

Het hof heeft daaraan gekoppeld dat voor [verweersters] geen sprake is van voordeel in de zin van art. 6:100 BW. Daarmee lijkt het hof te suggereren dat [verweersters] geen voordeel hebben gehad van de betaling van [eiseres] aan DLM Management en G.O. Participaties.

2.18

In de in de klacht genoemde paragrafen 94, 108 en 110 van de memorie van grieven heeft [eiseres] evenwel, voor zover thans van belang, het volgende gesteld (ik vermeld tevens hetgeen onder de randnummers 106, 107 en 109 is opgenomen):

“94. Voorts dient naar de mening van [eiseres] ( [eiseres] , toev. A-G) ook rekening te worden gehouden met de in de “overeenkomst” tussen [betrokkene 3] c.s. en [betrokkene 1] c.s. opgenomen boete. Voorzover nodig doet [eiseres] hierbij een beroep op artikel 6:100 BW. Anders gezegd, bedoelde boete (gefixeerde schadevergoeding met het recht
aanvullende schadevergoeding te vorderen) moet met de te betalen schadevergoeding worden verrekend. (…).

106. Zoals bij de vorige grief al is opgemerkt, kan het niet zo zijn dat [betrokkene 3] c.s. voor een bedrag van € 360.000,-- (of zelfs voor een bedrag van € 423.000,00) een (schade)vergoeding van ruim € 800.000,-- krijgen.

107. Bij het vaststellen van de hoogte van de te betalen schadevergoeding, dient acht te worden geslagen op afdeling 10, van titel 1 van boek 6 BW, aldus op de artikelen 6:95 tot en met 6:110 BW.

108. Zo ook dient gelet te worden op art. 6:100 BW (verrekening van voordeel). Een en dezelfde gebeurtenis (het verkopen/leveren van [A] door [betrokkene 1] c.s. aan [eiseres] ) heeft [betrokkene 3] c.s. naast (beweerdelijke) schade ook voordeel heeft opgeleverd, te weten betaling van de boete van € 90.000,-- (…).

109. Dat [eiseres] aansprakelijk zou zijn op grond van onrechtmatige daad en niet op grond van wanprestatie, maakt hierbij geen verschil. Voornoemde afdeling is immers van toepassing bij schadevergoeding (op grond van onrechtmatige daad).

110. Dat zulks ook redelijk is (en nota bene “overeengekomen” is) volgt ook uit de “overeenkomst” tussen [betrokkene 3] c.s. en [betrokkene 1] c.s. die immers bepaalt dat de boete van € 90.000,- verschuldigd is, onverminderd het recht
aanvullende schadevergoeding te vorderen. Aldus kunnen [betrokkene 3] c.s. enkel schadevergoeding vorderen voorzover de schade deze (gefixeerde schade van) € 90.000,-- te boven gaat; anders gezegd, deze € 90.000,-- dient met de daadwerkelijke schade verrekend te worden. Hier komt nog eens bij dat de boete van € 90.000,-- ook materieel voor rekening van [eiseres] is gekomen, zulks gelet op de betreffende vrijwaring, zodat verrekening des te meer redelijk en aangewezen is.”

2.19

Uit de hiervoor weergeven stellingen blijkt onmiskenbaar dat [eiseres] aan haar beroep op voordeelstoerekening ten grondslag heeft gelegd dat [verweersters] door dezelfde gebeurtenis zowel schade als voordeel hebben genoten, en dat dit voordeel bestaat uit de verbeurde boete van € 90.000,-.

[eiseres] heeft uitsluitend in het kader van de vraag of toerekening van het voordeel redelijk is, aangevoerd dat de boete materieel voor rekening van [eiseres] is gekomen (zie nr. 110 MvG). Indien en voor zover het hof heeft aangenomen dat het beroep op voordeelstoerekening is gebaseerd op de stelling dat [eiseres] de boete van € 90.000,- heeft betaald, is sprake van een onbegrijpelijke uitleg van de gedingstukken.

Subonderdeel IIb slaagt derhalve in zoverre.

2.2

Indien en voor zover het hof niet is uitgegaan van bovengenoemde onbegrijpelijke lezing van de gedingstukken, getuigt het oordeel van het hof in rov. 9.9.3 volgens
subonderdeel IIa van een onjuiste rechtsopvatting van art. 6:100 BW, omdat – anders dan het hof kennelijk tot uitgangspunt heeft genomen – het bij de beoordeling van een beroep op voordeeltoerekening niet (zonder meer) van belang is of de genoten voordelen door de laedens (in dit geval: [eiseres] ) aan de gelaedeerde (in dit geval: [verweersters] ) verschuldigd zijn.

2.21

Art. 6:100 BW bepaalt dat als een zelfde gebeurtenis voor de benadeelde naast schade tevens voordeel heeft opgeleverd, dit voordeel, voor zover dit redelijk is, bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening moet worden gebracht.

Het begrip ‘voordeel’ is in de wet niet nader gedefinieerd ^[35] . Een voordeel wordt in de literatuur wel omschreven als een verbetering van de (vermogensrechtelijke) positie van de benadeelde als gevolg van de schadeveroorzakende gebeurtenis ^[36] . Zoals Hartlief stelt, gaat het bij de toepassing van art. 6:100 BW om een grote variatie aan voordelen, zoals bespaarde kosten, rente-inkomsten, belastingvoordelen en inkomsten uit vervangende contracten ^[37] . Voor de kwalificatie als ‘voordeel’ is niet van belang van wie het voordeel is verkregen.

Het subonderdeel is derhalve terecht voorgedragen.

2.22

Volgens de nieuwe maatstaf die de Hoge Raad in het arrest
TenneT/ABB heeft geformuleerd voor de toepassing van art. 6:100 BW
, moet allereerst worden vastgesteld dat er een condicio sine qua non-verband bestaat tussen de normschending en de gestelde voordelen, in die zin dat in de omstandigheden van het geval sprake is van een voordeel dat zonder de normschending niet zou zijn opgekomen, en dient vervolgens met inachtneming van de in art. 6:98 BW besloten maatstaf te worden beoordeeld of het redelijk is dat die voordelen in rekening worden gebracht bij de vaststelling van de te vergoeden schade ^[38] . Het verwijzingshof zal derhalve alsnog aan de hand van deze maatstaf dienen te beslissen op het beroep op voordeelstoerekening.

2.23

Gelet op het slagen van de subonderdelen Ib, IIa en IIb slaagt ook
onderdeel III dat een vervolgklacht bevat gericht op rov. 9.13 en rov. 9.19 alsmede het dictum.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 21 maart 2017 en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. Zie het – in cassatie niet bestreden – tussenarrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 18 augustus 2015, rov. 6.1.1-6.1.8, waarin het hof de door de rechtbank Limburg in haar tussenvonnis van 17 augustus 2011 vastgestelde feiten (rov. 2.1-2.8) heeft overgenomen.

2. Voor zover van belang. Zie voor het procesverloop in eerste aanleg rov. 1.1 van het tussenvonnis van de rechtbank Limburg van 17 augustus 2011 en rov. 1.1 van het eindvonnis van 17 april 2013. Zie voor het procesverloop in hoger beroep rov. 2 van het tussenarrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 8 oktober 2013, rov. 5 van het tussenarrest van 18 augustus 2015 en rov. 8 van het bestreden eindarrest van 21 maart 2017.

3. Tegen deze feitenvaststelling door de rechtbank is grief I gericht, waarin onder meer is aangevoerd dat de tussen [verweersters] en [betrokkene 1] c.s. overeengekomen koopprijs € 423.000,- bedraagt in plaats van

4. Zie rov. 3.1 van het tussenvonnis van de rechtbank Limburg van 17 augustus 2011.

5. Zie rov. 3.1 van het tussenvonnis van de rechtbank Limburg van 17 augustus 2011.

6. Zie rov. 4.13.

7. Zie rov. 4.2 en 4.4 het tussenvonnis van de rechtbank Limburg van 17 augustus 2011.

8. Zie rov. 4.5-4.7.

9. Zie rov. 4.8.

10. Zie rov. 4.10-4.11.

11. Zie rov. 4.12.

12. Zie rov. 4.14.

13. Zie rov. 4.13.

14. Zie rov. 4.18.

15. Zie rov. 4.20.

16. Zie rov. 4.23-4.24.

17. Zie rov. 2.1 van het vonnis van 17 april 2013.

18. Zie – in cassatie onbestreden – rov. 6.7 van het tussenarrest van 18 augustus 2015.

19. Zie rov. 6.10.1 van het tussenarrest van 18 augustus 2015.

20. Zie rov. 6.10.3.2.

21. Zie rov. 6.13.9.

22. De procesinleiding is op 20 juni 2017 bij de Hoge Raad ingediend.

23. Zie o.a. HR 14 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD3967, NJ 2002/105 m.nt. D.W.F. Verkade, rov. 3.5.4, HR 14 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD3993, NJ 2002/73, rov. 3.3.1, HR 19 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ0545, NJ 2005/553, m.nt. W.D.H. Asser, rov. 4.1 en HR 19 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3654, RvdW 2015/91, rov. 3.4.1.

24. Zie HR 5 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AN8478, NJ 2004/74, rov. 3.5. Zie voorts G. de Groot, Getuigenbewijs in civiele zaken, Deventer: Kluwer 2015, nr. 240.

25. Zie HR 16 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2743, NJ 1999/7, rov. 3.5 onder verwijzing naar HR 4 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0986, NJ 1993/659 en HR 7 april 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1702, NJ 1997/21.

26. Vgl. HR 11 februari 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1262, NJ 1994/651 m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.2.

27. HR 28 april 1932, NJ 1932, p. 729.

28. Vgl. De Groot, a.w., nr. 232.

29. Zie proces-verbaal van getuigenverhoor gehouden op 23 mei 2016, p. 3,

30. De raadsheer-commissaris heeft de verzoeken van mr. Peters om de opname van het gesprek tussen [eiseres] en [betrokkene 1] voor te houden aan de getuigen afgewezen. De reden daarvoor was dat er een transcriptie van het gesprek aanwezig was en dat het voorhouden van de opname zelf voor de bewijsopdracht niet relevant werd geacht. Zie proces-verbaal van getuigenverhoor van 22 december 2015, p. 11.

31. Zie proces-verbaal van getuigenverhoor van 22 december 2015, p. 3, 7 en 9.

32. Zie proces-verbaal van getuigenverhoor van 22 december 2015, p. 3.

33. Zie proces-verbaal van getuigenverhoor van 22 december 2015, p. 9.

34. Zie Asser/Sieburgh 6-II 2017/99.

35. Zie S.D. Lindenbergh, T&C Burgerlijk Wetboek, art. 6:100 BW, aant. 3.

36. Zie S.D. Lindenbergh, GS Schadevergoeding, art. 6:100 BW, aant. 3 onder verwijzing naar A.T. Bolt, Voordeelstoerekening bij de begroting van de schadevergoeding in geval van onrechtmatige daad en wanprestatie (diss.), Deventer: Kluwer 1989, nr. 1.1 en A.R Bloembergen, Schadevergoeding bij onrechtmatige daad (diss), Deventer: Kluwer 1965, nr. 218. Zie voorts U. Magnus en Chr. Van Dijk, Voordeelstoerekening naar Duits en Nederlands recht, Deventer: Kluwer 2015, p. 25.

37. Zie T. Hartlief, Voordeelstoerekening anno 2017, AA 2017, p. 475.

38. Zie HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1483, NJ 2017/262 m.nt. S.D. Lindenbergh en J.S. Kortmann, rov. 4.4.3. Nadien herhaald in HR 3 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:164, NJ 2017/146 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai, rov. 3.5.