ECLI:NL:PHR:2018:248

Conclusie

Nr. 16/06048

Zitting: 27 maart 2018

Mr. F.W. Bleichrodt

Conclusie inzake:

[verdachte]

De verdachte is bij arrest van 21 juli 2016 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens 1. “feitelijke aanranding van de eerbaarheid”, en 2. “een afbeelding en/of een gegevensdrager bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, verwerven en in bezit hebben”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier maanden waarvan twee maanden voorwaardelijk met een proeftijd van drie jaren en met onttrekking aan het verkeer van een in beslag genomen voorwerp, zoals in het arrest omschreven.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. S.F.W. van 't Hullenaar, advocaat te Arnhem, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

Het
eerste middelkomt op tegen het gebruik voor het bewijs van de eigen waarneming van het hof ter terechtzitting in hoger beroep. Daartoe betoogt de steller van het middel dat die eigen waarneming niet tijdens het onderzoek ter terechtzitting is gedaan, zodat deze niet voldoet aan de eisen die aan een eigen waarneming van de rechter als bewijsmiddel worden gesteld.

Het hof heeft ten laste van de verdachte bewezen verklaard dat:

“1 primair:
hij op 7 mei 2014 te Zutphen en/of Arnhem, door bedreiging met feitelijkheden, [slachtoffer] heeft gedwongen tot het plegen van ontuchtige handelingen, bestaande uit het zich ontkleden en maken van naaktfoto’s van zichzelf, en bestaande die bedreiging met feitelijkheden er in dat verdachte [slachtoffer] middels WhatsApp contact
- heeft geboden om naaktfoto's (van haar vagina en/of billen en/of borsten) te maken en naar hem toe te sturen en daarbij heeft aangegeven dat hij een eerder van haar ontvangen foto waarop [slachtoffer] naakt stond afgebeeld, openbaar zou (kunnen) maken en door zou (kunnen) sturen naar de moeder van [slachtoffer] indien [slachtoffer] dat zou weigeren en
- heeft aangegeven dat hij een eerder door hem ontvangen naaktfoto van [slachtoffer] pas zou verwijderen van zijn gegevensdrager indien zij nog één of meer naaktfoto's van haarzelf zou maken en naar hem zou toesturen.

2:
hij op 7 mei 2014, te Arnhem, een aantal afbeeldingen (foto’s), dan wel een gegevensdrager (te weten een iPhone) bevattende die afbeeldingen, in zijn bezit heeft gehad en die afbeeldingen heeft verworven, zijnde (telkens) afbeeldingen van de naakt poserende minderjarige [slachtoffer], geboortedatum [geboortedatum] 1999, te weten:
- een tweetal close-up foto’s van de vagina en billen van [slachtoffer] en
- een foto waarop de blote borsten en de blote vagina van [slachtoffer] staan afgebeeld, waarbij de afbeeldingen (aldus)(telkens) een onmiskenbaar seksuele strekking hebben en/of strekken tot seksuele prikkeling.”

5. Ingevolge art. 340 Sv Pro wordt de eigen waarneming van de rechter als wettig bewijsmiddel erkend. Wil de eigen waarneming van de rechter als wettig bewijsmiddel kunnen meewerken tot het bewijs, dan zal deze op grond van art. 340 Sv Pro bij het onderzoek ter terechtzitting moeten zijn gedaan, zodat ook het openbaar ministerie en de verdachte en diens raadsman die waarneming hebben kunnen doen en de gelegenheid hebben gehad zich daarover bij de behandeling van de zaak uit te laten.^[1]Voorts verzet geen rechtsregel zich ertegen dat de rechter in hoger beroep zijn beslissing ten aanzien van de bewezenverklaring mede doet steunen op de door de rechter in eerste aanleg op de voet van art. 340 Sv Pro gedane eigen waarneming zonder dat de appelrechter die waarneming ook zelf heeft gedaan.^[2]Het is in zijn algemeenheid niet vereist dat de rechter zijn eigen op het onderzoek ter terechtzitting gedane waarneming daar ter sprake brengt. Niettemin is de rechter gehouden dat wel te doen, indien de procespartijen door het gebruik van die waarneming voor het bewijs zouden kunnen worden verrast omdat zij daarmee geen rekening behoefden te houden. Of daarvan sprake is, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, zoals het procesverloop, de aard van de waarneming en het verband van die waarneming met het voorhanden bewijsmateriaal.^[3]

6. Uit HR 17 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2639, NJ 2018/35 volgt evenwel dat aan de enkele omstandigheid dat de eigen waarneming van de rechter niet ter terechtzitting is gedaan niet de gevolgtrekking kan worden verbonden dat de rechter de desbetreffende waarneming niet tot het bewijs heeft mogen bezigen. In die zaak had het hof foto’s in raadkamer bekeken. De voorzitter van het hof had op de terechtzitting aangekondigd dat het hof de als processtukken aangemerkte map met afbeeldingen in raadkamer zou bekijken, terwijl niet was gebleken dat de raadsman en de advocaat-generaal bij het hof daartegen bezwaar hadden gemaakt, de afbeeldingen in eerste aanleg ter terechtzitting waren getoond en de raadsman deze ook op het politiebureau had bekeken. Het hof mocht onder deze omstandigheden de eigen waarneming voor het bewijs gebruiken, ook al was deze niet ter terechtzitting gedaan. Het kennelijke oordeel van het hof dat het hof de desbetreffende waarneming niet ter terechtzitting ter sprake hoefde te brengen, omdat de procespartijen door het gebruik ervan niet zouden worden verrast, achtte de Hoge Raad niet onbegrijpelijk.

7. Het middel doelt op de in de aanvulling op het verkort arrest als bewijsmiddel 8 opgenomen eigen waarneming van het hof ter terechtzitting in hoger beroep op 7 juli 2016, die inhoudt dat de voorzitter opmerkt dat er drie foto’s worden getoond waarop blote borsten en een vagina en billen te zien zijn, waarop is ingezoomd. Voorts doelt het middel op de in de bestreden uitspraak opgenomen overweging van het hof dat ter zitting vast is komen te staan dat op de door de aangeefster verzonden en door de verdachte ontvangen foto’s blote borsten en een blote vagina te zien zijn en dat daarbij op die lichaamsdelen is ingezoomd, en dat de wijze waarop de vagina in beeld is gebracht impliceert dat daarvoor is geposeerd, hetgeen wordt bevestigd door WhatsApp-gesprekken.

8. De steller van het middel wijst erop dat in het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 7 juli 2016 niet is opgenomen dat de in het middel bedoelde eigen waarneming van de voorzitter van het hof op die zitting is gedaan en aldaar ter sprake is gebracht. De steller van het middel voert daarbij aan dat het er daarom voor moet worden gehouden dat die waarneming niet tijdens het onderzoek op de terechtzitting is gedaan. Dat standpunt deel ik niet.

9. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 7 juli 2016 blijkt dat door de voorzitter van het hof onder meer de korte inhoud is medegedeeld van het proces-verbaal van de terechtzitting van de meervoudige strafkamer in de rechtbank Gelderland op 20 november 2015 en het vonnis van de meervoudige strafkamer in de rechtbank Gelderland van 4 december 2015. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 20 november 2015 blijkt onder meer dat de raadsman heeft verzocht de foto’s uit de map houdende stukken van overtuiging van de officier van justitie te zien. Daarop heeft de officier van justitie vier foto’s getoond, die afkomstig waren van de telefoon van verdachte. De voorzitter heeft daarbij opgemerkt dat op de getoonde foto’s, in close up, blote borsten en een vagina te zien zijn. Het voornoemde proces-verbaal houdt voorts in dat die waarneming van de voorzitter desgevraagd is bevestigd door de raadsman en de officier van justitie.^[4]

10. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 7 juli 2016 blijkt dat de raadsman van de verdachte het woord ter verdediging heeft gevoerd en onder meer heeft aangevoerd dat in verband met de ten laste gelegde ontuchtige handelingen moet komen vast te staan dat het foto’s van de aangeefster ([slachtoffer]) zelf zijn, omdat nergens uit blijkt dat het foto’s van haar zijn, en slechts op één foto een hoofd zichtbaar is. Daarop heeft de oudste raadsheer opgemerkt:

“Dan gaan we nu de foto’s laten zien aan verdachte en vragen we hem of het [slachtoffer] is op de foto’s.”

11. De verdachte heeft vervolgens desgevraagd verklaard dat hij niet durft te zeggen of het [slachtoffer] is en dat hij niet kan zeggen of de voorgehouden foto’s overeenkomen met de normale foto’s van haar.^[5]De raadsman heeft daarna opgemerkt dat het de vraag is of “de foto’s van [slachtoffer] zijn”.

12. Ik begrijp de bewijsvoering aldus, dat de eigen waarneming van het hof ter terechtzitting van 7 juli 2016, dat er drie foto’s worden getoond waarop blote borsten, een vagina en billen te zien zijn betrekking heeft op de foto’s die op p. 7 van het proces-verbaal van de terechtzitting zijn bedoeld, die op de terechtzitting zijn getoond en die in de tenlastelegging en de bewezenverklaring zijn vermeld. Het verloop van de terechtzitting duidt er ook niet op dat ter zake enig misverstand heeft bestaan. Daarbij wijs ik erop dat op de voornoemde terechtzitting foto’s zijn getoond nadat de raadsman van de verdachte had aangevoerd dat ten aanzien van de ten laste gelegde ontuchtige handelingen moest komen vast te staan dat het foto’s van [slachtoffer] zelf zijn, terwijl uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen, waaronder het WhatsApp-gesprek dat de verdachte op 7 mei 2014 met [slachtoffer] heeft gevoerd, kan worden afgeleid dat [slachtoffer] hem drie naaktfoto’s had toegestuurd. Het middel stuit daarop af.

13. Voor zover het middel de klacht bevat dat het hof de desbetreffende waarneming ter terechtzitting ter sprake had moeten brengen, heeft het hof kennelijk geoordeeld dat dit niet nodig was omdat de procespartijen door het gebruik van de eigen waarneming voor het bewijs niet zouden worden verrast. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Daarbij neem ik in aanmerking dat de foto’s zowel in hoger beroep als in eerste aanleg zijn voorgehouden,^[6]zodat de verdachte en zijn raadsman de foto’s hebben kunnen waarnemen. Bovendien heeft de verdediging in hoger beroep geen verweer gevoerd tegen de in het vonnis van de rechtbank Gelderland opgenomen waarneming. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 20 november 2015 blijkt juist dat de raadsman van de verdachte de waarneming van de voorzitter van de meervoudige strafkamer – inhoudende dat op de getoonde foto’s, in close up, blote borsten en een vagina te zien zijn – heeft bevestigd. De omstandigheid dat de raadsman van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft aangevoerd dat niet vaststaat dat het [slachtoffer] is op de foto’s, maakt het voorgaande niet anders.

14. In het licht van hetgeen hiervoor onder 13 is uiteengezet en onder 5 en 6 is vooropgesteld, kan niet worden gezegd dat de verdediging door het gebruik voor het bewijs van de waarneming van de foto’s is verrast omdat zij daarmee geen rekening zou hoeven te houden. Het hof heeft zijn eigen waarneming zonder schending van enige rechtsregel in de bewijsvoering kunnen betrekken, ook zonder dat deze ter terechtzitting was geëxpliciteerd.

15. Het middel faalt.

16. Het
tweede middelbehelst de klacht dat het hof heeft verzuimd een uitdrukkelijk met redenen omklede beslissing te geven op een ter terechtzitting in hoger beroep gevoerd verweer dat voor de verdachte niet kenbaar was dat het slachtoffer minderjarig was.

17. Het hof heeft ten laste van de verdachte onder 2 bewezen verklaard zoals hiervoor onder 4 is weergegeven.

18. Het hof heeft de bewezenverklaring van de feiten 1 en 2 doen steunen op de inhoud van negen bewijsmiddelen.

19. Het hof heeft in de bestreden uitspraak onder de aanhef “Overweging met betrekking tot het bewijs ten aanzien van de feiten 1 en 2”, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, voorts het volgende overwogen:

“Standpunt van de verdediging
De verdediging heeft zich - kort gezegd - op het standpunt gesteld dat niet wettig en overtuigend kan worden bewezen dat verdachte het slachtoffer door (bedreiging met) feitelijkheden heeft gedwongen tot het plegen van ontuchtige handelingen. Verdachte heeft [slachtoffer] niet willen dwingen tot het sturen van de naaktfoto’s, maar hij heeft haar willen waarschuwen. Voorts heeft de verdediging aangevoerd dat niet kan worden vastgesteld dat de persoon die op de foto’s te zien is [slachtoffer] is, maar dat de mogelijkheid bestaat dat het hier om een andere persoon gaat.

Standpunt van het openbaar ministerie
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat wettig en overtuigend bewezen kan worden dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het hem onder 1 primair en 2 ten laste gelegde. Verdachte heeft het slachtoffer middels de nodige dreigementen gedwongen tot het plegen van ontuchtige handelingen, namelijk het maken en versturen van naaktfoto’s van zichzelf. Het staat vast dat het [slachtoffer] is die op de foto’s staat. Voorts heeft de advocaat- generaal aangevoerd dat er ten aanzien van feit 2 sprake is van kinderporno, nu [slachtoffer] ten tijde van de foto’s 15 jaar oud was en deze foto’s een seksuele lading hebben.
Oordeel van het hof
Het hof is van oordeel dat de door de verdediging gevoerde verweren strekkende tot vrijspraak van het ten laste gelegde worden weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.

Het hof overweegt daarbij in het bijzonder het volgende.

Op 8 mei 2014 ontving de politie een melding van [betrokkene 1], een oudere zus van [slachtoffer]. De melding hield in dat [slachtoffer] op 7 mei 2014 onder bedreiging naaktfoto’s van zichzelf naar een jongen had gestuurd. [slachtoffer] is geboren op [geboortedatum] 1999.

Uit het informatief gesprek zeden, dat de politie op 8 mei 2014 met [slachtoffer] heeft gevoerd, blijkt dat zij heeft verklaard dat ze via WhatsApp contact heeft gehad met een jongen die haar om naaktfoto’s vroeg. De jongen wist waar zij woonde en gaf aan dat er wat zou gaan gebeuren als ze de foto’s niet zou sturen. [slachtoffer] was bang en heeft toen naaktfoto’s van zichzelf gemaakt en naar de jongen verstuurd. [slachtoffer] heeft verteld dat ze drie foto’s van zichzelf heeft gestuurd. Één naaktfoto van haar borsten waarbij haar gezicht zichtbaar is, en twee van haar vagina.

De telefoon van [slachtoffer] is onderzocht door de politie. Daarbij is het WhatsApp gesprek met het nummer [06-001], op naam van verdachte, gekopieerd. Op 7 mei 2014 is in dat gesprek onder meer het volgende gezegd:
(…)

Verdachte heeft verklaard dat hij met [slachtoffer] heeft gechat via WhatsApp. Hij heeft ongevraagd een naaktfoto van haar ontvangen en hij heeft daarna om meer naaktfoto’s gevraagd. Verdachte heeft via zijn telefoon drie naaktfoto’s van [slachtoffer] ontvangen.

Uit het proces-verbaal van bevindingen blijkt dat op de Apple iPhone van verdachte negen miniatuurafbeeldingen (thumbnails) zijn aangetroffen, welke betrekking hebben op voormeld WhatsApp gesprek.

Ter zitting is komen vast te staan dat op de door [slachtoffer] verzonden en door verdachte ontvangen foto’s blote borsten en een blote vagina te zien zijn en dat daarbij op die lichaamsdelen is ingezoomd. De wijze waarop de vagina in beeld is gebracht, impliceert bovendien dat daarvoor is geposeerd. Dit wordt bevestigd door de WhatsApp gesprekken.

Ten aanzien van feit 1 overweegt het hof in het bijzonder het volgende.
(…)

Ten aanzien van feit 2 overweegt het hof het volgende. [slachtoffer] heeft naaktfoto’s via haar telefoon naar verdachte verzonden. Verdachte heeft deze foto’s via zijn telefoon ontvangen en dus in zijn bezit gehad. Het hof is van oordeel dat de foto’s overduidelijk een seksuele strekking hebben, nu daar (in close-up) blote borsten, een vagina en billen op te zien zijn. Op basis van voormeld WhatsApp gesprek stelt het hof vast dat verdachte [slachtoffer] in voormeld chatgesprek (dwingend) heeft verzocht voornoemde foto’s van zichzelf te vervaardigen op de door hem beschreven wijze en deze naar hem te versturen. Zoals het hof hiervoor heeft overwogen staat het vast dat de persoon op de foto’s [slachtoffer] is. Nu [slachtoffer] op het moment dat de foto’s zijn gemaakt 15 jaar, en dus minderjarig, was, worden deze foto’s aangemerkt als kinderpornografisch materiaal. Het voorgaande leidt naar het oordeel van het hof tot de conclusie dat verdachte zich niet alleen schuldig heeft gemaakt aan het bezit van kinderpornografisch materiaal, maar tevens aan het verwerven daarvan. Het hof komt daarmee tevens tot een bewezenverklaring van het onder feit 2 ten laste gelegde.”

20. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 7 juli 2016 blijkt dat de verdachte onder meer het volgende heeft verklaard:

“(…) Wij hebben elkaar leren kennen op een chatforum. Dat is via Badoo, een profielensite. Je kan daar informatie invullen en je moet daar 18 jaar oud voor zijn. Je kan mensen aanspreken en toen heb ik [slachtoffer] aangesproken, of zij mij. In elk geval hadden we toen contact, (…).
(….)
Voor zover ik heb begrepen heeft de politie gezegd dat het niet om kinderporno ging. Ik kon ook niet weten dat [slachtoffer] geen 18 jaar oud was, omdat je een leeftijd aan moet geven voor die website. De voorzitter vraagt mij waarom ik dan wel ‘gedraag je naar je leeftijd’ heb gezegd in het gesprek. Ze kwam kinderachtig over aan het eind van het gesprek. (…) Ik vond dat ze kinderachtig over kwam omdat ze bleef doorzeuren, bleef vragen om mijn foto. Ik had zo iets van ‘Iaat me met rust’. (…)
Toen ik de normale foto’s van [slachtoffer] te zien kreeg had ik niet het idee dat ze zo jong zou zijn. (…)
en ik hebben alleen op 7 mei 2014 contact gehad, eerst via de website en toen via WhatsApp. Toen [slachtoffer] haar Facebookprofiel had doorgestuurd met een link heb ik dat bekeken. Daar stonden een aantal dingen op, ook foto’s. We hadden toen net telefoonnummers uitgewisseld. (…)
De voorzitter vraagt mij of de leeftijd van [slachtoffer] niet op haar Facebookprofiel stond, omdat er veel informatie op stond. Er stond inderdaad heel veel informatie op, maar haar leeftijd niet. Dat was beschermd. De voorzitter merkt op dat zij het opvallend vindt dat ik zoveel wist, behalve haar leeftijd, maar dat ik dit wel heb uitgelegd. (…)”

21. De steller van het middel betoogt dat hetgeen door de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd bezwaarlijk anders kan worden verstaan dan als een beroep op verontschuldigbare dwaling ten aanzien van de minderjarigheid van het slachtoffer.

22. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat de uitleg van een verweer is voorbehouden aan de feitenrechter. Indien de bestreden uitspraak geen enkele respons bevat op een betoog van de verdachte en/of zijn raadsman, is in cassatie het vertrekpunt dat het hof het aangevoerde kennelijk niet heeft opgevat als een verweer waarop op grond van art. 358, derde lid, Sv in verbinding met artikel 359, tweede lid, Sv bepaaldelijk een met redenen omklede beslissing moet worden gegeven. Die uitleg die de feitenrechter aan het verweer heeft gegeven wordt op zijn begrijpelijkheid getoetst. Indien het aangevoerde bezwaarlijk anders kan worden verstaan dan als behelzende een beroep op – in dit geval – een strafuitsluitingsgrond volgt cassatie aangezien dan niet is voldaan aan het motiveringsvoorschrift van art. 358, derde lid, Sv in verbinding met art. 359, tweede lid, Sv.^[7]Indien het hof hetgeen de verdachte heeft aangevoerd heeft kunnen opvatten als een verklaring voor zijn handelen, komt artikel 358, derde lid, Sv niet voor toepassing in aanmerking.^[8]

23. Bij de hiervoor bedoelde beoordeling is van belang of de verdachte werd bijgestaan door een raadsman. Indien de verdachte zich van rechtsgeleerde bijstand heeft verzekerd, mag het hof verwachten dat de raadsman die deskundigheid aanwendt om, in de woorden van mijn ambtgenoot Machielse “een punt te maken van hetgeen voor de beoordeling van de zaak van belang is in hetgeen door zijn cliënt wordt aangevoerd”. Als de verdachte ter terechtzitting een verklaring aflegt die aanknopingspunten bevat voor een beroep op een strafuitsluitingsgrond, maar de advocaat nalaat daarbij aan te sluiten en het als zodanig te benoemen, oordeelt de Hoge Raad het niet snel onbegrijpelijk als het hof daaraan voorbijgaat.^[9]

24. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 7 juli 2016 blijkt dat de verdachte werd bijgestaan door een raadsman. Het pleidooi van de raadsman bevat geen enkel aanknopingspunt voor de veronderstelling dat bedoeld is te betogen dat de verdachte niet wist of kon weten dat [slachtoffer] geen 18 jaar oud was. Dat pleidooi hield in de kern slechts in dat de verdachte de aangeefster niet heeft willen dwingen maar haar juist wilde waarschuwen, en voorts dat niet kan worden vastgesteld dat het om foto’s van haar gaat. Ook de opmerking van de raadsman van de verdachte die er kennelijk toe strekt te betogen dat de recherche niet heeft kunnen vaststellen dat het op de foto’s om een meisje van 15 jaar oud gaat, houdt verband met het door de raadsman gevoerde verweer dat niet kan worden vastgesteld dat de aangeefster op de foto’s staat. De raadsman heeft de mogelijkheid van afwezigheid van alle schuld niet in enig ander verband aan de orde gesteld, terwijl hij ook voorts in reactie op de inhoud van het requisitoir van de advocaat-generaal – onder meer inhoudende dat het niet uitmaakt dat de verdachte niet wist dat [slachtoffer] geen 18 jaar oud was, en het om een meisje van 15 jaar oud ging, waardoor sprake is van kinderporno – daarover niets heeft aangevoerd. Het kennelijke oordeel van het hof dat de verklaring van de verdachte niet als een beroep op een strafuitsluitingsgrond behoefde te worden verstaan, is tegen deze achtergrond niet onbegrijpelijk.^[10]

25. Het middel faalt.

26. De beide middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging.

27. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

28. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Beoordeling bewijsgebruik en verweer minderjarigheid in zaak bezit en verwerving kinderpornografisch materiaal

Conclusie

Voetnoten