ECLI:NL:HR:2017:2639

• Datum uitspraak: 17 oktober 2017
• Publicatiedatum: 17 oktober 2017
• Zaaknummer: 16/00985
• Instantie: Hoge Raad
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Strafrecht
• Procedures: Cassatie
• Rechters: W.A.M. van Schendel; Y. Buruma; A.L.J. van Strien
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Beoordeling van de toelaatbaarheid van eigen waarneming door het Hof in een zaak van bezit van kinderporno

In deze zaak heeft de Hoge Raad op 17 oktober 2017 uitspraak gedaan in een cassatieprocedure tegen een arrest van het Gerechtshof Den Haag. De verdachte was beschuldigd van het bezit van kinderporno, zoals vastgelegd in artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht. De zaak kwam voor de Hoge Raad na een eerdere uitspraak van het Gerechtshof, waarin het Hof had geoordeeld dat het toelaatbaar was om een fotoalbum, dat in raadkamer was bekeken, als bewijs te gebruiken. De verdediging stelde dat deze eigen waarneming niet op de terechtzitting was gedaan en dat dit in strijd was met de procesregels.

De Hoge Raad oordeelde dat het Hof niet onterecht had gehandeld door de eigen waarneming voor het bewijs te gebruiken. De Hoge Raad stelde vast dat de procespartijen, waaronder de verdachte en zijn raadsman, niet verrast konden worden door het gebruik van deze waarneming, aangezien zij eerder op de hoogte waren gesteld van de inhoud van de foto's. De Hoge Raad concludeerde dat de middelen van de verdediging niet tot cassatie konden leiden, omdat er geen rechtsvragen waren die in het belang van de rechtseenheid of rechtsontwikkeling beantwoord moesten worden.

De Hoge Raad verwierp het beroep en bevestigde de uitspraak van het Gerechtshof, waarmee de veroordeling van de verdachte in stand bleef. Dit arrest benadrukt de mogelijkheden voor rechters om eigen waarnemingen te gebruiken in hun oordelen, mits de procespartijen hiervan op de hoogte zijn en er geen bezwaar tegen is gemaakt.

Uitspraak

17 oktober 2017

Strafkamer

nr. S 16/00985

EC/SG

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Den Haag van 17 november 2015, nummer 22/002047-14, in de strafzaak tegen:

[verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1958.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft R.B.J.G. Baggen, advocaat te Arnhem, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal P.C. Vegter heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2. Beoordeling van het eerste en het tweede middel

De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3. Beoordeling van het derde middel

3.1.

Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte een eigen waarneming voor het bewijs heeft gebezigd die niet bij het onderzoek ter terechtzitting is gedaan en die niet aldaar ter sprake is gebracht.

3.2.

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"hij op 31 januari 2012 te Rotterdam, afbeeldingen in bezit heeft gehad terwijl op die afbeeldingen (een) seksuele gedraging(en) zichtbaar is/zijn, waarbij (telkens) een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken, welke voornoemde seksuele gedragingen bestonden uit: het geheel of gedeeltelijk naakt (laten) poseren van (een) perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft/hebben bereikt, waarbij deze perso(o)n(en) gekleed is/zijn en/of in (een) (erotisch getinte) houding(en) poseert/poseren die niet bij haar/hun leeftijd past/passen (waarbij) de afbeelding (aldus) een onmiskenbaar seksuele strekking heeft en/of strekt tot seksuele prikkeling."

3.3.

Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

"1. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 31 januari 2012 van de politie Rotterdam-Rijnmond met nr. PL17P0 2011365926-2. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 21-22):

als relaas van de betreffende opsporingsambtenaren:

Op 31 januari 2012 vond een onderzoek plaats in de woning aan [a-straat 1] te Rotterdam. Op aanbellen werd open gedaan door een man die desgevraagd mededeelde dat hij de bewoner [verdachte] was. Bij de doorzoeking werden goederen in beslag genomen. Hiervan is afzonderlijk proces-verbaal opgemaakt.

2. Een proces-verbaal van doorzoeking ter inbeslagname d.d. 31 januari 2012 van de politie Rotterdam-Rijnmond met nr. 1201311247.DZK. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 23-24):

als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar:

Op 31 januari 2012 werd binnengetreden in pand [a-straat 1] te Rotterdam. Na de doorzoeking werden de inbeslaggenomen goederen zoals vermeld op bijgevoegde lijst A overgedragen aan het Regionaal Team Bestrijding Kinderpornografie.

Bijlage:

Beslaglijst

Adres: [a-straat 1] te Rotterdam

Goedcode Omschrijving goed Bijzonderheden Vindplaats

A.A01.17 PC zwart Cooler Master Onder i wandkast

3. Een proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 31 januari 2012 van de politie Rotterdam-Rijnmond met nr. 644/2011.

Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 29-31):

als de op 31 januari 2015 afgelegde verklaring van de verdachte:

V: Van wie zijn deze computer(s)?

A: Op één na van mij. Eén laptop is van de werkgever

V: Wie is/zijn de hoofdgebruiker(s) van de computer(s)?

A: Ik woon hier alleen.

4. Een proces-verbaal onderzoek in beslag genomen goed d.d. 16 juli 2012 van de politie Rotterdam-Rijnmond met nr. 644/2011. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 54-58):

als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar:

Het goed met de beslagcode: A.A01.17 is voor nader onderzoek aangeboden aan de afdeling Digitale opsporing van de politie Rotterdam-Rijnmond.

De beoordeling of een afbeelding al dan niet kinderpornografisch is, is door mij verricht met gebruikmaking van de criteria zoals opgenomen in art. 240b van het Wetboek van Strafrecht, de op dit punt geldende jurisprudentie en de Aanwijzing kinderpornografie van het College van procureurs-generaal, waarin deze criteria nader zijn uitgewerkt. De daarbij gebruikte criteria luiden onder meer:

- Heeft de afgebeelde persoon de kennelijke leeftijd van 18 jaar nog niet bereikt?

- Is een in titel XIV van het Wetboek van Strafrecht strafbaar gestelde gedraging afgebeeld?

- Past de afgebeelde (seksuele) gedraging bij de leeftijd van de afgebeelde persoon?

- Is de gedraging verricht in een omgeving/context waarin een persoon van die leeftijd normaal verkeerd?

- Is de persoon in een (voor de leeftijd) natuurlijk pose afgebeeld?

- Is de persoon in een duidelijk seksueel getinte pose afgebeeld?

- Wordt de nadruk op de geslachtsdelen gelegd?

- Wordt uit het totaalbeeld duidelijk dat het om geslachtsdelen gaat?

- Zijn er voorwerpen of attributen met een seksueel karakter afgebeeld?

Ik heb vastgesteld dat het op een aantal afbeeldingen (foto's) voorkwam dat volgens bovengenoemde criteria kinderpornografisch is. De afbeeldingen zijn alle afkomstig uit de bestanden die normaal en zonder speciale software door de gebruiker te benaderen en zichtbaar zijn. Deze afbeeldingen zijn afkomstig uit A.A01.17 (Personal Computer).

Over de afbeeldingen merk ik nog het volgende op: De aangetroffen collectie betreft alleen poseerfoto's. Op de foto's zijn meisjes zichtbaar in de leeftijd van ongeveer 5 jaar tot ongeveer 16 jaar. Deze meisjes poseren naakt of deels naakt. Deels naakt houdt in dat alleen de borsten ontbloot zijn. De foto's zijn gemaakt in diverse omgevingen zoals bos, strand en huiselijke sfeer. Tevens zijn foto's genomen in een studioachtige omgeving. In de collectie komt een vijftal foto's voor waarop een naakt jongetje zichtbaar is. De jongens zijn in de leeftijd van ongeveer 4 jaar tot ongeveer 14 jaar.

Uit de bijgevoegde collectiescan (bijlage II), zijnde een inhoudelijke beoordeling van het aangetroffen kinderpornografisch materiaal, heb ik een representatieve doorsnee van 16 afbeeldingen samengesteld. Deze afbeeldingen zijn alle afkomstig uit de bestanden die normaal en zonder speciale software door de gebruiker te benaderen en zichtbaar zijn. Deze afbeeldingen zijn afkomstig uit A.A01.17 (Personal Computer).

5. Een geschrift, met als opschrift "collectiescan, bijlage II", gevoegd als bijlage bij het onder 4 genoemde proces-verbaal (blz. 61-63) voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende:

X. Poseren door minderjarige met nadruk op geslachtsdelen/borsten en billen (ongeveer 100%):

X. geheel naakt

X. gedeeltelijk naakt

X. niet bij leeftijd passende kleding (lingerie etc.)

X. onnatuurlijke houding

X Overige gegevens

X. leeftijd 12 tot 16 jaar (ongeveer 35%)

X. leeftijd jonger dan 12 jaar (ongeveer 65%)

6. De eigen waarneming van het hof (gedaan na kennisname van de door de advocaat-generaal ter terechtzitting overgelegde map met afbeeldingen), voor zover inhoudende:

- dat het steeds afbeeldingen betreft van (kennelijk) minderjarigen, overwegend meisjes en incidenteel jongens;

- dat op de overgrote meerderheid van deze afbeeldingen de minderjarigen frontaal in beeld zijn gebracht en de geslachtsdelen duidelijk zichtbaar zijn;

- dat een substantieel deel van de afbeeldingen minderjarigen betreft die poseren;

- dat op enkele foto's het naakte lichaam en duidelijk zichtbaar ook de geslachtsdelen te zien zijn, maar niet het hoofd van de minderjarige;

- dat op diverse foto's van poserende minderjarige meisjes zichtbaar is dat door de wijze van poseren en door omgeving, lichtinval en/of het centraal in beeld brengen van de geslachtdelen, de naaktheid van de minderjarige centraal is gesteld;

- dat op een aantal van de afbeeldingen een minderjarig meisje te zien is in kleding of lingerie en/of met make-up, die niet passen bij haar leeftijd."

3.4.

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 3 november 2015 houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

"Met instemming van de advocaat-generaal en de verdachte hervat het hof - ondanks zijn gewijzigde samenstelling - het bij tussenarrest van 21 oktober 2014 heropende en geschorste onderzoek van de terechtzitting van 7 oktober 2014 in de stand waarin het zich op het tijdstip der schorsing bevond.

De voorzitter deelt mede dat het hof bij voornoemd tussenarrest het noodzakelijk heeft geacht om in de gelegenheid te worden gesteld ter terechtzitting kennis te nemen van de in eerste aanleg ter terechtzitting getoonde stukken van overtuiging (i.c. een map met afbeeldingen).

De advocaat-generaal legt de betreffende map met afbeeldingen ter kennisname over aan het hof.

De voorzitter deelt mede dat het hof de foto's in raadkamer zal bekijken en daarna de map zal retourneren aan de advocaat-generaal.

De raadsman merkt desgevraagd op dat hij de foto's bij een eerdere gelegenheid op het politiebureau heeft bekeken.

(...)

De voorzitter verklaart het onderzoek gesloten (...)"

3.5.

Het proces-verbaal van de terechtzitting van 3 november 2015 houdt als mededeling van de voorzitter in dat het Hof de op die terechtzitting overgelegde en klaarblijkelijk door het Hof voor zijn te nemen beslissingen redelijkerwijs van belang geachte en kennelijk als processtuk aangemerkte, in eerste aanleg ter terechtzitting getoonde, stukken van overtuiging, te weten een fotomap met afbeeldingen, in raadkamer zal bekijken. Het proces-verbaal houdt niet in dat de verdediging of de Advocaat-Generaal tegen deze gang van zaken bezwaar heeft gemaakt, zodat het ervoor moet worden gehouden dat dit niet is geschied. Het proces-verbaal houdt voorts als opmerking van de raadsman in dat hij de foto's bij een eerdere gelegenheid op het politiebureau heeft bekeken.

Het vorenstaande in aanmerking genomen, kan aan de enkele omstandigheid dat de hiervoor in 3.3 als bewijsmiddel 6 weergegeven eigen waarneming van het Hof niet op de terechtzitting is gedaan niet de gevolgtrekking worden verbonden dat het Hof de desbetreffende waarneming niet voor het bewijs heeft mogen bezigen.

In zoverre kan het middel, dat van een andere opvatting uitgaat, niet tot cassatie leiden.

3.6.

Voor zover het middel de klacht bevat dat het Hof de desbetreffende waarneming ter terechtzitting ter sprake had moeten brengen, heeft het Hof kennelijk geoordeeld dat dit niet nodig was omdat de procespartijen door het gebruik van de eigen waarneming voor het bewijs niet zouden worden verrast nu zij daarmee rekening hadden kunnen houden. Dat oordeel is, mede gelet op de hiervoor geschetste omstandigheden, niet onbegrijpelijk.

3.7.

Het middel faalt.

4. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en A.L.J. van Strien, in bijzijn van de waarnemend griffier L. Nuy, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
17 oktober 2017 .