ECLI:NL:PHR:2018:209

Conclusie

Zaaknr: 17/01930

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 9 maart 2018

Conclusie inzake:

1. Royal Invest Vastgoed B.V.

2. [eiser 2]

tegen

1. Tilam Vastgoed B.V.

2. Ortelius Vastgoed B.V.

3. Fandango Vastgoed B.V.

Deze zaak betreft de schadestaatprocedure volgend op de eerder tussen (onder meer) partijen bij de rechtbank Amsterdam gevoerde procedure (hierna ook: de hoofdzaak), waarin de rechtbank op 6 november 2013 een in kracht van gewijsde gegaan eindvonnis heeft gewezen. In cassatie wordt het passeren van verschillende bewijsaanbiedingen ten aanzien van de schade en het condicio sine qua non-verband in de schadestaatprocedure aan de orde gesteld.

1. Feiten^[1]en procesverloop^[2]

1.1 Eiser tot cassatie onder 2 (hierna: [eiser 2]) is indirect (via [A] B.V., hierna: [A]) statutair bestuurder van eiseres tot cassatie onder 1 (hierna: RIV). [eiser 2] treedt daarnaast in deze procedure voor zichzelf op. In de procedure in de hoofdzaak was ook [A] nog eiseres. Deze vennootschap is op 23 mei 2014 failliet verklaard.

1.2 RIV en [eiser 2] (hierna gezamenlijk: RIV c.s.) en [A] (althans één van hen) hebben (heeft) onder meer in eigendom (gehad) onroerende zaken aan de [a-straat] 337-341 en 357-359 te Amsterdam, de [b-straat] 58, 60, 61, 62 en 63 te Amsterdam, de [c-straat] 16 te Hilversum, de [d-straat] 85 te Amsterdam en [e-straat] 108 te Landsmeer. Ten behoeve van deze onroerende zaken onderhielden RIV c.s. en [A] (althans een van hen) een financieringsrelatie met Syntrus Achmea Vastgoed, GE Artesia Bank, Fortis ASR Hypotheekbedrijf, Rijnlandse Hypotheekbank en Rabobank Zaanstreek. Het pand aan de [c-straat] 16 te Hilversum was verhuurd aan United Broadcasting Facilities B.V. (hierna: United). De vorderingen uit hoofde van de huurovereenkomst zijn verpand aan GE Artesia Bank.

1.3 Verweersters in cassatie (hierna gezamenlijk: Fandango c.s.) hebben naar aanleiding van tussen partijen gerezen geschillen in maart en april 2009 ten laste van RIV c.s. (en [A]) conservatoir beslag gelegd op een groot aantal aan RIV c.s. in eigendom toebehorende onroerende zaken. Twee in 2009 door RIV c.s. geëntameerde kort gedingen tot opheffing van deze beslagen hebben geen effect gesorteerd.

1.4 Een brief van 18 juni 2009 van Syntrus Achmea Vastgoed aan RIV c.s. (en [A]) houdt, voor zover van belang, het volgende in:

Sedert het aan het licht komen van de ongeregeldheden omtrent de depotonttrekkingen met betrekking tot de door ons gefinancierde objecten, partijen inmiddels genoegzaam bekend, hebben wij ons veel inspanningen getroost om uw financiële situatie te stabiliseren. Hiertoe hebben wij een aanvullende financiering verstrekt voor het o.a. voldoen van diverse grote crediteuren van met name uw bouw- en onderhoudsbedrijf. Tevens zijn diverse gesprekken gevoerd met uw grootste financiers om tot een algehele sanering en herstructurering van uw crediteurenpositie te komen.

Tot op heden heeft dit nog niet tot een akkoord geleid dat voor alle partijen acceptabel is. (...) Wij zien ons hierdoor genoodzaakt tot uitwinning en executoriale verkoop van het onroerend goed (...) over te gaan. (...)

1.5 In een brief van 22 juni 2009 van de advocaat van Syntrus Achmea Vastgoed aan RIV c.s. (en [A]) staat dat zijn cliënte in mei 2009 alle leningen “in zijn geheel” heeft opgezegd en opgeëist. (Ook) in deze brief wordt gesproken over ongeoorloofde depotonttrekkingen. Daarnaast wordt gerept over betalingsachterstanden.

1.6 Op 16 september 2009 is door [betrokkene 1] executoriaal beslag gelegd op de panden [b-straat] 58, 60 en [d-straat] 85 te Amsterdam in verband met een vordering van € 109.500,-.

1.7 In januari 2010 heeft ten gunste van Fandango c.s. een executieaanzegging plaatsgevonden ten aanzien van de panden [d-straat] 85 te Amsterdam en [e-straat] 108 te Landsmeer.

1.8 Op 1 maart 2010 is door JVI Vastgoed Investments VII B.V. en door Van Maarschalkerwaart Holding B.V. conservatoir beslag gelegd op het pand aan de [b-straat] 58 te Amsterdam in verband met een vordering van € 390.000,-.

1.9 Op 1 maart 2010 is een vaststellingsovereenkomst tussen (onder meer) partijen tot stand gekomen (hierna: de vaststellingsovereenkomst). Daarin is, voor zover thans van belang, in artikel 2 lid 1 opgenomen dat ter beslechting van het geschil partij 1 (RIV, [A] en [eiser 2]) aan partij 2 ([betrokkene 2]^[3]en Fandango c.s.) een bedrag van in totaal € 1.150.000,- dient te voldoen.

De vaststellingsovereenkomst zou in een notariële akte worden opgenomen. Bij e-mail van 23 maart 2010 heeft de (kandidaat-)notaris partijen bericht dat hij daarvoor een tijdstip in de agenda van de notaris had gereserveerd op 24 maart 2010. Tot het opnemen van de vaststellingsovereenkomst in een notariële akte is het niet gekomen.

1.10 Bij brief van 6 september 2010 heeft Syntrus Achmea Vastgoed aan RIV geschreven:

(...) De conservatoire beslagleggingen in maart 2009 en de dientengevolge ontstane liquiditeitsproblemen hebben ertoe geleid dat uw dossiers aan de afdeling Intensief en Bijzonder Beheer overgedragen. De daaropvolgende executoriale beslagen hebben er vervolgens toe geleid dat wij u met klem hebben verzocht de met Fandango c.s. ontstane problemen op te lossen. (...) Slechts na het initiëren van schadeveroorzakende acties (...) was zij tot overleg bereid. Deze acties leiden ertoe dat de financiers van uw vastgoed portefeuille (...) hebben geprobeerd hun risico’s te beperken. (...) De financiers riepen dan ook hun zekerheden in. (...) Dit heeft tot grote liquiditeitsproblemen geleid, waardoor ook achterstanden bij andere financiers zijn ontstaan.

Wij hebben u vervolgens met klem verzocht uw portefeuille af te bouwen (...) Dit heeft geleid tot verkoop van een groot deel van uw portefeuille in december 2009 en januari 2010.

(...) Nadat in maart 2010 met Fandango c.s. een vaststellingsovereenkomst was overeengekomen, was het de bedoeling uw bestaande vastgoed portefeuille te herfinancieren. (...) Helaas moesten wij constateren dat door de weigering van Fandango c.s. om medewerking te verlenen aan de uitvoering van de vaststellingsovereenkomst en in het bijzonder de opheffing van de conservatoir en executoriale beslagen, herfinanciering praktisch onmogelijk was (...) Uw ondernemingsactiviteiten zijn hierdoor vertraagd en feitelijk stil komen te liggen. Voltooiing van de renovatie en de verkoop van de objecten aan de [b-straat] 58-60-62 is hierdoor in ieder geval met zes maanden vertraagd. De hiermee direct verband houdende schade bestaat in elk geval uit de extra rentelasten over deze financiering, vooralsnog begroot op € 50.000,-.

De herfinanciering van de thans bij Artesia bank gefinancierde [b-straat] 61-63 en [b-straat] 131-137 is door het voorbestaan van beslagen op deze objecten tot op heden onmogelijk gebleken. De hiermee verband houdende schade moet nog worden vastgesteld, maar zal aanmerkelijk hoger liggen dat de hiervoor genoemde € 50.000,-. (...)

1.11 In een brief van ABN AMRO Bank N.V. (ABN AMRO) van 30 maart 2011 aan RIV staat, voor zover van belang, vermeld:

Op 29-3-2011 is op verzoek van Gemeente Amsterdam (...) ten laste van u onder de bank executoriaal derdenbeslag gelegd. (...) Het beslag is gelegd voor een hoofdsom van EUR 6.000,00. (...) Voor onze werkzaamheden in verband met bovengenoemd beslag berekenen wij kosten tot een maximum van EUR 130,90 inclusief 19% BTW. Hiervoor zullen wij uw rekening debiteren.

1.12 Fandango c.s. hebben op 20 april 2010 de buitengerechtelijke vernietiging van de vaststellingsovereenkomst ingeroepen op de grond (kort gezegd) dat sprake was van bewuste misleiding door RIV c.s. Naar aanleiding daarvan zijn RIV c.s. (samen met [A]) in 2010 de hoofdzaak gestart.

In deze hoofdzaak was in conventie aan de orde of (kort gezegd) het beroep op vernietiging terecht was. Daarnaast is hierover in 2010 een kortgedingprocedure gevoerd, hetgeen heeft geleid tot een arrest in kort geding van het gerechtshof Amsterdam van 31 augustus 2010.

1.13 De rechtbank heeft bij (tussen)vonnis van 1 februari 2012 overwogen (rov. 4.31) dat partijen, bij toewijzing van het gevorderde in conventie onder 1 sub a-c, in een later stadium van deze procedure in de gelegenheid zullen worden gesteld zich over de schade nader uit te laten, waarbij zij ook kunnen ingaan op de vraag of een veroordeling tot schadevergoeding bij staat nodig is, dan wel of de schade reeds kan worden begroot. Vervolgens heeft de rechtbank aan Fandango c.s. een bewijsopdracht verstrekt.

1.14 In het eindvonnis van 6 november 2013 zijn de conventionele vorderingen van RIV c.s. (en [A]) toegewezen en heeft de rechtbank, voor zover thans van belang, voor recht verklaard dat de vaststellingsovereenkomst rechtsgeldig tot stand is gekomen, dat Fandango c.s. geen beroep op (buitengerechtelijke) vernietiging of ontbinding toekomt en dat zij toerekenbaar tekort zijn gekomen in de nakoming van de vaststellingsovereenkomst.

De rechtbank heeft Fandango c.s. daarnaast veroordeeld de schade te vergoeden die RIV c.s. als gevolg van de toerekenbare tekortkoming door Fandango c.s. hebben geleden, nader op te maken bij staat. Dat de rechtbank daarbij afweek van hetgeen bij tussenvonnis was overwogen (zie hiervoor onder 1.13), is in rov. 3.11 van het eindvonnis als volgt gemotiveerd:

“Anders dan in het tussenvonnis is overwogen, ziet de rechtbank in de omstandigheid dat de vorderingen jegens een groot aantal gedaagden worden afgewezen, aanleiding om Royals Invest c.s. niet meer de gelegenheid te bieden zich in deze procedure alsnog uit te laten over de aard en de omvang van de eventueel geleden schade, mede tegen de achtergrond van de in r.o. 2.19 geciteerde beslissing van het hof Amsterdam (zie r.o. 4.31 tussenvonnis), maar om in plaats daarvan tussen alle partijen thans eindvonnis te wijzen en – zoals ook is gevorderd – de veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat uit te spreken.”

1.15 Dit eindvonnis is op 12 november 2013 aan RIV c.s. betekend. Tegen deze vonnissen van de rechtbank is geen rechtsmiddel aangewend, waardoor deze in kracht van gewijsde zijn gegaan en gezag van gewijsde hebben gekregen.

1.16 Op verzoek van RIV c.s. heeft Horatio Schade-Auditors B.V. op 2 december 2015 rapport uitgebracht omtrent de door RIV c.s. (gestelde) geleden schade.

1.17 In de onderhavige schadestaatprocedure hebben RIV c.s., bij inleidende dagvaarding van 21 januari 2015, Fandango c.s.^[4]gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en daarbij veroordeling gevorderd tot betaling van een bedrag van € 895.018,94 aan RIV, een bedrag van € 6.719.450,40 aan [eiser 2] en een bedrag van € 760.328,78 aan RIV c.s.

1.18 Aan deze vordering hebben RIV c.s. het volgende ten grondslag gelegd. Fandango c.s. waren per 24 maart 2010 onder meer gehouden de door hen gelegde conservatoire en executoriale beslagen met onmiddellijke ingang op te heffen. Opheffing van de beslagen was een door de financiers van RIV c.s. gestelde voorwaarde om de financieringsrelatie te normaliseren. Als gevolg van de door Fandango c.s. gelegde en ten onrechte gehandhaafde beslagen, en de overdracht naar bijzonder beheer, was het voor RIV c.s. onmogelijk de voor renovatie benodigde financiering te verkrijgen, de objecten hypothecair te bezwaren, juridisch te splitsen en te vervreemden. Als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van Fandango c.s. hebben RIV c.s. schade geleden, onderverdeeld naar (i) de kosten van de diverse procedures; (ii) de adviseurskosten; (iii) de extra kosten in rekening gebracht door de financiers en (iv) de vermogensschade als gevolg van de gehandhaafde beslagen^[5].

1.19 Fandango c.s. hebben in conventie verweer gevoerd en in reconventie veroordeling van RIV c.s. gevorderd tot betaling van primair een bedrag van € 1.343.750,- en subsidiair van een bedrag van minimaal € 290.000,- vermeerderd met € 5.000,-vermenigvuldigd met het aantal maanden dat op de datum van het vonnis vanaf januari 2011 is verstreken. Daartoe hebben zij aangevoerd dat RIV c.s. ten onrechte de vaststellingsovereenkomst niet nakomen^[6].

1.20 De rechtbank heeft bij vonnis van 17 februari 2016 in conventie de vorderingen afgewezen, onder meer omdat RIV c.s. naar het oordeel van de rechtbank (het condicio sine qua non-verband tussen de tekortkoming en) de geleden schade onvoldoende hebben onderbouwd^[7]. In reconventie zijn Fandango c.s. niet-ontvankelijk verklaard in hun vorderingen.

1.21 RIV c.s. zijn, onder aanvoering van twaalf grieven, van dit vonnis^[8]in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam. Zij hebben geconcludeerd, na vermeerdering van eis, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en Fandango c.s. zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 8.691.691,89, te vermeerderen met wettelijke rente.

1.22 Fandango c.s. hebben de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.

1.23 Partijen hebben hun zaak ter zitting van 15 november 2016 doen bepleiten.

Vervolgens heeft het hof bij arrest van 17 januari 2017 het vonnis waarvan beroep bekrachtigd.

1.24 RIV c.s. hebben tegen dit arrest tijdig^[9]cassatieberoep ingesteld.

Tegen Fandango c.s. is verstek verleend.

RIV c.s. hebben schriftelijke toelichting gegeven.

2.Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel bevat een inleiding en vier onderdelen (2-5) met subonderdelen.

2.2

De klachten van
onderdeel 2strekken, aldus de schriftelijke toelichting van RIV c.s. (onder 2.1), ten betoge dat het hof RIV c.s., nu zij zijn verwezen naar de schadestaatprocedure, reeds op grond van die verwijzing had moeten toelaten tot het door hen aangeboden bewijs.

2.3

Meer in het bijzonder klaagt
subonderdeel 2.1dat het oordeel van het hof dat RIV c.s. onvoldoende hebben gesteld om tot het door hen aangeboden bewijs van de diverse, door hen gestelde, schadeposten te worden toegelaten, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

Het subonderdeel richt zich daarbij tegen rov. 3.8.1, 3.12, 3.14 (bedoeld zal zijn: 3.14.1^[10]) en 3.16, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

“3.8.1 Aan de hand van de specificaties bij de facturen valt inderdaad niet te beoordelen in hoeverre sommige facturen betrekking hebben op verrichtingen waarvoor de in de artikelen 237 tot en met 240 Rv bedoelde kosten een vergoeding plegen uit te sluiten. Bij pleidooi is namens RIV c.s. toegegeven dat een deel van de werkzaamheden ziet op kosten die zijn gemaakt ten behoeve van procedures. Daarmee hebben RIV c.s. onvoldoende gesteld dat de desbetreffende kosten thans voor vergoeding in aanmerking komen. Aan een bewijsopdracht komt het hof derhalve niet toe. De grief faalt.

3.12

De grieven 8 tot en met 12 betreffen de vermogensschade die RIV c.s. stellen te hebben geleden als gevolg van het handhaven van de beslagen. De grieven 8 en 9, die betrekking hebben op de gestelde vermogensschade aan de panden aan de [b-straat] 58, 60 en 62 te Amsterdam en de [c-straat] 16 te Hilversum, berusten op het uitgangspunt dat de schade een gevolg is van het uitblijven van een herfinanciering. Onder 3.11 is overwogen dat RIV c.s. onvoldoende hebben gesteld over het
condicio sine qua non-verband tussen de tekortkoming door Fandango c.s. en het uitblijven van een herfinanciering. Ook in (de toelichting bij) deze grieven onderbouwen RIV c.s. niet concreet dat een herfinanciering wel zou zijn gelukt als Fandango c.s. de beslagen hadden opgeheven. Aan bewijslevering komt het hof daarom niet toe. Deze grieven falen eveneens.

3.14.1

De grief berust op een onjuiste lezing. De rechtbank heeft niet geoordeeld dat bij een onderhandse verkoop per definitie een marktprijs wordt verkregen. Naar het oordeel van de rechtbank hebben RIV c.s. onvoldoende gesteld dat in het concrete geval schade is geleden. Ook in hoger beroep hebben zij hierover niets concreets gesteld. Het hof ziet daarom geen aanleiding een deskundige te benoemen en verwerpt het bewijsaanbod als niet ter zake dienend. De grief faalt.

3.16

De overige bewijsaanbiedingen hebben geen betrekking op feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot een andere beslissing in deze zaak kunnen leiden en worden daarom als niet ter zake dienend gepasseerd.”

2.4

Voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure is voldoende dat het bestaan of de mogelijkheid van schade als gevolg van een toerekenbare tekortkoming of onrechtmatige daad aannemelijk is^[11]. Tjon Tjin Tai typeert de voor eiser daarvoor geldende stelplicht als enigszins verlicht^[12].

2.5

In de schadestaatprocedure gelden evenwel vervolgens de gewone regels inzake de stelplicht^[13].

Dit betekent dat de eiser met het oog op art. 24 en art. 149 Rv enerzijds en art. 150 Rv anderzijds de feiten zal moeten stellen die kunnen leiden tot het door hem ingeroepen rechtsgevolg. Die stellingen moeten voldoende duidelijk en concreet worden onderbouwd^[14].

2.6

Stelplicht en bewijslast van de (omvang van de) schade rusten op de benadeelde^[15]. Deze stelplicht houdt volgens de Hoge Raad in dat voldoende concrete feiten dienen te worden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat schade is geleden en waaruit de vaststelling van de geleden schade kan worden afgeleid^[16].

2.7

Ook al mogen aan deze stelplicht niet al te hoge eisen worden gesteld^[17], zij zijn wel zwaarder dan de voor de verwijzing naar de schadestaatprocedure geldende eisen. Ik acht het uitgangspunt van onderdeel 2 dan ook onjuist. Subonderdeel 2.1 faalt mitsdien.

2.8

De
subonderdelen 2.2en
2.3zijn gericht tegen rov. 3.5, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

“Bij de beoordeling van de verschillende schadeposten heeft de rechtbank in rov. 4.18 overwogen dat zij bij de vaststelling van de schade niet is gebonden aan de gewone regels van stelplicht en bewijslast. Dat laat onverlet dat RIV c.s. de feiten dienen te stellen waaruit zowel kan worden afgeleid dat zij de gestelde schade hebben geleden, als het causaal verband tussen deze schade en de aan Fandango c.s. verweten handelingen. Indien aan die eisen is voldaan, zal de rechtbank de schade dienen te begroten op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is, of de schade dienen te schatten indien deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. Deze overweging is in hoger beroep terecht niet bestreden en dient ook het hof tot uitgangspunt.”

2.9

Subonderdeel 2.2klaagt in de eerste plaats dat, voor zover het hof heeft geoordeeld dat in de schadestaatprocedure andere criteria voor de toelating tot het bewijs gelden dan in de hoofdzaak, het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, omdat ook in de schadestaatprocedure de normale regels voor honorering van een bewijsaanbod gelden, waarbij de aannemelijkheid van schade en het causaal verband tussen die schade en de Fandango c.s. verweten tekortkoming is gegeven met de verwijzing naar de schadestaatprocedure. Het subonderdeel klaagt daarnaast dat voor zover het hof van RIV c.s. zou hebben verlangd dat zij voor toelating tot het aangeboden bewijs feiten hadden moeten stellen waaruit kan worden afgeleid dat de gestelde schade is geleden en het causaal verband tussen die schade en de Fandango c.s. verweten handelingen, het hof een onjuist, want te streng, criterium gehanteerd voor het honoreren van het bewijsaanbod^[18].

Volgens
subonderdeel 2.3is het oordeel dat RIV c.s. niet tot het door hen aangeboden bewijs dient te worden toegelaten onbegrijpelijk, omdat het hof heeft verzuimd inzicht te geven in welke maatstaf het heeft gehanteerd bij de beoordeling of RIV c.s. tot het bewijs dienden te worden toegelaten.

2.1

In cassatie wordt niet opgekomen tegen het oordeel van het hof dat rov. 4.18 van de rechtbank in hoger beroep niet wordt bestreden. Daarmee staat vast dat de rechtsstrijd tussen partijen in appel zich niet uitstrekte tot het door de rechtbank gekozen uitgangspunt met betrekking tot de stelplicht en de wijze van begroten van de schade. Voor zover de subonderdelen daarop al niet afstuiten, missen zij feitelijke grondslag nu het hof in rov. 3.5 niet heeft geoordeeld dat in de schadestaatprocedure andere criteria gelden voor de toelating tot het bewijs dan in de hoofdzaak.

2.11

Onderdeel 3is gericht tegen de hiervoor al geciteerde rov. 3.8.1, waarin het hof – zakelijk weergegeven – heeft geoordeeld dat RIV c.s. onvoldoende hebben gesteld over de kosten van de (juridische) adviseurs waardoor het hof niet aan een bewijsopdracht toekomt.

2.12

Het onderdeel klaagt dat het hof daarmee blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans van een onbegrijpelijk oordeel, omdat de omstandigheid dat een deel van de gevorderde schade wellicht niet voor vergoeding in aanmerking komt omdat die schade reeds is gedekt door de art. 237-240 Rv niet, althans niet zonder nadere motivering, die ontbreekt, tot gevolg heeft dat daarmee de gehele vordering van RIV c.s. niet voor vergoeding in aanmerking zou moeten komen. Met het oordeel dat onvoldoende is gesteld dat de (hele) kosten voor vergoeding in aanmerking komen, heeft het hof, volgens de klacht, ofwel een te zware maatstaf gehanteerd om RIV c.s. tot het bewijs toe te laten, ofwel is het oordeel dat niet aan een bewijsopdracht wordt toegekomen onbegrijpelijk, omdat uit de omstandigheid dat een deel van de gevorderde schade wellicht niet voor vergoeding in aanmerking komt niet volgt dat de hele vordering zou moeten worden afgewezen, waarbij bovendien, zo vervolgt de klacht, geldt dat van RIV c.s. niet kan worden verlangd dat zij hun stellingen op voorhand aannemelijk maken alvorens tot het bewijs te worden toegelaten.

2.13

Uit de aan de door het onderdeel bestreden rechtsoverweging voorafgaande rov. 3.8 blijkt dat RIV c.s. met grief 3 zijn opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat zij onvoldoende hebben gesteld dat de adviseurskosten meer omvatten dan enkel de kosten van de gerechtelijke procedures. Deze grief wordt in de bestreden rov. 3.8.1 verworpen op de grond dat RIV c.s. daartoe onvoldoende hebben gesteld.

2.14

Het hof refereert daarbij aan de specificaties bij de facturen en hetgeen RIV c.s. bij pleidooi hebben opgemerkt. Dat is het volgende:

“17. Het is juist dat er - op basis van de specificaties bij de advocaatkosten - wel wat valt af te dingen op het gevorderde. Inderdaad ziet een deel van de werkzaamheden op kosten die gemaakt zijn ten behoeve van procedures –en is daar in sommige gevallen al in een proceskostenveroordeling in voorzien. Maar, dat laat onverlet dat een zeer substantieel deel van de werkzaamheden wel ziet op werkzaamheden die direct verband hielden met de omstandigheid dat Tilam weigerde om de vaststellingsovereenkomst na te komen. Overigens geldt dat laatste ook voor de kosten die in de procedures zijn gemaakt; ook deze zijn gemaakt omdat Tilam de vaststellingsovereenkomst niet is nagekomen.”

2.15

In de overweging van het hof ligt het oordeel besloten dat RIV c.s. onvoldoende concreet hebben gesteld dat zij schade hebben geleden in de vorm van het betalen van facturen voor (juridisch) advies dat niet onder de regeling van de proceskostenveroordeling valt. Daaraan ziet het onderdeel voorbij voor zover wordt betoogd dat uit de omstandigheid dat een deel van de gevorderde schade wellicht niet voor vergoeding in aanmerking komt niet volgt dat de hele vordering zou moeten worden afgewezen. Het is aan de benadeelde om voldoende concreet te stellen dat schade is geleden en wat het causaal verband is tussen de schade en de tekortkoming.

Indien niet aan de stelplicht is voldaan, wordt aan bewijslevering niet toegekomen^[19]. In het oordeel kan niet worden gelezen dat het hof van RIV c.s. verlangde dat zij hun stellingen op voorhand aannemelijk dienden te maken.

Het onderdeel treft derhalve geen doel.

Voor het overige betreft de bestreden rechtsoverweging een feitelijk oordeel waartegen slechts met een motiveringsklacht kan worden opgekomen die aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv voldoet.

2.16

Onderdeel 4is gericht tegen de verwerping van de grieven 4-7 in de rov. 3.10 en 3.11. Genoemde grieven hadden, naar het hof – in cassatie niet bestreden – in rov. 3.10 heeft overwogen, betrekking op de vordering tot vergoeding van extra kosten die financiers bij RIV c.s. in rekening hebben gebracht, te weten de extra kosten die waren gemoeid met de overdracht door de financiers van RIV c.s. van hun dossiers aan de respectieve afdelingen intensief en bijzonder beheer. Volgens RIV c.s. zijn deze kosten het gevolg van de weigering van Fandango c.s. om de beslagen op te heffen.

2.17

Subonderdeel 4.2^[20]klaagt dat het hof “met dit oordeel” blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omdat het ongemotiveerd is voorbijgegaan aan de gespecificeerde en ter zake doende aanbiedingen van RIV c.s. bewijs te leveren van zowel de schade als het verlangde causaal verband dienaangaande.

2.18

Daargelaten dat mij niet geheel duidelijk is wat “met dit oordeel” wordt bedoeld nu het subonderdeel zich richt tegen rov. 3.10 èn 3.11, merk ik allereerst op dat het hof in rov. 3.10 heeft verwezen naar het oordeel van de rechtbank (in rov. 4.32) dat uit de door RIV c.s. overgelegde stukken onvoldoende blijkt op welke periode de vermeende schade ziet en dat dat reeds aan toewijzing van de vordering in de weg staat omdat schade die haar oorsprong vindt in de periode vóór de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst in deze schadestaatprocedure niet voor vergoeding in aanmerking komt.

Het hof constateert vervolgens dat tegen deze overweging geen grief is gericht.

2.19

Deze constatering brengt, aldus het hof, mee dat bij gegrondbevinding van de grieven 4, 5, 6 of 7 opnieuw het verweer van Fandango c.s. moet worden beoordeeld dat al vóór de tekortkoming door Fandango c.s. kosten zijn gemaakt in verband met de overdracht naar de respectieve afdelingen bijzonder en intensief beheer, terwijl RIV c.s. onvoldoende onderbouwen dat de gevorderde kosten betrekking hebben op de periode na de tekortkoming.

Het hof oordeelt dat uit de stellingen van RIV c.s. en de producties waarnaar zij verwijzen inderdaad niet valt af te leiden in hoeverre de gestelde hogere adviseurskosten betrekking hebben op de periode na de tekortkoming, waarmee de grieven 4-7 falen bij gemis aan belang.

2.2

Het hof oordeelt daarmee, feitelijk, dat RIV c.s. op dit punt niet aan hun stelplicht hebben voldaan, waarmee bewijslevering niet aan de orde komt. In dit oordeel ligt, anders dan het subonderdeel betoogt, niet besloten dat het hof van RIV c.s. verlangde dat zij hun stelling dat bedoelde extra kosten betrekking hebben op de periode na de tekortkoming, aannemelijk dienden te maken. De rechtsklacht, voor zover gericht tegen rov. 3.10, faalt derhalve.

2.21

RIV c.s. stellen in de laatste volzin op pagina 5 van de procesinleiding dat zij “naar zij meent (ruimschoots) aan haar stelplicht heeft voldaan”, waarbij in een voetnoot wordt verwezen naar randnummers van de inleidende dagvaarding, de memorie van grieven en de pleitnotities van mr. Van Overeem.

Voor zover hierin al een motiveringsklacht kan worden gelezen, voldoet deze niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv omdat niet wordt uiteengezet in welke stukken voldoende concreet is gesteld dat de gestelde extra kosten betrekking hebben op de periode na de tekortkoming.

2.22

Hetgeen het hof in rov. 3.11 naar aanleiding van de grieven 4-7 verder nog overweegt, betreft in zoverre een tweede zelfstandig dragende grond. Voor zover subonderdeel 4.2 daartegen is gericht, faalt het bij gebrek aan belang.

2.23

Subonderdeel 4.3klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het hof in rov. 3.16 zou hebben “bedoeld de in dit middelonderdeel aan de orde zijnde bewijsaanbiedingen gemotiveerd te passeren.” Het subonderdeel berust op een onjuiste lezing en faalt derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag.

2.24

Onderdeel 5klaagt dat het hof in rov. 3.12 blijk heeft geven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd. Het hof heeft in de aangevallen rechtsoverweging als volgt geoordeeld:

“De grieven 8 tot en met 12 betreffen de vermogensschade die RIV c.s. stellen te hebben geleden als gevolg van het handhaven van de beslagen. De grieven 8 en 9, die betrekking hebben op de gestelde vermogensschade aan de panden aan de [b-straat] 58, 60 en 62 te Amsterdam en de [c-straat] 16 te Hilversum, berusten op het uitgangspunt dat de schade het gevolg is van het uitblijven van een herfinanciering. Onder 3.11 is overwogen dat RIV c.s. onvoldoende hebben gesteld over het condicio sine qua non-verband tussen de tekortkoming door Fandango c.s. en het uitblijven van een herfinanciering. Ook in (de toelichting bij) deze grieven onderbouwen RIV c.s. niet concreet dat een herfinanciering wel zou zijn gelukt als Fandango c.s. de beslagen hadden opgeheven. Aan bewijslevering komt het hof daarom niet toe. Deze grieven falen eveneens.”

2.25

Volgens het onderdeel hebben RIV c.s. voor wat betreft de gedwongen verkoop van de panden [b-straat] 58-62 te Amsterdam gesteld dat die gedwongen verkoop heeft plaatsgevonden als gevolg van de niet-nakoming van de vaststellingsovereenkomst door Fandango c.s. en hebben zij bewijs aangeboden van de omvang van de daardoor geleden schade. RIV c.s. verwijzen daarbij naar hun stellingen in de inleidende dagvaarding, de memorie van grieven en de pleitnotities.

2.26

RIV c.s. hebben in de inleidende dagvaarding^[21]– zakelijk weergegeven – gesteld dat: - zij ten aanzien van [b-straat] 58, 60 en 62 een financieringsovereenkomst met Syntrus Achmea hadden;

- als gevolg van de niet-nakoming van de vaststellingsovereenkomst en de weigering om de beslagen op te heffen (i) de met Syntrus Achmea overeengekomen herfinanciering van de panden aan de [b-straat] 58-60 en 62 en (ii) de beoogde renovatie, splitsing en verkoop van appartementsrechten aan de [b-straat] 58, 60 en 62 geen doorgang hebben kunnen vinden;

- zij daardoor de onroerende zaken aan de [b-straat] 58, 60 en 62 per 1 maart 2011 in niet-ontwikkelde staat hebben moeten verkopen;

- de gederfde inkomsten dan wel het misgelopen voordeel (zijnde het verschil tussen de geschatte onderhandse verkoopwaarde na splitsing en de gerealiseerde verkoopopbrengst) voor vergoeding in aanmerking komen, en

- de gederfde inkomsten dan wel het misgelopen voordeel ten aanzien van de onroerende zaak aan de [b-straat] 58 € 45.455,- bedraagt en ten aanzien van de onroerende zaken aan de [b-straat] 60-60 € 757.000,-.

2.27

De rechtbank heeft deze vordering als volgt verwoord:

“
(iv) de vermogensschade als gevolg van de gehandhaafde beslagen

4.36.

De rechtbank zal hierna ingaan op de specifiek door Royal Invest Vastgoed c.s. geduide onroerende zaken en deze behandelen in de volgorde waarin hun deskundige ze onder de kopjes D1-D2, D3, D4 en D5 heeft behandeld.(…)

D1-D2 Panden [b-straat]

4.37

Royal Invest Vastgoed c.s. leggen aan hun vordering ten grondslag dat zij de onroerende zaken aan de [b-straat] 58, 60 en 62 per 1 maart 2011 in niet-ontwikkelde staat hebben moeten verkopen. Ter onderbouwing hiervan hebben zij verwezen naar de hiervoor in r.o. 2.14 geciteerde brief^[22]van Syntrus Achmea Vastgoed van 6 september 2010.”

2.28

Naar aanleiding van de stelling van Fandango c.s. dat RIV c.s. de onroerende zaak aan de [b-straat] 58 volledig ontwikkeld en gesplitst hebben verkocht en dus niet “in niet-ontwikkelde staat” heeft de rechtbank in rov. 4.39 vastgesteld dat dit verweer strookt met de bevinding van de deskundige van RIV c.s., die slechts spreekt over de nummers 60 en 62. De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat de enkele omstandigheid dat RIV c.s. hebben aangevoerd dat nummer 58 uiteindelijk voor € 732.546,- is verkocht (terwijl de waarde volgens hen € 778.000,- bedroeg), evenmin voldoende is om te concluderen dat schade is geleden ten aanzien van nummer 58 en voorts dat RIV c.s. wel stellen dat zij een beoogde renovatie niet hebben kunnen uitvoeren door de handhaving van de beslagen, maar dat zij geen inzicht hebben verschaft in de kosten die met de voorgenomen renovatie gepaard zouden gaan. De rechtbank is vervolgens tot de slotsom gekomen dat uit de stellingen van RIV c.s. niet kan worden afgeleid dat zij de schade, waarvan zij vergoeding vorderen, (per saldo, na aftrek van renovatiekosten) hebben geleden.

2.29

Met betrekking tot de panden [b-straat] 60 en 62 hebben Fandango c.s., aldus de rechtbank in rov. 4.40, aangevoerd dat deze vrijwillig zijn verkocht, tegen een marktconforme prijs en dat zij bovendien waren bezwaard met een drietal andere beslagen en dat gesteld noch gebleken is dat juist het beslag van Fandango Holding c.s. de gestelde schade zou hebben veroorzaakt.

2.3

Dienaangaande heeft de rechtbank als volgt geoordeeld:

“4.41. Ter zitting is onder meer gediscussieerd over de vraag of (en zo ja, waarom) er op 1 maart 2010 nog ten gunste van Fandango Holding c.s. beslag lag op deze panden. De rechtbank laat dat verder in het midden. Ook de deskundige van Royal Invest Vastgoed c.s. stelt immers niet vast dat deze panden als gevolg van het niet opheffen van de beslagleggingen noodgedwongen in niet gerenoveerde staat zijn verkocht. Uit de door Royal Invest Vastgoed c.s. aangehaalde brief van Syntrus Achmea Vastgoed van 6 september 2010 blijkt dit ook niet. De in dit verband nog genoemde brief van de advocaat van Syntrus Achmea Vastgoed van 22 juni 2009 dateert van voor de totstandkoming van de Vaststellingsovereenkomst en kan dus evenmin een onderbouwing opleveren van de stellingen van Royal Vastgoed c.s. Daardoor is niet aan de eis voldaan dat Royal Invest Vastgoed c.s. de feiten dienen te stellen waaruit kan worden afgeleid dat zij de schade, waarvan zij vergoeding vorderen, hebben geleden. Nu niet aan de stelplicht is voldaan, dient de gevorderde vergoeding te worden afgewezen.”

2.31

Grief 8 is tegen deze rov. 4.39-4.41 gericht.

RIV c.s. voeren in onderdeel 5 aan dat zij daarbij hebben gesteld dat de gedwongen verkoop van de panden [b-straat] 58-62 heeft plaatsgevonden als gevolg van de niet-nakoming van de vaststellingsovereenkomst door Fandango c.s. De memorie van grieven luidt als volgt:

“
Toelichting grief 8

42. De rechtbank gaat hierbij volledig voorbij aan het feit dat herfinanciering onmogelijk was geworden als gevolg van het feit dat de Vaststellingsovereenkomst niet werd nagekomen. Die herfinanciering was noodzakelijk om de activiteiten van appellanten voort te kunnen zetten. Nu er geen financiering kon worden verkregen moest gedwongen tot verkoop van de diverse panden worden overgegaan. Die gedwongen verkoop leidde ertoe dat een aanzienlijk lagere opbrengt kon worden verkregen dan als pas na herontwikkeling/ renovatie tot verkoop zou zijn overgegaan.

43. Appellanten hebben aan de hand van taxaties gedocumenteerd aangegeven waaruit een schade bestaat. Naar het oordeel van appellanten hebben zij dan ook voldaan aan hun stelplicht. Immers, zij hebben aangegeven dat zij schade hebben geleden, hoe hoog deze schade is, en dat de schade het rechtstreeks gevolg is van de omstandigheid dat geïntimeerden de vaststellingsovereenkomst niet zijn nagekomen. Ook hier geldt dus, dat een gemotiveerde betwisting zou moeten leiden tot het opdragen van bewijs van de gestelde schade en het causaal verband tussen wanprestatie en de gestelde schade.

44. Appellanten bieden uitdrukkelijk bewijs aan van (i) het feit dat verkoop van de panden aan de [b-straat] 58-60 en 62 noodgedwongen heeft plaatsgevonden als gevolg van het feit dat geïntimeerden de vaststellingsovereenkomst niet zijn nagekomen en (ii) dat daarmee schade is geleden tot een bedrag van € 45.455 ([b-straat] 58) en € 757.000 ([b-straat] 60-62). Dat bewijs kan (wederom) worden geleverd door het horen van getuigen, waaronder de accountmanager bij Syntrus Achmea. Voor zover nodig geven appellanten het gerechtshof in overweging om een deskundige te benoemen die de hoogte van de gevorderde schade nader beoordeelt.”

2.32

Bij pleidooi hebben RIV c.s. nog aangevoerd dat het geen betoog behoeft dat de opbrengst van de onroerende zaken als gevolg van een gedwongen verkoop – of dat nu onderhands of op een veiling gebeurt – tot een aanzienlijk lagere opbrengst leidt, dat die schade zeer aanzienlijk is en dat, nu Tilam deze schade en voorts het causaal verband tussen het niet nakomen van haar verplichting uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst en de gestelde schade betwist en [eiser 2] zijn vorderingen heeft gespecificeerd en met stukken heeft onderbouwd, bewijsvoering aan de orde is^[23].

2.33

Hetgeen RIV c.s. in hoger beroep hebben gesteld omtrent de vermogensschade aan de panden [b-straat] 58 en 60-62 en het causaal verband tussen deze schade en de toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de vaststellingsovereenkomst is een herhaling van hetgeen in eerste aanleg daaromtrent is aangevoerd, zonder dat wordt ingegaan op de overwegingen en oordelen van de rechtbank op dit punt (zie hiervoor onder 2.28-30).

2.34

Het hof heeft – in cassatie niet bestreden – in rov. 3.11 geoordeeld dat RIV c.s. tot uitgangspunt nemen dat de gestelde schade een gevolg is van het uitblijven van een herfinanciering en dat zij, om te voldoen aan de stelplicht omtrent het condicio sine qua non-verband voldoende gemotiveerd dienen te stellen dat de beoogde herfinanciering wel was geslaagd, indien Fandango c.s. de beslagen wél tijdig hadden opgeheven. Vervolgens heeft het hof hetgeen RIV c.s. over het causale verband hebben gesteld, voor zover thans van belang, als volgt beoordeeld:

“(…) De stelling van RIV c.s. dat is voldaan aan het vereiste van het
condicio sine qua non-verband steunt voornamelijk op de brief van Syntrus Achmea van 6 september 2010 (…). De rechtbank heeft evenwel terecht erop gewezen dat Syntrus Achmea in deze brief slechts schrijft dat het de
bedoelingwas om de bestaande vastgoed portefeuille te herfinancieren. In het onder 2.33 aangehaalde rapport van Horatio Schade Auditors staat weliswaar dat de aldaar vermelde schadeposten kunnen worden aangemerkt als rechtstreeks gevolg van de het niet-opheffen van de beslagen, maar uit dat rapport kan evenmin het
condicio sine qua non-verband worden afgeleid. Voor zover het rapport steunt op de brief van Syntrus Achmea van 6 september 2010, voegt dit gelet op het vorenoverwogene niets toe, en voor het overige ontbreekt concrete onderbouwing van het causaal verband.

Ook in de (overige) stellingen van RIV c.s. vallen onvoldoende aanknopingspunten te vinden voor het oordeel dat een herfinanciering daadwerkelijk zou zijn gelukt of dat het bijzonder beheer daadwerkelijk was beëindigd indien Fandango c.s. hun beslagen tijdig hadden opgeheven.

(…). Voorts weegt mee dat (de advocaat van) Syntrus Achmea in mei 2009 alle leningen had opgezegd en opgeëist en dat Syntrus Achmea op 18 juni 2009 heeft geschreven dat zij zich inspanningen had getroost om de financiële situatie van RIV c.s. te stabiliseren nadat ongeregeldheden omtrent depotonttrekkingen aan het licht waren gekomen. Syntrus Achmea kondigde in deze brief aan tot uitwinning en executoriale verkoop over te gaan (…). Een brief van 22 juni 2009 van de advocaat van Syntrus Achmea Vastgoed aan RIV c.s. (en [A]) rept opnieuw van ongeoorloofde depotonttrekkingen en spreekt bovendien van betalingsachterstanden (…). Voorts heeft [betrokkene 1] op 16 september 2009 executoriaal beslag [] gelegd op de panden [b-straat] 58, 60 en [d-straat] 85 te Amsterdam in verband met een vordering van € 109.500,- (…). Op 1 maart 2010 hebben bovendien JVI Vastgoed Investments B.V. en Van Maarschalkerwaart Holding B.V. conservatoir beslag gelegd op het pand aan de [b-straat] 58 te Amsterdam in verband met een vordering van € 390.000,- (…). Hieruit blijkt dat RIV c.s. reeds in 2009 en begin 2010, derhalve vóór het sluiten van de vaststellingsovereenkomst, in ernstige betalingsproblemen verkeerden. Ook indien de beslagleggingen door Fandango c.s. een belangrijke rol hebben gespeeld bij de escalatie van de financiële problemen in 2009 en begin 2010 (…), dan volgt daaruit niet dat (…) een herfinanciering was geslaagd, indien Fandango c.s. hun verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst waren nagekomen. Ook in hoger beroep hebben RIV c.s. hun stellingen omtrent het
condicio sine qua non-verband tussen de tekortkoming door Fandango en de (gestelde) schade onvoldoende van concrete onderbouwing voorzien. Te allen overvloede wijst het hof in dit verband erop dat dit alles zich afspeelde in een periode waarin de huizenmarkt in grote problemen verkeerde.”

2.35

Hetgeen in cassatie wordt gesteld, is in feite weer een herhaling van hetgeen in appel naar voren is gebracht. Daarbij maakt de klacht van onderdeel 5 evenwel niet duidelijk waarom het hof bij zijn beoordeling van de stelplicht omtrent het causale verband een te zware maatstaf heeft aangelegd. Het enkele stellen in cassatie dat gesteld is dat de gedwongen verkoop heeft plaatsgevonden als gevolg van de niet-nakoming van de vaststellingsovereenkomst door Fandango c.s. is daartoe onvoldoende.

2.36

Nu alle onderdelen falen, dient het cassatieberoep te worden verworpen.

3.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G