ECLI:NL:PHR:2018:1458

Conclusie

Zaaknr: 18/00368 mr. W.L. Valk

Zitting: 16 november 2018 Conclusie inzake:

Mr. D. Meulenberg q.q.

tegen

Alsi Beheer B.V.

Partijen worden hierna verkort aangeduid als de respectievelijk .

1.Inleiding en samenvatting

1.1.

Deze zaak gaat over de vraag of Alsi er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat tussen haar en Lyempf B.V. (hierna: Lyempf), die inmiddels is gefailleerd, een geldleningsovereenkomst tot stand is gekomen, en in het verlengde daarvan over de vraag of Alsi zich tegenover de curator kan beroepen op verrekening van haar vordering uit hoofde van de geldleningsovereenkomst met een vordering van Lyempf op Alsi uit hoofde van een rekening-courantverhouding.

1.2.

Het middel veronderstelt dat het hof toepassing heeft gegeven aan art. 3:35 BW Pro met betrekking tot de totstandkoming van rechtshandelingen. Die lezing deel ik niet. Het hof heeft toepassing gegeven aan het meer algemene beginsel dat opgewekt vertrouwen wordt beschermd, in die zin dat een schijnbaar bestaand rechtsfeit tegenover hem die te goeder trouw daarop afging, in diens verhouding tot degene aan wie die schijn kan worden toegerekend, dezelfde rechtsgevolgen heeft als zouden zijn ingetreden indien dat feit werkelijkheid was geweest. Mijns inziens volgt uit de rechtspraak van uw Raad dat dit beginsel inderdaad gelding heeft. Dat beginsel laat zich bovendien eenvoudig afleiden uit de ratio van art. 3:35 en Pro 3:36 BW tezamen. Voor eventuele twijfel over de gelding van het beginsel bestaat te minder aanleiding omdat over het beginsel van opgewekt vertrouwen in internationaal verband brede consensus bestaat.

1.3.

Alle klachten van het middel stuiten mijns inziens af op de juiste lezing van het arrest van het hof.

2.Feiten en procesverloop

2.1.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:^[1]

2.1.1.

Alsi is de persoonlijke holding van [betrokkene 1] . In 2003 heeft Alsi alle aandelen in Lyempf, op dat moment onderdeel van Numico (Nutricia), verworven.

2.1.2.

In 2008 was Lyempf op zoek naar vreemd kapitaal. De in Griekenland wonende [betrokkene 2] toonde interesse om te participeren en te investeren in Lyempf. [betrokkene 2] was aandeelhouder en statutair directeur van de naar het recht van Liberia opgerichte vennootschap Gramen Shipping and Trading Inc. (hierna: Gramen).

2.1.3.

Op 21 januari 2010 heeft Gramen een ‘firm and binding offer’ gedaan, welke door zowel Lyempf als Alsi is ondertekend.

2.1.4.

Op 16 april 2010 hebben Alsi en Gramen een ‘Share Purchase Argreement’ gesloten, waarbij Alsi 80% van de door haar gehouden aandelen in Lyempf aan Gramen heeft verkocht voor € 500.000,—.

2.1.5.

Op 20 mei 2010 heeft de aandelenoverdracht plaatsgevonden. Op diezelfde dag hebben Lyempf, Alsi en Gramen een ‘Seller’s Loan agreement’ gesloten (hierna: de leenovereenkomst), waarin de afspraak is neergelegd dat Alsi aan Lyempf een bedrag van € 500.000,— zou lenen.

2.1.6.

Alsi en Gramen hebben eveneens op 20 mei 2010 voorafgaand aan de aandelenoverdracht een ‘Variation agreement to the share purchase agreement’ (hierna: Variation Agreement) ondertekend, volgens welke de wijze van betaling van de koopprijs voor de aandelen is aangepast, als volgt:

‘2.10 (...)

i. Purchaser shall pay the Purchaser Price to Seller, by transferring the amount of the Purchase Price on behalf of Seller to the Company on account of Seller’s Loan and Seller shall be deemed to have granted full and final acquittance to Purchaser for payment of the Purchase Price upon receipt of such amount by the Company;

ii. Purchaser shall make available the Purchase’s Loan to the Company’

2.1.7.

[betrokkene 1] heeft deze overeenkomst ‘for acceptance and acknowledgement by Lyempf’ mede ondertekend.

2.1.8.

Met ingang van 20 mei 2010 is [betrokkene 2] benoemd tot (enig) statutair bestuurder van Lyempf.

2.1.9.

Op 26 mei 2010 heeft [betrokkene 2] namens Lyempf een overeenkomst gesloten met Deutsche Bank Londen AG (hierna: Deutsche Bank) waarbij deze laatste de vordering van Lyempf op DSM Food Specialities B.V. heeft gekocht voor een bedrag van € 13.990.000,—.

2.1.10.

Op 27 mei 2010 heeft Lyempf een betaling van de Deutsche Bank ontvangen ten bedrage van € 12.490.000,—.

2.1.11.

Bij brief van 15 juni 2010 (hierna: de verklaring) heeft [betrokkene 2] namens Lyempf aan [betrokkene 3] van [A] onder meer het volgende geschreven:

‘This is to inform you that Gramen Shipping and Trading Inc. has paid on 27-05-2010 an amount of EUR 12.490.000 to the account of Lyempf B.V.

The payment consist of:

– a loan of EUR 6.000.000 from Gramen to LYEMPF B.V.

– a loan of EUR 500.000 from Alsi Beheer B.V. to LYEMPF B.V. and paid by Gramen Shipping and Trading Inc. on behalf of Alsi Beheer B.V.

– a bridge loan of EUR 5.990.000 to temporarily strengthen the working capital of LYEMPF B.V. Attached you will find the daily bank statement. (...)’

2.1.12.

Op 16 juni 2010 heeft genoemde [betrokkene 3] de Deutsche Bank Nederland N.V. onder meer het volgende bericht:

‘In verband met de ontkoppeling van de financiering tussen Frésena-Salland en Lyempf B.V. kan ik u het volgende mededelen:

Op 27 mei 2010 is door Gramen Shipping and Trading Inc. een bedrag van € 12.490.000 gestort op de rekening van Lyempf B.V. te Kampen.

Dit bedrag is als volgt samengesteld:

– een lening van Gramen Shipping and Trading Inc. aan Lyempf B.V. van € 6.000.000;

– een lening van Alsi Beheer B.V aan Lyempf B.V. van € 500.000. Dit bedrag is door Gramen Shipping an Trading Inc. gestort namens Alsi Beheer B.V;

– een overbruggingskrediet van Gramen Shipping and Trading Inc. aan Lyempf B.V. van € 5.990.000. (…)’

2.1.13.

Op 7 april 2011 is Lyempf door de rechtbank Zwolle-Lelystad in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. Meulenberg tot curator.

2.1.14.

Bij brief van 16 mei 2011 heeft Alsi de curator geschreven dat zij uit hoofde van een overeenkomst van geldlening een vordering op Lyempf heeft ten bedrage van € 500.000,—, te verhogen met € 30.876,71 aan rente van 7% over de periode vanaf 20 mei 2010 tot de faillissementsdatum. Alsi beroept zich op verrekening van deze vordering met de aanspraak van Lyempf uit hoofde van de tussen haar en Lyempf bestaande rekening-courantverhouding, die ook ruim € 500.000,— beloopt.

2.1.15.

Vanaf 1 juni 2011 ligt bij de Kamer van Koophandel de gepubliceerde jaarrekening van 2010 van Alsi ter inzage. Op bladzijde 20 van deze jaarrekening staat vermeld:

‘Rekening-courant Lyempf B.V. €

Stand per 1 januari –

Van r/c Lyempf B. V (groepsmaatschappij) 844.471

Mutatie boekjaar - 352.350

Verrekening lening - 500.000

- 7.879

Rente boekjaar 33.594

Stand per 31 december 25.715’

2.1.16.

Bij brief van 16 juli 2012 heeft de curator de advocaat van Alsi verzocht om binnen de door hem gestelde termijn (uiterlijk op 20 juli 2012) tot betaling van de vordering van Lyempf uit hoofde van de rekening-courantverhouding over te gaan. Aan deze aanmaning heeft Alsi geen gehoor gegeven.

2.1.17.

Op 21 september 2012 heeft de curator beslag laten leggen op de bankrekeningen van Alsi en op de aandelen die Alsi houdt in haar dochterondernemingen, Romeva Vastgoed B.V. en Frésena Salland B.V.

2.1.18.

De curator heeft in het faillissement een boekenonderzoek laten verrichten door Alvarez & Marshal Benelux B.V.

2.1.19.

Bij brief van 9 oktober 2013 heeft de curator aan Alsi onder meer meegedeeld dat voor zover er sprake zou zijn van kwijting door Lyempf van betaling van € 500.000,— uit hoofde van de geldleningsovereenkomst, de curator het daaraan ten grondslag liggende bestuursbesluit en de rechtshandeling van kwijting vernietigt.

2.2.

Op 3 oktober 2012 heeft de curator Alsi gedagvaard voor de rechtbank Overijssel en, na wijziging van eis, betaling gevorderd van € 547.386,— uit hoofde van de rekening-courantverhouding tussen Alsi en Lyempf, van € 5.025,— voor deskundigenkosten en van € 4.511,93 voor buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met wettelijke rente.

2.3.

Bij vonnis van 11 december 2013 heeft de rechtbank de vordering van de curator in zijn geheel toegewezen. De rechtbank heeft overwogen dat een beroep van Alsi op verrekening niet slaagt, onder meer op de grond dat geen geldleningsovereenkomst tussen Alsi en Lyempf is tot stand gekomen, omdat een reële overeenkomst pas tot stand komt als het geleende bedrag in het vermogen van de lener is gevloeid en het leenbedrag van € 500.000,— nooit door Lyempf is ontvangen.

2.4.

Alsi heeft op 31 januari 2014 hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Het hof heeft op 12 januari 2016 een tussenarrest gewezen (hierna: het tussenarest). Daarin heeft het hof, kort samengevat, overwogen:

2.4.1.

Alsi heeft onder verwijzing naar art. 3:35 en Pro 3:36 BW zich erop beroepen dat Lyempf niet in strijd met haar eerdere verklaring zich erop kan beroepen dat de betaling niet is ontvangen (onder 5.4). De curator heeft gesteld dat de brief van 15 juni 2010 bewust onjuist door [betrokkene 2] is opgesteld, dat dit niet als een gedraging van Lyempf kan worden aangemerkt en dat de brief bovendien is gericht aan de accountant van Lyempf en niet tot Alsi of de accountant van Alsi (onder 5.5).

2.4.2.

Indien vast komt te staan dat Lyempf, bevoegd vertegenwoordigd door haar enig statutair bestuurder [betrokkene 2] , de verklaring van 15 juni 2010 heeft afgegeven in antwoord op het verzoek Alsi om een bevestiging van de door haar (via Gramen) te verrichten betaling op de geldlening, dan kan die mededeling niet anders worden geduid dan een bevestiging van de betaling op de verstrekte geldlening waaraan Lyempf in beginsel is gebonden en waardoor Alsi is gekweten. Dit geldt temeer nu Lyempf op de hoogte was van de Variation Agreement en deze heeft meeondertekend, zodat zij de betekenis van de door haar afgelegde verklaring in volle omvang kende. Op Alsi rust de bewijslast van de stelling dat de desbetreffende verklaring op haar verzoek is afgegeven, nu de curator dit heeft betwist. Conform haar bewijsaanbod zal zij worden toegelaten tot bewijslevering (onder 5.7).

2.4.3.

Naar aanleiding van de stelling van de curator dat Alsi niet gerechtvaardigd op de verklaring mocht vertrouwen, omdat de wil van Lyempf daarmee niet overeenstemde, heeft Alsi een beroep gedaan op art. 3:35 BW Pro. Op Alsi rustte niet een onderzoeksplicht. Indien vast komt te staan dat de brief van 15 juni 2010 in opdracht van Alsi aan haar is verzonden, mocht Alsi er op vertrouwen dat Gramen namens haar de vordering uit de Seller’s Loan aan Lyempf had betaald en dat met voornoemde mededeling Lyempf haar kwijting heeft verleend voor haar verplichting uit de Seller’s Loan (onder 5.8).

2.4.4.

Alsi heeft zich op 16 mei 2011 op verrekening beroepen. Het door de curator gestelde ontbreken van goede trouw is al aan de orde geweest en andere omstandigheden die in de weg staan aan verrekening zijn niet gesteld. Indien vast komt te staan dat Alsi erop mocht vertrouwen dat Gramen namens haar de vordering uit de Seller’s Loan aan Lyempf had betaald, was zij bevoegd tot verrekening en zijn beide verbintenissen tot hun gezamenlijk beloop teniet gegaan door de verrekeningsverklaring van Alsi. De vraag naar de verrekening in het kader van de rekening-courantverhouding behoeft dus geen beantwoording (onder 5.9).

2.5.

Bij eindarrest van 24 oktober 2017 heeft het hof geoordeeld dat Alsi is geslaagd in het bewijs dat de verklaring op haar verzoek was opgesteld. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd, Alsi veroordeeld tot betaling aan de curator van een bedrag van € 16.509,29 en de curator veroordeeld in de proceskosten van beide instanties.

2.6.

Bij procesinleiding van 23 januari 2019 heeft de curator tijdig cassatie ingesteld. Alsi heeft een verweerschrift ingediend. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. De curator heeft gerepliceerd. Alsi heeft afgezien van dupliek.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1.

Alle onderdelen van het middel, het zijn er drie, richten zich tegen rechtsoverwegingen 5.6 tot en met 5.9 van het tussenarrest en rechtsoverweging 2.6 van het eindarrest. Ik citeer die overwegingen:

 Tussenarrest:

‘5.6. [betrokkene 2] heeft namens Lyempf bij brief van 15 juni 2010 (rov. 3.11) verklaard, voor zover van belang:

“This is to inform you that Gramen Shipping and Trading Inc. has paid on 27-05-2010 an amount of EUR 12.490.000 to the account of Lyempf B.V. (...) This payment consist of: (...)

– a loan of EUR 500.000 from Alsi Beheer B.V. to LYEMPF B.V. and paid by Gramen Shipping and Trading Inc. on behalf of Alsi Beheer B.V. (...)”

Bij de brief is een bankafschrift gevoegd waaruit de betaling van het betreffende bedrag blijkt. Als vaststaand kan worden aangenomen dat [betrokkene 2] deze brief bewust onjuist heeft opgesteld, in de wetenschap dat de betaling niet van Gramen afkomstig was. Uitgaande van het standpunt dat de curator in dit geding inneemt, was (i) deze verklaring niet tot Alsi gericht en gaf (ii) de door [betrokkene 2] overgebrachte verklaring de wil van Lyempf niet juist weer. Alsi heeft met betrekking tot (i) gesteld dat de brief van 15 juni 2010 op haar verzoek is opgesteld en aan haar is gericht. Alsi heeft hiertoe aangevoerd dat gelet op de wijze waarop de betalingsafspraak vorm had gekregen in de Variation Agreement, het de meest geëigende weg voor haar was om Lyempf om bevestiging van voldoening van haar verplichtingen jegens Lyempf te verzoeken en met betrekking tot (ii) dat Lyempf op grond van artikel 3:35 BW Pro dit niet aan haar kan tegenwerpen, omdat zij geen aanleiding had om dit wilsontbreken te vermoeden.

5.7.

Het hof stelt voorop dat gelet op het bepaalde in artikel 2:240 BW Pro, Lyempf in beginsel is gebonden aan handelingen van haar (enig) statutair bestuurder [betrokkene 2] , waarbij hij optreedt in die hoedanigheid en aldus deze vennootschap bevoegd vertegenwoordigt. Het hof is voorts van oordeel dat indien vast komt te staan dat Lyempf, bevoegd vertegenwoordigd door haar enig statutair directeur, voormelde verklaring (rov. 5.6) heeft afgegeven in antwoord op het verzoek [van] Alsi om een bevestiging te ontvangen van de door haar (via Gramen) te verrichten betaling op de geldlening, voornoemde mededeling niet anders kan worden geduid dan een bevestiging van de betaling op de aan haar verstrekte geldlening waaraan Lyempf in beginsel is gebonden en waardoor Alsi is gekweten. Temeer nu Lyempf op de hoogte was van de inhoud van de Variation Agreement, aangezien zij deze had meeondertekend en zij dus de betekenis van de door haar afgelegde verklaring in volle omvang kende. Aangezien de curator betwist (i) dat de betreffende verklaring op verzoek van Alsi is afgegeven, rust op Alsi, gelet op de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro, de bewijslast van het door haar gestelde. Zij zal daartoe, conform haar bewijsaanbod, worden toegelaten tot het bewijs als in het dictum vermeld.

5.8.

De curator heeft voorts gesteld (ii) dat Alsi niet gerechtvaardigd op de verklaring mocht vertrouwen wegens het ontbreken van een met deze verklaring overeenstemmende wil van Lyempf. Alsi heeft in dit kader een beroep gedaan op de bescherming van artikel 3:35 BW Pro. Dit artikel beschermt degene die een tot hem gerichte verklaring heeft opgevat “overeenkomstig de zin die hij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen”. Bij de beantwoording van de vraag wanneer sprake is van een gerechtvaardigd vertrouwen dat de verklaring overeenstemt met de wil van degene die haar aflegt, moet rekening worden gehouden met alle omstandigheden van het geval.

De bescherming van artikel 3:35 BW Pro zou slechts aan Alsi kunnen worden onthouden indien zij had behoren te weten dat de verklaring niet met de wil van Lyempf overeenstemde of zij daarover twijfelde of behoorde te twijfelen. Er kan derhalve een onderzoeksplicht bestaan voor degene die zich op het intreden van het rechtsgevolg wil beroepen. Omstandigheden die aan een zodanig beroep in de weg staan, zullen door de curator voor Lyempf, de partij die stelt dat zij de niet met haar wil overeenstemmende verklaring deed, moeten worden gesteld en zo nodig bewezen. De curator heeft hiertoe, onder meer, aangevoerd dat Alsi heeft nagelaten een voldoende onderzoek uit te voeren naar Gramen en [betrokkene 2] , waarbij hij heeft opgemerkt dat hiertoe aanleiding was gezien het feit dat het een vennootschap naar Liberiaans recht betrof. Alsi heeft dit weersproken en aangevoerd dat Squarefield, die het overnameproces aan de zijde van Lyempf begeleidde, Deutsche Bank in het kader van de financiering van de nieuwe entiteit, DSM in het kader van het DSM contract en advocatenkantoor Van Doorne, dat Gramen en [betrokkene 2] bijstond in het kader van deze transactie, onderzoek hebben gedaan en geen van deze partijen iets heeft kunnen vinden wat aan contracteren in de weg zou hebben moeten staan. Het hof is van oordeel dat Alsi hiermee voldoende heeft weerlegd dat zij niet gerechtvaardigd mocht vertrouwen op de betreffende verklaring. De overige door de curator genoemde omstandigheden kunnen niet tot een ander oordeel leiden. Het feit dat uit het aangehechte bankafschrift blijkt dat de betaling afkomstig was van de Deutsche Bank, is onvoldoende nu een derde voor Gramen de betaling kan en mag verrichten. Het feit dat er sprake is van een Liberiaanse vennootschap en een Griekse bestuurder, is zonder nadere toelichting die ontbreekt, evenmin een omstandigheid die aan een beroep op gerechtvaardigd vertrouwen in de weg staat. Dat geldt ook voor het niet bedingen van garanties door Alsi voor de nakoming van haar verplichting tot het voldoen van de Sellers Loan. Alsi heeft in dit verband aangevoerd dat met name Gramen forse investeringen diende te verrichten en zij dan ook niet in de positie verkeerde garanties te bedingen, waarmee zij, voor zover dit al van haar kon worden gevraagd, voldoende heeft weersproken. Dit leidt tot het oordeel dat indien vast komt te staan dat de brief van 15 juni 2010 in opdracht van Alsi aan haar is verzonden, Alsi er op mocht vertrouwen dat Gramen namens haar de vordering uit de Sellers Loan aan Lyempf had betaald en dat met voornoemde mededeling Lyempf haar kwijting heeft verleend voor haar verplichting uit de Sellers Loan.

Verrekening

5.9.

Bij brief van 16 mei 2011 heeft Alsi zich op verrekening beroepen van haar schuld uit hoofde van haar rekening courant verhouding met Lyempf met de schuld van Lyempf uit hoofde van de Sellers Loan van een bedrag van € 500.000,— vermeerderd met de reeds verschenen rente aan haar. Hetgeen de curator heeft aangevoerd met betrekking tot het ontbreken van de goede trouw van Alsi is reeds hiervoor aan de orde geweest (rov. 5.9), andere omstandigheden waaruit kan volgen dat Alsi niet te goede trouw de verrekeningsverklaring kon afleggen of enig ander verrekeningsbeletsel zijn niet gesteld. Indien vast komt te staan dat Alsi er op mocht vertrouwen dat Gramen namens haar de vordering uit de Sellers Loan aan Lyempf had betaald (rov. 5.8.) was zij daarmee bevoegd tot verrekening en zijn met het uitbrengen van de verrekeningsverklaring ex artikel 6:127 BW Pro door Alsi beide verbintenissen tot hun gemeenschappelijk verloop teniet gegaan. De beantwoording van de vraag naar de verrekening in het kader van de rekening-courantverhouding behoeft dan ook geen beantwoording.’

 Eindarrest:

‘2.6. Het hof overweegt als volgt. In de rov 5.6. en 5.7. van het arrest van 12 januari 2016 is het belang geschetst van de brief van 15 juni 2010 voor de positie van Alsi. Indien deze verklaring tot Alsi was gericht dan is daarmee de bevestiging van de betaling op de door Alsi verstrekte geldlening door Lyempf gegeven en is Alsi daardoor gekweten.

Het hof acht Alsi in het bewijs geslaagd dat de brief op haar verzoek was opgesteld en baseert dit oordeel op de volgende feiten en omstandigheden. Alsi (en haar dochtervennootschappen Frésena Salland B.V. en Romeva Vastgoed B.V.) hadden belang bij de bevestiging van de betaling door Gramen, zoals deze vorm had gekregen in de Variation Agreement. Naast het feit dat het een bevestiging vormde van de nakoming hiervan heeft Alsi ook door middel van de overgelegde producties aangetoond dat de bevestiging noodzakelijk was voor de ontvlechting van de financiering tussen Lyempf en de dochtervennootschappen van Alsi en in haar relatie tot de kredietverzekeringsmaatschappijen.

Genoemde vennootschappen en Lyempf werden bijgestaan door dezelfde accountant in de persoon van [betrokkene 3] . Tegen deze achtergrond lag het voor de hand om [betrokkene 3] te verzoeken de betaling van Gramen aan Lyempf door Lyempf te laten bevestigen. [betrokkene 1] heeft verklaard dat dit ook de weg is die hij op advies van zijn toenmalige advocaat heeft gekozen en Borstlap heeft bevestigd dat hij dit aan [betrokkene 1] heeft geadviseerd.

Krachtens het bepaalde in artikel 164 Rv Pro kan de verklaring van [betrokkene 1] , als partijgetuige omtrent door Alsi te bewijzen feiten, (...) geen bewijs in haar voordeel opleveren, tenzij de verklaring van [betrokkene 1] strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Zoals de Hoge Raad heeft bepaald geldt de beperking van de bewijskracht van de verklaring van de partijgetuige niet als er aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen, dat zij de verklaring van de partijgetuige voldoende geloofwaardig maken (ECLI:NL:HR:1995:ZC1688).

Met de overgelegde mailwisseling (productie 1) en de verklaringen van Borstlap en Slot (productie 4) zijn die aanvullende bewijzen naar het oordeel van het hof in voldoende mate voorhanden. Zoals hiervoor vermeld heeft Borstlap verklaard, dat hij [betrokkene 1] naar de accountant van Lyempf heeft verwezen. Dat vervolgens [betrokkene 3] , die tot de aandelenoverdracht ook accountant van Lyempf was, de verzochte werkzaamheden heeft uitgevoerd, verandert anders dan de curator ingang wil doen vinden, niets aan het feit op wiens verzoek de brief is opgesteld.

Het hof voegt hieraan toe de in eerste aanleg overgelegde brief van Slot voornoemd aan Alsi d.d. 21 januari 2013 (prod. 5 cva), waarin Slot destijds, voordat de bewijsopdracht werd gegeven, het volgende heeft geschreven:

“(...) U heeft vastgesteld dat de betaling is binnen gekomen door aan Lyempf te vragen te bevestigen dat de betalingen door Gramen zijn overgemaakt. Lyempf heeft dit middels een brief van 15 juni 2010 bevestigd. (…)”

De curator heeft terecht betoogd dat de betreffende werkzaamheden rond 15 juni 2010 blijkbaar niet aan Alsi zijn gefactureerd. Wat daar ook van zij de curator heeft niet gesteld dat Lyempf deze kosten voor haar rekening heeft genomen. Op 9 juni 2010, de dag nadat [betrokkene 1] de mail van Borstlap had doorgestuurd en volgens zijn verklaring geruime tijd met [betrokkene 3] heeft gebeld, heeft [betrokkene 3] met de omschrijving “Advisering/werkzaamheden inzake herstructurering/reorganisatie overeenkomsten met Lyempf” een uur aan werkzaamheden gedeclareerd, zodat hier wel aansluiting kan worden gevonden.

De curator heeft voorts gesteld dat de brief van 15 juni 2010 is opgesteld in verband met de voorwaarden die werden gesteld door Deutsche Bank in de kredietovereenkomst tussen Deutsche Bank en Lyempf van 20 april 2010. Het hof acht dit onvoldoende onderbouwd, zeker in het licht van voornoemde door Alsi overgelegde producties en verklaringen. Dat de brief mogelijk in het door de curator geschetste kader is gebruikt staat hieraan niet in de weg.

Hieruit volgt dat Lyempf kwijting heeft verleend aan Alsi voor het door Alsi aan haar geleende bedrag van € 500.000,—. Dit brengt met zich mee dat Alsi zich jegens de curator op verrekening, conform de door haar uitgebrachte verrekeningsverklaring van 16 mei 2011 (productie 7 cva), kan beroepen met haar vordering uit hoofde van de overeenkomst van geldlening met Lyempf, vermeerderd met de contractuele rente over de periode van 20 mei 2010 tot de faillissementsdatum, te weten een bedrag van € 30.876,71.

De vordering van Lyempf op Alsi uit hoofde van de rekening-courantverhouding (...) bedraagt € 547.386,—. Na verrekening resteert € 16.509,29 (€ 547.386,— minus € 530.876,71). Het hof zal dit bedrag toewijzen.’

3.2.

In deze overwegingen leest het middel dat het hof heeft geoordeeld dat het bij Alsi gewekte gerechtvaardigd vertrouwen dat Gramen had betaald heeft geleid tot het ontstaan van een vorderingsrecht tot terugbetaling van de geldlening (subonderdeel 1.1), althans dat de verklaring dat Gramen had betaald, moet worden gekwalificeerd als een kwitantie in de zin van art. 6:48 BW Pro en dat dit behalve bewijsrechtelijke ook verbintenisrechtelijke rechtsgevolgen heeft (subonderdeel 1.2). Aan deze lezing van het arrest van het hof verbindt het middel vervolgens de klacht dat de wilsvertrouwensleer niet ziet op het niet-consensuele element van de reële overeenkomst die verbruiklening naar het hier toepasselijke recht van art. 7A:1791 BW (oud) is, namelijk daadwerkelijke afgifte (onderdeel 2).

3.3.

Ik lees de arresten van het hof anders dan het middel doet. Het hof heeft het beroep dat Alsi heeft gedaan op het vertrouwen dat zij mocht ontlenen aan de brief van 15 juni 2010 van [betrokkene 2] gehonoreerd. Dat vertrouwen was niet een vertrouwen dat een rechtshandeling was verricht, maar het vertrouwen dat, in overeenstemming met het Variation Agreement (hiervoor onder 2.1.6), Gramen namens Alsi het overeengekomen bedrag van € 500.000,— aan Lyempf had voldaan als betaling op de door Alsi aan Lyempf verstrekte geldlening. In dát vertrouwen wordt Alsi door het hof beschermd, aldus dat overeenkomstig de aan Lyempf toerekenbare schijn Alsi haar schuld uit hoofde van de rekening-courantverhouding mag verrekenen, als was Lyempf het bedrag van € 500.000,—, te vermeerderen met rente, inderdaad uit hoofde van geldlening aan Alsi schuldig.

3.4.

Het hof heeft dus geen toepassing gegeven aan art. 3:35 BW Pro, maar aan een meer algemeen beginsel dat een schijnbaar bestaand rechtsfeit tegenover hem die te goeder trouw daarop afging, in diens verhouding tot degene aan wie die schijn kan worden toegerekend, dezelfde rechtsgevolgen heeft als zouden zijn ingetreden indien dat feit werkelijkheid was geweest. Dat dit meer algemene beginsel van opgewekt vertrouwen inderdaad bestaat, volgt mijns inziens uit rechtspraak van uw Raad. Bovendien vindt dit beginsel van opgewekt vertrouwen internationaal zeer brede erkenning.

3.5.

Wat betreft de rechtspraak van uw Raad^[2]kan in de eerste plaats worden gewezen op het arrest van 7 februari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0498 inzake Kamerman/Aro Lease.^[3]Volgens dat arrest is ‘het beginsel dat ten grondslag ligt aan de art. 3:35, 3:36, 3:61 lid 2 BW, in samenhang met art. 6:147’ bepalend voor de rechtsgevolgen die zijn verbonden aan een verklaring die met een vervalste handtekening is ondertekend. Ik vermeld in de tweede plaats het arrest van 9 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2734 inzake Hartman/Bakker.^[4]In die zaak, die een geval van schijn van volmacht betrof, had het hof gesproken van ‘het beginsel dat ten grondslag ligt aan de art. 3:35, 3:36 en 3:61 BW’. Uw Raad overwoog daarover in rechtsoverweging 3.4.1 dat het hof daarmee kennelijk het oog had op ‘het beginsel van opgewekt vertrouwen’. Ik meen dat ook in dit laatste besloten ligt dat zo’n beginsel van meer algemene strekking inderdaad geldend recht is. In de derde plaats wijs ik erop dat ook onder het ‘label’ rechtsverwerking, als toepassing van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid, in de Nederlandse rechtspraak opgewekt vertrouwen wordt beschermd, bijvoorbeeld het vertrouwen ontleend aan de motivering van een afwijzing van dekking door een verzekeraar dat afgezien van die afwijzingsgrond er dekking onder de polis bestaat,^[5]of het vertrouwen ontleend aan de door een elektriciteitsbedrijf gezonden afrekening voor afgenomen stroom.^[6]Ook in deze rechtspraak ligt besloten dat niet alleen een gemeenschappelijk beginsel ten grondslag ligt aan de diverse wettelijke bepalingen die opgewekt vertrouwen beschermen, maar dat dit beginsel daarnaast ook buiten de in die wettelijke bepalingen omschreven gevallen gelding heeft. Ook zonder de rechtstreekse toepasselijkheid van een wettelijke bepaling in die zin, geldt dus naar de huidige stand van het Nederlandse privaatrecht, althans van het Nederlandse verbintenissenrecht, dat een schijnbaar bestaand rechtsfeit tegenover hem die te goeder trouw daarop afging, in diens verhouding tot degene aan wie die schijn kan worden toegerekend, dezelfde rechtsgevolgen heeft als zouden zijn ingetreden indien dat feit werkelijkheid was geweest.

3.6.

Mijns inziens valt de gelding van het beginsel van opgewekt vertrouwen in gevallen als hier aan de orde bovendien op eenvoudige wijze af te leiden uit de ratio van art. 3:35 en Pro 3:36 BW tezamen. Art. 3:35 BW Pro beschermt het vertrouwen van een wederpartij op de schijn dat een wilsverklaring met een bepaalde inhoud is afgelegd. Die bescherming wordt geboden door aan te nemen dat een rechtshandeling tot stand komt overeenkomstig de aan de persoon die de verklaring heeft afgelegd toe te rekenen schijn. Art. 3:36 BW Pro beschermt derden en doet dat niet alleen met betrekking tot de schijn dat een wilsverklaring met een bepaalde inhoud is afgelegd, maar met betrekking tot iedere schijn omtrent de inhoud van een rechtsverhouding (in de bewoordingen van art. 3:36 BW Pro: schijn omtrent ‘het ontstaan, bestaan of tenietgaan van een bepaalde rechtsbetrekking’) waarbij de derde geen partij is, maar wel belang heeft, omdat hij naar aanleiding van de gewekte schijn in goed vertrouwen handelt. In de onderhavige zaak doet zich een geval voor waarop beide bepalingen als zodanig niet van toepassing zijn, namelijk het geval dat iemand die partij is bij een rechtsverhouding, afgaat op de schijn die door toedoen van de andere partij bij die verhouding in het leven is geroepen, maar zonder dat die schijn een wilsverklaring als bedoeld in art. 3:35 BW Pro betreft. De ratio van art. 3:35 en Pro 3:36 BW tezamen brengt echter mee dat ook in dit geval aan de wederpartij te goeder trouw bescherming wordt verleend.

3.7.

Voor aarzeling over bestaan, inhoud en algemene gelding van het zojuist bedoelde beginsel bestaat te minder aanleiding omdat daarover internationaal brede consensus bestaat. Die consensus blijkt onder meer uit de Unidroit Principles of International Commercial Contracts 2010 (PICC). Art. 1.8 PICC luidt als volgt:

‘A party cannot act inconsistently with an understanding it has caused the other party to have and upon which that other party reasonably has acted in reliance to its detriment.’^[7]

De Draft Common Frame of Reference (DCFR) bevat in art. I. – 1:103 een vergelijkbare omschrijving van het beginsel, maar dan als een variant van de maatstaf van ‘good faith and fair dealing’:

‘It is, in particular, contrary to good faith and fair dealing for a party to act inconsistently with that party’s prior statements or conduct when the other party has reasonably relied on them to that other party’s detriment.’^[8]

Dat sluit aan bij de Principles of European Contract Law (PECL), waar ‘inconsistent behaviour’ voorkomt in de comment op de bepaling over ‘good faith and fair dealing’ van art. 1:201:^[9]

‘A particular application of the principle of good faith and fair dealing is to prevent a party, on whose statement or conduct the other party has reasonably acted in reliance, from adopting an inconsistent position.

(…) It is a general principle that a person should not be allowed to set up the invalidity of an act or another reason for its not being binding upon him when he has induced another person to alter his position on the faith of the fact.’

Ook het Unierecht kent het beginsel dat gewettigd vertrouwen moet worden geëerbiedigd, als variant van het beginsel van goede trouw.^[10]

3.8.

Wat betreft het recht van de ons omringende landen wijs ik graag in de eerste plaats op Van Gerven en Lierman, die voor het Belgische recht een vertrouwensleer beschrijven die

‘ervan uitgaat dat een schijnbaar bestaand feit dezelfde rechtsgevolgen teweegbrengt als wanneer het feit werkelijkheid ware geweest – d.i. althans voor degene die er rechtmatig op kon vertrouwen dat de schijn werkelijkheid was.’^[11]

Ook het voorontwerp tot herziening van het Belgische verbintenissenrecht geeft het vertrouwensbeginsel een algemene strekking door het ‘beschamen van rechtmatig vertrouwen’ te kwalificeren als een geval van rechtsmisbruik.^[12]Voor het Engelse recht wijs ik op het leerstuk
Estoppel.^[13]Voor het Duitse recht is de situatie enigszins genuanceerder, omdat daar bescherming van het opgewekte vertrouwen niet steeds plaatsvindt doordat de schijn voor werkelijkheid geldt, maar in diverse gevallen in plaats daarvan wordt volstaan met vergoeding van geleden
Vertrauensschaden,^[14]een verschijnsel dat mede wortelt in § 122 BGB. Uit de hiervoor aangehaalde
restatements(de PICC, DCFR en PECL) blijkt echter onmiskenbaar dat thans in internationaal verband de heersende opvatting een andere is: vertrouwensbescherming vindt plaats doordat dezelfde rechtsgevolgen intreden als op grond van de toerekenbare schijn mocht worden verwacht. Verder geldt dat de afstand tussen het Duitse recht en die wereldwijd heersende opvatting niet moet worden overdreven. In de eerste plaats lijkt ook in Duitsland volledige vertrouwensbescherming thans het gewone geval.^[15]In de tweede plaats zal een vergoeding van
Vertrauensschadenin veel gevallen kunnen leiden tot een uitkomst die met zulke volledige vertrouwensbescherming vergelijkbaar is.

3.9.

De zojuist beschreven brede internationale consensus is van betrekkelijk recente datum, maar dat is zij niet in de gevallen waarin de rechtsschijn opzettelijk in het leven is geroepen, wat dus neerkomt op bedrog. Naar het (laat)klassieke Romeinse recht valt dat geval zonder twijfel onder de
exceptio doli (factum sit).^[16]In dit verband wijs ik erop dat de curator – die het vorderingsrecht van de boedel uitoefent en geheel dezelfde verweren tegen zich moet laten gelden als Lyempf vóór haar faillissement – met zoveel woorden heeft erkend dat [betrokkene 2] , destijds enig bestuurder van Lyempf, de brief van 15 juni 2010 ‘bewust onjuist’ heeft opgesteld.^[17]

3.10.

Dat het hof inderdaad aan het beginsel van opgewekt vertrouwen, en niet, zoals het middel veronderstelt, aan art. 3:35 BW Pro toepassing heeft gegeven, blijkt onder meer uit rechtsoverweging 5.7 van het tussenarrest waar het hof de mededeling door de enige bestuurder van Lyempf duidt als een bevestiging van de betaling op de aan haar verstrekte geldlening, waaraan Lyempf in beginsel gebonden is. Het blijkt verder uit rechtsoverweging 5.8 van hetzelfde arrest waar het hof oordeelt dat dat, indien vast komt te staan dat de brief van 15 juni 2010 in opdracht van Alsi aan haar is verzonden, Alsi er op mocht vertrouwen dat Gramen namens haar de vordering uit de Seller’s Loan aan Lyempf had betaald. Het blijkt bovendien uit de volgende rechtsoverweging (5.9), waar het hof overweegt dat indien vast komt te staan dat Alsi erop mocht vertrouwen dat Gramen namens haar de vordering uit de Seller’s Loan aan Lyempf had betaald, zij
daarmeebevoegd is tot verrekening. Op al deze plaatsen is niet sprake van de totstandkoming van een rechtshandeling, maar van een schijn omtrent wat buiten het gezichtsveld van Alsi tussen Gramen en Lyempf had plaatsgehad, namelijk als zou Gramen namens Alsi Lyempf uit hoofde van de geldlening hebben betaald het bedrag dat zij oorspronkelijk aan Alsi als koopprijs voor de aandelen verschuldigd was. Die schijn is toerekenbaar aan Lyempf en leidt ertoe dat Alsi mag verrekenen, zoals zij dat ook zou hebben mogen doen indien de schijn werkelijkheid was geweest.

3.11.

Aan de juistheid van deze lezing van de arresten van het hof doet niet af wat het hof in rechtsoverweging 5.8 omtrent de maatstaven van art. 3:35 BW Pro overweegt. Die overweging staat in de sleutel van de bespreking door het hof van het beroep dat de curator volgens het hof had gedaan op het ontbreken van een met de verklaring overeenstemmende wil van Lyempf. In cassatie voert Lyempf aan dat het hof aldus het verweer van de curator onjuist heeft begrepen, omdat de curator heeft aangevoerd dat geen sprake is van discrepantie tussen wil en verklaring, omdat [betrokkene 2] wilde verklaren zoals hij heeft gedaan (onderdeel 3). Daarmee ontvalt aan rechtsoverweging 5.8 het belang. Ik merk nog op dat de inhoud van het hiervoor bedoelde algemene beginsel van opgewekt vertrouwen uiteraard wordt ingekleurd door bepalingen die een toepassing van dat beginsel vormen. Aldus is het niet onjuist om voor de inhoud van bedoeld beginsel zich mede op art. 3:35 BW Pro te oriënteren. In de beoordeling door het hof dragen de overwegingen over art. 3:35 BW Pro de beslissing echter niet. Het hof was in de voorafgaande rechtsoverweging (5.7) van het tussenarrest reeds tot het oordeel gekomen dat indien vast zou komen te staan dat de verklaring van 15 juni 2010 is gegeven in antwoord op het verzoek van Alsi om een bevestiging te ontvangen van de door haar (via Gramen) te verrichten betaling op de geldlening, Lyempf daaraan is gebonden.

3.12.

Op de juiste lezing van de arresten van het hof stuiten alle klachten van het middel af. Ik werk dat hierna kort uit.

3.13.

De kern van de klacht van subonderdeel 1.1 is dat uit een vertrouwen dat de verbintenis tot het beschikbaar stellen van gelden is nagekomen, niet volgt het ontstaan van een vorderingsrecht tot terugbetaling van gelden waarvan vaststaat dat zij feitelijk niet aan Lyempf zijn verstrekt. Die klacht miskent de strekking van het oordeel van het hof, namelijk dat de aan Lyempf toerekenbare schijn ertoe leidt dat Alsi kan verrekenen.

3.14.

De klacht van subonderdeel 1.2 legt het hof in de mond dat de verklaring van 15 juni 2010 een kwitantie oplevert in de zin van art. 6:48 BW Pro en dat het de werking van die kwitantie is dat voor Alsi een vordering is ontstaan uit hoofde van een (niet-verstrekte) geldlening. De klacht mist feitelijke grondslag. In het oordeel van het hof is dragend het bij Alsi met de verklaring van 15 juni 2010 gewekte vertrouwen. Daarbij spreekt het hof weliswaar in rechtsoverweging 5.8 ( slot ) van het tussenarrest en in rechtsoverweging 2.6 van het eindarrest van een door Lyempf aan Alsi verleende kwijting, maar daarbij had het hof klaarblijkelijk niet het oog op een werking die die kwijting als zodanig heeft; de kwijting functioneert in het oordeel van het hof enkel als een aanleiding voor het te beschermen vertrouwen van Alsi.

3.15.

Terecht zegt subonderdeel 1.3 dat het hof zijn beslissing niet heeft gebaseerd op art. 3:36 BW Pro. Eveneens terecht zegt subonderdeel 1.4 dat het hof zijn beslissing ook niet heeft gebaseerd op een van de alternatieve verweren van Alsi (onrechtmatige daad en beperkende werking van redelijkheid en billijkheid).

3.16.

Onderdeel 2 baseert zich op het reële karakter van geldlening naar het hier toepasselijke recht van art. 7A:1791 BW (oud). De daarop gegronde klachten veronderstellen alle dat het hof heeft geoordeeld dat een overeenkomst van geldlening is tot stand gekomen, hoewel de door Lyempf geleende gelden feitelijk niet tot beschikking van Lyempf zijn gekomen. Dat heeft het hof echter niet geoordeeld. In plaats daarvan heeft het hof beslist dat Alsi kan verrekenen zoals zij dat zou hebben gekund indien de schijn waarop zij heeft vertrouwd, werkelijkheid zou zijn geweest. Ik meen dat daarom de regel dat de overeenkomst van verbruikleen eerst tot stand komt met de feitelijke afgifte van hetgeen in leen wordt gegeven, niet in het geding is. Ten overvloede vermeld ik nog dat die regel reeds in het Romeinse recht – dat de oorsprong ervan is – niet strikt werd gehandhaafd,^[18]dat zij in de moderne literatuur ernstig is bekritiseerd^[19]en intussen ook is verlaten.^[20]Daarom kan ik in de bedoelde regel onmogelijk een belangrijk principe zien waarvoor de bescherming van het gerechtvaardigde vertrouwen van Alsi op de aan Lyempf toe te rekenen schijn zou moeten wijken.

3.17.

Onderdeel 3 richt zich tegen het oordeel van het hof (vooral) in rechtsoverweging 5.8 omtrent een beweerde discrepantie tussen wil en verklaring. Hiervoor onder 3.11 kwam al aan de orde dat volgens het middel de curator een zodanige discrepantie niet heeft verdedigd en dat de aangevallen overweging de beslissing van het hof niet draagt. Bij een bespreking van de klachten van het onderdeel heeft Lyempf daarom geen belang.

3.18.

De vraag of de toepassing die het hof in het concrete geval aan het algemene beginsel van opgewekt vertrouwen juist is, is vanwege het middelenstelsel in cassatie uiteraard slechts aan de orde voor zover zich tegen die toepassing enige klacht richt. Geheel ten overvloede veroorloof ik mij naar aanleiding van die toepassing nog één opmerking. Ik citeerde onder 3.6 de PICC, DCFR en PECL. Het beginsel dat opgewekt vertrouwen wordt beschermd, bevat in die regelingen een element van nadeel (PICC en DCFR: handelen of vertrouwen door een partij
to its detriment), althans van een gewijzigde positie als gevolg van voortbouwend handelen (PECL: de partij
was induced to alter his position on the faith of the fact). In mijn waarneming worden in de diverse rechtsstelsels op dit punt niet steeds dezelfde eisen gesteld. Voor het Nederlandse recht geldt dat een nadeelsvereiste niet meer pleegt te worden gesteld, niet alleen niet bij de totstandkoming van rechtshandelingen (art. 3:35 BW Pro),^[21]maar bijvoorbeeld ook niet in gevallen van rechtsverwerking op basis van opgewekt vertrouwen.^[22]Een eis van voortbouwend handelen wordt soms gesteld, maar zonder een afzonderlijk element van een gewijzigde positie (art. 3:36 BW Pro). Als van de gelding van zo’n vereiste van voortbouwend handelen zou behoren te worden uitgegaan,^[23]ligt mijns inziens in de feiten van de onderhavige zaak besloten dat daaraan was voldaan.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Gerechtvaardigd vertrouwen en verrekening bij niet-verstrekte geldlening tussen vennootschappen